Tribunal: STF
Processo: RE 1462148
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de dois recursos extraordinários contra acórdãos distintos.



    O recurso extraordinário interposto pela TAM Linhas Aéreas S.A. (e-Doc. 35) desafia acórdão proferido pela 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, reformando a sentença, julgou improcedente ação que objetivava o reconhecimento do direito a créditos de ICMS decorrente da aquisição de combustível.



    Nas razões do extraordinário, alega-se afronta aos arts. 93, IX; 146, III, “b”; e 155, § 2º, I, II e XII, “c”, todos da Constituição Federal. Em síntese, defende-se o direito ao aproveitamento proporcional de créditos do ICMS sobre a aquisição de querosene de aviação utilizado na prestação de serviços de transporte aéreo, apurados com base na proporção das receitas relativas aos serviços tributados (transporte de cargas) e não tributados (transporte de passageiros).



    O recurso especial interposto pela TAM Linhas Aéreas S.A. concomitantemente perante o Superior Tribunal de Justiça foi provido. O julgado foi assim ementado (e-Doc. 92):



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ICMS. QUEROSENE DE AVIAÇÃO. INSUMO. CREDITAMENTO PROPORCIONAL. APROVEITAMENTO DE VALORES PRETÉRITOS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN 



    1. Discute-se nos autos o direito aos créditos de ICMS oriundos das aquisições de combustível de aeronave (querosene), utilizados na prestação de transporte aéreo tributado pelo imposto estadual. 



    2. Afasta-se a incidência da Súmula 280/STF, uma vez que essa instância superior, no presente caso, não enfrentará o modo de execução ou de cálculo do crédito de ICMS, mas sim o direito ao creditamento. Afastam-se igualmente os óbices apontados em contrarrazões contidos nas Súmulas 282 e 283 do STF, uma vez que a questão controvertida foi devidamente enfrentada pelo acórdão recorrido, havendo prequestionamento dos dispositivos apontados como violados, não havendo argumento não impugnado pelo recorrente, no que diz respeito ao direito ao creditamento do ICMS. 



    3. Quanto ao mérito, o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo (AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe 26/2/2019, DJe 25/2/2019). 



    4. Mediante interpretação do art. 20, caput, da LC 87/1996, tem-se que o combustível utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte aéreo constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte. 



    5. ‘A 1ª. Seção desta Corte já consolidou entendimento quanto à inaplicabilidade do art. 166 do CTN quando trata a questão jurídica de aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes do princípio da não-cumulatividade. A propósito, citam-se os seguintes julgados: AgRg no REsp. 1.178.563/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 15/3/2011; AgRg no Ag 1.022.174/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/3/2009’ (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 471.109/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 3/12/2020, DJe 15/12/2020). 



    6. Recurso especial provido” (REsp nº 1.844.316/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 14/6/21).



    Opostos embargos de declaração pelo Distrito Federal, foram parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.



    Contra o acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o Distrito Federal interpôs recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, no qual se alega contrariedade aos arts. 93, IX; 155, § 2°, I, II, X, "b", e XII, “c”, “g” e “h”, da Constituição Federal (e-Doc. 127).



    Aponta o ente federado que a Corte Superior, ao concluir que é possível o creditamento de ICMS adquirido em hipótese que a Constituição prevê a tributação monofásica, viola o texto constitucional.



    Alerta que a parte recorrida não seria contribuinte do ICMS incidente sobre combustível, o que afastaria o direito ao creditamento desse tributo, na medida em que as empresas de transporte aéreo são meras consumidoras finais do combustível.



    Aduz, ainda, que o combustível adquirido pela parte recorrida e utilizado no transporte aéreo é material de uso e consumo, e não insumo, de modo que não há falar em direito a crédito.



    Sustenta, por fim, a impossibilidade do aproveitamento de créditos do ICMS em razão da simultânea prestação de serviços tributados (transporte aéreo de carga) e não tributados (transporte aéreo de passageiros) na mesma aeronave. Ressalta que compete à lei complementar a tarefa de disciplinar o regime de compensação do ICMS e que não podem os estados ou o Distrito Federal “estipular possibilidades e métodos de creditamento diversos daqueles previstos na LC 87/96”.



    A Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao recurso extraordinário do Distrito Federal em relação ao art. 93, IX, da Constituição Federal com amparo no artigo 1.030, I, a, do CPC (Tema nº 339); e o inadmitiu no tocante às demais alegações (e-Doc. 139).



    Interpôs, então, o Distrito Federal o agravo do art. 1.042 (e-Doc. 145).



    Decido.



    Inicialmente, destaco a prejudicialidade do recurso extraordinário interposto pela TAM Linhas Aéreas S.A dada a perda superveniente de seu objeto, decorrente do provimento do REsp n° 1.844.316/DF pelo Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Benedito Gonçalves, para, ao fim e ao cabo, reconhecer o direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS na aquisição de combustível. 



    Passo ao exame do recurso extraordinário do Distrito Federal contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça.



    Inicialmente, no que diz respeito à suposta violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, verifica-se que a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário está amparada, nesse ponto, em precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral (Temas nº 339).



    Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao Supremo Tribunal Federal nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário ocorreu exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Nesse sentido: ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).



    Assim, não conheço do agravo quanto ao capítulo acima mencionado.



    Em relação às demais matérias, a irresignação não merece prosperar.



    Verifico que o Tribunal a quo, ao decidir a controvérsia, consignou que (e-Doc. 92, fls. 7 a 9):



    “O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo (AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe 26/2/2019, DJe25/2/2019). 



    O acórdão recorrido, proferido pelo TJDF, reconheceu que o querosene (combustível de avião) constitui insumo para a prestação do serviço de transporte aéreo, uma vez que é consumido na justa medida em que o transporte é efetivamente prestado ao cliente.



    (...)



    Entretanto, o Tribunal reformou a sentença e negou o direito de creditamento ao recorrente, empresa aérea. A compreensão do acórdão recorrido foi a de que, uma vez que a empresa de aviação presta, simultaneamente, na mesma aeronave, serviço de transporte de passageiros (não tributado) e de transporte de cargas (tributado), é impossível dissociar a quantidade de combustível gasta na modalidade tributada de serviço daquela empregada na modalidade não tributada, para fins de estorno proporcional do crédito referente ao serviço sobre o qual não incide ICMS. 



    Diante disso, o acórdão recorrido compreendeu que ‘o contribuinte não está autorizado a inventar uma maneira de cálculo própria para verificação da proporção do serviço não tributado, mormente quando a fórmula proposta dá-se em função não da proporção da matéria-prima utilizada, como determinam as normas distritais (art. 60, § 9º, do Decreto nº 18.955/1997), mas sim com base no faturamento que cada um dos serviços gera para a contribuinte’. 



    Observo que o Tribunal de Justiça embora tenha reconhecido o direito ao creditamento, reformou a sentença de parcial procedência, dando provimento à apelação do Fisco Distrital, em virtude da forma de cálculo do creditamento pretendido. 



    Na petição inicial que inaugura o presente processo judicial, assim se expressou a recorrente, TAM S/A (fls. 28/29): 



    Deve-se ressaltar, ainda, que as prestações tributadas de serviço de transporte aéreo (transporte de cargas) e não tributadas (transporte de pessoas) são realizadas simultaneamente através da utilização da mesma aeronave. Tendo em vista que o ICMS é imposto sujeito ao lançamento por homologação, devendo o contribuinte realizar a apuração do imposto devido e efetuar o seu pagamento, sem prévia verificação pelo Fisco, cabe à Autora a verificação da proporcionalidade do crédito que poderá aproveitar, no presente caso, assim como o valor a ser estornado correspondente às prestações não tributadas de serviço de transporte aéreo, podendo o fisco, a posteriori e dentro do prazo de decadência, conferir os respectivos valores. 



    Quanto a esse ponto, o juízo de primeiro grau, assim se manifestou na sentença de fls. 214/220:



    Por fim, o requerido sustenta a impossibilidade do creditamento em relação aos serviços de transporte de passageiros nacional e internacional e de cargas internacional, uma vez que estes não seriam tributados, sendo certo que somente o transporte aéreo de carga nacional que sofreria a tributação. Ocorre que, por óbvio, a compensação dos valores pagos, a título de ICMS só se efetivará quando houver a ocorrência do fato gerador do imposto a incidir o pagamento, não sendo o caso de promover o creditamento de qualquer importância em situação não tributada devido à inviabilidade prática do instituto.



    No mesmo sentido que se manifestou o juízo de primeiro grau, compreendo que o crédito de ICMS a que faz jus a recorrente TAM S/A decorre da sistemática própria do imposto, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a garantir o creditamento dos insumos. 



    O combustível da aeronave é consumido como insumo inseparável na prestação do transporte, de modo que pode ser creditado pela recorrente. Quanto à segregação de valores referentes ao serviço de transporte de passageiros, ou qualquer outro fato concomitante que escape à tributação do imposto, caberá a apuração no momento próprio de delimitação da matéria tributável, que é o lançamento fiscal. 



    Não se pode, do modo como compreendo a controvérsia, negar o gozo do direito ao creditamento em virtude do modo específico de segregação dos serviços prestados pela recorrente. Essa é uma matéria que deve ser enfrentada por ocasião da constituição da matéria tributável, na seara de lançamento individualizado de cada crédito referente às obrigações tributárias específicas. 



    Por fim, passo à análise da aplicabilidade do art. 166 do CTN, quanto à necessidade de comprovação de assunção do encargo financeiro do tributo indireto.



    (...)



    Portanto, diante da jurisprudência da Seção de direito público do Superior Tribunal de Justiça, na situação específica do aproveitamento de créditos de ICMS, afasta-se a aplicação do art. 166 do CTN. 



    No que diz respeito à sucumbência, mantenho os mesmos termos da sentença de primeiro grau, cujos valores devem ser suportados exclusivamente pela Fazenda do Distrito Federal, diante do provimento integral do recurso especial do contribuinte.”



    Como visto, o Superior Tribunal de Justiça reformou o acórdão recorrido por entender possível o creditamento do ICMS ainda que haja simultaneidade na prestação de serviços tributados (transporte aéreo de carga) e não tributados (transporte aéreo de passageiros), devendo a apuração do crédito ser realizada após a determinação da matéria tributável e o consequente lançamento fiscal.



    Registre-se, ainda, que, no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Distrito Federal contra essa decisão, a Corte Superior, remetendo-se ao entendimento proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, expressamente consignou que o combustível em questão não estava submetido ao regime monofásico, mas sim ao sistema de substituição tributária.



    Pois bem. Nas razões do recurso extraordinário, o Distrito Federal alega que o querosene se submete ao regime monofásico; esse combustível não deve ser considerado insumo, mas sim, bem de uso e consumo na prestação da atividade econômica de transporte aéreo; e a empresa não é contribuinte do ICMS.



    De fato, para ultrapassar o entendimento da Corte Superior — firmado com apoio na LC nº 87/96, favoravelmente ao aproveitamento do crédito de ICMS no presente caso — e acolher as alegações do Distrito Federal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência, o que é incabível em sede de apelo extremo. Assim, a afronta ao dispositivo constitucional suscitado no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário. Sobre o tema:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. COEFICIENTE DE ESTORNO. POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. A ilegitimidade de restrição do direito ao crédito discutido nos autos foi estabelecida a partir da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (LC 87/1996), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do extraordinário. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 1.409.977/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/4/23 — grifo nosso).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. ICMS. Atividade desvinculada do processo de industrialização da mercadoria comercializada. Creditamento. Inexistência. 3. Natureza da atividade. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Matéria infraconstitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n° 769.582/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/11/15). 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito de crédito de ICMS em operações envolvendo insumos supostamente imprescindíveis ao processo produtivo. Creditamento que possui fundamento no regime de crédito financeiro, o qual não irradia da Constituição Federal. 1. As hipóteses de creditamento sob o regime de crédito financeiro foram reputadas constitucionais no julgamento da ADI nº 2.325/DF-MC. Contudo, o direito ao reconhecimento de tais créditos irradia da Lei Complementar nº87/96 e não da Carta Magna. 2. O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências. As minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera da legalidade. 3. Agravo regimental não provido” (RE nº 604.736/SC-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 26/4/13 — grifo nosso).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, julgo prejudicado o recurso extraordinário da TAM Linhas Aéreas S.A. e nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo do Distrito Federal.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem em desfavor do Distrito Federal, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em seu desfavor, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente