Tribunal: STF
Processo: HC 248914
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO APRESENTADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: VIABILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS N. 185.913. ORDEM CONCEDIDA.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 14.11.2024, por Alessandro dos Santos Lopes e outro, advogados, em benefício de Abdias Neto Mesquita Paiva, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 29.8.2024, negou provimento ao Agravo Regimental na Petição no Agravo em Recurso Especial n. 2.236.502, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 25.9.2014, pelo juízo da 1ª Vara da comarca de Campo Maior/PI, à pena de seis anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como seiscentos e vinte e cinco dias-multa, pela prática do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) (fls. 51-97, e-doc. 21).



    3. A defesa interpôs recurso de apelação criminal. Em 17.10.2018, a 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Piauí negou provimento ao recurso, com a seguinte ementa:



    “APELACÃO CRIMINAL. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRENCIA. CRIME PERMANENTE. COMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INVERSÃO DO PROCEDIMENTO. SABEDORIA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. ANUÊNCIA DA DEFESA. MÉRITO RECURSAL. ERRO DE TIPO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGACÃO NÃO COMPATÍVEL COM AS PROVAS COLHIDAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE AUTORIA. AUTORIA COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DAS DROGAS VALORADA NEGATIVAMENTE. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO RECOMENDADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 



    1- O entendimento perfilhado pela Corte de origem está em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI. da Constituição Federal. 



    2- O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 



    3- O STF, a partir do julgamento do HC 127.900/AM (Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 3/8/2016), passou a entender que a norma prevista no art. 400 do CPP deveria irradiar seus efeitos para todo o sistema processual penal, inclusive em relação a procedimentos regidos por leis especiais que estabelecessem disposições em contrário. Ou seja, o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução em todos os processos criminais. 



    4- Não se evidencia nulidade a juntada pela acusação de documentos novos ao apresentar as alegações finais, se deles foi oportunizado à defesa a se manifestar antes da sentença condenatória proferida nos autos. Nenhum ato pode ser declarado nulo se não resultou prejuízo às partes. 



    5- Não se pode admitir a tese de erro de tipo, porquanto além da fragilidade dos argumentos, o próprio apelante reconheceu em juízo que mesmo depois de tomar conhecimento da natureza ilícita do conteúdo das malas, continuou as armazenando por não encontra o proprietário. Todavia, o apelante não comprovou a inexigibilidade de conduta diversa, expondo tão somente um temor genérico de represálias. 



    6- O apelante Manoel Gerlândio sustenta a negativa de autoria porque não foi com ele apreendida substância ilícita. Não há como acolher a tese de inexistência de prova da materialidade e da autoria, pois a condenação foi pautada em provas seguras, claras, e, sobretudo, indiscutíveis, não dando margem a dúvida, razão pela qual não há no que se falar em aplicação do Princípio In Dubio pro Reo. 



    7- O recurso do Ministério Público não deve ser acolhido porquanto a quantidade de drogas já foi valorada negativamente na sentença condenatória ensejando na fixação da pena-base acima do mínimo. 



    8- Inaplicável a minorante do tráfico privilegiado pois a quantidade de drogas e o modus operandi indicam que os apelantes se dedicam a atividades criminosas. 



    9- A hipótese dos autos, embora as outras circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis e os apelantes sejam primários, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, $ 4º da Lei de Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso. 



    10- Apelo conhecido e improvido” (fls. 31-32, e-doc. 29).



    Esse acórdão foi objeto de embargos de declaração, rejeitados em 20.3.2019 pela 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Piauí (fls. 45-51, e-doc. 30). Esta é a ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. INOCORRENCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 



    1- Não existe nulidade quando o próprio embargante foi inerte em constituir novo advogado, presumindo-se a responsabilidade do patrono pelo prazo de dez dias nos termos do CPC. 



    2- Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 



    3- No caso, a materialidade delitiva dos embargantes foi amplamente discutida no acórdão vergastado. 



    4- A via dos embargos de declaração não se presta a analisar matérias não suscitadas nas razões de apelação. 



    5- Embargos conhecidos e rejeitados”.



    4. Foi interposto o Recurso Especial n. 0000151-22.2014.8.18.0026, inadmitido em 3.5.2022, pelo Desembargador Raimundo Eufrásio Alves Filho, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí (fls. 16-19, e-doc. 34).



    5. Interposto agravo no Superior Tribunal de Justiça, em 8.2.2024, o Ministro Rogerio Schietti Cruz deu provimento parcial ao recurso para “aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos aos corréus e, por conseguinte, tornar as reprimendas definitivas de Abdias Neto Mesquita Paiva e de Manoel Gerlândio Rodrigues Aragão em 2 anos e 1 mês de reclusão, no regime semiaberto, mais pagamento de 208 dias-multa e de João Batista da Silva em 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime semiaberto, mais pagamento de 250 dias-multa” (e-doc. 5).



    Foi ajuizada petição no Agravo em Recurso Especial n. 2.236.502, requerendo a defesa a remessa dos autos ao juízo de origem a fim de manifestar o Ministério Público sobre a possibilidade de acordo de não persecução penal. Em 6.9.2024, o Ministro Rogerio Schietti Cruz não conheceu do pleito, alegando haver risco de supressão de instância (e-doc. 3). 



    Essa decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 29.8.2024, negou provimento ao Agravo Regimental na Petição no Agravo em Recurso Especial n. 2.236.502. Esta a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CELEBRAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A tese de cabimento do acordo de não persecução penal foi primeiramente trazida em petição ajuizada após a interposição de recurso extraordinário contra a decisão proferida nesta Corte que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, o que constitui indevida inovação recursal. 



    2. Agravo regimental não provido” (e-doc. 36).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa alega que o paciente preenche os requisitos para que seja oferecido o acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.



    Ressalta que “a ausência de requerimento da Defesa para aplicação do acordo, no primeiro momento em que lhe coube falar nos autos após a entrada em vigor do art. 28-A do Código de Processo Penal, não poderia obstar a abertura da etapa da justiça negocial” (fl. 5, e-doc. 1).



    Afirma “não existir nenhum outro instrumento processual eficaz e célere para suspender o julgamento do processo criminal e, via de consequência, convertê-lo em diligência, a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao Paciente, já que preenchidos TODOS os requisitos legais do art. 28-A do CPP” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que “a razão apresentada pelo órgão colegiado foi superada por ocasião da fixação da tese do ANPP no julgamento do HC 185.913, onde se delimitou sobre a aplicação retroativa do instrumento em todos os casos em que não houve condenação definitiva” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “32. Diante do exposto, requer a Vossa Excelência que se digne em conceder MEDIDA LIMINAR em favor do paciente ABDIAS NETO MESQUITA PAIVA para que suspenda o trâmite do ARE 1.503.246 até o julgamento final do writ, e remetidos os autos ao juízo de primeiro grau com vista ao representante do Ministério Público de primeiro grau para análise acerca do oferecimento do acordo de não persecução penal, em razão da alta plausibilidade jurídica que ostenta a pretensão principal, bem como em decorrência do alto risco causado diante de eventual demora na prestação jurisdicional. 



    33. No mérito, requer a confirmação da MEDIDA LIMINAR, com a respectiva CONCESSÃO DA ORDEM do presente Habeas Corpus, para que suspenda o julgamento do ARE 1.503.246 e converta-o em diligência, a fim de determinar a remessa dos autos na origem, procedendo-se a intimação do Ministério Público para oferecer acordo de não persecução penal ao Paciente, já que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do CPP; conforme: 



    (i) o entendimento deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixado no HC 185.913/DF, que adotou o entendimento de que a aplicação retroativa é possível em todos os casos em que não houver condenação definitiva; 



    (ii) o entendimento adotado no ARE 1394818/MG, no qual fora prolatado que ausência de requerimento da defesa acerca do acordo no primeiro momento que lhe coube se manifestar nos autos tampouco pode obstaculizar o procedimento. 



    34. Subsidiariamente, caso não seja conhecido o Habeas Corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante do manifesto constrangimento ilegal submetido ao Paciente” (fls. 9-10, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica assiste aos impetrantes.



    8. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    9. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 191.464, na sessão virtual de 30.10.2020 a 10.11.2020, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal em relação a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    10. Em 7.11.2023, no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 233.147/SP, a Primeira Turma alterou aquele entendimento e firmou orientação de que, nas ações penais em curso antes do início da vigência da Lei n. 13.964/2019 (23.1.2020), seria possível realização de acordo de não persecução penal, desde que o pedido tivesse sido formulado pela defesa na primeira oportunidade de manifestação nos autos, antes da prolação de sentença condenatória. Ficou estabelecido também que essa compreensão deveria ser observada até o término do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, afetado pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, ao Plenário deste Supremo Tribunal.



    11. A matéria foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em 8.8.2024, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem no Habeas Corpus n. 185.913/MS, “para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, §14, do CPP”. 



    Acompanhei a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes, juntamente com os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux. Apesar da concessão da ordem no caso concreto, o Tribunal deliberou fixar a tese de julgamento em assentada posterior, quando seriam definidas as hipóteses de cabimento do acordo de não persecução penal nos casos de ações penais em curso, ainda não transitadas em julgado, quando do início da vigência da Lei n. 13.964/2019.



    Na sessão de 18.9.2024, dando continuidade ao julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/MS, o Plenário deste Supremo Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento: 



    “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 



    2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 



    3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 



    4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso”.



    Ficou decidido também que o julgamento do Habeas Corpus 
n. 185.913 “não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar”.



    12. Na espécie vertente, o paciente foi condenado, em sentença proferida em 25.9.2014, antes do surgimento da Lei n. 13.964, publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020. 



    Em 8.2.2024, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, deu parcial provimento ao Recurso Especial n. 2.236.502 para aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ficando definida a pena em dois anos e um mês de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. 



    A defesa apresentou petição requerendo a remessa dos autos à primeira instância para que o Ministério Público analisasse a oferta do acordo de não persecução penal, pedido negado pelo Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, nos seguintes termos:



    “De plano, constato a impossibilidade de conhecer do pedido. 



    Isso porque o pleito de remessa dos autos à primeira instância para eventual oferecimento de acordo de não persecução penal não foi anteriormente formulado no recurso especial. 



    Ressalte-se que a defesa do réu arguiu a questão somente após a interposição de recurso extraordinário contra a decisão que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial da defesa. 



    Desse modo, a tese de cabimento do acordo de não persecução penal foi primeiramente trazida no recurso de apelação nem do recurso especial, o que constitui indevida inovação recursal e acobertada pela preclusão consumativa. 



    A matéria deveria ter sido suscitada no momento oportuno e perante o Tribunal competente, até para possibilitar à instância recursal um pronunciamento seguro sobre a questão, sendo, por isso mesmo, vedada a manifestação desta Corte Superior a respeito de tese defensiva não aventada anteriormente. 



    À vista do exposto, não conheço do pleito de fls. 2.783-2.795” (e-doc. 3).



     A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto. Há pendência de julgamento de recurso extraordinário interposto neste Supremo Tribunal. 



    Em que pese a primeira manifestação da defesa sobre a possibilidade do acordo de não persecução penal tenha ocorrido na petição no recurso especial, protocolizada no Superior Tribunal de Justiça, veio ela antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, afinando-se com a orientação firmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/MS, concluído em 18.9.2024, demonstrando-se viável a análise de oferecimento do acordo de não persecução penal. 



    13. Pelo exposto, concedo o habeas corpus apenas para determinar ao membro do Ministério Público oficiante no Recurso Especial n. 2.236.502 que, motivadamente, avalie o preenchimento ou não dos requisitos para o acordo de não persecução penal sobre os fatos que deram origem à Ação Penal n. 0000151-22.2014.8.18.0026, da Primeira Vara da comarca de Campo Maior, sem prejuízo de todas as decisões proferidas naquela ação penal e nos recursos subsequentes.



    Oficie-se, com urgência, ao Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Recurso Especial n. 2.236.502; ao Desembargador Edvaldo Pereira de Moura, do Tribunal de Justiça do Piauí, Relator da Apelação Criminal n. 2015.0001.003182-6; e ao juízo da Primeira Vara da comarca de Campo Maior (Ação Penal n. 0000151-22.2014.8.18.0026), para ciência e adoção das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.



    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de novembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora