Tribunal: STF
Processo: RE 1500096
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-19
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou recurso extraordinário — com fundamento nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional — contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    Apelação – Mandado de Segurança – ICMS entre matriz e filial – Hipótese em que inexistiu circulação de mercadoria – A jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente no sentido da não incidência do ICMS no caso de simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes à mesma pessoa jurídica – Ausência de ato de mercância – Precedentes – Sentença mantida – Recursos oficial e da Fazenda não providos.



    Na sequência, o acórdão foi ratificado em sede de juízo de retratação negativo:



    Apelação Cível. Mandado de Segurança. Devolução dos autos, nos termos do art. 1041, §2º, do NCPC, para adequação do julgado ao Tema nº 1099 do E. STF. Fundamentação do Acórdão que se adéqua integralmente ao entendimento expresso pelo E. STF naquele julgamento. Modulação de efeitos realizada no bojo do julgamento da ADC nº 49/RN que não impede seja reconhecida a inconstitucionalidade incidental antecedente de mesmos dispositivos, com base nos precedentes dos Tribunais e do próprio E. STF. Natureza preventiva do pedido e ausência de requerimento quanto ao pagamento de tributos indébitos. Acórdão mantido.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 102, § 2º, da Constituição Federal.



    Argumenta que acórdão recorrido não aplicou a modulação dos efeitos do julgado operada julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC 49, que permitiu a incidência do ICMS nas operações, estaduais e interestaduais, entre estabelecimentos do mesmo titular até o ano de 2024, salvo em relação às ações ajuizadas até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29 de abril de 2021.



    Aduz que presente ação foi ajuizada em 09/12/2021, em momento posterior à ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, e, consequentemente, o acórdão recorrido não poderia afastar a incidência do ICMS antes de 2024.



    Postula a reforma do acórdão de origem para que seja aplicada a modulação ocorrida no julgamento da ADC n. 49, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença concessiva da segurança, para reconhecer a inexigibilidade do pagamento de ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    De rigor a manutenção do decidido em Primeiro Grau, já que incabível a incidência de ICMS quando a Impetrante promove a mera transferência de suas mercadorias entre seus estabelecimentos (matriz/filial ou filial/filial), sem qualquer mudança de propriedade de bens.



    A respeito da matéria, o Supremo, ao apreciar o ARE 1.255.885, Tema n. 1.099/RG, assentou a não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em Estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia:



    Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    (ARE 1.255.885, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.099/RG, DJe de 15 de setembro de 2020)



    No julgamento da ADC 49, esta Corte julgou improcedente o pedido formulado, por entender que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual:



    DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    (ADC 49, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 4 de maio de 2021)



    Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ação declaratória, foram modulados os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese — que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica — para o exercício de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29 de abril de 2021):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.



    (ADC 49 ED, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 15 de agosto de 2023)



    Ressalto, no ponto, que o mandado de segurança que deu origem ao presente recurso extraordinário foi impetrado em 9 de dezembro de 2021, data posterior à de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29 de abril de 2021), e, portanto, valem os efeitos prospectivos, para o exercício financeiro de 2024, tendo em conta a modulação da decisão no precedente. Nessa linha:



    Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. ICMS. Transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Materialidade. Ausência. ADC nº 49/RN. Modulação dos efeitos. Exercício de 2024. 



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/21). 



    2. A presente ação mandamental foi impetrada em junho de 2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21), de modo que, ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação. 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    (RE 1.476.885 ED-AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 13 de maio de 2024)



    (...) ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA. 



    (...) 2. No julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”. 



    3. Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. (...)



    5. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo. 



    6. Assim, a segurança deve ser concedida em parte, para que o creditamento do ICMS se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023.



    7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento.



    (RE 1.488.103 ED, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 11 de junho de 2024)



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para determinar que o Tribunal de origem proceda a novo julgamento, observando a modulação dos efeitos conferida nos Embargos de Declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 19 de agosto de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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