Tribunal: STF
Processo: ARE 1503636
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    Apelação. Ação anulatória. Crédito fiscal. Auto de infração. Litispendência. Mácula ao contraditório e ampla defesa. Súmula 431/STJ. Pauta fiscal. Regime de substituição tributária. Princípio da estrita legalidade. Conformidade da norma estadual com a norma federal. Multa confiscatória. Inexistência.



    1. A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes e de requisitar processo administrativo (arts. 355 e 399, II, CPC), não se pode impor à Fazenda Pública produzir prova contra si mesma, ademais, considerando que, em sítio de execução fiscal, há presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor. Precedentes do STJ.



    2. Nos termos da Súmula 431/STJ, o ICMS não pode ser calculado sobre o valor da mercadoria vendida por empresa submetida à pauta fiscal, pois, nesse caso, o cálculo é feito por substituição e com fundamento em tabela de preço previamente fixada pela autoridade fazendária.



    3. Vigora no Direito Tributário o princípio da estrita legalidade tributária, de modo que somente a lei – com atributos de generalidade, imperatividade e de eficácia geral – pode definir fato gerador, instituir e majorar tributos, bem como fixar alíquota.



    4. A limitação constitucional do poder de tributar impõe que se observe o princípio da estrita legalidade para interpretar o fato gerador do tributo.



    5. O Decreto 8.231/1998 (RICMS) não destoa das regras gerais traçadas pela que, para a hipótese de lançamento por pauta fiscal, dispõe que a base de cálculo do ICMS será o preço final a consumidor fixado por órgão público competente e, havendo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante, ou importador, pode a lei estabelecer esse preço como base de cálculo considerando a média ponderada dos preços coletados.



    6. Conforme entendimento firmado por esta e. Corte no IAC 01, não tem efeito confiscatório multa de até 100% do tributo devido e não pago em caso de ato ilícito como sonegação, fraude, conluio ou apropriação indébita e de até 50% do tributo devido e não pago por ato que não configura crime contra a ordem tributária.



    7. Apelo não provido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 146, inciso III, alínea "a", e 150, inciso IV, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Os apelantes com o olhar voltado para a Súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça, sustentam que não poderia ter ocorrido a exação fiscal, pois a operação não se sujeita a ICMS e, por isso, a empresa realizava a compensação de créditos remanescentes, transportando saldo para o mês seguinte.



    A Súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça considera ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal e, como se pode extrair de sua interpretação, não se trata de hipótese de imunidade tributária, tampouco de não incidência tributária sobre mercadoria vendida por empresa cadastrada em regime de substituição tributária.



    Trata-se, pois, conforme a correta interpretação da Súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça, de restrição tributária, ou tratamento tributário diferenciado, em que se aplicam critérios específicos para a exação, pois, nesse caso, o cálculo do ICMS é realizado sobre o preço ponderado da mercadoria, não havendo, portanto, benefício fiscal.



    Imperioso não se perder de vista que o regime de pauta fiscal é de tributação pelo preço médio ponderado ao consumidor final e que o ICMS é calculado por substituição, levando-se em conta tabela de preço previamente fixada pela autoridade fazendária, quando o preço apontado pelo contribuinte não mereçam fé.



    [...]



    Portanto, equivocado compreender que a Súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça preveja hipótese de não incidência tributária; a correta interpretação deve ser no sentido de ser vedada a tributação fundada em preços ou valores prévia e aleatoriamente fixados para a apuração da base de cálculo do tributo e, nesse caso, pode a autoridade tributária realizar a exação de acordo com a norma em vigor.



    Nos termos do Regulamento do ICMS vigente à época (Decreto 8.231/1998), deve incidir ICMS nas operações de saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, in verbis:



    “Art. 2º O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, de competência dos Estados, incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;”



    “Art. 17. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”



    A Lei Complementar 87/1996, para a hipótese de lançamento por pauta fiscal, traça regra geral no sentido de que a base de cálculo do ICMS será o preço final a consumidor fixado por órgão público competente e, no caso de ser sugerido o preço final a consumidor pelo fabricante ou importador, pode a lei estabelecer esse preço como base de cálculo, levando em conta a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ter previsão legal:



    "[...]



    §2º. Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.



    §3º. Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. 



    §4º. A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei."



     



    [...]



    Portanto, ao contrário do que alega, não há evidencia de vício nos títulos executados, tampouco mácula ao princípio da estrita legalidade, também denominado de tipicidade fechada ou regrada, pois a definição do fato gerador, a forma de cálculo e a fixação de alíquota ocorreram de conformidade com o regramento legal.



    [...]



    Lado outro, no que respeita à multa, não há falar em confisco, pois revelam as CDA’s que corresponde a noventa por cento do valor do imposto devido, nos contornos, portanto, do que dispõe o artigo 77 da Lei 688/96.



    [...]



    No caso posto para exame, impõe-se observar que o tributo devido decorre de suposto crime contra a ordem tributária, conforme prevê o artigo 1º da Lei 8.137/1990, que descreve a conduta de suprimir, ou reduzir, tributo por omitir informação, negar ou deixar de fornecer documento fiscal obrigatório de venda de mercadorias.



    Desse modo, não se extrai do processo indícios de nulidade que imponha reconhecer mácula à exigibilidade dos títulos executados e a ilegitimidade dos autos de infração.



     



    Desse modo, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário.



    Incidem, na espécie, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF, segundo as quais: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRA PARA RECUPERAÇÃO DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1.085.165-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário,DJe de 26/03/2018)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – DIREITO LOCAL – SÚMULA 280/STF – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, POR TRATAR-SE DE RECURSO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO PUBLICADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73 – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (ARE 949.507-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 09/10/2020)



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Agravo de Instrumento nº 846803 e o Recurso Extraordinário nº 1335293 segundo a sistemática da repercussão geral (Temas nºs 460 e 1195, respectivamente) decidiu o seguinte:



    a) quanto ao Tema nº 460: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado Em 09/09/2011, e



    b) quanto ao Tema nº 1195: há repercussão geral - Acórdão de Repercussão Geral publicado.



    Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de julho de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente