Tribunal: STF
Processo: HC 228337
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-08
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO: INEXISTÊNCIA. REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA: INVIABILIDADE. ERRO MATERIAL: OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO, EM PARTE. EFEITOS MODIFICATIVOS: INCABÍVEIS.



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão pela qual neguei seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Eis a ementa do julgado:



    “HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 157, § 2º, INC. I, DO CP. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.” (e-doc. 14).



    2. O embargante aponta omissão na decisão embargada, afirmando não terem sido analisadas as matérias de fundo ante a alegação de dupla supressão de instância. Argumenta que “o paciente não fez pedido liminar para tê-lo negado”. Sustenta que não houve supressão de instância, uma vez que “as matérias que impugnamos foram levadas para todas as instâncias, na ordem correta”. Diz que “a decisão monocrática retro é omissa porque negou seguimento ao habeas corpus sob a fundamentação de que houve dupla supressão de instância, deixando de enfrentar todos os argumentos deduzidos pelo paciente capazes de infirmar a conclusão do julgador para que seja apreciado o mérito do remédio constitucional” (e-doc. 15).



    3. Pretende o acolhimento dos declaratórios, a fim de ver sanadas as omissões.



    É o relatório.



    Decido.



    4. Conheço do recurso, por ser tempestivo. 



    5. Quanto às omissões apontadas, não assiste razão ao embargante. O provimento jurisdicional só apresenta vício quando deixa de enfrentar fundamento de fato ou de direito suscetível de alterar o resultado do julgamento. 



    6. No caso, ao negar seguimento à impetração, consignei a inadequação da via eleita, uma vez que as matérias relativas à ilegalidade da condenação do paciente como incurso no art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, após a revogação pela Lei nº 13.654, de 2018, e à imposição do regime fechado, não passaram pelo crivo do STJ. Desse modo, a atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB, óbice que impede a análise das matérias. 



    7. Considerada a argumentação do embargante, no sentido de que “as matérias que impugnamos foram levadas para todas as instâncias, na ordem correta”, esclareço que não basta a submissão das questões ao órgão judicante para que seja considerada superada a instância, sendo imprescindível que as teses sejam efetivamente analisadas pelo órgão competente. Na espécie, conforme consignei na decisão ora embargada, o STJ não analisou os temas, justamente porque o Tribunal de Justiça também não o tinha feito. O ministro relator, no voto condutor do acórdão, consignou que, “especificamente com relação às alegações de ilegalidade em razão da condenação do agravante como incurso no art. 157, § 2º, I, do Código Penal após a revogação pela Lei 13.654/2018 e da imposição do regime mais gravoso, verifica-se que essas questões não foram objeto de julgamento no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância” (e-doc. 11, p. 399; grifos nossos).



    8. Apesar disso, a toda evidência, os questionamentos trazidos na impetração foram analisados, a fim de se verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício. Eis o que consta do pronunciamento ora impugnado: 



    “(...) 9. Com efeito, veja-se que a Lei nº 13.654, de 2018, publicada em 24/04/2018, dentre outras providências, alterou o tipo penal alusivo ao crime de roubo, revogando o inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, que previa causa de aumento de pena, no patamar de 1/3 a 1/2, se a violência ou ameaça fosse exercida com emprego de arma. Eis o teor do dispositivo revogado: 



    “Art. 157 



    (...)



    § 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:



    I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;”



    10. Contudo, a mesma Lei nº 13.654, de 2018, acrescentou um novo parágrafo ao art. 157, o § 2-A, prevendo duas novas hipóteses de roubo circunstanciado, estabelecendo o aumento de pena em patamar único de 2/3. Veja-se:



    “Art. 157 



    (...)



    § 2º-A. A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):



    I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;



    II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.” (grifos nossos).



    11. A toda evidência, o roubo com emprego de arma de fogo deixou de ser previsto no inc. I do § 2º, mas continua a ter adequação típica no inc. I do § 2º-A, ante o fenômeno denominado continuidade normativo-típica-normativa, que ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador ou em outro, ainda que topologicamente diverso. Em outras palavras, a conduta continua tipificada. 



    12. Nas palavras de Rogério Sanches Cunha, “o princípio da continuidade normativo-típica, por sua vez, significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para outro tipo penal. A intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa.” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal Parte Geral (arts. 1 ao 120). 8ª ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2020).



    13. Não cabe falar, como pretende a defesa, em hipótese de afastamento da causa de aumento alusiva ao emprego de arma de fogo ante a revogação do dispositivo mencionado no título condenatório, inexistindo abolitio criminis na espécie. 



    14. No ponto, ressalte-se que o Magistrado sentenciante, ao aplicar a causa de aumento, o fez no patamar mínimo de 1/3 (e-doc. 4, p. 90), nos termos do revogado inc. I do § 2º do art. 157, vigente ao tempo da prática do delito, ao passo que a observância da lei nova, considerado mencionado o inc. I do § 2º-A, resultaria situação de retroatividade gravosa ao paciente, uma vez previsto o aumento na fração única de 2/3. Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser reconhecida. 



    15. Quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)         



     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    16. Na espécie, o Juízo de origem estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da pena, aludindo à existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), frisando os contornos da prática delitiva e entendendo exacerbada a reprovabilidade da conduta praticada pelo paciente. Idêntica óptica foi adotada no julgamento da apelação (e-doc. 4, p. 90 e 147).



    17. Embora a pena tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão —, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, ante a valoração negativa de circunstância judicial. Foi observado o figurino legal. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos)



    18. Além disso, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Nesse sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. Assim, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais, o Juízo, na fixação do regime, deve observar também as especificidades da conduta delituosa. 



    19. A conclusão está em harmonia, ainda, com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (e-doc. 14; grifos no original). 



    9. Vê-se, portanto, a inexistência das omissões articuladas, bem assim que as alegações do embargante revelam apenas o propósito de reexame da matéria de fundo, providência inviável nesta via recursal.



    10. Com relação ao argumento de que “o paciente não fez pedido liminar para tê-lo negado”, observo que, de fato, não houve requerimento da medida de urgência pelo impetrante. Dessa forma, cumpre corrigir o erro material resultante da inserção, na ementa e no dispositivo do pronunciamento, da informação alusiva ao prejuízo do pedido de liminar. 



    11. Ante o exposto, acolho, em parte, os embargos de declaração, apenas para corrigir erro material na ementa e no item 20 da decisão embargada, excluindo a manifestação relacionada ao prejuízo do pedido de liminar,  não decorrendo quaisquer efeitos modificativos, pelo que fica, no mais, mantida incólume a decisão embargada na sua parte dispositiva.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator