Tribunal: STF
Processo: RE 1435927
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-03
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. OPERAÇÕES COM MATERIAL DE CONSTRUÇÃO. ÍNDICE DE VALOR ADICIONAL SETORIAL (IVA-ST). FORMA DE CÁLCULO DE TRIBUTO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA PORTARIA CAT N. 34/2018. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA: INOCORRÊNCIA. SÚMULAS 280 E 636 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.



O caso



    2. Em 19.3.2019, Âncora Chumbadores Ltda. impetrou mandado de segurança preventivo, requerendo fosse “concedida em definitivo a segurança para declarar a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-ST com a inclusão em sua base de cálculo do índice de valor adicionado setorial (IVA-ST) majorado (de 39%, 45%, 50% e 58% para 75%) pela Portaria CAT 34/2018, nas suas vendas de mercadorias jungidas pelas NCMs n. 39.17, 39.26, 72.14, 72.17, 73.14, 73.17 e 73.18, por ofensa à disposição contida nos artigos 150, I e IV e 145, §1º, todos da Constituição Federal, reconhecendo-se ainda o direito da Impetrante apurar o indébito referente aos valores eventualmente recolhidos a maior, a partir de 01/02/2019, nos termos da legislação em vigência (art. 165 e 170 do CTN e art. 74 da Lei nº 9.430/96), e recuperá-lo mediante compensação e/ou restituição, com quaisquer tributos devidos à Fazenda do Estado de São Paulo, devidamente atualizados pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, conforme artigo 168 do Código Tributário Nacional” (fl. 20, e-doc. 2).



    3. Em 11.12.2019, foi prolatada sentença denegando a segurança (e-doc. 6).



    4. Contra essa sentença foi interposto recurso de apelação, em que a empresa recorrente postulava a reforma do julgado, “para o fim de declarar a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-ST com a inclusão em sua base de cálculo do índice de valor adicionado setorial (IVA-ST) majorado (de 39%, 45%, 50% e 58% para 75%) pela Portaria CAT 34/2018, nas suas vendas de mercadorias jungidas pelas NCMs n. 39.17, 39.26, 72.14, 72.17, 73.14, 73.17 e 73.18” (fl. 28, e-doc. 8).



    5. Em 8.9.2021, a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação, em acórdão com a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO - ICMS-ST - Ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão, na sua base de cálculo do tributo, de índices relativos a Valor Adicional Setorial (IVAST) estabelecidos pela Portaria CAT n. 34/18 - Alterações normativas operadas pela entrada em vigor da Portaria aqui discutida que não resultaram em vedada majoração do imposto, mas em determinação de que sua incidência se dê sobre o efetivo valor de mercado, já que, no caso concreto, o tributo incide sobre valor presumido e que, como tal, deve ser reajustado de tempos em tempos a fim de acompanhar a realidade do mercado - Legalidade de tal sistemática já reconhecida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça (Arguição de Inconstitucionalidade n. 0380586-05.2010.8.26.0000) - Recurso não provido” (e-doc. 10).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 18).



    6. A empresa recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 5º, o § 1º do art. 145 e os incs. I e IV do art. 150 da Constituição da República.



    Sustenta “trata(r)-se, na origem, de mandado de segurança preventivo impetrado pela ora Recorrente, com o objetivo de ver afastada a cobrança do ICMS-ST com a inclusão em sua base de cálculo do IVA-ST majorado (de 39%, 45%, 50% e 58% para 75%) pela Portaria CAT 34/2018, nas suas vendas de mercadorias, bem como o direito de restituição e/ou compensação dos valores pagos indevidamente a tais títulos no quinquênio anterior à propositura da ação” (fl. 2, e-doc. 13).



    Assinala que “o Tribunal a quo negou provimento à apelação da Recorrente, por entender que as alterações normativas operadas pela entrada em vigor da Portaria aqui discutida não resultaram em majoração do imposto, mas em determinação de que sua incidência se dê sobre o efetivo valor de mercado, de modo que não restou violado o princípio da legalidade” (fl. 13, e-doc. 13).



    Assevera que, “ao contrário do que restou consignado no v. acórdão, entende a Recorrente que a entrada em vigor da Portaria CAT n. 34/2018 acarretou em efetiva majoração indireta da base de cálculo do ICMS-ST, de modo que não merece prosperar entendimento adotado pelo v. acórdão recorrido, sob pena de restar violado o disposto nos artigos 5º, inciso II, e 150, inciso I, da CF/88” (fl. 14, e-doc. 13).



    Pede o provimento do presente recurso para que “seja declarada a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-ST com a inclusão em sua base de cálculo do Índice de Valor Adicionado Setorial (IVA-ST) majorado pela Portaria CAT 34/2018, nas vendas de mercadorias realizadas pela Recorrente, reconhecendo-se, ainda, o direito da Recorrente de apurar o indébito referente aos valores eventualmente recolhidos a maior, a partir de 01/02/2019, nos termos da legislação em vigência, e recuperá-lo mediante compensação e/ou restituição, com quaisquer tributos devidos à Fazenda do Estado de São Paulo, devidamente atualizados pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos” (fl. 27, e-doc. 13).



    7. No juízo de admissibilidade recursal, o Desembargador Presidente da Seção de Direito Público afirmou que “o recurso merece trânsito” por ser “questão referente à necessidade de se observar o princípio da anterioridade quando ocorre majoração indireta de tributos, em razão de fixação de margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS por meio de portaria” (fl. 3, e-doc. 25).



    8. Em 19.5.2023, foi dado provimento ao recurso extraordinário para, “observada a jurisprudência deste Supremo Tribunal pela qual reconhecida a necessidade de se observar o princípio da anterioridade tributária quando ocorre majoração indireta de tributos, cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito” (fl. 8, e-doc. 77).



    9. Foram opostos embargados de declaração pela empresa recorrente, que foram parcialmente acolhidos “para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de se exarar novo fundamento sobre a questão recursal admitida na espécie (§ 2º do art. 1.024 do Código de Processo Civil)” (fl. 4, e-doc. 87).



    10. Em 29.3.2023, os agravos regimentais interpostos pelo Estado de São Paulo não foram conhecidos (e-doc. 89).



    11. Certificado o trânsito em julgado em 31.8.2023 (e-doc. 92), o processo foi baixado ao Tribunal de Justiça de São Paulo em 2.10.2023.



    12. Em 7.11.2023, o Desembargador relator do acórdão recorrido na Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu não haver mais matérias a serem analisadas por aquele órgão, em despacho com a seguinte fundamentação:



    “F. 512: Não obstante o C. STF tenha a f. 493/500 dado provimento ao recurso extraordinário para, ‘observada a jurisprudência deste Supremo Tribunal pela qual reconhecida a necessidade de se observar o princípio da anterioridade tributária quando ocorre majoração indireta de tributos, cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito’ (f. 500), o que se observa é que, opostos embargos de declaração pela recorrente – sob fundamento de que a matéria efetivamente recorrida não tratava da incidência do princípio da anterioridade no caso concreto, mas sim da inconstitucionalidade da majoração do IVAST por meio de norma do Poder Executivo –, o acórdão de f. 501/504 acolheu em parte os argumentos da embargante para determinar ‘a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de se exarar novo fundamento sobre a questão recursal admitida na espécie (§ 2º do art. 1.024 do Código de Processo Civil)’ (f. 504)” (e-doc. 96).



    13. Em 29.2.2024, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, fez novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário e determinou o retorno do processo a este Supremo Tribunal com a seguinte fundamentação:



    “A controvérsia dos autos diz respeito à cobrança indevida do ICMS-ST, com inclusão em sua base de cálculo do IVAST majorado pela Portaria CAT 34/2018 em desacordo com os princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da proibição do uso do tributo com efeito de confisco. 



    A douta Turma Julgadora constatou que ‘as alterações normativas operadas pela entrada em vigor da Portaria aqui discutida não resultaram em vedada majoração do imposto, mas em determinação de que sua incidência se dê sobre o efetivo valor de mercado e isso porque, no caso, o imposto incide sobre valor presumido e que, como tal, deve ser reajustado de tempos em tempos a fim de acompanhar a realidade do mercado’. (fls. 228-229) .



    Contra esse entendimento, alega a recorrente, em síntese, que o índice de valor adicionado setorial (IVA-ST) deve ser instituído ou majorado por lei em sentido estrito e não por meio de portarias editadas pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. 



    Aduz, portanto, que a delegação trazida por lei ordinária para que o Poder Executivo, mediante utilização de normas infralegais, disponha sobre a base do ICMS-ST, afronta o princípio da legalidade.



    (...) Assim sendo, a matéria controvertida foi exposta na petição de interposição e devidamente examinada pelo Acórdão recorrido, estando, portanto, atendido o requisito do prequestionamento. Há menção aos dispositivos constitucionais tidos como violados e não se vislumbra a incidência dos demais vetos regimentais e sumulares. 



    Posto isso, admito o recurso extraordinário de fls. 237-263” (e-doc. 97).



    14. Vieram-me conclusos os autos em 27.3.2024.



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 



    15. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    16. A controvérsia em exame refere-se à validade jurídica das alterações realizadas pela Portaria n. 34/2018, da Coordenadoria da Administração Tributária - CAT, na forma de cálculo do Índice de Valor Adicional Setorial - IVA-ST sobre operações comerciais de materiais de construção e congêneres.



    17. Na espécie vertente, o Tribunal de origem dirimiu essa controvérsia nos seguintes termos:



    “A tese central da pretensão recursal se funda, em síntese, na afirmação de que ‘em face do princípio da legalidade que permeia o ordenamento jurídico brasileiro, bem como seus desdobramentos, resta impossibilitada a fixação da margem de valor adicionada por meio de portarias editadas pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo’ (f. 13). 



    O que se observa, no entanto, é que a Portaria CAT n. 34/18, editada ‘tendo em vista o disposto nos artigos 28-A, 28-B e 28-C da Lei 6.374, de 01-03-1989, e nos artigos 41, 313-Y e 313-Z do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000’, determina apenas que: (...).



    (...) as alterações normativas operadas pela entrada em vigor da Portaria aqui discutida não resultaram em vedada majoração do imposto, mas em determinação de que sua incidência se dê sobre o efetivo valor de mercado e isso porque, no caso, o imposto incide sobre valor presumido e que, como tal, deve ser reajustado de tempos em tempos a fim de acompanhar a realidade do mercado. 



    Ressalte-se, nesse aspecto, que a constitucionalidade e a legalidade desse procedimento já foram reconhecidas pelo C. Órgão Especial, ainda que em função da análise de outro ato normativo similar: (...).



    Ainda nesse aspecto, ressalte-se que a determinação contida no artigo 2º, § 1º, I da Portaria CAT n. 113/14 de que a fixação do IVA-ST se dará após a entidade representativa apresentar à Secretaria da Fazenda levantamento de preços com base em pesquisas realizadas por instituto de pesquisa de mercado de reputação idônea, nos termos dos artigos 43 e 44 do RICMS ‘é faculdade instituída em favor dos contribuintes, e não dever a eles imposto tanto que, em caso de inércia do setor privado, o preço será fixado pela Administração nos termos dos artigos 28-A, 28-B e 28-C da Lei Estadual n. 6.374/89 e sem que daí resulte aleatoriedade ou abusividade dos valores alcançados, que são obtidos após a aplicação de uma série de critérios técnicos e de pesquisa de mercado, como se infere dos incisos dos dispositivos em questão (ao que se acrescenta, como transcrito no já citado acórdão do Órgão Especial, que ‘quando determinado produto é incluído na ST começa um intenso processo de conversação entre a Fazenda e os setores econômicos, visto que estes, pela lei complementar, também podem fornecer elementos de convicção, sobretudo pesquisas de preço, de modo a se chegar num percentual de IVA-ST que tenha um mínimo de consenso. Não é raro vermos que determinado IVA-ST fixado pela legislação é por vezes posteriormente alterado para adequação à realidade do mercado’)” (fls. 3-9, e-doc. 10).



    Para rever a conclusão adotada no acórdão recorrido e reapreciar o pleito recursal da contribuinte, seria necessário a análise das legislações nacional e local, além de atos normativos infralegais aplicáveis ao processo (Código Tributário Nacional, Lei Complementar nacional n. 87/1996, Lei Estadual n. 6.374/1989, Portaria CAT n. 34/2018). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Glosa de créditos. Regularidade. Portaria CAT nº 17/1999. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência parcial da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF).. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.470.657-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 3.4.2024).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRETENSÃO SITUADA NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional (CTM e LC 87/1996), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento em legislação local (Lei Estadual 6.374/1989 e Portarias CAT 76/2013 e 85/2016), de modo que a solução dessa controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local que rege o ICMS, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 3. Agravo Interno ao qual se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (ARE n. 1.367.994-AgR-segundo, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.8.2022).



    18. A alegada ofensa ao princípio da legalidade, previsto no inc. II do art. 5º e no inc. I do art. 150 da Constituição da República, quando dependente de análise prévia de legislação infraconstitucional, esbarra no óbice da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, pela qual se dispõe não caber “recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.313.099-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.10.2021).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SÚMULA 636 DO STF. APLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA (SE INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA) PARA FINS DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. Em relação à ofensa aos arts. 5º, II; 37, caput; e 150, I, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 2. A SUPREMA CORTE pacificou o entendimento de que a controvérsia acerca da natureza jurídica da verba (se indenizatória ou remuneratória) para fins de incidência de imposto de renda, restringe-se à seara infraconstitucional. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (RE n. 1.408.724-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 7.3.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    19. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora