Tribunal: STF
Processo: ARE 1514465
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-23
Data de publicação: 2024-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (DOC 6, p. 2-5):



    “JUIZADO ESPECIAL DE FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADIS 7066, 7070 E 7078. NÃO CABIMENTO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ANO 2022. LEI N. 5.558/2015. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. REGULARIDADE DA COBRANÇA. SUPRESSÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    I – Trata-se de recurso inominado interposto por PARAISO COMERCIO DE COSMÉTICOS LTDA contra a sentença proferida pelo Juízo do 1º Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos pela autora na inicial, que visava a condenação do DISTRITO FEDERAL para suspender “na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, inclusive das vendas já realizadas no curso do ano calendário de 2022 da Lei Complementar n. 190/2022, afastando qualquer cobrança deste período (ano de 2022)”. Ainda, que seja garantido “o direito de não recolher o ICMS DIFAL para o Distrito Federal”.



    II – Em suas razões, ID 51639100, requer, preliminarmente a suspensão do processo até o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078. No mérito, a recorrente sustenta a ilegalidade da Lei Complementar 190/22 no curso do ano-calendário de 2022, e argumenta que o DIFAL somente poderia ser exigido pelos Estados a partir do dia 1º de janeiro de 2023. Alega que a cobrança do DIFAL no Distrito Federal nas operações em questão seria indevida uma vez que a Lei Estadual foi publicada antes da Lei Complementar n. 190/2022. Aduz que não há uma ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFAL. Por fim, requer seja afastada a cobrança de supostos débitos referentes ao DIFAL exigido nas operações interestaduais realizadas pela empresa envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal e seja declarado “o direito a recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos a este Estado, devidamente atualizados, o que poderá se dar, à sua escolha, pela (i) expedição de precatório, ou (ii) recomposição de sua escrita fiscal”.



    III – Recurso próprio, tempestivo e com preparo regular (IDs 51639101 e 51639102). Contrarrazões apresentadas (ID 51639104).



    IV – Quanto ao requerimento de suspensão do processo até o julgamento as das ADIs 7066, 7070 e 7078, destaco que há julgamento pela improcedência das ações diretas de inconstitucionalidade n. 7066, 7070 e 7078 em 29/11/2023 reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.



    V – ADIs n. 7066 e 7070 de 29/11/2023. “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023”. ADI n. 7078 “Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.” Disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6330827; https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6333675; e https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6349777. Portanto, indefiro o pedido.



    VI – Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no exercício de 2022.



    VII – Sobre o tema o art. 155, da Constituição Federal dispõe que os Estados e o Distrito Federal têm competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços relacionados a transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que as prestações tenham início no exterior. No caso do Distrito Federal, a Lei Distrital n. 1.254, de 8/11/1996, alterada pela Lei n. 5.546/2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no âmbito do Distrito Federal.



    VIII – O Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 1.093 firmou que convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS, nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). O que não é o caso dos autos.



    IX – Conforme verificado nas ADIs acima tratadas, que confirma a legalidade da LC 190/22, insta destacar que a Lei Complementar em questão foi editada com a finalidade de suprir lacuna legislativa, mas não majora alíquota tampouco cria tributo. Assim, não há surpresa ao contribuinte, pois as respectivas unidades federativas já exigiam referido tributo antes da edição da citada lei. Desse modo, não há que se falar em inobservância do princípio da anterioridade, previsto no art.150, III, b e c da CF.



    X – Destarte, a Lei Distrital n. 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Desse modo, não há que se falar em ofensa ao princípio da anterioridade. Ademais, apenas no interstício de 1/1/2022 a 4/1/2022 afigurase impossível a realização de cobrança do DIFAL do ICMS, diante da ausência de lei complementar regulamentadora nesse período. Todavia, a partir do dia 5/1/2022, a Lei Distrital n 5.546/2015 voltou a ter eficácia, razão pela qual inexiste óbice à cobrança do tributo dessa data para frente. Precedentes: Acórdão 1762670, 07667591620228070016, Relator: MARILIA DE AVILA E SILVA SAMPAIO, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 25/9/2023, publicado no DJE: 6/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 1693150, 07054351920228070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2023, publicado no DJE: 8/5/2023; Acórdão 1433134, 07001781320228070018, Relator: ALVARO CIARLINI, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 14/7/2022.



    XI – Assim, confirmada a legalidade das cobranças do imposto objeto da lide, o pleito autoral não merece reforma. Destaco aqui que não há informações quanto ao pagamento efetivado pela empresa/recorrente entre 1/1/2022 a 4/1/2022, único período a que se permite a devolução dos valores pagos. Portanto, mantenho a sentença.



    XII – Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Custas recolhidas. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor corrigido da causa.



    XIV – A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei nº 9.099/95.“



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, II, 146, I e III, 150, I, e 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (eDOC 11, p. 6-10):



    “Em decorrência do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5.469 pelo STF, e da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL diante da ausência de Lei Complementar para disciplinar a EC nº 87/2015, foi editada a Lei Complementar nº 190/22.



    Imperioso verificar que as normas estaduais para validarem a cobrança do Difal neste Estado (Leis, Decretos e etc) devem obrigatoriamente serem posteriores à Lei Complementar 190/22.



    Ou seja, não se podem aproveitar as normas locais cujas respectivas promulgações foram anteriores à Lei Complementar 190/22, visto que tais normas são decorrentes da Lei Complementar e, por isso mesmo não se admite que sejam à ela anteriores.



    Qualquer norma estadual anterior a Lei Complementar 190/22 é inconstitucional, uma vez que a Suprema Corte, em repercussão geral (Tema 1093), fixou a tese de que “A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVA AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.”.



    Em outras palavras, é imprescindível que as normas reguladoras da Difal, sejam posteriores à Lei Complementar 190/22, visto o raciocínio lógico de que a norma regulamentadora deve ser sempre seguinte à norma base.



    (...)



    Diante deste cenário, verifica-se que a Lei nº 5.546/15 apresenta vício de origem, infringindo o disposto no artigo 146, I e III, e artigo 155, §2º, XII, da CF, e os Estados que editaram Leis Ordinárias prevendo o DIFAL antes da publicação da Lei Complementar 190/2022 infringiram o “fluxo de positivação”, tornando a norma local inconstitucional.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    É que acórdão recorrido está em harmonia com a atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que a exigência prévia de lei complementar federal regulamentando a cobrança de tributo pelos entes da federação não invalida a respectiva lei ordinária que exerça essa competência e seja anterior, apenas suspendendo seus efeitos até o início da vigência da referida lei complementar.



    Nesse sentido, destaco o julgamento do RE 1.221.330, Tema 1094 da repercussão geral, que analisou situação semelhante a dos autos, no que diz respeito a reserva de lei complementar prevista no art. 146 da Constituição Federal, cujo a ementa possui a seguinte redação:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE.



    1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”.



    2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência.



    3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar.



    4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.



    5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002"” (RE 1.221.330, redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes, Pleno, DJe 17.8.2020)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



     Publique-se. 



    Brasília, 23 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente