Tribunal: STF
Processo: RE 1505933
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-16
Data de publicação: 2024-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. Deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte (matriz e filial). Ato de mercancia. Inexistência. Fato não gerador do imposto. Aplicação da Súmula 166 do STJ e do REsp n.º 1.125.133/SP. Precedentes. Sentença mantida. Recurso voluntário e remessa necessária não providos”. (eDOC 5, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 102, § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que o caso dos autos refere-se à aplicação da Súmula 166 do STJ, que veda a incidência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos da mesma empresa. 



    Argumenta-se que, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ADC 49, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II; e 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996. Assevera-se a suspensão do presente feito para aguardar a modulação dessa decisão por esta Corte.



    Sustenta-se a incidência de ICMS quando ocorre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, mas localizados em territórios de pessoas políticas diferentes, desde que se destinem à venda e, portanto, não sejam bens de ativo imobilizado.



    Afirma-se que, no âmbito da Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.254.915, reconheceu-se a inaplicabilidade da Súmula 166 daquela Corte após o advento do art. 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96.



    Aduz-se é que as transferências de mercadorias promovidas pela parte recorrida, de mercadorias entre unidades federativas diversas, ainda que para estabelecimentos de mesma titularidade, constituem fato gerador do ICMS, de modo que se mostra legítimo o lançamento realizado.



    Assevera-se, assim, a suspensão do feito, com a aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC 49 pelo STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “A transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da pessoa jurídica apelada não caracteriza hipótese da incidência tributária para o ICMS. Na realidade, a transferência de mercadorias entre a matriz e filiais da mesma pessoa jurídica, ainda que localizadas em diferentes municípios ou Estados da Federação, não caracteriza efetiva circulação jurídica, do que resulta inviável o lançamento do ICMS dada a inocorrência do respectivo fato gerador. 



    (...)



    É cediço que o entendimento dos Tribunais Superiores é de não haver incidência de ICMS quando não há mudança de titularidade, tanto que a Súmula 166 do STJ consolidou o entendimento de que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 



    Com efeito, em tais casos, não se verifica a transmissão da titularidade do bem, ou seja, não se divisa o próprio ato mercantil, imprescindível para caracterização da hipótese de incidência do ICMS, nos moldes delineados pela Constituição Federal, em seu artigo 155, II, in verbis:



    (...)



    Assim, seja o deslocamento entre estabelecimentos na mesma unidade da federação, seja entre Estados diversos, é incabível a cobrança de ICMS se não for verificada a circulação jurídica da mercadoria, isto é, a transferência de sua titularidade. 



    E mais, conforme julgado da lavra do Min. Luiz Fux, então integrante da Corte Superior, referente ao Recurso Especial n.º 1.125.133, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/73: 



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBIEADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA (...)”. (eDOC 5, p. 4-6)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 4.2.2022, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, ocorrida em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da impetrante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    ”Por fim, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 49, cuja ementa transcreve-se a seguir:



    (...)



    Apesar de ainda não ter se dado o trânsito em julgado dessa decisão, como já assinalado acima, porque ainda pendente julgamento de embargos de declaração, não há que se aguardar a modulação dos efeitos do julgado, não obstante não se olvide as controvérsias geradas na prática e entraves à transferência de créditos entre os estabelecimentos das empresas, sobretudo se localizados em diferentes estados da federação. 



    Considerando que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não implica circulação jurídica de tais mercadorias, como já visto, pois não há mudança de titularidade do bem, a caracterizar a mercancia, cabível a manutenção dos créditos escriturados quando da entrada de mercadorias no estabelecimento do mesmo titular, sendo certo que não se trata de hipótese de isenção ou de não incidência na qual vedado o creditamento, não comportando acolhida sequer este pedido subsidiário da Fazenda”. (eDOC 5, p. 10-12)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Não obstante, faz-se necessária a adaptação temporal da declaração de inconstitucionalidade declarada no precedente, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para que a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49 ocorra a partir do exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de agosto de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente