Tribunal: STF
Processo: ARE 1473794
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-29
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Lojas Volpato Ltda. - Em Recuperação Judicial formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, em razão do caráter infraconstitucional da controvérsia.



    O apelo extremo teve, ainda, seguimento negado em virtude do entendimento firmado pelo Supremo nos Temas n. 339/RG e n. 660/RG.



    Nas razões do agravo, articula a ofensa direta à Constituição Federal e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL REJEITADA. INCIDÊNCIA DE PIS E CONFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE.



    No extraordinário, alega violação aos arts. 5º, caput; 145, § 1º; 150, II e IV; 155, II, § 2º, XI; e 195, “b”, todos da Constituição Federal.



    Aduz inconstitucional a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, já que não representam o valor da operação, conforme o art. 8º da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir).



    Assevera que o PIS e a COFINS não compõem a base de cálculo do ICMS, pois um tributo não deve compor a base de cálculo de outro.



    Aponta semelhança da matéria com o debate travado no RE 574.706, Tema n. 69/RG. 



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por tratar-se de hipótese de mero repasse financeiro do tributo, que integra o valor da operação. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    Ocorre que o ICMS é regulamentado pela Lei Complementar nº 87/1996, conforme se segue: (...)



    .......................................................................................................



    No Estado do Rio Grande do Sul o ICMS é regulamentado pela Lei nº 8.820/1989 que, no que pertine ao caso, determina: (...)



    Assim, a Lei nº 8.820/1989 apresenta previsão semelhante a que consta na LC nº 87/1996, ou seja, a base de incidência do ICMS é o valor da operação, estando incluído neste as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, o que abrange também as despesas com PIS e CONFINS.



    .......................................................................................................



    Vê-se que a discussão da base de cálculo do PIS/COFINS em nada repercute na base de cálculo do ICMS em questão. 



    Por fim, a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) adota como base de cálculo do ICMS o valor da operação de seus acréscimos e não as noções de faturamento ou receita, utilizadas para calcular a incidência do PIS/COFINS. 



    Para tanto, transcrevo o disposto no art. 8º, II, da Lei Complementar nº 87/96, in verbis: (...).



    .......................................................................................................



    Desta forma, não se verifica ilegalidade ou inconstitucionalidade na inclusão do conteúdo econômico das contribuições previdenciárias referentes ao PIS e CONFINS - repassadas ao consumidor por opção do sujeito passivo - na base de cálculo do ICMS, não havendo falar em ofensa a direito líquido e certo da impetrante.



    Divergir das conclusões alcançadas na origem — quanto à legalidade do cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei Complementar n. 87/96), no que toca à definição da base de cálculo daquele imposto.



    Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. No mesmo sentido:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)



    (ARE 1.354.207, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe 10 de fevereiro de 2022)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    (ARE 1.377.490, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe de 20 de junho de 2022)



    Vale dizer, ainda, ser inaplicável a tese firmada pelo Plenário do Supremo quando da apreciação do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, eis que, naquele paradigma, debatia-se a não inclusão do ICMS da base de cálculo, para fins de incidência, da contribuição para o PIS e a COFINS, situação inversa à destes autos. O parâmetro constitucional daquele precedente – a versar sobre a base de cálculo das contribuições – é distinto do envolvido nas alegações da agravante, a cuidar de imposto.



    Na mesma linha, aponto julgado da Primeira Turma que assentou a não submissão desta controvérsia ao Tema n. 69/RG:



     AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).



    (RE 1.407.935 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 17 de fevereiro de 2023)



    Por fim, saliento que apesar de consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia, é inaplicável o art. 1.033 do CPC. 



    Nestes autos, a recorrente interpôs simultaneamente o recurso especial e o recurso extraordinário, contudo o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial com agravo em virtude da ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada.



    A jurisprudência é assente quanto à impossibilidade de remessa do processo ao STJ nessa hipótese. Rememoro, quanto ao tópico, o decidido no RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR. Eis a síntese do pronunciamento:



    PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.



    1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.



    2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.



    3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.



    4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.



    5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria.



    6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.



    (RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes, DJe de 20 de maio de 2022)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 29 de fevereiro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente