Tribunal: STF
Processo: RE 1522804
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-12
Data de publicação: 2024-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (Doc. 56, fl. 3):



    “EMENTA: REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL VOLUNTÁRIA. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. LOCALIZAÇÃO EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. FATO GERADOR NÃO MATERIALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 1.255.885 – MS, SÚMULA Nº 166 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.125.133 - SP. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 



    1. O egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário com agravo nº 1.255.885 – MS (tema nº 1.099), em regime de repercussão geral, fixou a tese de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte e localizados em unidades federadas distintas.



    2. No mesmo sentido, a Súmula nº 166 do egrégio Superior Tribunal de Justiça dispõe que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.



    3. Assim, revela-se correta a concessão da ordem preventiva para que o Fisco estadual se abstenha de exigir o ICMS na transferência de mercadorias entre filial e matriz do mesmo contribuinte, já que possível tributação importará em lesão a direito líquido e certo deste.



    4. Remessa oficial e apelação cível voluntária conhecidas.



    5. Sentença que concedeu a segurança confirmada em reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 66), foram rejeitados (Doc. 74).



    No RE (Doc. 94), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE MINAS GERAIS alega, preliminarmente, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, pois a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas.



    Aponta, por outro lado, afronta ao arts. 102, § 2º; e 155, § 2º, I e II, "a" e "b da CF/1988, ao deixar de observar o entendimento firmado por esta CORTE no julgamento da ADC 49, na qual houve a modulação dos efeitos da decisão com eficácia a partir do exercício fiscal financeiro de 2024. 



    Nessa linha, sustenta que “como a presente ação foi ajuizada em 25/07/2022, ou seja, fora do marco temporal fixado pelo STF (até 29/04/2021), a ressalva da modulação não alcança a impetrante/embargada, de modo que há que se reformar o acórdão para denegar a segurança” (Doc. 94, fl. 11).



    Ao final, requer o provimento do recurso para denegar a segurança postulada.



    Em seguida, a Vice-Presidência do Tribunal local negou seguimento ao RE quanto à matéria objeto do Tema 339 do STF, e, o admitiu quanto à questão remanescente (Doc. 99).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, prequestionada a matéria e demonstrada a repercussão geral, passo à análise do mérito. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem confirmou a sentença que concedeu a ordem de segurança postulada para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre filiais e entre filial e matriz e, por consequência, que o Estado se abstenha de adotar as medidas tendentes à cobrança de ICMS nessa modalidade de operação da impetrante, entre seus estabelecimentos. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Doc. 56, fls. 9-11):



    “(...) o Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885 – MS, em regime de repercussão geral, fixou tese de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte e localizados em unidades federadas distintas. 



    (…)



    Frise-se que no mencionado paradigma (Tema nº 1.099), a matéria foi examinada à luz do art. 150, I, e art. 155, II, ambos da Constituição da República.



    Além disso, a Súmula nº 166 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, dispõe que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não é fato gerador do ICMS: 



    (…) 



    Portanto, considerando que o caso concreto envolve transferência de mercadorias entre filial e matriz do mesmo contribuinte, força é concluir, à luz da orientação jurisprudencial vinculante advinda dos Tribunais Superiores, que inexistiu fato gerador do ICMS na operação. Em outras palavras, a exigência do tributo, como o recorrente voluntário demonstrou que pretende fazer, configura-se lesiva ao direito líquido e certo da apelada, pelo que a sentença concessiva da ordem preventiva está correta e merece confirmação.”



    Como se vê, o Tribunal de origem, com base na jurisprudência desta CORTE SUPREMA e do STJ, entendeu que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. 



    Sobre a matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



    O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    A propósito, veja-se a ementa do julgado:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    No caso concreto, a presente ação foi ajuizada em 25/7/2022, APÓS, portanto, a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29/4/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso.



    Nesse sentido: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO DA ADC 49/RN (29/4/2021). NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES RESSALVADAS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA NO JULGAMENTO DA ADC 49 ED/RN. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ARE 1.255.885 RG/MS – Tema 1.099 e ADC 49/RN). 



    II – É aplicável a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista a não ocorrência, no caso, das ressalvas assinaladas no referido julgado. 



    III – Agravo ao qual se nega provimento.” (RE 1.468.053 AgR, Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, Dje de 9/10/2024)



    “1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (RE 1.483.202AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje de 8/8/2024)



    Na mesma linha, os seguintes precedentes: Rcl 62.046, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 29/11/2023; Rcl 63.911, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 4/12/2023; ARE 1.466.220, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, DJe de 22/11/2023; RE 1.431.079 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 10/10/2023.



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para que os efeitos decorrentes do entendimento estabelecido no julgamento do Tema 1.099 da Repercussão Geral e da ADC 49/RN sejam aplicados a partir do exercício financeiro de 2024, conforme a modulação dos efeitos definida na decisão do julgamento da ADC 49 ED/RN. 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de novembro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente