Tribunal: STF
Processo: RE 1492290
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DE PROVAS DECORRENTES DA BUSCA PESSOAL. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pela Defensoria Pública de São Paulo, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte acórdão da Décima Terceira Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em 24.10.2022, negou provimento à Apelação Criminal n. 1502535-10.2021.8.26.0544/SP, nestes termos:



    “Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Ilicitude das provas obtidas em razão da prisão em flagrante ter sido efetuada por guardas civis municipais – Preliminar afastada – Pleito Defensivo – Absolvição por insuficiência de prova ou desclassificação para o crime do artigo 28, da Lei de Drogas – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas comprovadas durante a instrução processual – Réu preso em flagrante na posse entorpecentes variados, crack, cocaína, lança-perfume e maconha, em companhia de um adolescente – Palavras dos guardas municipais que prenderam o acusado em flagrante e as circunstâncias dos fatos comprovam a destinação mercantil da droga apreendida – Desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Inviabilidade – Variedade de drogas incompatível com o consumo – Dosimetria acertada – Pena-base no mínimo legal – Ausência de reflexo da menoridade relativa do réu no quantum da pena (Súmula 231, do ESTJ) – Tráfico privilegiado – Requisitos legais presentes – Concessão do redutor em sua fração máxima – Regime aberto – Substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Presentes os requisitos legais – Cabimento – Recurso desprovido” (fl. 2, e-doc. 138).



    O Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou os embargos de declaração opostos pelo recorrente (e-doc. 148).



    2. A Defensoria Pública de São Paulo alega ter o Tribunal de Justiça de São Paulo contrariado o § 8º do art. 144 da Constituição da República.



    Sustenta que, “conforme se verifica dos depoimentos dos Guardas Municipais, às fls. 11/12 e fls. 14 os Guardas Municipais estavam em patrulhamento e ao avistarem dois indivíduos, estes empreenderam fuga e após breve acompanhamento ambos foram alcançados com duas sacolas e após revista pessoal localizaram entorpecentes. A constatação de que tinha drogas da sacola foi posterior à revista e abordagem. Ou seja, não havia situação prévia de flagrante, mas o flagrante somente foi possível após atuação ostensiva e investigativa da Guarda Municipal” (fl. 6, e-doc. 157).



    Argumenta que “não houve prisão em flagrante e depois busca pessoal. Na verdade, primeiro ocorreu a revista pessoal e, posteriormente, identificou-se a situação de flagrante delito. Em outros termos, o flagrante só foi possível após a busca pessoal, que somente poderia ter sido efetuados por forças policiais e não por Guardas Municipais e daí a ilegalidade e a consequente ilicitude da prova. Diferente seria se os guardas estivessem em um parque público municipal e visualizassem uma pessoa vendendo drogas! Aí sim teríamos situação de flagrante delito e o guarda municipal deveria atuar, prendendo em flagrante delito o comerciante de drogas. Assim, em verdadeiro desvio de função, decidiram investigar um cidadão, abordando-o. O Tribunal Paulista pretende justificar a conduta policial com o argumento de que qualquer pessoa pode prender outrem em flagrante delito” (sic, fl. 7, e-doc. 157).



    Assevera que “é preciso distinguir, entretanto, o flagrante delito da ausência de flagrante. Uma coisa é o passageiro de um coletivo presenciar o furtador subtrair a bolsa de uma distraída senhora e prendê-lo em flagrante delito. Outra, totalmente diferente, é esse mesmo cidadão, intuir algo errado, persegui-lo, determinar a sua parada, realizar a abordagem e revistá-lo. Por outro lado, o fato do crime de tráfico de drogas ser crime permanente, que prolonga o tempo da flagrância delitiva, não torna válida a atividade de polícia ostensiva ou investigativa exercida pela Guarda Municipal, porquanto a constatação do flagrante é posterior ao exercício da atividade policial que a Constituição Federal não permite à Guarda Municipal. Irrelevante, portanto, a natureza do delito ou a sua confirmação e apreensão de drogas em momento posterior” (fls. 7-8, e-doc. 157).



    Realça que “os guardas municipais, após desconfiarem do comportamento do recorrente, mesmo sem competência, iniciaram verdadeira atividade investigativa, perseguindo, abordando e revistando o suspeito. Note-se, portanto, que quando o pedestre foi visualizado não havia nenhuma situação de flagrante delito a justificar a prisão por ‘qualquer do povo’. Contudo, no caso em tela, o flagrante só foi possível porque a guarda municipal, em desvio de função, perseguiu, deteve e revistou o réu” (fl. 8, e-doc. 157).



    Pede “o recebimento, o conhecimento e o provimento do recurso para declarar a ilicitude da prova produzida, em vista dos fundamentos acima expostos, absolvendo-se, por conseguinte, o recorrido por ausência de prova válida, nos termos do art. 386, inciso II ou VII, do Código de Processo Penal” (fl. 9, e-doc. 157). 



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 164). 



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. O presente recurso extraordinário está prejudicado pela perda superveniente do objeto.



    4. O recorrente interpôs, simultaneamente ao recurso extraordinário, recurso especial. 



    5. Em 8.4.2024, o Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 2.419.899/SP, para “dar provimento ao recurso especial, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas decorrentes da busca pessoal, absolver o recorrente”, sob os seguintes fundamentos: 



    “No tocante à atuação dos guardas civis municipais, o Tribunal de origem considerou inexistir nulidade na atuação, destacando que, conforme jurisprudência dos Tribunais superiores, em situações excepcionais, os guardas civis poderão realizar a busca pessoal.



    No entanto, consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal, ‘Ao dispor no art. 301 do CPP que ‘qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito’, o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Diferente, porém, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada após realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes’ (REsp n. 1.977.119/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJ de 16/8/2022).



    No julgamento do HC n. 830.530/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), julgado em 27/9/2023, publicado em 4/10/2023, a Terceira Seção desta Corte, consolidando o entendimento firmado anteriormente no REsp n. 1.977.119/SP, decidiu que a guarda municipal, embora integre o sistema de segurança pública, conforme afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 995, não possui as funções típicas da Polícia Militar, nem as investigativas próprias da Polícia Civil, devendo sua atuação se limitar à proteção de bens, serviços e instalações do município.



    Destacou-se no referido julgado que, ‘[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto’. 



    Confira-se, por oportuno, a ementa do respectivo julgado: (...)



    No caso dos autos, consoante descrito na denúncia, ‘Enquanto realizavam a venda irregular dos entorpecentes, VINÍCIUS e o adolescente foram surpreendidos por uma viatura da Guarda Municipal, que patrulhava as imediações. Assim que perceberam a aproximação da viatura, ambos tentaram se evadir em desabalada carreira, levando consigo as sacolas plásticas contendo as drogas. Ambos foram rapidamente alcançados e detidos pelos agentes municipais. Em revista pessoal, encontraram junto a VINÍCIUS uma sacola plástica contendo 53 (cinquenta e três) porções de cocaína, 36 (trinta e seis) porções de ‘crack’ e 10 (dez) frascos com ‘lança-perfume’, além de R$ 40,00 (quarenta reais) em notas de pequeno valor. Já com o adolescente, foi encontrada outra sacola, em cujo interior havia 56 (cinquenta e seis) porções de maconha e R$ 67,00 (sessenta e sete reais). Ambos admitiram o envolvimento no narcotráfico’. (fl. 107).



    Do mesmo modo, consta do acórdão que ‘a justa causa para a abordagem do acusado e do menor está bem evidenciada pela atitude que tiveram ao avistarem a viatura da Guarda Municipal, ou seja, empreenderam fuga, porque portavam as sacolas com as drogas.’



    Como se pode observar, somente após a realização de revista pessoal, em típica atividade de polícia ostensiva, os guardas municipais localizaram os entorpecentes em poder do acusado, extrapolando a competência constitucional (art. 144, § 8º, da CF) e legal (Lei n. 13.022/2014 – Estatuto Geral das Guardas Municipais) prevista para as guardas civis municipais, que possuem por atribuição a proteção dos bens, serviços e instalações do município.



    Postas tais premissas fáticas, não se constata, na espécie, ‘relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais’, mas o ‘nítido desvirtuamento na atuação dos guardas municipais’, sobressaindo-se, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a flagrante ilegalidade da prisão em flagrante, por ausência de justa causa à sua realização por guardas municipais.



    Considerando que houve indevida atuação por parte da guarda municipal, totalmente desvinculada das suas atribuições consistentes em proteger o patrimônio municipal, é de rigor o reconhecimento da ilicitude das provas por esse meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, impondo-se o trancamento da ação penal” (fl. 8, e-doc. 193).



    O trânsito em julgado ocorreu em 30.4.2024 (e-doc. 202).



    6. Operou-se, portanto, a perda do objeto do presente recurso. Neste sentido, por exemplo: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Tráfico ilícito de entorpecentes. Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 4. Decisão monocrática transitada em julgado do recurso especial, que redimensionou a pena do agravante, conforme pretensão deduzida no respectivo recurso extraordinário. ARE prejudicado. 5. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.246.018-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.3.2021). 



    “Agravo regimental no curso extraordinário com agravo. Recurso especial da parte interessada provido pelo Superior Tribunal de Justiça. Reconhecimento da prescrição da pretensão da parte recorrida. Recurso extraordinário prejudicado. Precedentes. 1. O provimento de recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça com o reconhecimento da prescrição da pretensão da parte recorrida torna prejudicado o recurso extraordinário interposto na mesma demanda, por perda de objeto. 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.198.293-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 9.9.2019). 



    7. Pelo exposto, julgo prejudicado este recurso extraordinário, pela perda superveniente do objeto, e determino imediata baixa dos autos à origem (inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    À Secretaria Judiciária, para certificar o trânsito em julgado e, na sequência, proceder à imediata baixa do processo. 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora