Tribunal: STF
Processo: RE 1448778
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RECONSIDERAÇÃO (§ 2º DO ART. 317 DO RISTF). RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 1.452.421-RG/PE; TEMA RG Nº 1.279. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão em que negado seguimento ao recurso extraordinário com fundamento de que o acórdão recorrido estava em acordo com a jurisprudência do STF (e-doc. 24).



    2. Neste agravo, a Fazenda Nacional (União) alega que o acórdão regional transcrito na decisão monocrática ora agravada foi substituído em juízo de retratação. Aponta que “a modulação determinada por este Supremo Tribunal Federal no RE 574706 implica o reconhecimento que, até 15.03.17, a tributação era válida, com base no entendimento jurisprudencial vigente até então, de modo que os fatos geradores ocorridos até tal marco temporal são igualmente válidos” (e-doc. 26, p. 3). Requer a reconsideração da decisão agravada.



    3. A parte agravada, apesar de intimada, não apresentou contrarrazões (e-doc. 29).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. Bem reexaminados os autos, verifico que assiste razão à agravante. 



    5. Assim, em observância do princípio da colegialidade, reconsidero a decisão anterior e, reconhecendo o cabimento do apelo extremo interposto pela União (Fazenda Nacional), com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, da Carta da República, passo a apreciá-lo.



    6. Trata-se de recurso extraordinário, inicialmente, apresentado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Após o julgamento pelo STF dos embargos declaratórios opostos no Tema nº 69, com a modulação dos efeitos da tese nele firmada, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região devolveu os autos ao órgão julgador para possível juízo de retratação (e-doc. 17, p. 40). 



    7. Desse modo, sobre o acórdão recorrido operou-se o efeito substitutivo, nos termos do art. 1.008 do CPC. Assim, no acórdão proferido em juízo de retratação consta a seguinte ementa:



    “PROCESSUAL CIVIL. RETORNO DOS AUTOS AO ÓRGÃO JULGADOR. ART. 1.040, II, CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO RE 574.706. 



    1. Os autos foram conclusos em razão do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para averiguar a necessidade de realizar juízo de retratação, com adequação do acórdão que fora proferido pela Turma ao entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706. 



    2. A sentença julgou procedente o pedido garantindo à impetrante a exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado e observando-se a prescrição quinquenal. Esta 3ª Turma, no julgamento anterior, manteve a sentença. 



    3. Na sessão do dia 13/5/2021, o STF proferiu julgamento nos embargos de declaração no RE 574.706, " para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento ". 



    4. A Corte Suprema decidiu que deve ser aplicada a modulação de efeitos aos processos ajuizados após o julgamento do RE 574.706/PR, ou seja, após a data de 15.03.2017. Ora, o presente processo foi promovido em 2019, de modo que se insere no contexto da aplicação da modulação dos efeitos em destaque. 



    5. Dessa forma, como a presente ação foi ajuizada no ano de 2019 e não há notícia de qualquer processo administrativo prévio, o acórdão proferido pela 3ª Turma destoa do que foi decidido no paradigma do STF. 



    6. Adequação do acórdão a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento embargos de declaração no RE 574.706, a fim de dar provimento, em parte, à apelação para que a compensação se opere apenas com os valores indevidamente recolhidos após 15/3/2017.” (e-doc. 17, p. 77; grifos acrescidos).



    8. No presente recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente afirma violado o art. 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, bem como inobservado o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-ED-RG/PR, Tema nº 69 de Repercussão Geral, especialmente quanto à modulação de efeitos da decisão.



    9. Nas contrarrazões ao recurso extraordinário, a parte recorrida alega que “os valores recolhidos a título de ICMS e ICMS-ST pelas Impetrantes ou suas substitutas, que são transferidos, respectivamente, aos Estados, não integram faturamento da Empresa, e muito menos a sua receita, de modo que deve prevalecer o atual entendimento firmado pela própria Suprema Corte, segundo o qual ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’” (e-doc. 15, p. 6).



    10. Discute-se nestes autos a aplicação do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, RE nº 574.706-RG/PR, cujo acórdão ficou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).



    11. Na análise dos respectivos embargos de declaração, esta Corte decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017). Transcrevo a ementa daquele julgamento: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. 



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. 



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos acrescidos).



    12. Assim, no Tema RG nº 69, temos assentada a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com a modulação para “os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’” (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021).  



    13. Destarte, nos termos do entendimento fixado em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins tem como marco temporal a data de 15/03/2017, dia do julgamento do mérito do recurso paradigma, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data daquele julgamento. Por conseguinte, as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores de PIS e Cofins que ocorrem de 15/03/2017 em diante serão necessariamente apuradas com a exclusão do ICMS. A contrario sensu, e excluindo as ações judiciais e administrativas em curso em 15/03/2017, o ICMS deve compor a base de cálculo das obrigações tributárias de PIS e Cofins decorrentes de fatos geradores que ocorrerem até o dia anterior àquele julgamento.



     



    14. Exposto o entendimento desta Corte no Tema nº 69 da Repercussão Geral, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Colegiado a quo:



    “A Corte Suprema decidiu que deve ser aplicada a modulação de efeitos aos processos ajuizados após o julgamento do RE 574.706/PR, ou seja, após a data de 15.03.2017. Ora, o presente processo foi promovido em 2019, de modo que se insere no contexto da aplicação da modulação dos efeitos em destaque. 



    Dessa forma, como a presente ação foi ajuizada no ano de 2019 e não há notícia de qualquer processo administrativo prévio, o acórdão proferido pela 3ª Turma destoa do que foi decidido no paradigma do STF. 



    Diante do exposto, adotando a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento embargos de declaração no RE 574.706, dou provimento, em parte, à apelação para que a compensação se opere apenas com os valores indevidamente recolhidos após 15/3/2017.” (e-doc. 17, p. 74).



    15. Depreende-se do excerto transcrito que, para fins da aplicação, in casu, da modulação de efeitos decidida no Tema RG nº 69, o Colegiado de origem estabeleceu como parâmetro os “valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017”. Tal entendimento, a meu ver, é contrário ao decidido por esta Corte em sede de repercussão geral, pois, caso seguido em sua literalidade, acaba por influenciar diretamente obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de 15/03/2017, e que foram extintas por pagamento a partir dessa data. 



    16. Por isso, tenho convicção de que o acórdão proferido em juízo de retratação, ao modular os efeitos da decisão tendo como parâmetro a data do pagamento/recolhimento, viola o decidido por esta Corte em sede de repercussão geral. 



    17. Ainda, posteriormente, esta Suprema Corte, no julgamento do RE nº 1.452.421-RG/PE, Tema RG nº 1.279, de relatoria da então Presidente, e. Ministra Rosa Weber, fixou a tese de repercussão geral, segundo a qual, “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.



    18. Em diversos outros casos análogos ao presente, esta Suprema Corte teve a oportunidade de reafirmar, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação de efeitos efetuada no julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, a data do fato gerador das contribuições ao PIS e Cofins. Nesse sentido, destaco o seguinte excerto de decisão monocrática do eminente Ministro Roberto Barroso: 



    “(...) 3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.”



    (RE nº 1.413.879/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 1º/02/2023, p. 03/02/2023; grifos acrescidos).



    19. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 02/05/2023, p. 04/05/2023; RE nº 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18/04/2023, p. 19/04/2023; RE nº 1.429.928/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/04/2023, p. 19/04/2023; ARE nº 1.429.845/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17/04/2023, p. 24/04/2023.



    20. Mister ressaltar que, ante a confirmação de contrariedade dos acórdãos recorridos com a jurisprudência deste Tribunal, a legislação vigente confere ao Relator proceder ao provimento do recurso extraordinário, considerado o teor do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e do § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    21. Ante o exposto, exercendo juízo de retratação, reconsidero a decisão agravada e, desde logo, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 2º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão proferido em juízo de retratação e assentar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins exclusivamente para as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorrerem a partir a 15/03/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no RE nº 547.706-RG/PR, paradigma do Tema RG nº 69 e do decidido no RE nº 1.452.421-RG/PE, Tema RG nº 1.279. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator