Tribunal: STF
Processo: RHC 248553
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Thiago Alberto Loch Gums contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 872.081/SC, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



    Narram os autos que o Juízo de primeiro grau condenou o recorrente à uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias- multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06).



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento à apelação do réu e manteve a condenação imposta. 



    Neste recurso ordinário, alega a defesa, em síntese, ser o caso de desclassificação da conduta imputada ao réu da ação penal aqui discutida para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, devendo ser absolvido, por consequência, em virtude da inconstitucionalidade material do referido artigo 28 da Lei de Drogas. 



    Requer, ao final, 



    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para, reformando o acórdão do STJ, desclassificar a conduta imputada ao paciente para a posse de drogas para consumo próprio (Lei 11.343/06, art. 28). E, por consequência, requer seja absolvido dada a inconstitucionalidade material do art. 28 da Lei de Drogas.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 



    Agravo regimental improvido.



    Pelo que há no julgado proferido pelo STJ, verifico situação apta ao parcial provimento do presente recurso ordinário. 



    Com efeito, a hipótese versada nos autos é de condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas. No entanto, não parece ter sido a conclusão mais acertada para o caso.



    Sabe-se que o habeas corpus não é via processual adequada ao reexame de matéria fática probatória, conforme a pacífica jurisprudência desta Corte. Importante essa observação, pois não se tem na espécie a profunda incursão no acervo probatório, mas tão somente a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador.



    Sob esse enfoque, a questão atinente à revaloração jurídica de elementos que ampararam a conclusão do julgador encontra respaldo na jurisprudência da Corte. Nesse sentido, anoto:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA DESCRITA NA PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A mera revaloração jurídica dos elementos de prova utilizados na apreciação dos fatos pelo magistrado de primeiro grau não implica reexame do acervo fático-probatório, porquanto meramente jurídica a questão de fundo. Precedentes. 2. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pelno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis’ (HC 108.374, Rel. Min. Luiz Fux)” (HC 126.542-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.5.2015). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132981 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6/8/2018).  



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Recurso especial. Revaloração do conjunto fático-probatório. Admissibilidade. Hipótese que não se confunde com reexame de provas. Precedentes. Estupro (art. 213, § 1º, do CP). Pena. Dosimetria. Continuidade delitiva (art. 71, CP). Majoração da pena no máximo legal de 2/3 (dois terços). Admissibilidade. Delitos praticados durante 6 (seis) anos contra a mesma vítima. Imprecisão quanto ao número de crimes. Irrelevância. Dilatado lapso temporal que obsta a incidência do aumento em apenas 1/6 (um sexto). Ordem denegada. 1. A revaloração de elementos fático-jurídicos, em sede de recurso especial, não se confunde com reapreciação de matéria probatória, por se tratar de quaestio juris, e não de quaestio facti. Precedentes. 2. Na espécie, toda a matéria fática foi bem retratada na sentença e no acórdão do tribunal local, razão por que se limitou o Superior Tribunal de Justiça a emprestar-lhe a correta consequência jurídica. 3. Segundo pacífica jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, por força da continuidade delitiva, deve ser proporcional ao número de infrações cometidas. Precedentes. 4. A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (dois terços), desde que haja elementos seguros que demonstrem que vários foram os delitos perpetrados ao longo de dilatado lapso temporal. 5. Ordem denegada” (HC 127158, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27/8/2015).  



    Estabelecidas essas premissas, reporto-me aos contornos do caso concreto, que formaram a convicção do Juízo sentenciante no sentido da tipicidade material da conduta (Doc. 17):  



     



    “A materialidade e autoria do crime estão demonstradas por meio dos elementos de convicção anexados ao APF relacionado (ev. 1), em especial o boletim de ocorrência e imagens (BOC3), o auto de constatação provisório (LAUDO8), auto de exibição e apreensão (ev. 1, fl. 8), bem assim o laudo pericial definitivo dos tóxicos apreendidos, e da prova oral colhida no decorrer do processo. 



    Referido laudo pericial (ev. 13) confirmou a presença de cocaína na porção de droga apreendida com o acusado. 



    Na prova oral colhida em juízo, Jhonatan da Silva Souza, policial militar, narrou que estavam em patrulhamento em região conhecida pelo alto índice de tráfico de drogas, quando visualizaram Thiago e Maicon debaixo de uma marquise. Afirmou que, ao avistar a guarnição, Thiago tirou algo do bolso e se pôs atrás de um muro, onde dispensou um objeto. Relatou que, no local onde foi dispensado o objeto, encontraram certa quantidade de crack. Aduziu que busca pessoal nada de ilícito foi encontrado, apenas dinheiro "trocado" na mochila do réu. Contou que Maicon mencionou ter visto Thiago traficando naquele local em algumas oportunidades. Afirmou não conhecer o réu de outras ocorrências. Questionado pela defesa, afirmou que está no Tático há 8 anos e esta é a primeira vez que teve contato com o réu (ev. 48). 



    No mesmo sentido, Robson William Steinheuser, policial militar, destacou que estavam em patrulhando na Rua Vereador Romário da Conceição Badia, que é conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando visualizaram dois homens embaixo de uma marquise. Afirmou que um deles (Thiago) viu a viatura e saiu dali, foi até um canto com uma mureta e dispensou algo. Narrou que, posteriormente, encontraram o objeto escondido por Thiago em uma caixa de energia e constataram tratar-se de pedras de crack. Disse que, na mochila dele, foi encontrada quantia de cerca de R$ 90,00 em dinheiro "trocado". Mencionou que Maicon foi conduzido como testemunha em razão de ter relatado aos policias que já havia visto Thiago vendendo drogas no local e que, quando Thiago viu a viatura teria dito à Maicon "sujou" e saiu para o canto. Questionado, respondeu que já abordou Thiago em outras oportunidades, sempre próximo de pontos de venda de drogas. Esclareceu que Maicon estava indo para o serviço e parou para conversar com Thiago; não se recorda se Maicon era usuário (ev. 48).



    Corroborando o relato dos policiais militares, a testemunha Maicon Rafael Soares, ouvido apenas na fase policial, declarou que estava conversando com Thiago quando a viatura passou e voltou de ré e Thiago saiu para esconder seus objetos. Que os policiais foram atrás do objeto escondido por ele e encontraram droga. Confirmou ter visto o réu vendendo drogas no local em várias oportunidades ao longo das três semanas pretéritas à data dos fatos (ev. 10, vídeo 3, do APF apenso).



    Destaca-se que, apesar de a testemunha ter sido ouvida apenas na fase policial, o teor de seu relato foi confirmado em juízo pelos policias Jhonatan e Robson.



    Por sua vez, o réu THIAGO ALBERTO LOCH GUMS, em seu interrogatório judicial, negou a prática do crime narrado na denúncia. Afirmou que no dia dos fatos, estava indo visitar um amigo que tem uma revenda de automóveis para ver se ele tinha algum trabalho para ele. Disse que a droga que trazia consigo era para consumo próprio. Detalhou que havia comprado R$ 40,00 de crack, menos de 1 grama. Confirmou não conhecer os policiais. Confirmou ter descartado as drogas que trazia consigo quando avistou a polícia. Justificou que no dia disse aos policiais que a droga não era sua pois ficou com medo de que Maicon tivesse escondido alguma coisa também e a polícia encontrasse mais drogas no local. Negou comercializar drogas (ev. 48).



    Apesar da versão sustentada pelo acusado, os testemunhos dos policiais em juízo e da testemunha Maicon em sede policial, além da apreensão da droga de propriedade do réu em local conhecido pelo tráfico de entorpecentes não deixa dúvida da procedência do pleito acusatório.”  



    O TJRS, por sua vez, ao manter a sentença condenatória, lançou os seguintes fundamentos (doc. 9):  



    “Pois bem, não se pode olvidar que o tipo penal atribuído ao acusado comporta múltiplas condutas, de modo que sua consumação deriva da incorrência em qualquer ação positivada na legislação especial, dentre elas "trazer consigo":



    (...)



    No caso, a despeito da apreensão de quantidade ínfima de drogas e da narrativa do réu de que teria adquirido as drogas para seu consumo próprio, a situação concreta retratada nos autos não revela a condição de mero usuário, porquanto o depoimento extrajudicial de Maicon corroborado pelos depoimentos judiciais dos policiais Jhonatan e Robson, revelam que o acusado estava comercializando drogas na localidade, ao menos durante o período de 3 (três) semanas, o que foi reforçado pela apreensão das substâncias e das notas de baixo valor em dinheiro e moedas em sua posse.



    Outrossim, vale ressaltar que estabelece o art. 28, § 2°, da Lei n. 11.343/2006 que, para determinar se as substâncias ilícitas eram destinadas ao uso, o juiz "atenderá à natureza e quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."



    (...)



    Com efeito, a pequena quantidade de droga apreendida (1g) de crack (doc. 2, fl. 8, e doc. 9, do inquérito policial), isoladamente, não legitima a conclusão de que o réu se tratava de mero usuário, mormente diante de indicativos de comercializava drogas e do contexto da apreensão (ponto conhecido pelo tráfico), da forma de acondicionamento da droga (pequena trouxinha de crack em embalagem de plástico), além das condições em que se desenvolveu a ação (com fuga e dispensa da droga ao avistar os policiais), bem como pela apreensão de notas e moedas de pequeno valor, circunstâncias concretas que em conjunto evidenciam a traficância.



    (...)



    Deste modo, malgrado a ínfima quantidade de drogas apreendidas, certo que o réu as trazia consigo com a finalidade de promover a mercancia ilícita e não exclusivamente para consumo próprio, contexto em que não há cogitar-se em sua absolvição por insuficiência probatória, tampouco desclassificação para o crime disposto no art. 28, da Lei de Drogas.”



    Na perspectiva da instância revisora, a defesa não logrou provar a tese de tratar-se de usuário de drogas, considerando o Tribunal local, a partir de meros elementos indiciários (depoimento dado por Maicon Rafael Soares em sede policial apenas) e não judicializados, cuidar-se de tráfico de drogas.



    Tenho que incumbiria à acusação a prova cabal da conduta típica, considerada a presunção constitucional de inocência, o que não teria se verificado no caso em concreto.



    Entretanto, o referido ato decisório deixou de aplicar o tipo específico do art. 28, voltado à proteção do usuário, vez que não prevê pena de constrição da liberdade, mas tão somente advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.



    Ademais, o § 2º do art. 28 dispõe que,  



    “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”



    Como visto, o Juízo sentenciante não tipificou os fatos narrados na denúncia como crime do art. 28, da Lei antidrogas, embora tenha registrado a inexpressiva quantidade droga apreendida (1g de crack).



    Como visto, a Ação Penal lastreou-se em elementos mínimos presentes na maior parte dos delitos dessa espécie, mas às vezes insuficientes para a caracterização do tipo penal do art. 33 da lei de drogas.



    In casu, não se permite concluir que o paciente incidiu na conduta descrita no art. 33 da Lei de drogas. Pelo contrário, os elementos indicam tratar-se de usuário, tendo em vista o contexto no qual se deram os fatos. Isso porque, apesar do que afirmado pelo Juízo a quo, os testemunhos dados pelos policiais em sede judicial em nenhum momento comprovam que o recorrente estava comercializando drogas. A única afirmação dada por ambos os policiais foi de que o recorrente encontrava-se com outra pessoa debaixo de uma marquise e posteriormente, ao visualizar a guarnição policial, descartou 1g de crack. Esse contexto não comprova de forma cabal a mercância da droga, tão pouco o depósito, com o fim de comercialização do entorpecente.



    Ademais, não obstante os policiais, por meio de testemunho indireto, tenham mencionado a suposta venda (sem qualquer outro elemento probatório nesse sentido), a situação retratada não traz elementos robustos aptos a comprovar, com segurança, tratar-se de pessoa afeta à venda ilegal de drogas.



     A apreensão de inexpressiva quantidade de drogas (1g de crack) e de quantia em dinheiro R$ 90,00 (noventa reais) não são, por si só, suficientes para a caracterização da mercância ilegal de drogas. Pelo contrário, são favoráveis à tese de que se trata de usuário.



    Nada obstante os juízos de primeiro e de segundo grau tenham deixado de subsumir à conduta ao tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas, entendo pela necessidade de correção de rumos.



    Em que pese o recorrente ostentar a condição de reincidente, nada indica que o réu se dedica ou se dedicou à comercialização de drogas, na medida em que não é reincidente específico, tampouco reincidente em relação a qualquer dos crimes previstos na Lei nº 11.343/06.



    A meu ver é a hipótese de desclassificação, pois, reitere-se, trata-se de acusado, com indicativos seguros de ser usuário de drogas e não traficante habitual de substâncias entorpecentes. Não é razoável submeter alguém nessas condições ao aparato punitivo do Estado, sem sopesar todas as variáveis do caso concreto, mais ajustadas ao tipo do art. 28 da Lei de drogas.



    Nesse sentido, a Segunda Turma possui precedente que autoriza a desclassificação do delito. Confira-se:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES (8,3 GRAMAS). DENÚNCIA POR TRÁFICO. CONDUTA QUE NÃO SE ADEQUA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FATOS E PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEPÓSITO PARA CONSUMO PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO JUSTIFICADA PELA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. I – Peculiaridades do caso que revelam a existência de contexto fático apto a ensejar a admissão da presente ação constitucional, de modo a superar o verbete da Súmula 691/STF. II – Preso em flagrante, teve prisão posteriormente convertida em preventiva, por guardar em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína. Conduta que se assemelha ao tipo penal de consumo pessoal e não do tráfico de drogas. III – O trancamento da ação penal em habeas corpus só é justificável diante da ocorrência de situações de ilegalidade ou teratologia, tais como aquelas constantes do art. 395 do Código de Processo Penal: (i) a denúncia for manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. IV – Ordem concedida para trancar a ação penal e conceder a liberdade ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo” (HC 138565, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3/8/2017).



    Nessa conformidade, atento às peculiaridades do caso, dou parcial provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, caput, da Lei de Drogas, na Ação Penal nº 5017241-29.2023.8.24.0008, cabendo ao juízo de primeiro grau fixar a pena adequada ao caso concreto.



    Comuniquem-se a autoridade coatora e ao Juízo competente.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de novembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente