Tribunal: STF
Processo: ARE 1475138
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O presente agravo, previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil, foi interposto por Marcelo Aparecido dos Santos contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário à anotação de que a suposta ofensa ao texto constitucional demandaria análise de matéria infraconstitucional, bem como por entender aplicável, no caso em exame, o enunciado n. 279 da Súmula/STF.



    Em suas razões recursais, o recorrente, em síntese, refuta os fundamentos da decisão agravada e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Desse modo, passo a analisar o recurso extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi deduzido, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:



    AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — MUNICÍPIO DE SÃO SIMÃO I - TERMOS ADITIVOS EM CONTRATOS DE LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE COMBUSTIVEIS. 



    Inicial que noticia irregularidades em Termos Aditivos referentes a contratos de licitação firmados pela empresa ré junto a Municipalidade. Supostas aquisições de combustíveis sem licitação. Indicação, na peça exordial, de prejuízo ao erário municipal no importe de R$ 61.715,41. 



    Comprovação de que a aquisição dos combustíveis na vigência dos contratos originários se deu por contratos administrativos firmados após regulares procedimentos de licitação. No entanto, a análise dos Termos Aditivos demonstra irregularidades, no que ase refere a estes termos aditivos, por desconformidade com o artigo 65 da Lei. 8.666/93. Ofensa ao artigo 37, XXI, da C.F. 



    Ato de improbidade administrativa que restou configurado (art. 11 da L.I.A.). Termo Aditivo referente à Tomada de Preços 01/2005 que incluiu objeto novo à licitação, bem como elevou custos para manutenção do contrato sem justificativa aceitável. Hipóteses vedadas pelo artigo 65 da Lei de licitações. Termo Aditivo referente à Carta Convite n° 43/2005 que não se mostrou irregular, pois observou o limite de 25% para aumentar quantitativamente o objeto licitado, devendo ser afastada a condenação por improbidade quanto a tal contrato. 



    AGRAVOS RETIDOS - Embora o Código de Processo Civil CPC/15 tenha abolido o agravo retido, certo é que essa espécie de recurso, se manejada à égide do Código de Processo Civil CPC/73, comporta conhecimento e julgamento, desde que preenchidos os respectivos requisitos — Recursos conhecidos, art. 1.009, § 1° do CPC/2015, pois reiterados pelos corréus em suas razões recursais — Desprovimento — Inocorrência de prescrição quanto ao corréu José Manoel da Silva — ME; admissibilidade de ação de improbidade contra agente político e desnecessidade de produção de prova pericial no presente caso. 



    Inobservância dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, na espécie, notadamente os princípios da moralidade e legalidade. Inteligência do art. 11, caput, e inciso 1 da Lei n° 8.429/92. Elemento subjetivo — dolo — demonstrado na espécie. Penalidades constantes do art. 12, III, da LIA impostas de acordo com os ditames da razoabilidade e proporcionalidade. R. sentença de procedência reformada, tão somente para julgar parcialmente procedente o pedido, tendo em vista o reconhecimento de irregularidade apenas de um dos termos aditivos firmados pela empresa corré junto à Municipalidade de São Simão. 



    AGRAVOS RETIDOS INTERPOSTOS PELOS CORRÉUS DESPROVIDOS. RECURSOS DE APELAÇÃO DOS CORRÉUS PARCIALMENTE PROVIDOS. 



    O recorrente aponta violação aos arts. 5º, LIV e LV, e 37, caput, § 4º, da Constituição Federal.



    Sustenta que o “Tribunal ‘a quo’ afirmou que a produção da prova pericial para avaliar se os preços dos combustíveis fornecidos ao Município de São Simão eram ou não os de mercado, em nada contribuiria para a análise do ato de improbidade”, mas que a “ocorrência evento externo apto a justificar a elevação do preço da gasolina comum somente poderia ser comprovada por meio da prova pericial, que restou indeferida.”



    Alega que “os atos praticados pelo recorrente foram com base em pareceres convergentes à possibilidade da realização dos aditamentos e da autorização do procedimento licitatório, não se adequando aos elementos de imperícia, imprudência ou negligência, caracterizadores da culpa e, muito menos dolo, haja vista que ao administrador público não é possível dominar todas as áreas de conhecimento relacionadas às decisões que precisa tomar no desempenho de suas funções.”



    Aduz que o “Tribunal ‘a quo’ atribuiu ao recorrente a pratica de conduta dolosa decorrente de equívocos na celebração de aditivo contratual. No entanto, não há nos autos prova de que o recorrente praticou ato em ofensa aos princípios da Administração Pública. A inexistência da referida prova deve ser valorada por essa C. Corte Superior. O recorrente foi impedido pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal ‘a quo’ de produzir a prova pericial indispensável para comprovar que não houve prática de conduta dolosa.”



    Assevera, ainda, que “as penas aplicadas foram, sem dúvida, desproporcionais, o que caracteriza ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A suposta conduta atribuída ao recorrente não demanda na sua condenação às penas tão severas.”



    Por fim, sustenta que “a lei 8.429192 não pode ser aplicada aos agentes políticos.”



    Esse é o relatório. Decido.



    2. Registro, desde logo, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371 RG, ministro Gilmar Mendes, Tema n. 660, entendeu ser destituída de repercussão geral a questão referente à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Eis a síntese do julgado: 



    Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.



    Destaco, ainda, que o Tribunal de origem, a partir da interpretação de legislação infraconstitucional e do exame dos fatos e das provas constantes nos autos, assentou configurada a prática dolosa de atos de improbidade administrativa. A propósito, transcrevo trechos do correspondente voto condutor:



    Passo, portanto à analise dos contratos e aditivos objetos da presente ação de improbidade administrativa, quais sejam Carta Convite n° 43/2005 — fls. 1149/1152 e Tomada de Preço n° 01105. 



    Primeiramente, depreende-se da vasta documentação aos presentes autos, que, de fato, toda a aquisição de combustíveis no ano de 2005 esteve embasada nos contratos e aditivos mencionados (Termo Aditivo referente à Carta Convite n° 43/2005 — fls. 1149/1152 e Termo Aditivo referente à Tomada de Preço n° 01/05 — fls. 1184/1186), de forma que, ao menos formalmente, não houve aquisição de combustíveis sem prévia licitação. 



    No entanto, como bem ponderado pelo Juizo "a quo", cumpre analisar se os mencionados aditamentos estão em conformidade com a Lei n. 8.666/93, de forma a sustentar a aparente legalidade pela qual se fundamentam os ora apelantes. 



    O artigo 65 da Lei 8.666/93 trata dos casos em que os contratos oriundos de procedimentos licitatórios podem ser alterados, verbis:



    [...]



    Compulsando os autos, verifico que o Termo Aditivo referente à Tomada de Preço n. 01/05 — fls. 1184/1186 foi firmado sob a justificativa de estar evidenciada a elevação dos custos para a manutenção do contrato, o que estaria ferindo o equilíbrio econômico-financeiro. (conforme parecer de fls. 1180/1182). 



    Compulsando os autos, verifico que o Termo Aditivo referente à Tomada de Preço no 01/05 — fls. 1184/1186 foi firmado sob a justificativa de estar evidenciada a elevação dos custos para a manutenção do contrato, o que estaria ferindo o equilíbrio econômico-financeiro. (conforme parecer de fls. 1180/1182). 



    No entanto, verifica-se que no Termo Aditivo em questão houve a inclusão de álcool hidratado e óleo diesel como objeto contratual (fls. 1178), sendo que na origem a licitação (tomada de preços 01/2005 — processo n. 1612005) tinha como objeto apenas a compra de gasolina comum (fls. 2121217). 



    Ora, o Termo Aditivo acima apontado, firmado em 21.09.2005 não poderia, sob nenhuma perspectiva incluir objeto estranho à licitação originária, sob pena de violação à Lei 8.666/93, gerando, inclusive, dano ao erário público ao deixar de buscar a melhor proposta para o caso com nova licitação para a contratação de óleo diesel e álcool.



    Já no que tange à elevação dos custos para a manutenção do contrato, o que estaria ferindo o equilíbrio econômico-financeiro, entendo que a justificativa utilizada pelo Departamento Jurídico do Município de São Simão não deve ser acolhida, uma vez que a oscilação regular de preços não pode vir a constituir fato imprevisível, ou fato previsível de consequências incalculáveis, retardador ou impeditivo da execução do contratado. Igualmente, não há que se falar em força maior, caso fortuito ou fato do príncipe. 



    Não há nos autos comprovação de evento externo que possa ter afetado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato a ponto de provocar a elevação de 10,8% do preço da gasolina comum.



    Não se trata de fato imprevisível, pois a volatilidade de preços é inerente ao mercado de combustíveis. Nesse sentido já decidiu esta E. Corte: 



    [...]



    Ademais, mesmo que a oscilação de preços em tela configurasse hipótese de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, tal oscilação não foi suficientemente demostrada, o que por si só afasta a possibilidade de aditamento contratual nos moldes como elaborado no Termo Aditivo n° 01/05.



    De qualquer forma a aquisição de combustíveis e a forma como o mercado se comporta constitui situação que não pode ser considerada como imprevisível, considerando que a aquisição de combustíveis para o abastecimento de veículos da municipalidade ocorre há anos. 



    De qualquer forma, ainda que tivesse havido modificação dos preços, tal situação já deveria ter sido estimada e prevista tanto pela municipalidade quanto pela empresa vencedora do certame inicial na época da licitação, de modo que não é possível falar-se em intenção de modificação de valores poucos meses após a assinatura do contrato inicial. 



    Assim sendo, verifica-se que o Termo Aditivo n° 01/05 não observou os ditames legais previstos na Lei 8.666/93, tanto por inclusão de objeto novo ao certame, quanto por elevação no preço do objeto á inicialmente licitado sem a justificativa aceitável. 



    [...]



    Assim, tendo em vista a constatação de irregularidade em apenas um dos Termos Aditivos firmados pela empresa apelante junto à Municipalidade de São Simão (Termo Aditivo referente à Tomada de Preço n° 01/05), de rigor reconhecer às violações aos princípios da Administração Pública e, consequentemente, o reconhecimento de improbidade administrativa no caso em tela.



    Considero que no caso concreto está caracterizado o dolo, tanto do ex-prefeito, quanto da empresa que contratou com a Municipalidade de São Simão (no que se refere ao termo de aditivo referente à tomada de preço n. 01/2005 ), pois é evidente que tinham ciência de que não seria possível modificar o objeto licitado ou majorar o valor dos contratos administrativos sem prévia demonstração de necessidade. 



    Nesta perspectiva, agiu o gestor público, correu Marcelo Aparecido dos Santos, então Prefeito de São Simão, em total desrespeito aos procedimentos licitatórios previstos em lei, os quais estabelecem que as contratações por parte da Administração devem seguir uma série de princípios para zelar pela probidade dos seus procedimentos. 



    Por sua vez, a empresa José Manoel da Silva também tinha a obrigação de saber que não poderia contratar com o poder público sem atender aos requisitos legais, já que a ninguém é permitido se escusar do cumprimento da lei, sob alegação de que a desconhece. 



    Dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal a quo, passaria, necessariamente, pela análise de lei infraconstitucional, bem como esbarraria no enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto fático-probatório constante nos autos.



    Para além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no âmbito da repercussão geral, o RE 976.566, ministro Alexandre de Moraes, Tema n. 576, fixou a seguinte tese: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.”



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    Quanto aos honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm eles autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior – como na espécie –, a sua incidência é indevida. 



    4. Publique-se.



Brasília, 7 de fevereiro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documentos assinado digitalmente