Tribunal: STF
Processo: HC 246126
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do AgRg no HC 895516/SP (DOC 8).



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado.



    Busca-se, com fulcro no art. 240, §2º, do CPP, o reconhecimento da nulidade da abordagem policial que culminou em posterior invasão domiciliar, tendo em vista a ausência de justa causa, bem como da nulidade de todas as provas dela derivadas. Pede-se ainda a absolvição do paciente quanto ao crime do art. 35 da Lei de Drogas, diante da ausência de comprovação do ânimo permanente de associação.



    Subsidiariamente, pugna-se pela aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, fixando a pena definitiva em um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Caso não sejam acolhidos os pedidos anteriores, pede-se a fixação do regime inicial semiaberto, tendo em vista a inexistência de circunstâncias judiciais.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do  habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão do habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, II, a, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. CRIMES DE ESTELIONATO E DE QUADRILHA OU BANDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. 1. Conforme a jurisprudência majoritária da Primeira Turma desta Suprema Corte, “não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça” (RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011; RHC 114.961/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 08.8.2013; RHC 115492-EDcl/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28.8.2013; e RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013). 2. A pretensão punitiva estatal não foi atingida pelo prazo prescricional de quatro anos (art. 109, V, do Código Penal), considerada a interrupção do prazo pertinente provocada pelo recebimento da denúncia e pela publicação da sentença condenatória. 3. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido. (RHC 123846, Relatora Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 06.11.2014)



    Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Recurso manejado contra decisão monocrática proferida em sede de habeas corpus impetrado ao Superior Tribunal de Justiça. Não cabimento. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão de ordem ex officio. Absolvição. Fragilidade probatória. Imprestabilidade do habeas corpus para revolver fatos e provas. Precedentes. Aplicação do § 4º do 33 da Lei nº 11.343/06 como tese alternativa. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa. Impropriedade da via eleita para glosar elementos de prova que ampararam essa conclusão. Precedentes. Não reconhecimento do recurso. 1. É firme a orientação da Corte no sentido de que “não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça” (RHC nº 108.877/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/10/11). 2. Como se não bastasse, o não exaurimento da instância antecedente com a não interposição de agravo regimental e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do recurso como habeas corpus substitutivo, na linha de precedentes. 3. As circunstâncias expostas nos autos também não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar uma concessão de ordem ex officio. 4. Conclusões a respeito da suficiência probatória para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas implicariam indispensável reexame aprofundado do acervo fático-probatório intimamente ligado ao mérito da própria ação penal, o qual é inviável na via eleita. 5. Não se admite a utilização do habeas corpus para glosar elementos probatórios que amparam conclusão das instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, a respeito da dedicação do condenado à atividade criminosa. 6. Recurso ordinário do qual não se conhece. (RHC 144668, Relator Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.09.2017)



    Com efeito, não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Nessa linha: 



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    Ademais, esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o writ não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental, bem como funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, especificamente quanto à condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas. 



    Inicialmente, esclareço que a análise da questão prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa aos elementos necessários à configuração do crime de associação para o tráfico. 



    Analisando essa questão, a Segunda Turma do STF assentou, no julgamento do HC 124.164/AC, que o crime de associação pressupõe a existência de animus associativo entre os agentes, de caráter duradouro e estável. Destaco excerto do voto do Relator, saudoso Ministro Teori:



    “O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito: ‘associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei’. O verbo núcleo do tipo aqui é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. É com propriedade que afirma Vicente Greco Filho: 



    Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não, poder-seia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (…). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209). 



    Assim, estabeleceu-se na jurisprudência o entendimento de que a diferença entre o crime em questão e o concurso eventual de agentes está na estabilidade do vínculo. Nessa linha de compreensão: 



    ‘Habeas corpus. Processual Penal. Crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, art. 35, caput). Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (…) 3. Verifica-se, pela simples leitura da exordial acusatória, que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, uma vez que a denúncia contém descrição mínima dos fatos imputados à ora paciente, principalmente considerando tratar-se de crime de associação para o tráfico, relativamente ao qual a existência do liame subjetivo e da estabilidade associativa deve ser apurada no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada’. (HC 121188, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03-04-2014). 



    Sob a égide da anterior Lei de Drogas: HC 72674, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 03- 05-1996; HC 64840, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 21-08-1987; RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 01-08-97, esse último assim ementado: 



    ‘(...) III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes (…): para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização (…)’ 



    Com efeito, firmou-se nesta Corte o entendimento de que, “sem a existência de um vínculo associativo estável e permanente, não se caracteriza, no plano da tipicidade penal, o delito de associação para o tráfico de drogas, incompatível, em seu perfil conceitual, com conluios delituosos meramente transitórios”(HC 178985, Relator Celso de Mello, DJe 18.05.2020).



    No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: HC 175.101, Relator Gilmar Mendes, DJe 05.09.2019; HC 170.896, Relator Gilmar Mendes, DJe 24.05.2019; RHC 202.166, Relator Ricardo Lewandoswki, DJe 26.05.2021; HC 168442; Relator Gilmar Mendes, DJe 06.03.2019; HC 197.602, Relator Gilmar Mendes, DJe 26.02.2021; HC 163.393, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.11.2018; HC 197706, Relator Gilmar Mendes, DJe 02.03.2021.



    3.1. No caso concreto, quanto ao crime de associação, a sentença considerou que “as provas colhidas em fase de instrução não são seguras a demonstrar a permanência e estabilidade da associação a gerar a tipificação” (eDOC 2, p. 46). 



    O Tribunal local, todavia, condenou o paciente e o corréu pelo crime de associação em razão da grande quantidade de drogas apreendidas nas residências de ambos os réus. Vejamos (eDOC 7, p. 94):



     “Consta ainda nos referidos inquéritos policiais que em data anterior ao dia 30 de outubro de 2021, Rua Nicola Zwing, 1697, Casa Branca, na Cidade de Panorama/SP, JOÃO PAULO GARCIA DOS SANTOS e DANIEL WILLY DOS SANTOS VASCONCELOS, qualificados, respectivamente, às fls. 172 dos autos nº 1500193-79.2021.8.26.0591 e 22 dos autos 1500195- 49.2021.8.26.0591, associaram-se, reiteradamente ou não, para o fim de praticar o delito de tráfico de drogas. Fato 01 Segundo se apurou na data mencionada, Policiais Militares receberam informações de que no local dos fatos estava ocorrendo a mercancia ilícita de entorpecentes. Dirigiram-se até o local informado onde visualizaram o Denunciado na companhia dos adolescentes Kauê Victor Alves dos Santos e Pedro Henrique Crisóstomo da Silva Indagados, o adolescente Pedro Henrique Crisóstomo da Silva afirmou que havia acabado de adquirir do Denunciado JOÃO PAULO uma porção de 'maconha' pelo valor de R$10,00. Kaue afirmou que o Denunciado havia deixado uma balança de precisão em sua residência, localizada na Rua Curitiba, numeral 335, local onde os milicianos encontraram o objeto. Diante das evidências o Denunciado confessou que se dedicava ao tráfico de drogas e informou que havia dispensado outras porções do mesmo entorpecente em um terreno localizado no cruzamento da Avenida Bahia com a Rua Maceió, local onde os Policiais Militares encontraram no interior de um saco plástico, mais 13 (treze) porções de “maconha”.



    (...)



    A quantidade de entorpecente apreendido e a forma de acondicionamento (quatorze invólucros, contendo 16,9g dezesseis gramas e nove decigramas), aliadas às circunstâncias em que se deu a apreensão, à confissão informal do Denunciado, ao encontro da balança de precisão e da afirmação do adolescente Pedro Henrique de que havia adquirido uma porção de “maconha” do Denunciado, não deixam dúvidas de que o entorpecente se destinava ao comércio ilegal realizado pelo Denunciado.



    Depreende-se dos autos que foi apreendida grande quantidade de drogas em ambas as residências, sendo, pois, evidente que os réus se dedicavam a atividades criminosas, o que autoriza a condenação pelo delito do artigo 35 da Lei de Drogas. Portanto, para a Douta Maioria, existem elementos suficientes para comprovar que os réus possuíam estabilidade e permanência para a caracterização do crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.”



    O acórdão da apelação não aponta elementos probatórios idôneos no sentido de que os réus tenham agido com animus associativo estável e duradouro. 



    Como se vê, a condenação pelo crime de associação lastreia-se nas circunstâncias do flagrante do crime de tráfico, praticado em concurso de agentes; na quantidade de drogas apreendidas (16,9g de maconha e 1.055,5g de maconha); no depoimento dos policiais que relataram que receberam denúncias anônimas de que no local dos fatos estava ocorrendo comércio ilícito de entorpecentes e na confissão informal do corréu.



    As circunstâncias do flagrante, apesar de serem suficiente para ensejar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, não permitem comprovar o animus associativo estável e duradouro.



    Quanto à obrigatoriedade da advertência ao direito ao silêncio em interrogatório informal realizado pela autoridade policial, registro que a matéria que têm sido debatida de forma intensa por esta Suprema Corte recentemente. 



    Reconhecendo a relevância social e jurídica, submeti a matéria ao Plenário, que, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral do tema, em acórdão assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ART. 5º, INCISOS LXIII E LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESO. DIREITO AO SILÊNCIO. INTERROGATÓRIO INFORMAL. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA SOCIAL E JURÍDICO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. A controvérsia acerca da obrigatoriedade de o Estado informar ao preso do direito ao silêncio no momento da abordagem policial, e não somente no interrogatório formal, é tema constitucional digno de submissão à sistemática da repercussão geral.” (RE 1177984 RG, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2021



    Conquanto ainda não finalizado o julgamento da repercussão geral acima mencionada, sedimentou-se na ambiência da Egrégia Segunda Turma deste STF a compreensão quanto à imprestabilidade de prova decorrente de diligência realizada em ofensa ao princípio do nemo denetur se detegere. 



    Nesse sentido, a Segunda Turma deste Tribunal, no 170.843 AgR, julgado em 4.5.2021, e no RHC 192.798 AgR, no RHC 207.459 AgR, julgado em 25.04.2023, todos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou a compreensão de que “[a] Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito”.



    No voto condutor do primeiro dos mencionados precedentes, Sua Excelência rememorou julgado da Primeira Turma desta Corte, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o qual, no HC 80.949/RJ, julgado em 30.10.2001, estabeleceu que tanto a falta de advertência ao investigado a respeito de seu direito ao silêncio quanto a ausência de documentação formal desse aviso acarretam a ilicitude de seu interrogatório, seja ele formal ou sub-reptício. De acordo com aquele precedente, “o privilégio contra a auto-incriminação nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não”.



    Com efeito, a ausência de formalização da advertência quanto ao direito à não autoincriminação efetivamente conduz à nulidade da confissão informal e, consequentemente, a absolvição da imputação do crime de associação para o tráfico, ante a inexistência de elementos probatórios idôneos do animus associativo.



    Esclareço ainda que a menção dos policiais às denúncias anônimas prévias também não comprovam o liame subjetivo entre os acusados.



    Não há, portanto, subsunção dos fatos provados às elementares do crime de associação para o tráfico, porquanto não se comprovou vínculo estável e duradouro entre os envolvidos para a prática reiterada do crime de tráfico. 



    Logo, a condenação pelo crime de associação deve ser afastada para ambos os acusados, pois a convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico não é suficiente para configurar o tipo. Nesse ponto, o Parquet efetivamente não se desincumbiu do seu ônus probatório.



    3.2. No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, esclareço que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Segundo a jurisprudência do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico, não verifico motivação idônea para deixar de aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3).



    3.3. À luz do exposto, recalculo a dosimetria da pena nestes termos:



    A pena-base foi fixada no mínimo legal e não houve alteração na segunda fase, o que resultou na pena intermediária de 5 (cinco) anos. Sobre essa pena, aplico a fração de redução de 2/3, tornando definitiva a pena do crime de tráfico de drogas em 1 ano e 8 meses, de reclusão, em regime inicial aberto (art. 33, §1º, “c”, do CP), e 166 dias-multa, no valor definido na sentença.



    Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, determino a substituição da pena privativa de liberdade nos moldes do art. 44, § 2º, do CP.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) absolver o paciente da imputação da prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/06, relativa à ação penal 1500193-79.2021.8.26.0591 e b) aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tornando definitiva a pena do crime de tráfico de drogas em 1 ano e 8 meses, de reclusão, em regime inicial aberto (art. 33, §1º, “c”, do CP), e 166 dias-multa, no valor definido na sentença; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    5. Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu JOÃO PAULO GARCIA DOS SANTOS, com fulcro no art. 580 do CPP, estendo os efeitos da ordem para: a) absolvê-lo da imputação do crime de associação para o tráfico; b) aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tornando definitiva a pena do crime de tráfico em 1 ano e 8 meses, de reclusão, em regime inicial aberto (art. 33, §1º, “c”, do CP), e 166 dias-multa, no valor definido na sentença; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa.



    Comunique-se, ainda, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para dar-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente