Tribunal: STF
Processo: RHC 243808
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Estelionato. Condição de procedibilidade da ação penal. Representação da vítima. Formalidade. Prescindibilidade. Registro de boletim de ocorrência. Demonstração de interesse inequívoco do ofendido na persecução penal. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade. Substituição da pena privativa de liberdade por multa. Discricionariedade do julgador. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



 



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Daniele Aparecida dos Santos Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 858.117/SC (evento 56).



    A Recorrente foi condenada à pena de 1 ano de reclusão, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, pela prática do crime de estelionato (art. 171 do Código Penal) (eventos 11 e 13).



    No presente recurso ordinário, a Defesa sustenta a necessidade de representação da vítima para procedibilidade da ação penal quanto ao crime de estelionato, em razão da retroatividade da Lei nº 13.964/2019. Assevera que não houve manifestação inequívoca da vítima no sentido da incriminação da recorrente. Argumenta que “a ocorrência policial (“B.O.”) foi registrada pela Sra. Fabiane Ferreira, vítima do suposto crime de furto dos cheques, e não do crime de estelionato, o que, por si só, demonstra ilegitimidade dessa “manifestação de vontade inequívoca”. Alega “a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade por uma multa” em lugar da pena restritiva de direitos cominada. Requer a intimação da vítima para apresentar representação formal, sob pena de extinção da punibilidade da recorrente, em razão da decadência do direito e, sucessivamente, a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa (evento 65).



    O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso (evento 90).



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. ESTELIONATO. TESE DE RETROATIVIDADE DO ART. 171, § 5°, DO CP. MANIFESTAÇÃO DA VÍTIMA NO SENTIDO DA PERSECUÇÃO PENAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETENSÃO DE SUBSTITUÇÃO POR MULTA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 208.817/RJ, afirmou a retroatividade do art. 171, § 5°, do CP aos processos em curso, mesmo após o recebimento da denúncia anterior à Lei n. 13.964/2019. 



    2. A condenação da agravante é definitiva e o Tribunal a quo destacou o interesse da vítima na apuração do estelionato (registro do boletim de ocorrência e depoimento prestado na delegacia de polícia). Houve opção, em repartição policial, pela persecução penal. 



    3. Conforme precedentes desta Corte, quando a legislação estipula como consequência de um crime, para fins de sua prevenção e repressão, tanto a multa quanto a prisão, não se mostra recomendável aplicar outra dívida de valor em substituição à pena privativa de liberdade. A opção das instâncias ordinárias pela prestação de serviços não irrazoável, a demandar correção em habeas corpus. 



    4. Agravo regimental não provido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 208.817-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, acórdão publicado em 02.05.2023, consolidou orientação no sentido da aplicação retroativa, aos processos em curso, do § 5º do art. 171 do Código Penal, que impõe a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal no crime de estelionato. 



    Além disso, é pacífico na jurisprudência desta Suprema Corte que “A representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos” (Inq 3438, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.02.2015); ”Qualquer demonstração de vontade da vítima no sentido de ver o infrator processado e julgado criminalmente vale como representação” (HC 141.614, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 09.03.2020); “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade. Estelionato. Debate acerca da retroatividade que não interessa ao caso concreto, porquanto presente demonstração da inequívoca vontade da vítima de ver processado o agravante” (HC 235.174-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20.02.2024); “(...) entendimento sufragado por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal no sentido da desnecessidade de representação formal, nos termos do § 5º do artigo 171 do Código Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, máxime quando resta nítida a vontade da vítima de que o crime seja apurado, independentemente de a denúncia ter sido posterior à entrada em vigor da citada Lei” (RHC 230.535-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.09.2023).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar a decisão das instâncias antecedentes, assentou:



    “A condenação por estelionato transitou em julgado e se verifica, de forma clara e objetiva, a falta de representação, a qual prescinde de formalidades, pois houve "demonstração inequívoca do interesse na persecução penal, o que se verifica na hipótese através do registro do boletim de ocorrência e pelo depoimento prestado na Delegacia de Polícia pela vítima" (fl. 471, destaquei). 



    A partir do comparecimento na repartição policial, inclusive para prestar depoimento, é possível reconhecer a opção do ofendido pela apuração de crime (e não a vontade de solução cível ou consensual do fato).”



    Ademais, para acolher a pretensão defensiva e divergir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, quanto à demonstração do interesse inequívoco das vítimas na persecução penal, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via do habeas corpus. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO QUE DISPENSA MAIORES FORMALIDADES. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. (...). 2. Nessas circunstâncias, em que se registrou a inequívoca manifestação dos ofendidos no sentido de ver iniciada a persecução penal, qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário ao pronunciamento das instâncias ordinárias demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 226.207-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 05.05.2023).



    De qualquer maneira, inequívoco, na hipótese dos autos, o interesse na persecução penal, posto que a vítima subscreveu boletim de ocorrência na esfera policial, com vistas à responsabilização criminal pelo fato delituoso, de modo a satisfazer a condição de procedibilidade prevista no § 5º do art. 171 do Código Penal, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha, cito os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Estelionato. Representação da vítima como condição de procedibilidade. Registro de boletim de ocorrência. Prescindibilidade de formalidade na representação pelo ofendido. Precedentes. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 221.236-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.02.2023).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. LAVRATURA DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA, OITIVA DA VÍTIMA PELA AUTORIDADE POLICIAL E NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ANTES DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019: INEQUÍVOCA MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE DO OFENDIDO NA APURAÇÃO DOS FATOS CRIMINOSOS. REPRESENTAÇÃO QUE PRESCINDE DE FORMALIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RHC 228.859-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 24.08.2023)



    Por fim, ressalto que a exigência de intimação da vítima para apresentar representação somente se impõe quando inexistente nos autos inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal (HC 180.421 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 6/12/2021), hipótese, como se percebe, não ocorrente nestes autos.



    De outro lado, quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela pena exclusiva de multa, o Tribunal de origem, atento ao disposto no art. 44, § 2º, do Código Penal, manteve a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, aos seguintes fundamentos:



    “No tocante à pena substitutiva, como se sabe, o § 2º do artigo 44 do Código Penal dispõe que a substituição da pena privativa de liberdade poderá ocorrer por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 



    Nota-se que, diferente do que quer fazer crer a embargante, não há na citada norma legal qualquer exigência para que seja fixada ou esta ou aquela pena, nem ordem de preferência entre elas. 



    A fixação da modalidade de pena substitutiva é poder discricionário do Magistrado julgador, cabendo a ele escolher aquela que mais se adequa ao caso concreto e, no caso, a pena restritiva de direito foi adequadamente fixada nos termos do que determina a legislação penal, eis que foi aplicada a prestação de serviços à comunidade, nos seguintes termos (evento 156):



    [...] substituo a referida pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (CP, art. 44 e seus parágrafos), consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, a ser indicada na fase da execução, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, durante todo o período da pena, sem prejuízo da multa aplicada concomitantemente com a pena privativa de liberdade



    Estes são os precedentes deste Tribunal:



    (...).



    Além disso, há de se citar que não faria sentido substituir a pena privativa de liberdade por multa, uma vez que o tipo penal praticado pelo embargante possui a multa como pena-tipo. Nessa linha é a Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça: "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa."” (evento 8). 



    A Corte Superior, por sua vez, consignou que:



    “... segundo os julgados desta Corte, " 'se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2°, 2ª parte do Código Penal' (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 4/6/2018), como no caso. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 796.858/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23/8/2023). 



    Ilustrativamente: "'Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa' (Súmula n. 171 do STJ.) 4. Constatada a hipossuficiência econômica do agravante, a inversão do julgado de modo a concluir pela possibilidade da substituição por multa, é providência que requer a revisão dos fatos e provas, incabível na via do writ" (AgRg no HC n. 809.886/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, D Je de 15/12/2023). 



    A multa substitutiva não está na lista das penas restritivas de direitos do art. 43 do CP. Constitui dívida de valor, destinada ao fundo penitenciário. Seu descumprimento não enseja a reconversão da pena privativa de liberdade. 



    Na escolha da medida penal mais adequada, o julgador também deve levar em consideração a natureza do delito. A opção das instâncias ordinárias não está em desacordo com a lei. Se o legislador considerasse o estelionato de baixíssima gravidade e pretendesse penalizar esse delito exclusivamente com multa (a qual não tem natureza reparatória à vítima), estipularia no tipo penal apenas a retribuição pecuniária, sem prever a cumulatividade com a reclusão. Nesse cenário, a escolha judicial, de substituir a pena privativa de liberdade por prestação de serviços (art. 44 do CP, e não por outra multa, melhor se amolda à repressão e prevenção do crime”. 



     Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “[n]a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal” (HC 180.393, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.10.2020). Nessa linha: 



    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada.” (HC 98.995, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 8.11.2010)



    Nesse contexto, verifica-se a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade pelas instâncias de origem, que, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, substituiu a pena privativa de liberdade da Recorrente por uma pena restritiva de direitos, na forma do art. 44, § 2°, do Código Penal.



    Além disso, a conclusão das instâncias de origem encontra respaldo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por multa (art. 44, § 2º, do Código Penal) quando esta sanção já está prevista no preceito secundário do tipo penal cumulativamente a pena privativa de liberdade” (RHC 210.268/SC, Min. Nunes Marques, DJe 05.05.2022). Nesse prisma:



    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). Não basta a circunstância de ser o réu revel para que se lhe expeça mandado de prisão, independentemente do exame da concessão do sursis, que tem direito a ver desde logo apreciada. Precedente: HC 69.175 (RTJ 143/890)” (HC 74.322, Rel. Min. Octávio Gallotti, Primeira Turma, DJ 07.02.1997).



    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC 84.040/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 30.04.2004).



    “Habeas corpus. Porte ilegal de armas (L. 9.437/97, art. 10, caput): quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º). Precedentes: HC 70.445, 1ª T., Moreira Alves, DJ 25.2.94; RHC 84.040, 2ª T., Ellen Gracie, DJ 30.04.04.” (HC 84.940/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29.9.2006).



    Destaco ainda as seguintes decisões monocráticas: HC 161.638/SC, Min. Edson Fachin, DJe 21.11.2018; HC 173.886, Min. Gilmar Mendes, DJe 13.08.2019; RHC 203.501, Min. Ricardo Lewandowski, DJe 08.07.2021; RHC 205.586, Min. Dias Toffoli, DJe 28.10.2021; e RHC 188.977, Min. Nunes Marques, DJe 18.02.2022.



    Ademais, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). Outros julgados: HC 182.387-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.06.2020; RHC 198.981-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.05.2021; e RHC 218.447-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 15.03.2023.



     Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de julho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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