Tribunal: STF
Processo: HC 244395
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-05
Data de publicação: 2024-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime prisional. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Vanderson Gustavo da Silva contra decisão monocrática do Relator do HC 904.681/PB do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e excluir a agravante prevista no art. 62, II, j, do CP (evento 3).



    O paciente foi condenado definitivamente à pena de 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (evento 3).



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de fixação de regime inicial menos gravoso para cumprimento da pena ante o quantum de pena aplicado. Aponta que a imposição do regime fechado padece de fundamentação idônea. Destaca que o paciente é primário e sem antecedentes criminais. Requer o abrandamento do regime de pena, com a consequente expedição de salvo conduto. 



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 3):



    “(...)



    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Passo, assim, ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.



    A Corte de origem manteve o redutor do tráfico privilegiado afastado com base nos seguintes fundamentos:



    "Quanto ao terceiro estágio dosimétrico, em virtude da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico interestadual), a reprimenda foi majorada em 1/6 (um sexto), tornando-se definitiva em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.



    A defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição § 4° do art. 33 prevista no da Lei n° 11.343/2006.



    Ainda que os réus possuam bons antecedentes, a expressiva quantidade de droga (quase 2Kg) e a natureza potencialmente lesiva da substância (cocaína), somadas às circunstâncias da apreensão, são suficientes a afastar o benefício do tráfico privilegiado.



    Segundo entendimento do STJ, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o idem Pretório Excelso passou a vedar a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa ". especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 Na hipótese vertente, os vetores “quantidade e natureza” não serviram para modular eventual fração cominada, mas sim para afastar o benefício" (e-STJ, fls. 35-36).



    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    In casu, as instâncias antecedentes afastaram o redutor do tráfico privilegiado, por entenderem que o fato do paciente ter sido flagrado transportando cerca de 2 kg de cocaína denotaria sua habitualidade delitiva .



    Como cediço, esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.



    (...)



    Quanto o tema, cabe destacar que a Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.



    Portanto, embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.



    Desse modo, considerando que a quantidade e a natureza do entorpecente já foram sopesados na primeira fase da dosimetria, tratando-se de réu primário, de bons antecedentes e não havendo outros elementos que denotem a habitualidade delitiva, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3).



    Ademais, observa-se que o Tribunal de origem manteve o reconhecimento da agravante do art. 62, II, j, do CP, por ter o paciente cometido o delito durante estado de calamidade pública decretada pelo Congresso Nacional, em razão da pandemia causada pela COVID-19, com recomendação de isolamento social e outras medidas públicas.



    No entanto, "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância" o que não ocorreu na hipótese (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020).



    Logo, não tendo as instâncias ordinárias demonstrado o nexo causal entre a prática delitiva pelo acusado e a pandemia decorrente do novo coronavírus, impõe-se o afastamento da agravante do art. 62, II, "j", do Código Penal (HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021).



    Passo ao redimensionamento da pena.



    Mantém-se a pena-base em 7 anos de reclusão. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6, restando fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, mantém-se, em 1/6, a causa de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 e, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da referida norma, reduzo-a na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão mais pagamento de 226 dias-multa.



    O regime prisional, também, merece alteração. 



    Tratando-se de paciente primário e estabelecida a sanção em patamar inferior a 4 anos, o modo prisional semiaberto é o adequado para o início da pena reclusiva, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, § 2º e 3º do Código Penal c.c o 42 da Lei n. 11.343/2006.



    (...)



    Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia e espécie das drogas apreendidas.



    (...)



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da referida norma na fração de 2/3,, bem como para excluir a agravante prevista no art. 62, II, j, do CP, redimensionando a sanção do paciente para 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão mais pagamento de 226 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto. Concedo, ainda, a ordem, de ofício, para, nos termos do art. 580 do CPP, estender os efeitos desta decisão ao corréu VANDERSON GUSTAVO DA SILVA.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática, e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de agosto de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente