Tribunal: STF
Processo: ARE 1461479
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-01-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL QUE INSTITUI REGIME DE ESCALA A FARMÁCIAS COM RESTRIÇÃO A NÚMERO MÁXIMO DE ESTABELECIMENTOS E À ATUAÇÃO EM FINAIS DE SEMANA. INTERPRETAÇÃO VIÁVEL RELATIVA AO FUNCIONAMENTO DE FORMA ININTERRUPTA, 24 HORAS AO DIA, 7 DIAS POR SEMANA. VEDAÇÃO COM BASE NA LEI LOCAL QUE OFENDE A LIVRE INICIATIVA, A LIVRE CONCORRÊNCIA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À SAÚDE E À DEFESA DO CONSUMIDOR. ENUNCIADO Nº 49 DA SÚMULA VINCULANTE. RESTRIÇÃO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL. PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FARMÁCIA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. PLANTÃO NA FORMA DE RODÍZIO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL 3.210/2012. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.



    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘Se as razões recursais da apelação são suficientes para impugnar os fundamentos da sentença e contêm pedido para a sua reforma, satisfazem o princípio da dialeticidade e autorizam falar em vício de irregularidade formal do recurso. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170017925, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 18/02/2021);



    2. A validade da Lei Municipal nº 3.210/2012, que regulamenta o funcionamento das farmácias no âmbito do Município de Linhares, foi reiteradamente reconhecida, sob o entendimento de que compete ao município legislar sobre o funcionamento local dos estabelecimentos comerciais;



    3. A Lei Municipal nº. 3. 663/2017; que procedeu alterações na Lei Municipal nº 3.210/2012, apenas reforçou a forma de atuação das empresas no regime de plantão, não havendo a previsão que retire a submissão dos estabelecimentos aos rodízios de funcionamento extraordinário;



    4. Recurso conhecido e provido.” (e-doc. 18, p. 4-5).



    2. Nas razões do recurso extraordinário, movido com fulcro nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta violação aos arts. 1º, inc. IV, 5º, inc. XIII, 6º, 170, caput, incs. IV e V e parágrafo único, e 196 da Constituição da República. Alude a precedentes do Supremo Tribunal Federal nos quais inadmitida a vedação de funcionamento de farmácias por 24 horas ao dia, pondo em relevo que se trata de estabelecimentos de saúde. Aduz ofensa à liberdade econômica, de modo a macular a lei municipal por inconstitucionalidade material (e-doc. 33). 



    3. Houve parecer do Ministério Público Federal pela negativa de seguimento ao recurso (e-doc. 75).



    É o relatório.



    Decido.



    4. O caso versa sobre a Lei do Município de Linhares que instituiu o plantão permanente de farmácias ao número máximo de três estabelecimentos no centro da cidade, conforme escalonamento em tabela, ressalvando, ainda, que, “aos domingos e feriados, apenas as farmácias e/ou drogarias escaladas para realização do plantão, na forma prevista no caput deste artigo terão expediente e deverão obedecer escala e horário regulamentados pelo Poder Executivo Municipal de Linhares” (art. 2º e parágrafo único da Lei municipal nº 3.210, de 2012; destaques acrescidos). No art. 3-A do mesmo Diploma municipal, consta que “é defeso o funcionamento de farmácias e/ou drogarias situadas no Município de Linhares, Estado do Espírito Santo, fora dos horários previstos no artigo 1º desta Lei, e fora da escala de funcionamento em regime de plantão, prevista no caput do artigo 2º da presente Lei” (e-doc. 18, p. 9-10). 



    5. A recorrente promoveu ação anulatória de autuação promovida pela fiscalização municipal, havida em 03/07/2012, com base na referida lei, tendo sido o pedido julgado procedente em 1º Grau no sentido de permitir que a parte adira ao rodízio em regime de plantão ou, se assim o entender, funcione “24h por dia e 7 dias na semana, ou seja, durante todo o período de plantão” (e-doc. 14).



    6. O decisum singular, porém, foi reformado no Tribunal ao fundamento de que é dada ao Município a competência para fixar o funcionamento de estabelecimento comercial, nos termos do enunciado nº 38 da Súmula Vinculante. 



    7. Não obstante, o verbete vinculante deve ser lido com temperamentos, isto é, não se podendo admitir que o exercício da competência material pelo Município extrapole outros valores constitucionais, notadamente, aqueles relativos a princípios fundantes da Carta da República atinentes à livre iniciativa, à livre concorrência (arts. 1º, inc. IV, e 170, inc. IV), bem como a direitos fundamentais relativos à defesa do consumidor e à saúde (arts. 5º, incs. XXXII, e 6º). 



    8. Não ao acaso, o Supremo Tribunal Federal editou outro enunciado vinculante de nº 49, no qual se preleciona que “ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.



    9. Na hipótese, o que se extrai do aludido regime de plantão a partir da lei do Município de Linhares/ES, é a limitação máxima de estabelecimentos em funcionamento ininterrupto em determinados horários. 



    10. A interpretação favorável ao diploma legislativo seria aquela de que, a fim de garantir o funcionamento, ao menos, de uma farmácia por toda a jornada semanal, devem os estabelecimentos revezarem-se em escala, de modo que a população não ficaria desatendida na hipótese em que as drogarias funcionariam por 24 horas em determinado dia concomitantemente e, então, poderiam deixar determinados dias da semana sem a prestação do serviço. 



    11. Nesse aspecto, foi bastante lúcido o entendimento exarado pelo Juízo de 1º Grau ao dispor o comando sentencial de forma que: ou se atenda ao regime de plantão ou atue a farmácia em regime integral de 24 horas, por todos os dias da semana. 



    12. Esta solução, então, atingiria o desiderato da norma municipal caso o intuito seja mesmo o de oferecer à sociedade o serviço ininterrupto, ainda que por um só estabelecimento. 



    13. Tal como redigida, contudo, a norma municipal pode gerar justamente aquela intervenção perniciosa à livre iniciativa, ao consumo e à saúde, pela limitação do número de estabelecimentos à disposição dos munícipes.



    14. Foi assim que decidiu o e. Ministro Nunes Marques no RE nº 1.298.385/SP, em hipótese semelhante, relativo ao Município de Fernandópolis/SP. Confira-se trecho da decisão monocrática:



    “À vista das razões de Sua Excelência o Ministro Roberto Barroso que culminaram neste precedente, entendo que a Primeira Turma desta Corte deu adequada e valiosíssima interpretação ao assentado na Súmula Vinculante nº 38.



    É que o que se discute, nestes e naqueles autos reclamatórios, é o direito fundamental da liberdade, em sua vertente da liberdade de iniciativa, econômica, a qual tem por fim assegurar existência digna às pessoas e, inclusive, ser base fundante da valorização do trabalho humano, na exata leitura do art. 170 da Lei Maior. 



    Ademais, é de se ter presente que a Constituição atribuiu ao Estado, no contexto econômico, o exercício, na forma da lei, além das funções de fiscalização e planejamento, da de incentivo às atividades econômicas (art. 174, CF). 



    Ainda, a necessidade de se dar efetividade a tal positivação de autonomia econômica e de iniciativa é tamanha que o próprio legislador, em lei nacional, qual seja a Lei de nº 13.874/2019, fez instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.



    (...)



    Dito isso, se é certo que o comando sumular vinculante diz ser o Município competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, não é certo que se está a autorizar, a toda evidência, toda e qualquer restrição de horário desprovida de razoabilidade, inclusive de forma a se macularem preceitos e normas constitucionais de cunho protetivo do cidadão frente ao Estado. 



    Não se pode conceber ou, para se utilizar de uma expressão do jargão popular, não se está a dar um verdadeiro ‘cheque em branco’ para o livre arbítrio do ente municipal estabelecer toda sorte de restrição na agenda de funcionamento do comércio local.



    (...)



    Desse modo, especificamente quanto à discussão nos presentes autos e tal como consta do acórdão recorrido, a norma municipal (Lei nº 3.389/2008, alterada pela Lei nº 3.574/2010) estabelece um regime de plantão de funcionamento entre as farmácias e drogarias nos sábados, domingos e feriados, em determinados horários, de sorte que, nestes horários, só pode haver o funcionamento daquele estabelecimento autorizado em Alvará Especial da Prefeitura. 



    Ou seja, mesmo que a farmácia ou a drogaria, por sua liberalidade, queira funcionar ininterruptamente, de domingo a domingo, 24 (vinte e quatro) horas por dia, não lhe será assistida essa possibilidade se não estiver abarcada pela escala do plantão estabelecido pelo Município.



    Ora, tenho para mim que tal exigência vai de encontro a parâmetros saudáveis de razoabilidade e logicidade e, mais ainda, macula os valores sociais e de valorização do trabalho humano, bem assim da livre iniciativa preconizados no arts. 1º, IV, e 170, caput, da Carta. 



    Afinal, veja-se: a razão de se ter um regime de plantão de drogarias e de farmácias no âmbito municipal é ter, sempre, pelo menos um desses estabelecimentos aberto com o fito de atender as necessidades inadiáveis da comunidade, já que os produtos os quais comercializam têm, por óbvio, caráter de extrema essencialidade à saúde e à vida humanas, o que resultará, evidentemente, em contribuição à efetividade do direito à saúde e à vida, previstos no arts. 196 e 5º, caput, da CF.



    E aqui me vem a seguinte indagação: Qual a razão? Qual a lógica de vedar a abertura, à aquele comerciante ou empresário, de sua farmácia ou drogaria que, de bom grado, queira, dentro de sua plena reserva de iniciativa, atender as necessidades inadiáveis da comunidade?



    Efetivamente, não há razoabilidade. Não há lógica. 



    Pelo contrário. Estar-se-á, observo, avalizando prática de cunho anticoncorrencial, pois se somente um estabelecimento desse gênero pode abrir em certo horário, evidentemente não haverá qualquer disputa pela preferência do consumidor, inclusive quanto aos preços praticados pelos produtos e serviços, em franca violação, também, ao princípio da defesa do consumidor (art. 170, V, CF) a que a ordem econômica deve guarida.”



    15. Por todo o considerado, é desenganado que a Lei municipal nº 3.210, de 2012, de Linhares/ES, não pode contemplar a interpretação de que estaria vedada a atuação ininterrupta da recorrente, tal qual dispõe a sentença de 1º Grau. Podendo-se, entretanto, caso assim não opte esse ou qualquer outro estabelecimento, submeter-se à escala a fim de garantir o mínimo do serviço à população — sem prejuízo, é claro, de eventuais direcionamentos de horários e de dias mais rentáveis a certas empresas serem questionados, oportunamente, em juízo. 



    16. Destarte, prospera o recurso da recorrente.



    17. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    18. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    19. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo, para renovar os termos da sentença e permitir que a recorrente atue em regime de plantão, seja aderindo ao regime de rodízio municipal, seja funcionando em regime ininterrupto (24 horas por dia, 7 dias na semana). Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator