Tribunal: STF
Processo: HC 243558
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Matheus Lopes Gadelha contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 893.407/DF, nos seguintes termos:  



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MATHEUS LOPES GADELHA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS no julgamento da revisão criminal n. 0743555-54.2023.8.07.0000.



    Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, no âmbito da ação penal n. 0723684-74.2019.8.07.0001, por incursão no artigo 33 [tráfico], da Lei 11.343/2006, no artigo 297 [falsificação de documento público], do Código Penal, e no artigo 12 [posse irregular de arma de fogo de uso permitido], da Lei 10.826/2003, em concurso material, às penas de 7 (sete) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, e multa equivalente a 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, nos termos da sentença de fls. 454-475.



    A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento, ao recurso, de modo a alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, conforme o acórdão de fls. 56-65, transitado em julgado em 09/07/2020 (folha 70).



    Sobreveio a propositura de revisão criminal perante o Tribunal de Justiça, que foi julgada improcedente, consoante o acórdão de fls. 68-84.



    No presente writ, impetrado em substituição a recurso próprio, a defesa verbera que o acórdão combatido padece de ilegalidade flagrante, consistente (i) na nulidade das provas obtidas a partir de pescaria probatória (fishing expedition), durante o cumprimento de mandado de prisão preventiva, ocasião em que a polícia judiciária encontrou drogas, um revólver .38, munições, um documento de identidade em nome de terceiro, dois pares de algemas, camisa da Polícia Civil do Distrito Federal e instrumentos para arrombamento de residência; e (ii) na negativa à minorante do § 4º artigo 33 da Lei 11.343/2006.



    Acrescenta que a teoria da serendipidade deve ser analisada de forma responsável, pontuando que não houve encontro fortuito de provas, mas uma pescaria predatória, assim como os elementos dos autos não permitem concluir que o paciente é dedicado a atividades criminosas.



    É o relatório. DECIDO.



    A controvérsia dos autos gira em torno de possível ilegalidade flagrante, consistente na nulidade das provas e na negativa à causa especial de diminuição de pena do § 4º artigo 33 da Lei 11.343/2006.



    Para melhor análise da controvérsia, transcrevo os fundamentos da decisão colegiada (fls. 68-84):



    [...] A Defesa sustentou, em resumo, que no dia do flagrante, os policiais se deslocam até a residência do requerente para dar cumprimento à mandado judicial de prisão preventiva por suposto de crime de homicídio, porém, aproveitaram-se da oportunidade para realizar buscas no imóvel, vindo a encontrar e apreender drogas, um revolver calibre .38 e um documento falso, incorrendo, assim, em gritante desvio de finalidade (busca exploratória – fishing expedition), de modo que o processo deve ser anulado, por ilegalidade da busca e apreensão realizada no domicílio do requerente, com o reconhecimento da contaminação das provas derivadas do ato reputado ilegal e consequente absolvição do sentenciado. Em que pesem os respeitáveis argumentos suscitados, os pedidos não comportam provimento. Elucida-se. No que se refere à legalidade da apreensão das drogas, arma de fogo e documento falso na residência do ora requerente, mister consignar, primeiramente, que a teoria da visão aberta, de origem norte americana, pontua que é legítima a apreensão de elementos de prova relacionados com o fato investigado ou de outro crime, quando, apesar de não se tratar da finalidade prevista no mandado, no momento da realização da diligência, o objeto foi apreendido por se encontrar à plena vista do agente policial. Na espécie, embora não se possa extrair de nenhum dos documentos que acompanham a presente ação revisional o exato local, da residência do requerente, onde estariam as drogas, a arma de fogo e o documento falso apreendidos pelos policiais, fato é que, sabidamente, por ocasião do cumprimento de mandado de prisão preventiva, autoriza-se a apreensão de todo objeto relacionado com o fato criminoso, na forma do artigo 6, inciso II, do Código de Processo Penal. Ora, o processo em que foi deferida a expedição do mandado de prisão preventiva em desfavor do ora requerente, cujo cumprimento resultou também na apreensão do material acima relacionado, tratava de um homicídio que teria sido por ele praticado COM A UTILIZAÇÃO DE UMA ARMA DE FOGO. Senão, confira-se o que traz a denúncia dos autos n. 0001989.12.2018.8.07.0011: No dia 28 de outubro de 2018, por volta das 20h35, no SMPW, Trecho 02, Quadra 13, Conjunto 07, próximo a um campo de futebol, Park Way/DF, o denunciado MATHEUS LOPES GADELHA, agindo de maneira livre e consciente, com inequívoca vontade homicida, por motivo fútil, utilizando-se de recurso que dificultou a defesa da vítima, efetuou disparos de arma de fogo contra JOÃO MARCOS BERNARDES CAIXETA RAMOS, nele causando as lesões que serão descritas em laudo de exame cadavérico que oportunamente será juntado aos autos, as quais foram a causa da morte da vítima. Percebe-se, pois, que o artefato apreendido na residência do requerente tratava-se, por óbvio, de UM OBJETO RELACIONADO COM O CRIME APURADO NAQUELES AUTOS, de modo que sua apreensão, quando do cumprimento do mandado de prisão preventiva expedido em desfavor do revisionando, é plenamente justificável e não configura busca exploratória (fishing expedition), como quer fazer crer a Defesa. Já no que tange às drogas e ao documento falso, também apreendidos na mesma oportunidade, cumpre destacar que, para além da teoria da visão aberta, acima explicitada, incide no processo penal o princípio da serendipidade, que é exatamente o encontro do inesperado, ou seja, lançar-se em busca a determinada coisa e encontrar outra, por vezes mais valiosa. Ainda porque, não se pode imaginar que os agentes de polícia, ao cumprirem determinação judicial, devessem antecipar, em prognose, tudo que iriam colher. Cabe destacar que as provas colhidas acidentalmente (serendipidade) são aceitas pela jurisprudência mesmo quando não há conexão entre os crimes. [...] Desta feita, conclui-se que, embora o motivo inicial dos policiais terem ingressado na residência do ora requerente tenha sido a suposta prática, por ele, do crime de homicídio, ao efetuarem o cumprimento do mandado de prisão preventiva expedido em razão desse delito, os agentes constataram que o então denunciado também estaria cometendo os crimes de tráfico de entorpecentes e uso de documento falso, tendo em conta o que fora encontrado no local onde houve o cumprimento do aludido mandado (a residência do ora revisionando). Assim, não há vício a ser sanado, pois a diligência foi fiel aos critérios legais, doutrinários e jurisprudenciais que regem a matéria, de forma que incabível o pedido de anulação do processo. [...] Assim, afastada a tese de ilicitude na colheita das provas apreendidas na residência do ora requerente, tem-se que o pedido revisional não pode ser acolhido porquanto, conforme bem ressaltado no julgamento originário, o acervo probatório é robusto, sendo que a materialidade dos crimes e a autoria em relação ao ora requerente são induvidosas. Primeiro POR SER INCONTROVERSO que, no dia dos fatos, o ora requerente tinha em depósito, em sua residência, 58 (cinquenta e oito) comprimidos da droga conhecida como ECSTASY, acondicionados em plástico, perfazendo a massa líquida de 22,87 g (vinte e dois gramas e oitenta e sete centigramas); bem como possuía/mantinha sob sua guarda, no mesmo local, 1 (um) revolver calibre .38, da marca Rossi, com numeração J137225, 4 (quatro) munições de calibre .38; e, ainda, falsificou documento público verdadeiro, inserindo sua foto em documento de outrem. A propósito, tanto na fase inquisitorial quando em juízo, o ora revisionando CONFESSOU a posse das drogas, arma e documento acima referenciados. É o que se extrai da transcrição de seus depoimentos na sentença e no acórdão vergastado, “verbis”: [...]. Indene de dúvidas que o requerente estava em posse do material acima relacionado, sua condenação pelos delitos de tráfico de drogas, posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e uso de documento falso se mostrou imperiosa, haja vista que, consoante fundamentação esposada pelo Magistrado sentenciante e no voto do Desembargador Relator que julgou o apelo defensivo confirmando o decreto condenatório. Quanto às substâncias entorpecentes, a quantidade de droga apreendida revela sua destinação à difusão ilícita, levando em consideração que uma dose típica de MDMA é de 25 a 65 miligramas, ou seja, 0,25g a 0,65g, e que o total apreendido foram 58 (cinquenta e oito) comprimidos, possuindo cada, a massa aproximada de 2g, sendo possível concluir que o uso pessoal é absolutamente incompatível. Ainda porque, o requerente disse que trabalhava em um lava-jato, recebendo por semana, aproximadamente, o valor de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais), o que não parece ser suficiente para ele arcar com as despesas cotidianas e ainda sobrar para frequentar festivais e adquirir entorpecentes sintéticos, notoriamente de alto valor de revenda, como os apreendidos, em tamanha quantidade e de uma só vez. [...] Pelo que se observa da sentença e do acórdão que a confirmou, não foi concedido o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas em face de o réu ostentar em suas folhas de antecedentes, enquanto menor de idade, diversas passagens por crimes patrimoniais, havendo, ainda, em seu desfavor, outras investigações já em andamento na CORPATRI, em processos referentes aos crimes de roubo qualificado e de organização criminosa perante a 3ª Vara Criminal de Taguatinga, restando evidenciado, pois, que ele se dedicava à atividade criminosa com habitualidade. Quanto ao ponto, não se desconhece que o STJ, na 3ª Seção, fixou a tese no sentido de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. Todavia, o STJ firmou entendimento no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza, por si só, a desconstituição dos efeitos da coisa julgada pela via revisional. [...] Ou seja, a mudança de orientação jurisprudencial não dá ensejo a propositura de Revisão Criminal e não é razoável desconstituir um acórdão transitado em julgado, sob pena de se eliminar por completo o princípio da coisa julgada. Nesta senda, não há como reconhecer, em favor do ora requerente, o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. [...].



    O presente writ foi impetrado contra acórdão em substituição a recurso próprio, não podendo ser conhecido.



    Ressalto que a Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    Nesse sentido: [...].



    Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, pontuo que instância originária concluiu, a partir da análise das provas produzidas nas instâncias originárias, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que o paciente não foi vítima de pescaria probatória, tampouco houve desvio de finalidade durante a execução do mandado de prisão preventiva.



    Assim, para que a tese quanto à nulidade das provas pudesse ser acolhida, seria imprescindível o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, cujo rito do habeas corpus e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admitem.



    Corroborando tal entendimento: [...].



    No que toca à negativa ao privilégio do tráfico de drogas, friso que é assente nesta Corte Superior que o novo entendimento jurisprudencial, firmado após o trânsito em julgado da condenação, ainda que mais benéfico ao réu, não autoriza, por si só, a revisão do édito condenatório.



    Isso porque “esta Corte firmou a tese de que não se admite aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial a feitos cujo trânsito em julgado tenha ocorrido antes da guinada interpretativa” (AgRg no HC n. 731.937/SP, 6ª Turma, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJ-e 02/5/2022).



    Assim, não é admissível a utilização da revisão criminal e, por consequência, de habeas corpus substitutivo desta para aplicar retroativamente jurisprudência que se alterou após o trânsito em julgado do feito para o qual se pretende tal procedimento.



    [...]



    O Superior Tribunal de Justiça aprovou o Tema Repetitivo n. 1139, que firmou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06”. Ocorre que, o julgamento do REsp n. 1.977.027-PR, em que foi firmada a tese do Tema Repetitivo n. 1139, se deu em 10 de agosto de 2022, ocasião em que a 3ª Seção superou a orientação jurisprudencial consolidada no julgamento do ERESP n. 1.431.091/SP (DJ-e 01/02/2017).



    Na hipótese dos autos, a redutora capitulada no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, foi afastada em razão da existência de inquéritos e processos em andamento, sem condenação com trânsito em julgado, a partir da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça vigente na data do trânsito em julgado (09/07/2020).



    Dessa feita, operado o trânsito em julgado do feito anteriormente à alteração de entendimento consolidado em julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 1139/STJ), o habeas corpus, neste tópico, também não comporta conhecimento, porquanto vertido com a finalidade de aplicar novo entendimento jurisprudencial superveniente.



    [...]



    De todo modo, não há no acórdão nenhuma ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.



    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. (doc. 11 – grifei).  



    Neste habeas corpus, a impetrante requer:  



    Diante de todo o exposto, requer a impetrante a procedência do pedido, culminando com a concessão da ordem para, reconhecendo o constrangimento ilegal que vem sofrendo o PACIENTE, com uma condenação que teve por base, exclusivamente, a apreensão material oriunda de uma busca exploratória advinda de um cumprimento de mandado de prisão (fishing expedition), e absolver o PACIENTE dos crimes do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, c/c artigo 297, do Código Penal, e artigo 12, “caput”, da Lei 10.386/03, por não haver prova suficiente para uma condenação, no que tange à autoria, por ser medida de direito e justiça;



    Caso não seja este o entendimento de V. Exa., requer seja reanalisado os crimes que não tem ligação com o delito do mandado de prisão (ainda que não haja validação para a condenação de todos os crimes), e absolver o PACIENTE dos delitos tipificados no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, e artigo 297, do Código Penal;



    E, em última hipótese, que seja aplicado o privilégio do parágrafo 4ª, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, pela manifesta violação de lei constitucional, pois à época o PACIENTE era primário.  



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição desta Suprema Corte, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 893.407/DF (doc. 11). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento do writ.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA: INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DE LEI 11.343/2006. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ. II – A dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 234.432 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1°/4/2024 – grifei)  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023 – grifei).  



    Registro, por fim, que não verifiquei, na decisão impugnada, nenhuma ilegalidade flagrante ou abuso de poder aptos a permitir a superação do óbice acima indicado.  



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 1º de agosto de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator