Tribunal: STF
Processo: RE 1504725
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. GLOSA DE CRÉDITO HETERÔNOMO. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO TEMA Nº 490 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE EXCELSO PRETÓRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em juízo de retratação positivo, foi assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Art. 1.030, inc. II, do Código de Processo Civil. ICMS. CONVÊNIO CONFAZ. 'GUERRA FISCAL'. Hipótese em que outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS, sem a observância das regras da Lei Complementar nº 24/75 e sem autorização do CONFAZ. O C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 628075/RS, Tema 490, assentou que “o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade” (RE 628.075/RS, Tema 490).



    Modulação dos efeitos. Atribuição de efeitos ‘ex nunc’ à decisão, ‘para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas’. Relação tributária que é anterior à decisão do STF. Caso dos autos em que se aplica a modulação. Retratação do julgado, quanto à fundamentação, mantendo-se o desprovimento do recurso de apelação.” (e-doc. 31).



    2. Nas razões do presente recurso, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a Fazenda do Estado de São Paulo alega violação ao art. 97 da Constituição da República e ao enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do STF, uma vez que “o v. acórdão recorrido incidiu em erro e, ao assim fazer, deu interpretação equivocada aos efeitos ex nunc auferidos quando da resolução do Tema 490, impedindo o Estado de São Paulo de dar correta aplicação à Lei Complementar nº 24/75 (...)” (e-doc. 12). 



    3. Na reiteração do recurso extraordinário (e-doc. 33), a Fazenda paulista asseverou, ainda, que “o posicionamento adotado pela Turma Julgadora aparentemente não estaria em conformidade com a tese fixada”, e, porquanto mantida a anulação do auto de infração, é de rigor o seguimento do recurso ao Pretório Excelso para correta aplicação do Tema RG nº 490 quanto à sua modulação de efeitos. 



    É o relatório.



    Decido.



    4. Verifico que no primeiro acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a Turma Julgadora aplicou o entendimento fixado pelo STF, no Tema nº 490 do ementário da Repercussão Geral. sem tratar da modulação de efeitos ordenada. Cabe destacar:



    “Como consignou o Colendo STF, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). 



    Quanto ao mais, entendo que a autuada se creditou indevidamente do ICMS, no período mencionado na ação fiscal, em razão de benefício fiscal concedido unilateralmente pelo Estado de origem da mercadoria destinada ao Estado de São Paulo. E assim é porque o referido benefício não contou com a aprovação do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), situação que leva à violação do art. 155, § 2.º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, o qual determina caber à Lei Complementar regular a forma pela qual isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal.



    (...)



    A Lei Complementar n.º 24/75, que regulamentou o dispositivo constitucional em comento, por sua vez, estatui que a concessão de incentivos e benefícios fiscais de ICMS apenas é possível por meio de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. E, no caso destes autos, não há qualquer indicativo da existência desse convênio, ratificando a legislação do Estado de Santa Catarina sobre incentivos fiscais, tais como o que é aqui tratado. Na esteira da Lei Complementar Federal nº 24/75, o Estado de São Paulo editou a Lei Complementar nº 6374/89 (“Dispõe sobre a instituição do ICMS”), cujo artigo 36, §3º faz expressa remissão à necessidade de aquiescer ao Convênio CONFAZ, nos que concerne a concessão de benesses e subsídios do ICMS, prescrevendo:



    ‘Art. 36 O Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação é não cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco. (...) §3º - Mediante ato da autoridade competente da Secretaria da Fazenda, poderá ser vedado o lançamento de crédito, ainda que destacado em documento fiscal, quando, em desacordo com a legislação a que estiverem sujeitos todos os Estados e o Distrito Federal, for concedido por qualquer deles benefício de que resulte exoneração ou devolução do tributo, total ou parcial, direta ou indiretamente, condicionada ou incondicionada’.



    Assim, é por meio do Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ que os entes federados competentes à instituição do ICMS estipulam os benefícios e demais subsídios que concederão, no âmbito de seu território, aos contribuintes. Trata-se de instrumento de inegável relevância, vez que é expediente pelo qual se gera estabilidade ao pacto federativo, evitando ou, ao menos, acautelando a denominada guerra fiscal. 



    Destarte, no que concerne ao ICMS os Estados Membros e o Distrito Federal, a concessão de benesses de ICMS está jungida aos termos estipulados pelos Convênios do CONFAZ, consoante a previsão do artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, do texto constitucional. 



    Nesse contexto, o Estado de São Paulo, nos termos do artigo 8º, inciso I da Lei Complementar Federal nº 24/75 e do art. 36, § 3º da Lei Estadual nº 6.374/89, pode considerar ineficazes os créditos oriundos de benefícios fiscais concedidos por outras unidades da Federação sem previsão em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ.



    (...)



    Não bastasse todo o exposto, convém ressaltar que a matéria foi objeto de recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinária em sede de repercussão geral, Tema 490, em que restou sedimentado o seguinte entendimento:



    ‘O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade’.



    (...)



    Como visto, a Corte Suprema não referenda o pleito formulado pela Autora no seu mérito. 



    De rigor, portanto, a reforma da r. sentença, para o fim de prosseguir-se a ação executiva.” (e-doc. 6).



    5. Ao exercer o juízo de retratação, porém, compreendeu —corretamente — o Tribunal bandeirante que a incidência do entendimento vinculante, que autoriza as glosas de créditos heterônomos, só incide sobre fatos geradores posteriores à data do julgamento, de modo a remanescer a relação tributária anterior à decisão do Excelso Pretório. Confira-se:



    “Contudo, o Colendo Supremo Tribunal Federal ‘conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão’, datado de 18.08.2020, publicado no D.J.E. em 01.10.2020. 



    Desse modo, é caso de retratação do julgado para, adotados os fundamentos do RE nº 628075/RS, Tema 490, aplicar a modulação dos efeitos determinada pela Corte, mantendo-se a anulação do auto de infração em discussão, vez que se resguardou, expressamente, os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas antes do julgamento.” (e-doc. 31).



    6. Dessarte, é correta a apreensão dada ao caso após o juízo de retratação, uma vez que em consonância expressa com a modulação de efeitos proposta no voto vencedor do e. Min. Gilmar Mendes, in verbis:



    “Voto para conferir à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Isto é, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão.“



    (RE nº 628.075-RG/RS, Tema RG nº 490, Rel. Min. Edson Fachin, Red. Ac. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2020, p. 1º/10/2020).



    7. Não há que se falar, pois, em qualquer negativa de vigência à norma sem a observância à cláusula de reserva de plenário, notadamente, porque regularmente aplicado o entendimento vinculante desta Corte Maior.



    8. Para a espécie, inclusive, é válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    9. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    10. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator