Tribunal: STF
Processo: ARE 1526965
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. INDEVIDA RESISTÊNCIA DO FISCO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃOS RECORRIDOS DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS Nº 279, Nº 280, Nº 282 E Nº 356 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), assim ementado:



     



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO À INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O VALOR DO RESSARCIMENTO DO ICMS-ST RETIDO EM EXCESSO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. DESPROVIMENTO. 1. O direito à restituição ou ressarcimento da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente em razão de base de cálculo da operação inferior à presumida já foi assegurado pelo STF (Tema 201). 2. Incidência de atualização monetária sobre o valor da restituição ou ressarcimento do ICMS-ST pago em excesso que, regra geral, não pode ser presumida. Necessidade de previsão expressa na legislação do ente tributante. Glosa da correção monetária pelo Fisco no ato de deferimento da restituição que encontra respaldo na firme jurisprudência do STF, segundo a qual depende de lei autorizadora a correção monetária de créditos escriturais do ICMS, assim como de créditos acumulados. 3. Exceções previstas nos precedentes da Corte Suprema que, contudo, aplicam-se à hipótese. Imposição indevida ou injusta pela Administração de obstáculo à pretensão do contribuinte de restituição ou ressarcimento legitimamente assegurado por lei ou decisão judicial que implica incidência de correção monetária aos créditos escriturais do ICMS-ST. 4. No caso dos autos, a necessidade de anterior impetração pelo autor de mandado de segurança preventivo para fins de assegurar o direito ao ressarcimento, mesmo diante de previsão expressa na legislação do ente tributante (Lei Estadual 6.374/89, art. 66-B, II; RICMS/00, arts. 269 e ss.), redunda na concepção do obstáculo injustamente criado pela Administração e, por conseguinte, na necessidade de atualização monetária do crédito. Precedentes do STJ. 5. Sentença mantida quanto ao mérito. Reforma, parcial, apenas para que seja aplicada a taxa SELIC sem cumulação com quaisquer outros índices, desde a ocorrência de cada pagamento indevido (STJ, Súmula 162). Inteligência da tese dos Tema 810 do STF e do Tema 905, item 3.3, do STJ. 6. Remessa necessária parcialmente provida, e recurso voluntário não provido.” (e-doc. 13).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 16).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 2º, 37, caput, 97, 100 e 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República (CRFB). Afirma não ser possível a correção de créditos escriturados de ICMS-ST, uma vez que não se confundem com repetição de indébito tributário. Aduz que o Tribunal de origem afastou o art. 38 da Lei nº 6.374, de 1989, em ofensa à cláusula de reserva de plenário e ao enunciado nº 10 da Súmula Vinculante. 



    3.1. Caso mantidas as decisões impugnadas, pede que o pagamento seja realizado por meio de precatório, porquanto o reconhecimento do crédito teria ocorrido por força de decisão judicial. Ao final, requer o provimento do recurso para reformar os acórdãos recorridos (e-doc. 18).



    4. Foram apresentadas contrarrazões (e-doc. 20).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. De início, observo que o art. 100 da CRFB não foi prequestionado no acórdão referente ao julgamento da apelação, não tendo havido a oposição de embargos de declaração por parte do recorrente com a finalidade de buscar a manifestação do Colegiado de origem sobre essa matéria versada no recurso extraordinário. Incidem, no ponto, os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF, conforme as ementas dos precedentes abaixo:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS. SÚMULA 279/STF.



     1. A alegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 



    2. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Precedente. 



    3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 



    4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 1.349.148-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 25/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. ADMINISTRATIVO. LOTERIA. SERVIÇO PÚBLICO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



     I - O Supremo Tribunal Federal não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. 



    II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.



     III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.347.790-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”



    E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 



    6. No mais, para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos do acórdão alusivo ao julgamento da apelação:



    “No caso, houve reconhecimento do crédito a partir do deferimento parcial da autoridade da Secretaria da Fazenda e Planejamento do pedido ‘para ressarcimento por meio da emissão de Nota Fiscal de Ressarcimento, conforme previsto no art. 270, inciso II do RICMS/SP e nos termos do artigo 9º das disposições transitórias da Portaria CAT nº 42/2018’ (fl. 27). 



    Ao que se depreende dos autos (fls. 6 e 25/26), o aludido ato administrativo decorreu do trânsito em julgado de anterior decisão judicial proferida no Processo nº 0044489-17.2010.8.26.0053, mandado de segurança preventivo impetrado pelo autor, ora apelado, em que lhe foi assegurado o ‘direito ao ressarcimento do valor do ICMS retido em excesso no regime de substituição tributária’, na forma do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual nº 6.374/1989 (DJe 12/3/2012).



    Referido julgado, do qual não se depreende prevenção (RITJSP, art. 105, caput), por não haver conexão ou continência e nem derivar da mesma relação jurídica (fls. 27/28), foi ratificado por decisão posterior do Supremo Tribunal Federal, no Leading case (RE 593.849) em que reconhecida repercussão geral sobre restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária (Tema 201):



    (...)



    Ao fixar-se o entendimento trazido pelo RE 593.849/MG (Tema 201), não mais subsistiria a restrição do direito à restituição, nos casos em que a obrigação final não correspondesse ao valor presumido, por afronta à Constituição Federal; e ao estabelecer-se a compreensão disposta na ADI 2777, havia o dever de a Administração, por força da constitucionalidade das alterações dadas pela Lei Estadual nº 9.176/1995, analisar e decidir requerimentos de restituição do ICMS pago antecipadamente em razão da substituição tributária progressiva (para a frente) decorrente de base de cálculo da operação inferior à presumida. 



    Ocorre que, muito embora tenha a Administração deferido o pedido de ressarcimento do ICMS/ST, foi rejeitada a pretensão à atualização do valor, por ‘glosa da correção monetária pleiteada’, ao argumento da ‘falta de amparo legal e omissão desta questão na decisão judicial’ (fl. 27). 



    Tal medida está, inicialmente, amparada pela pacífica jurisprudência formada pelo Supremo Tribunal Federal:



    (...)



    Como se depreende dos julgados acima citados, para correção monetária dos créditos escriturais decorrentes do recolhimento a maior do ICMS-ST há a condição de resistência injustificada ou ilegítima da Fazenda Estadual, mesmo diante de crédito escritural devidamente constituído, ensejando forçosa postulação judicial, a fim de que, então, seja reconhecido o seu direito de creditar valores pagos a maior por força de substituição tributária, na inteligência dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça: ‘É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco’ (Súmula 411).



    (...)



    No caso dos autos, o deferimento pela autoridade da Secretaria da Fazenda da pretensão ao ressarcimento dos valores do ICMS/ST somente ocorreu por força do título executivo judicial formado nos autos do aludido mandado de segurança preventivo, denotando-se evidente resistência indevida da Administração, quer por força da lei de regência (Lei Estadual 6.374/89, art. 66-B, II; RICMS/00, arts. 269 e ss.), sobre cuja aplicação o órgão competente não se manifestou, quer pela jurisprudência das Cortes Superior (STJ, Súmula 411) e Suprema (STF, Tema 201), que detém caráter vinculante (CPC, art. 927, III e IV).” (e-doc. 13, p. 5-13).



    7. Conforme assentando pelo TJSP, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não incide correção monetária sobre os créditos escriturais de ICMS, salvo quando existir previsão legal do respectivo Estado ou quando houver obstáculo injustificado das autoridades fiscais. Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO DO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DA ISONOMIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO-CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a correção monetária dos créditos escriturais de ICMS, quando não existir previsão legal para essa correção ou prova quanto ao obstáculo injustamente posto pelas autoridades fiscais à pretensão do contribuinte. 2. Agravo regimental desprovido.”



    (RE nº 389.458-AgR/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, j. 31/08/2010, p.  25/10/2010). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE IPI. INDEVIDA OPOSIÇÃO DO FISCO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, nos casos em que se reconhece a ilegítima resistência do Estado em possibilitar o aproveitamento dos créditos do IPI e do ICMS, os respectivos créditos devem ser atualizados monetariamente. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.”



    (AI nº 820.614-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 15/02/2011, p. 04/03/2011).  



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRÊMIO DE IPI. RESSARCIMENTO SOLICITADO NA VIA ADMINISTRATIVA. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. ADIMPLEMENTO INTEMPESTIVO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que há o direito à correção monetária dos créditos de IPI referentes aos valores não aproveitados na etapa seguinte da cadeia produtiva, desde que fique comprovada a estrita hipótese de resistência injustificada da Administração Tributária em realizar o pagamento tempestivamente. Precedentes. 2. A verificação, em concreto, da injustificada resistência do Fisco e da adequação dos termos da correção monetária cingem-se ao contencioso infraconstitucional. 3. Fixação de tese: ‘A mora injustificada ou irrazoável do fisco em restituir o valor devido ao contribuinte caracteriza a ‘resistência ilegítima’ autorizadora da incidência da correção monetária.’ 4. Embargos de divergência a que se dá provimento.”



    (RE nº 299.605-AgR-ED-EDv/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 06/04/2016, p. 20/06/2016).



    8. No caso, o Tribunal de origem expressamente assentou ter havido resistência indevida do Fisco à pretensão de ressarcimento dos valores pagos a maior no regime da substituição tributária, tendo em vista a existência de anterior ordem judicial que deferiu à recorrida o direito de ressarcimento do ICMS.



    9. Desse modo, verifica-se que os acórdãos recorridos estão de acordo com a jurisprudência desta Corte no tocante à possibilidade de incidência de correção monetária.



    10. No mais, para divergir do que assentado pelo Colegiado a quo quanto à ocorrência de indevida resistência por parte da administração tributária, seria necessário reexaminar os pressupostos fático-probatórios dos autos e a legislação infraconstitucional local, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, incidindo, assim, os óbices dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF, in verbis:



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    E. 280: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”



    11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



    12. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem condenação em honorários recursais (enunciado nº 512 da Súmula do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de dezembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator