Tribunal: STF
Processo: RE 1441904
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS DESDE 15.3.2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E OS PROCEDIMENTOS EM CURSO. FATO GERADOR OCORRIDO ATÉ 15.3.2017. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. TEMA 1.279 DA REPERCUSSÃO GERAL: REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Em 26.6.2023, foi negado provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, sob o fundamento de o acórdão do Tribunal de origem estar em harmonia com o Tema 69 da repercussão geral:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO AJUIZADA EM 5.7.2019. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS ANTES DE 15.3.2017. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO 
N. 574.706-RG (TEMA 69). RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (e-doc. 159).



    2. Intimada dessa decisão em 7.7.2023, a União interpôs tempestivo agravo regimental em 13.9.2023 (e-doc. 162).



    3. Argumenta que “a modulação determinada por este Supremo Tribunal Federal no RE 574706 implica o reconhecimento que, até 15.03.17, a tributação era válida, com base no entendimento jurisprudencial vigente até então, de modo que os fatos geradores ocorridos até tal marco temporal são igualmente válidos” (fl. 2, e-doc. 162).



    Alega que “a demanda em questão foi ajuizada após 15/03/2017, ou seja, trata-se de ação judicial alcançada pela modulação de efeitos estabelecida por essa e. Suprema Corte. A vingar o entendimento do acórdão recorrido, tem-se a seguinte situação heterodoxa e contrária ao entendimento do STF de que o julgado somente pode produzir efeitos após 15.3.2017: a) Empresa A pagou o PIS/COFINS relativo aos fatos geradores ocorridos no ano de 2016 em 2018 (pagamento em atraso) – Terá direito à restituição do tributo; b) Empresa B pagou o PIS/COFINS relativo aos fatos geradores ocorridos no ano de 2016 tempestivamente, ou seja, antes de 15.03.2017 (pagamento pontual) – Não terá direito à restituição do tributo” (fl. 3, e-doc. 162). 



    Salienta que “pagamentos realizados após a data de 15 de março de 2017 podem se referir a créditos tributários derivados de obrigações tributárias plenamente válidas, pois surgidas antes dessa data, em momento no qual o STF expressamente afastou o alcance da decisão proferida no RE 574.706” (fl. 4, 
e-doc. 47).



    Pede “a reconsideração da decisão agravada. Caso assim não entenda Vossa Excelência, pugna seja submetido o presente recurso ao Colegiado e, ao final, que seja conhecido e provido o recurso extraordinário interposto nos presentes autos, reformando-se o acórdão recorrido” (fl. 11, e-doc. 47). 



    4. Intimada, a agravada não apresentou contrarrazões (e-doc. 166).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, razão jurídica assiste à recorrente.



    6. Na espécie vertente, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região dirimiu a controvérsia sobre a limitação temporal da modulação de efeitos no Tema 69 da repercussão geral, nestes termos:



    “No julgamento dos embargos de declaração quanto à tese firmada no tema 69 de repercussão geral, em 13.maio.2021 (publicação em 12.ago.2021), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é válida somente a partir de 15.mar.2017, data em que foi fixada a tese 69, ressalvados os casos ajuizados até essa data.



    Considerando que o presente processo foi ajuizado em 5.jul.2019, aplica-se a limitação quanto aos recolhimentos efetuados a partir de 15.mar.2017, conforme decidiu a Primeira Seção deste Tribunal em 07.jul.2022 no julgamento do processo 50107461820224040000: ‘Não importa que o fato gerador que deu origem ao pagamento indevido seja anterior a 15 de março de 2017. Em nenhum momento o STF fez referência à data do fato gerador quando modulou os efeitos da sua decisão Ajuizada a ação a partir de 15 de março de 2017, apenas serão restituídos os pagamentos indevidos posteriores a tal data. O direito à devolução do tributo indevidamente pago, apurado mediante a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não surge com o fato gerador, mas com a extinção do crédito tributário pelo pagamento, consoante prevê o art. 168, I, do CTN, c/c o art. 3º da LC nº 118/05’ (...) 



    A questão central do presente recurso é decidir sobre a inclusão do que recebido pelo contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS de que é sujeito passivo tributário. O Supremo Tribunal Federal (STF) solucionou a questão, formando precedente cogente conforme a tese 69: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (STF, Plenário, tese 69, RE 574706, rel. Cármen Lúcia, j. 15mar.2017, pub. 2Out.2017). (…)



    As alterações promovidas pela L 12.973/2014 foram objeto de incidente de arguição de inconstitucionalidade neste Tribunal, processo (...), extinto sem resolução do mérito diante do superveniente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do tema 69 em repercussão geral. Pela decisão este Tribunal, por via reflexa e sem formar coisa julgada material, indica que a tese do tema 69 do Supremo Tribunal Federal alcança as alterações introduzidas pela L 12.973/2014 nos conceitos de receita bruta e faturamento para os fins que aqui interessam. Os órgãos deste Tribunal devem observar tal orientação (inc. V do art. 927 do CPC).



    Quanto ao critério de aferição do ICMS a ser excluído da base de cálculo, a Segunda Turma desta Corte, (...), concluiu que [N]o cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. (...) Refere-se ainda que, no julgamento dos embargos de declaração quanto ao tema 69 em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal orientou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o destacado na nota fiscal (...)



    Deve ser reformada a sentença para que a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS e a repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título seja eficaz somente a partir de 15mar.2017” (fls. 2-4, e-doc. 111).



    7. No recurso extraordinário, a União pede “o provimento do presente recurso extraordinário para, restabelecendo a higidez do artigo 195, I da CR, reformando o acórdão recorrido tão somente para observar a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR, vez que, como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Ata nº 13, de 12 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 17 de maio de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil, com a integração da r. decisão embargada, para se fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fl. 16, e-doc. 136).



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (DJe 2.10.2017). O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



     Em 13.5.2021, este Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário 
n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021). 



    Na espécie vertente, a ação foi ajuizada pela empresa contribuinte, recorrida, em 5.7.2019 (fl. 2, e-doc. 111), data posterior ao estipulado na modulação dos efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    9. A questão posta neste recurso refere-se à abrangência da modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário 
n. 574.706, vale dizer, se hígido e, portanto, exigível o tributo cujo fato gerador seja anterior a 15.3.2017.



    Na sessão virtual de 1º.9.2023 a 11.9.2023, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou ser “contrária ao paradigma do Tema 69 da repercussão geral qualquer exegese que exclua o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017, com as ressalvas já assinaladas no julgado paradigma. No caso em exame, a ação foi ajuizada após 15.03.2017, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no RE 574.706-ED” (RE n. 1.444.662-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.9.2023).



    Em 23.9.2023, essa orientação jurisprudencial foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 
n. 1.452.421-RG, Tema 1.279, Relatora a Ministra Rosa Weber, ao reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional e fixar a tese de que, “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017” (sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023).



    Ao manifestar-se sobre a repercussão geral, a Ministra Rosa Weber ressaltou:



    “Como se vê, foi assentada a modulação de efeitos por este Supremo Tribunal Federal ao exame dos embargos de declaração no recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. No entanto, conforme salientado pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região ao analisar a admissibilidade deste apelo extremo, subsiste questionamento quanto à eficácia temporal para a aplicação da tese firmada, na hipótese de lançamento, recolhimento ou pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS na sua base de cálculo, após 15.3.2017, mas relativo a fato gerador ocorrido anteriormente. 



    Uma leitura inicial e pouco atenta do acórdão desta Suprema Corte no RE 574.706-ED/PR tem gerado controvérsia jurisprudencial. No entanto, o voto da Ministra Cármen Lúcia, seguido pela maioria dos integrantes do Plenário, quanto ao específico ponto da modulação de efeitos, se mostra extremamente claro e preciso. Sua Excelência, invocando decisum desta Casa ao julgamento do RE 593.849/MG, Tema 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, 
j. 19.10.2016, DJe 05.4.2017, destacou fragmento de voto do Ministro Roberto Barroso proferido em referida oportunidade, no sentido da necessidade de modulação de efeitos, para estabelecer que a nova interpretação deste STF somente deveria ter eficácia em relação aos fatos geradores ocorridos após tal decisão. 



    Em outros termos, inequivocamente, a modulação tal como proposta pela Ministra Cármen Lúcia, fixa que a tese firmada no RE 574.706/PR, Tema 69, somente produz efeitos aos fatos geradores ocorridos após 15.3.2017, ressalvadas ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data. Nessa linha, ao decidir idêntica controvérsia no RE 1.413.879/PE, o Ministro Roberto Barroso, afirmou, conforme acima explicitado, que a modulação de efeitos do RE 574.706/PR levou em consideração o fato gerador”.



    Diferente do que afirmado na decisão agravada, proferida em 26.6.2023, o julgado do Tribunal de origem diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 69 da repercussão geral e reafirmada no Tema 1.279 de repercussão geral.



    Na espécie, o Tribunal de origem é expresso no sentido de não considerar hígidas as obrigações tributárias decorrentes dos fatos gerados ocorridos até 15.3.2017, comprovadas pelos documentos havidos no processo (e-docs. 14 - 20).



    10. Pelo exposto, em juízo de reconsideração, anulo a decisão agravada e dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, considerar válidas as obrigações tributárias provenientes de fatos geradores ocorridos até 15.3.2017 nas ações ajuizadas depois dessa data.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora