Tribunal: STF
Processo: HC 240233
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRETENSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 18.4.2024, por Vinícius Rodrigues Alves, advogado, em benefício de Celso Teixeira Marques, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 890.038.



O caso



    2. Consta do processo que o paciente e dois corréus foram condenados, em 17.11.2022, pelo juízo da Primeira Vara da comarca de Miguelópolis/SP (Ação Penal n. 1500291-73.2019.8.26.0352) às penas de dois anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e dez dias-multa, pela prática do delito previsto no inc. IV do § 4º do art. 155 do Código Penal (furto qualificado em concurso de pessoas). Narrou-se na denúncia:



    “Consta do incluso inquérito policial que, no dia 25 de julho de 2019, por volta das 18h30min, na Fazenda Santa Isabel, situada a Rodovia SP 413, km 07, zona rural, nesta cidade e comarca de Miguelópolis, CELSO TEXEIRA MARQUES; ELCI TEIXEIRA MARQUES e EDIMILSON JOSE DE BRITO, subtraíram, para si, coisas alheias móveis, consistentes em 05 (cinco) sacos de tomates rasteiro, com peso de 179,5 kg, avaliados às fls. 106 em R$ 895,70 (oitocentos e noventa e cinco reais e setenta centavos), pertencentes à vítima Luiz Fernando Alves de Oliveira. 



    Segundo o apurado, os denunciados, agindo em unidade de desígnios e propósitos criminosos, subtraíram para proveito comum cinco sacos de tomates do tipo rasteiro, aproveitando-se da falta de vigilância sobre a plantação. 



    Contudo, em patrulhamento rotineiro, a polícia militar abordou o veículo em que estavam os increpados e, ao verificar que havia cinco sacos de tomates, questionaram-nos sobre a origem das frutas. Estes, então, alegaram que haviam ganhado do dono da fazenda. 



    Os policiais se dirigiram até a fazenda Santa Izabel e em contato com um funcionário do local foram informados que não doação de tomates aos denunciados ou a quem quer que fosse. 



    Diante do exposto, o Ministério Público denuncia a Vossa Excelência CELSO TEXEIRA MARQUES; ELCI TEIXEIRA MARQUES e EDIMILSON JOSE DE BRITO como incursos no artigo 155, § 4º, incisos IV, do Código Penal (...) (fls. 16-18, 
e-doc. 6). 



    3. A defesa interpôs a Apelação n. 1500291-73.2019.8.26.0352 no Tribunal de Justiça de São Paulo, buscando a absolvição ou a fixação de regime inicial menos gravoso, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 26.9.2023, a Segunda Câmara de Direito Criminal negou provimento ao recurso. Esta a ementa do julgado:



    “FURTO QUALIFICADO – Absolvição – Inadmissibilidade – Prova segura da autoria delitiva por parte de cada um dos agentes. 



    INSIGNIFICÂNCIA – Inaplicabilidade – Valor dos bens furtados que não se mostrou diminuto – Demais disto, a qualificadora também impede o reconhecimento da bagatela. 



    PENAS – Criteriosamente fixadas. 



    RESTRITIVAS DE DIREITOS – Pretensão formulada pelo réu Celso que esbarra em sua reincidência específica. 



    REGIME PRISIONAL – Mantido o programa intermediário para o acusado Celso em razão da reincidência. Recursos desprovidos” (fl. 33, e-doc. 6).



    A condenação transitou em julgado em 26.10.2023.



    4. Contra esse julgado a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 890.038 no Superior Tribunal de Justiça, sustentando a aplicação do princípio da insignificância, a fixação de regime inicial mais brando e a concessão de prisão domiciliar humanitária. Em 19.2.2024, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu liminarmente a ação (e-doc. 8).



    5. Contra essa decisão a defesa interpôs agravo regimental, desprovido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 5.4.2024. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DO BEM SUBTRAÍDO ACIMA DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Além da reincidência do ora agravante, o valor do bem subtraído, R$ 895,70 (oitocentos e noventa e cinco reais e setenta centavos), supera consideravelmente 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos – R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais), patamar comumente adotado por esta Corte para verificar a ofensividade da conduta. Dessarte, foi adequado o afastamento do princípio da insignificância. Precedentes. 



    2. Por expressa disposição legal (art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal – CP), é inadmissível a fixação de regime aberto a condenados reincidentes (HC 353.092/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 24/8/2016). 



    3. O tema referente à prisão domiciliar não foi submetido à apreciação do Tribunal a quo. Assim, a sua análise, diretamente por esta Corte, acarreta indevida supressão de instância. Precedentes. 



    4. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 9).



    6. O acórdão prolatado pelo Superior Tribunal é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante ressalta a possibilidade da concessão de regime domiciliar ao paciente, mesmo tendo sido condenado no regime inicial semiaberto, pois seria maior de 70 anos e estaria acometido por doença grave (fl. 6, e-doc. 1).



    Menciona o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347-MC/DF (fl. 4, e-doc. 1). 



    Assinala que seria de “conhecimento geral que a maior parte das penitenciárias não possuem estrutura para manter pacientes com enfermidades graves, tal qual o que o paciente apresenta, tampouco conseguem administrar remédios diários, muito menos com horários restritos, além de não possuir condições de auxiliá-lo no banho e alimentação e locomoção, o que requer cuidados ainda mais específicos. frisa-se: a ausência de tratamento adequado poderá acarretar um avanço irreversível na vida do paciente” (fl. 10, e-doc. 1).



    Realça que, “em que pese à condenação por furto qualificado, tratou-se de um furto de tomate (aproximadamente cinco sacos) nas redondezas de sua residência rural. Registra-se que o crime foi praticado sem violência e grave ameaça, cujo réu é idoso, extremamente doente, e teve contra si, um decreto condenatório com pena inferior a 04 anos e, ainda assim, fixado o regime semiaberto com base na reincidência” (fl. 9, e-doc. 1).



    Alega que, “embora o valor da res furtiva seja correspondente a pouco mais de 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a empreitada contava com 03 réus, bem como os objetos foram apreendidos (fl. 10) e restituídos ao estabelecimento (...). Defende que a reincidência ou os maus antecedentes não deveriam impedir o reconhecimento do princípio da insignificância. Dessa forma, o furto cometido pelo paciente funda-se na ideia de insignificância, sendo que o valor do bem furtado é irrelevante para a máquina estatal, de modo que não há lesão ao bem jurídico tutelado e a conduta do agente não é passível de ser protegida pelo Direito Penal” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e o pedido: 



    “a) Receber o presente habeas corpus para, liminarmente, de imediato, conceder-lhe a ordem para converter a prisão do regime semiaberto em prisão domiciliar, em respeito a vida, a dignidade, a proporcionalidade e o Estatuto do Idoso; 



    b) Ao final, no mérito, a concessão da ordem em favor do paciente, em razão do flagrante constrangimento ilegal apresentada neste Habeas Corpus, para reformar o r. acórdão para alterar o regime inicial de cumprimento, fixando-se o aberto” (fl. 18, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    8. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de origem que a decisão condenatória proferida na ação penal na qual condenado o paciente, transitou em julgado em 26.10.2023. A presente impetração foi protocolizada neste Supremo Tribunal em 18.4.2024.



    Este Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUSCOMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019).(…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    10. A pretendida concessão de prisão domiciliar não foi apreciada pelas instâncias antecedentes. O impetrante não apresentou a questão ao juízo de execução, tendo peticionado diretamente ao Superior Tribunal de Justiça, que assentou a supressão de instância. 



    É firme a jurisprudência no sentido de ser inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC 
n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019). Na mesma linha são, por exemplo, os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DE PESSOA. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPOSTA NULIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 205.191-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.9.2021). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e processual penal. 3. Nulidades não arguidas perante as instâncias ordinárias. 
4. Dupla supressão de instância. 5. Vedação ao reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 226.154-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.6.2023).



    A defesa poderá pleitear ao juízo da execução a pretensão de deferimento de prisão domiciliar, pois eventual concessão demanda o atendimento de requisitos específicos e insuperáveis previstos em lei. 



    11. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no inc. IV do § 4º do art. 155 do Código Penal. A pena foi fixada em dois anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e dez dias-multa.



    Consta do processo que, em 25.7.2019, o paciente e dois corréus teriam se dirigido à “Fazenda Santa Isabel, situada na Rodovia SP 413, km 07, zona rural, na cidade e comarca de Miguelópolis, [e] (...) subtraíram, para si, cinco sacos de tomates, com peso total de 179,5 kg, avaliados em R$ 895,70” 
fl. 34, e-doc. 6). 



    Na presente impetração, a defesa pretende a aplicação ao caso do princípio da insignificância ou a fixação do regime inicial aberto. 



    12.  Ao afastar a aplicação do princípio da insignificância no recurso de apelação, o Tribunal de origem assentou: 



    “De igual modo, não se antevê a aplicação da bagatela no caso em exame. 



    Com efeito, para o reconhecimento da insignificância da ação criminosa é preciso que sejam atendidos certos requisitos, tais como 
(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 98152, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/ 05/ 2009). 



    Apesar da insurgência defensiva trazida pelos apelantes Elci e Edimilson, tem-se que, além de o delito ter sido cometido em concurso de agentes, o produto subtraído foi avaliado em R$ 895,70, valor este que supera e muito o patamar de 10% do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, indicadores estes que impedem a aplicação do princípio da bagatela. Nesse sentido:



    (...) As penas-bases dos apelantes Celso e Elci foram estabelecidas no mínimo legal, enquanto, para o réu Edimilson, em razão dos maus antecedentes, decorrente de condenação proferida na Ação Penal de nº 0000179-33.2009.8.26.0352 (fls. 307/ 308), houve acréscimo de 1/ 8.



    Em seguida, na etapa intermediária, reconheceu-se a atenuante da confissão espontânea feita na etapa inquisitiva para todos os réus, além de incidir a agravante da reincidência quanto ao acusado Celso (condenação proferida nos autos da Ação Penal nº 0000103-72.2010.8.26.0352), procedendo-se, neste último caso, a compensação das circunstâncias. Para Edimilson, a reprimenda retornou ao piso legal e não houve reflexos para a sanção de Elci. À míngua de outras circunstâncias modificadoras, as reprimendas permanecem inalteradas, não comportando reparos. 



    Por fim, a reincidência do réu Celso recomenda mesmo o regime intermediário, eis que o acusado tornou a delinquir, de modo que se faz necessária mais áspera sanção para o correto atendimento das funções preventiva geral negativa e especial da pena. Nem se discrepa que a eleição de tal programa penitenciário encontra amparo no artigo 33, 
§ 2º do Código Penal e no Enunciado sumular de nº. 269 do E. STJ.



    Ainda, incabível a conversão da pena privativa de liberdade imposta ao réu Celso por restritivas de direitos, em razão de ostentar reincidência específica, consoante certidão de fl. 296 (condenação proferida nos autos da Ação Penal nº 0000103-72.2010.8.26.0352). 



    Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos” 
(fls. 39-41, e-doc. 6).



    13. A decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 5.4.2024, negou provimento ao recurso da defesa, nestes termos:



    “O presente agravo regimental não merece provimento, em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    Primeiramente porque, além da reincidência do ora agravante, o valor do bem subtraído, R$ 895,70 (oitocentos e noventa e cinco reais e setenta centavos), supera consideravelmente 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos – R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais) –, patamar comumente adotado por esta Corte para verificar a ofensividade da conduta. Dessarte, foi adequado o afastamento do princípio da insignificância.



    (...) Noutro ponto, por expressa disposição legal (art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal), é inadmissível a fixação de regime aberto a condenados reincidentes (HC 353.092/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 24/8/2016). 



    Por fim, verifica-se que o tema referente à prisão domiciliar não foi submetido à apreciação do Tribunal a quo. Assim, a sua análise, diretamente por esta Corte, acarreta indevida supressão de instância.



    (...) Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental” (e-doc. 9). 



    O Tribunal de origem e o Superior Tribunal de Justiça afastaram, na espécie, a aplicação do princípio da insignificância. Foram mencionadas as circunstâncias específicas do caso, em especial a reincidência do paciente e “o valor do bem subtraído, R$ 895,70 (oitocentos e noventa e cinco reais e setenta centavos), [que] supera consideravelmente 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos – R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais)” (fl. 2, e-doc. 9). 



    14. Inexiste comprovação de constrangimento ilegal a autorizar a pretendida absolvição do paciente. Pelo demonstrado nos autos, a decisão do Superior Tribunal de Justiça não reconheceu a irrelevância penal da conduta pela reprovabilidade da atuação do paciente, evidenciada pela reincidência e pelo valor do bem furtado (novecentos e noventa e oito reais).



    Nos termos mencionados nos julgados impugnados, as circunstâncias invocadas são suficientes para afastar, na espécie vertente, a aplicabilidade do princípio da insignificância. 



    Sabe-se que a comprovação da tipicidade penal não pode ser percebida como exercício abstrato de adequação do fato concreto à norma jurídica. Além da correspondência formal para a configuração da tipicidade, é necessário proceder-se à análise material e valorativa das circunstâncias do caso concreto, para concluir-se pela ocorrência de lesão grave, contundente e penalmente relevante ao bem jurídico tutelado.



    No exame dessa tipicidade penal, tem-se, entretanto, que mesmo o furto de objeto de baixo valor (o que não ocorre no caso) impõe resposta estatal quanto ao infrator contumaz, com reiterada prática delitiva, diferente daquela dada ao infrator que pratica crime isolado. A reiteração delitiva pode demonstrar ter se tornado o crime o “meio de vida” do ofensor, em detrimento do direito dos cidadãos vítimas desses crimes.



    O delito cometido, ainda que tenha sido de subtração de objeto de valor não elevado, há de ser julgado com as circunstâncias que se comprovam nos autos. Por isso o direito considera a prática em conjunto com outras ações criminosas efetuadas pelo mesmo autor. Isoladamente considerada a prática delituosa, pode mostrar-se de baixa ofensividade, mas, no conjunto de cometimentos, pode revelar-se superlativo pela totalidade dos valores subtraídos ou pelo valor maior do bem jurídico tutelado pelo sistema de Justiça.



    No julgamento dos Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734 (Relator o Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgados em 3.8.2015), este Supremo Tribunal assentou que “a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem afastado a incidência do princípio da insignificância quando constatada a contumácia delitiva do agente:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. CONTUMÁCIA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 235903-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, Dje 23.2.2024).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Furto qualificado. Condenação. Princípio da insignificância. Inviabilidade. Reincidência. Valor da res furtiva. Fundamentação idônea. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. (...) 
3. Agravo ao qual se nega provimento” (RHC n. 232.857-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje 9.1.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO NA MODALIDADE TENTADA. ARTIGO 155 C/C ARTIGO 14, II, DO CÓDIGO PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. INSUSCETIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e 
(d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.



    2. O princípio da bagatela é afastado quando comprovada a contumácia na prática delitiva. Precedentes: HC 147.215-AgR, Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2018; HC 142.374-AgR, Primeira Turma, rel. min. Alexandre de Moraes, DJe de 12/4/2018.



    3. In casu, o recorrente foi condenado, pelo juízo natural, à pena de 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 155 c/c artigo 14, II, do Código Penal. (…)



    7. Agravo Regimental desprovido” (HC n. 171.536-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.9.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 165.031-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.5.2019).



    15. Mesmo praticando crimes de pequena monta, o criminoso contumaz não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes, quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida. 



    16. O princípio da insignificância não foi formulado para resguardar e legitimar constantes condutas juridicamente desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta de mínima ofensividade, considerados isoladamente, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo insignificantes, quando contumazes, devido à reprovabilidade, perdem a condição de insignificância, devendo se submeter ao direito penal.



    Sem comprovação de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, confirmados pelo Superior Tribunal de Justiça, não é de se aplicar o princípio da insignificância.



    17. No julgamento dos citados Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu que, se o princípio da insignificância for afastado pela reincidência do agente, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade” (DJe 1º.2.2016).



     Nesse mesmo sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA: MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PACIENTE BENEFICADO ANTERIORMENTE COM A SUSPENSÃO DA PENA. REGIME ABERTO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 201.709-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 2.6.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VIABILIDADE. 



    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, ‘que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados’ (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 



    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 



    3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 



    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando o registro de que ‘não foi a primeira vez que o acusado praticou furtos naquele estabelecimento, bem como pelo fato de o réu ser multirreincidente’, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 



    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial semiaberto parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta, de modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie. 



    6. Considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 7. Agravo Regimental provido, para fixar o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito” (RHC n. 229.074-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Redator para o Acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, Dje 11.10.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC NÃO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente, elemento que, embora não determinante, deve ser considerado para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. II – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta a concessão da ordem, de ofício, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. III – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento” (RHC n. 222.904-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 10.4.2023).



    Assim, embora afastada a incidência do princípio da insignificância ao caso em razão dos antecedentes que demonstram conduta delitiva reiterada do paciente, há de se observar a proporcionalidade na definição do regime de cumprimento da pena, que deve ser suficiente para definir sanção, mas não para castigar o autor da prática. 



    18. Quanto ao regime prisional, não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. 



    O juízo de origem estabeleceu regime inicial semiaberto com fundamento no art. 33 do Código Penal e na Súmula 
n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual “é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais” (fl. 30, e-doc. 6).



    Ao julgar a apelação defensiva, o Tribunal estadual também afastou a fixação do regime aberto pela reincidência do paciente, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal e da Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça. Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma daquele Superior Tribunal no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 890.038. 



    As instâncias antecedentes consideraram a análise das circunstâncias judiciais específicas do caso, como a reincidência, evidenciada a partir do concurso de agentes e do valor do bem furtado (novecentos e noventa e oito reais), assentando que o valor da coisa subtraída não foi de valor ínfimo. 



    19. Embora a pena de dois de reclusão permitisse o início do cumprimento da sanção em regime aberto, as circunstâncias judiciais desfavoráveis levaram à fixação do regime inicial intermediário pelas instâncias de origem, nos termos dos § 3º do art. 33 do Código Penal.



    A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite seja fixado regime inicial mais rígido que o previsto para o cumprimento da pena, na forma da legislação vigente e da jurisprudência pa