Tribunal: STF
Processo: HC 238206
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-03
Data de publicação: 2024-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CALÚNIA ELEITORAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEMA NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SENTENÇA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI. AUSÊNCIA DE PEDIDO DA DEFESA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Miqueias Jose Teles Figueiredo, advogado, em 26.2.2024, em benefício de Samuel Marcos Araujo Figueiredo, contra decisão da Ministra Rosa Weber, então Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, que, em 7.2.2020, negou seguimento ao Recurso Extraordinário no Agravo de Instrumento n. 134-20.2012.6.06.0070.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado, em 19.12.2012, pela prática do delito previsto no art. 324 do Código Eleitoral (calúnia eleitoral). Narrou-se na inicial acusatória:



    “Consta da representação formulada ao Ministério Público e na documentação a ela acostada que o denunciado, em comício eleitoral realizado no dia 17/09/2012, no Sítio São Felipe, Brejo Santo-CE, caluniou a vítima Guilherme Sampaio Landim (Prefeito de Brejo Santo na época do delito) afirmando que este, juntamente com o ex-secretário de educação do Município, teriam falsificado informações e documentos para manipular os dados do IDEB.



    Dessa forma, praticou o denunciado o delito tipificado no art. 324 do Código Eleitoral por ter, em tese, imputado falsamente fato definido como crime à vítima” (fl. 1, e-doc. 3).



    3. Em 15.1.2018, pela sentença proferida pelo juízo da Septuagésima Zona Eleitoral de Brejo Santo e Porteiras/CE (Processo n. 134-20.2012.6.06.0070), o paciente foi condenado às penas de um ano de detenção, em regime aberto, e treze dias-multa, pela prática do crime de calúnia eleitoral. A pena privativa de liberdade foi substituída por pena restritiva de direitos de prestação pecuniária (fls. 1-7, e-doc. 4).



    4. A defesa interpôs recurso eleitoral, desprovido pelo Tribunal Regional Eleitoral do Ceará em 13.6.2018.



    Em 24.9.2018, o Tribunal Regional Eleitoral do Ceará rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (fls. 1-11, e-doc. 7).



    5. Contra aqueles acórdãos a defesa interpôs recurso especial eleitoral, não admitido pelo Tribunal de origem em 23.10.2018. Essa decisão foi objeto do Agravo de Instrumento n. 134-20.2012.6.06.0070. Em 30.4.2019, o Ministro Og Fernandes, do Tribunal Superior Eleitoral, negou seguimento ao agravo (fls. 1-11, e-doc. 11). 



    A decisão monocrática foi ratificada pelo Tribunal Superior Eleitoral, que, em 27.6.2019, negou provimento ao agravo regimental interposto. Tem-se na ementa do julgado:



    “ELEIÇÕES 2012. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO. CRIMINAL. CALÚNIA ELEITORAL. COMÍCIO. IMPUTAÇÃO INVERÍDICA DE FATO DELITIVO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MARCO INTERRUPTIVO DO PRAZO PRESCRICIONAL. NULIDADE PROCESSUAL. AFASTAMENTO. INTERROGATÓRIO DO RÉU. MOMENTO ADEQUADO. FINAL DA FASE DE INSTRUÇÃO. ART. 400 DO CPP. NORMA MAIS BENÉFICA À DEFESA. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REVERSÃO DA CONDENAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES NºS 24 E 28 DO TSE. FUNDAMENTOS NÃO AFASTADOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.



    1. O conhecimento do apelo nobre pela divergência jurisprudencial requer a demonstração do dissenso por meio da transcrição dos trechos do acórdão recorrido e dos paradigmas trazidos a confronto, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados (art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e Enunciado nº 28 da Súmula do TSE).



    2. A prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa é regulada pela pena aplicada após o trânsito em julgado para a acusação (art. 110, § 1º, do CP), constituindo a sentença condenatória uma causa interruptiva do prazo prescricional (art. 117, IV, do CP).



    3. O acórdão confirmatório da condenação não é apto a excluir a sentença condenatória como marco interruptivo da prescrição. Precedentes.



    4. O art. 400 do CPP, com a redação dada pela Lei n° 11.719/2008, o qual estabelece que o interrogatório do acusado é a última etapa da instrução criminal, por ser norma mais benéfica à defesa, deve prevalecer sobre o disposto no art. 359 do CE, que previa tal ato após o recebimento da denúncia. Inexistência de nulidade processual, por ausência de prejuízo (art. 563 do CPP). Precedentes do STF e do TSE.



    5. A Lei nº 11.719/2008 objetivou adequar o sistema acusatório democrático, tornando-o mais harmonioso com os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da efetividade. Assim, o art. 400 do CPP deve incidir nos feitos criminais eleitorais, a fim de assegurar ao acusado o seu interrogatório como um dos últimos atos do processo, e não mais como um dos primeiros. Incidência do art. 13 da Res.-TSE nº 23.396/2013.



    6. Chegar a conclusão diversa quanto à suficiência de provas capazes de ensejar a condenação criminal pelo delito de calúnia eleitoral (art. 324, c/c o art. 327, III, do CE) demandaria o reexame do substrato fático-probatório dos autos, o que é vedado na via do recurso especial. Incidência do Verbete Sumular nº 24 do TSE.



    7. Negado provimento ao agravo interno” (fls. 2-3, e-doc. 13).



     



    Em 10.10.2019, o Tribunal Superior Eleitoral rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (fls. 1-11, e-doc. 15).



    Em 7.2.2020, a então Presidente do Tribunal Superior Eleitoral negou seguimento ao recurso extraordinário interposto pela defesa. 



    6. Contra essa decisão foi interposto o Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.295.697/CE, de minha relatoria, ao qual negado provimento, em 11.11.2020, em decisão com a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ELEITORAL E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME ELEITORAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO: MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (fl. 1, e-doc. 17). 



    O decreto condenatório do paciente transitou em julgado em 18.2.2021.



    7. A decisão pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela defesa do paciente é objeto do presente habeas corpus. O impetrante sustenta “o cabimento do ANPP e sua retroatividade, notadamente, pelo fato de que este STF vem entendendo pela aplicação das disposições legais de tal lei em casos anteriores, conforme se tem dos precedentes que adiante serão colacionados, inclusive, em casos com trânsito em julgado, como o ora presente” (fl. 3, e-doc. 1).



    Ressalta que a decisão pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário teria sido proferida “já na vigência da Lei n. 13.964/2019” (fl. 2, e-doc. 1).



    Assevera que “deveria, mesmo de ofício, ter sido suspensa a tramitação e julgamento do recurso para fins de propositura do ANPP em primeira instância, desde que preenchidos os requisitos, mesmo sem requerimento da defesa, por se tratar de medida despenalizadora e de justiça consensual, ainda mais 15 (quinze) dias após o início da vigência da aludida lei” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “a) Pelo deferimento da liminar determinando a suspensão dos efeitos da condenação no processo n. 0000134-20.2012.6.06.0070, até o julgamento de mérito da ordem; 



    b) No mérito, requer-se a concessão da ordem, para reconhecendo a retroatividade do art. 28-A do CPP anular o trânsito em julgado, determinando a remessa ao Ministério Público, em primeira instância, a fim de oportunizar a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos” (fl. 8, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento regular desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 18.2.2021, antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 26.2.2024. 



    Consolidou-se jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



     “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. O pedido de oferecimento do acordo de não persecução penal apresentado nesta impetração não foi debatido no Tribunal Superior Eleitoral.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA AMODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018). 



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova neste processo.



    11. Na espécie, não se demonstra constrangimento ilegal pela não propositura do acordo de não persecução penal.



    A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal em relação a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são, por exemplo, os seguintes julgados:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 



    1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HCnº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 



    2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (…) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEINº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…)



    5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes.



    6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    12. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. Após os votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, que concediam a ordem, de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, para determinar a análise do cabimento do acordo de não persecução penal pelo juízo de origem, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. 



    Na sessão virtual de 17.11.2023 a 24.11.2023, o Ministro Cristiano Zanin acompanhou integralmente o Relator, e o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, indeferindo a ordem e reafirmando o entendimento adotado pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que acompanhei. Na sequência, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista do Ministro André Mendonça. 



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR.,Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 6.5.2023). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) o fato de que o réu, após a condenação, não pode mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 por este Supremo Tribunal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). – A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lein. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único),(b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas semelhantes à do art. 28-A, CPP, que disciplina o acordo de não persecução penal. 



    Esse precedente constitui, pois, um argumento complementar no sentido da possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, nesse período de transição.



    Afinal, não se pode negar que – apesar das diferenças entre os institutos – o art. 28-A, CPP traz um benefício e, caso ainda exista tempo para aplicá-lo, é recomendável fazê-lo, até para fins de tratamento isonômico. 



    Assim, parece ser plenamente possível – ainda que temporariamente – a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos