Tribunal: STF
Processo: HC 238654
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-17
Data de publicação: 2024-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Damilton Lima de Oliveira Filho, em favor de Rafael Silva dos Santos, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 858.697/SP AgRg, assim ementado:  



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DA PROVA. REVISÃO DA PENA E DO REGIME PRISIONAL. PRECLUSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.  



    1. Não é possível o exame de questões penais e processuais penais cuja decisão apontada como coatora tenha sido proferida há muito tempo, visto que atingidas pelo fenômeno da preclusão, como no caso, em que o acórdão impugnado remonta ao ano de 2018, de modo que inviável o exame do que apreciado nesse recurso mais de 5 anos depois, tendo o pleito, nitidamente, características revisionais.  



    2. Agravo regimental não provido.” (eDOC 12, p. 240).  



    O impetrante narra que o Paciente foi absolvido em primeira instância, mas condenado em grau de apelação a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto nos arts. 33, caput, e 34, da Lei nº 11.343/2006, por ter sido flagrado portando dezoito porções de cocaína, onze porções de maconha, uma balança de precisão e uma peneira plástica.



    Acrescenta que o Paciente encontra-se recolhido ao sistema prisional desde julho de 2023.



    Entende que a não aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com base na existência de condenação anterior (reincidência) não se sustenta. Isso porque o Paciente foi condenado pelo crime previsto no § 3º do art. 33 da Lei Antidrogas, que trata da oferta para consumo de droga ilícita, sendo delito de menor potencial ofensivo, que não deveria ser considerado para fins de reincidência.



    Assim, também, a quantidade de droga apreendida (79,6g) não justifica o rigor da reprimenda, ao evidenciar não se tratar de pessoa com envolvimento em organização criminosa, ou reiterada prática de tráfico, mas de mero consumidor da droga.



    Requer, assim, seja afastada a reincidência e concedida a ordem para aplicar o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11,343/2006, bem como seja aplicado o regime aberto de cumprimento da pena e sua consequente substituição por pena restritiva de direitos.



    Subsidiariamente, requer a concessão da ordem para alterar o regime de cumprimento de pena, para prisão domiciliar, em razão de doença grave do Paciente (soro HIV Positivo para Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS).



    A PGR opinou pelo não conhecimento do writ.( eDOC 17)  



    É o relatório.



    Decido.  



    Na espécie, reputo evidente constrangimento ilegal suportado pelo paciente, passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Para melhor esclarecer os fatos, transcrevo trechos da fundamentação da sentença de piso, que absolveu o paciente (eDOC 2):  



    “(...) O policial Flávio, questionado quanto à abordagem, disse que o réu estava sozinho e que, desta vez, conseguiu ver em suas mãos, com clareza, um pino de cocaína, razão pela qual, assim, resolveu abordá-lo. Por outro lado, o delegado Adriano, indagado quanto ao momento da abordagem, disse que o réu descia do apartamento sem nada nas mãos e, como havia algumas pessoas ali perto, achou que poderia ocorrer alguma atitude criminosa e, por isso, resolveu abordá-lo. Assim, resta evidente, de início, a divergência dos depoimentos das testemunhas de acusação, em especial quanto ao momento da abordagem, aos seus motivos e ao evidente flagrante retardado.



    [...]



    No caso em tela, verifica-se dos depoimentos dos policiais civis, bem como pela falta de sua verossimilhança de que, de fato, eventual flagrante diferido foi realizado em total desrespeito ao disposto no artigo ora referido, considerando-se que não houve qualquer comprovação de autorização judicial, com oitiva prévia do Ministério Público, evidenciando-se, assim, a ilegalidade da conduta praticada pelos agentes públicos. Se não bastasse, também mostra-se inverossímil que o réu, após ter resistido à abordagem policial, conforme relatado pelos policiais na fase policial, tendo sido necessário emprego de força para contê-lo, ter, inclusive, franqueado a entrada em seu apartamento para eventual busca domiciliar. Por outro lado, ainda que haja drogas e petrechos apreendidos nos autos, este fato, por si só, não é apto a imputar a conduta de traficância ao réu, diante da falta de credibilidade deste juízo em relação aos depoimentos prestados pelos policiais civis, em especial considerando-se que, de fato, o réu deu ingresso à penitenciária com lesão em seu olho, conforme se observa da fotografia de fl. 274 dos autos. No mais, essa magistrada entendeu por bem dar credibilidade à palavra do réu, pois, em que pese haver presunção de veracidade nos depoimentos prestados pelos agentes públicos, esta não é absoluta, mas sim relativa e deve ser analisada caso a caso. E, havendo dúvidas quanto à versão inverossímil da polícia civil e as declarações do réu, deve incidir o princípio do in dubio pro reu, para que não seja decretada uma condenação injusta. Assim, o conjunto probatório é dúbio e insuficiente para o decreto condenatório, razão pela qual há de se aplicar o princípio do in dubio pro reo.” 



    No caso, a sentença reconheceu incongruências nos depoimentos policiais civis que efetuaram a prisão em flagrante. Considerou, então, que a acusação não se desincumbiu do ônus probatório de suas assertivas, não podendo se extrair dos elementos de prova produzidos nos autos a indispensável certeza sobre o cometimento do delito. Diante das versões conflitantes, decidiu de forma mais benéfica ao réu.



    Noutro giro, a 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao dar parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, manteve a absolvição referente ao crime de associação ao tráfico de drogas e condenou o paciente por infração ao art. 33, caput, da Lei de Drogas à pena total de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, sob a seguinte fundamentação (eDOC 11, p. 116-127). A seguir, reproduzo trechos da fundamentação do decisum:  



    A despeito das considerações lançadas na r. sentença, no tocante aos depoimentos dos agentes públicos, cumpre assinalar que nada consta dos autos que permita a conclusão de que eles tivessem motivo para incriminar o apelado graciosa e falsamente, merecendo os depoimentos total credibilidade, conforme pacífico entendimento jurisprudencial dominante nos tribunais.



    [...]



    E não há como acoroçoar a tese no sentido de que os policiais civis apresentaram depoimentos divergentes, uma vez que pequenas contradições, em relação a elementos periféricos dos fatos, não têm o condão de diminuir o valor probatório da prova oral colhida.



    Aliás, pequenas discrepâncias nos depoimentos dos agentes públicos são perfeitamente normais, mormente diante do decurso de tempo e do grande número de ocorrências que esses profissionais atendem por dia, sendo importante a unicidade dos testemunhos quanto aos fatos principais, o que se constata no presente caso. 



    Nesse passo, de todo irrelevante apurar se os agentes públicos viram ou não o que o apelado trazia na mão, quando da abordagem levada a efeito, ou, ainda, se ele resistiu à ação dos agentes públicos ainda na via pública ou já no interior de seu imóvel, cabendo ressaltar que, para responsabilização do apelado, basta o fato de os policiais o terem abordado na via pública na posse de drogas variadas e encontrado na casa dele mais porções de drogas.



    [...]



    Assim, a despeito da negativa do apelado, ante os firmes e coerentes depoimentos dos policiais civis responsáveis pelo flagrante, aliados à quantidade, variedade e disposição das drogas, prontas para a venda no varejo e, ainda, às circunstâncias da apreensão, a condenação do apelado, pelo tráfico de drogas, é medida que se impõe.  



    Rebatendo as contradições apontadas pela magistrada a quo, o TJSP considerou que as versões dos policiais sobre os fatos apresentaram “pequenas” divergências e contradições, sendo que tais discrepâncias são “normais”. 



    Por fim, o Tribunal desconsiderou o antagonismo entre os depoimentos dos policiais, mas, em seguida, reforçou o decreto condenatório sob a afirmação de que os depoimentos dos policiais foram “firmes e coerentes”. Nesse diapasão, o próprio acórdão apresenta contradição interna.



    Inobstante a análise do caso pelo TJSP, discordo de seu posicionamento.



    Dos autos, verifica-se que tanto na sentença absolutória quanto no acórdão condenatório restou demonstrado o fato de os policiais civis terem apresentado versões conflitantes. 



    Uma condenação criminal vindica prova acima de dúvida razoável, acobertada por atos inquisitivos e judiciais amparados na legalidade. A dúvida decorrente dos depoimentos deve inequivocamente gerar decisão favorável ao réu, em observância ao princípio orientador do processo penal previsto no art. 5º, LVII, Constituição Federal - presunção de inocência. 



    Deste princípio deriva o entendimento segundo o qual compete ao órgão acusador provar a prática do crime e a culpabilidade, e não ao réu provar sua inocência. 



    Nessa toada: 



    “PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova.  2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 3. Improcedência da ação penal.” (AP 883, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-092  DIVULG 11-05-2018  PUBLIC 14-05-2018)  



    “AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado.” (HC 88.875/AM, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 12.3.2012).



    Na espécie, o acórdão condenatório se apoiou unicamente nos depoimentos policiais, desconsiderando suas contradições. A sentença absolutória, por outro lado, em minha compreensão, sopesou o standard probatório de forma mais condizente com os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.  



    Ante todo o exposto, concedo de ofício a ordem de habeas corpus para restabelecer a sentença de primeiro grau que absolveu o paciente Rafael Silva dos Santos da imputação descrita nos autos nº 0010139-90.2016.8.26.0635, com fulcro no art. 386, II, do CPP.  



    Oficie-se, ao Superior Tribunal de Justiça - AgRg no HC nº 858.697-SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Juízo da 29ª Vara Criminal da Comarca de Barra Funda/SP - Ação Penal nº 0010139-90.2016.8.26.0635/SP, para tomarem ciência desta decisão.  



    Remetam-se juntamente com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente