Tribunal: STF
Processo: RE 1478617
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. BENEFÍCIOS DE SAÍDA TEMPORÁRIA E LIVRAMENTO CONDICIONAL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. LEI N. 13.964/2019. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. VEDAÇÃO DE CONJUGAÇÃO DE LEIS PENAIS NO MESMO TÍTULO CONDENATÓRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:



    “RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RETIFICA REQUISITO OBJETIVO DA PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO APENADO. 



    1. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. PREVISÃO LEGAL. FRAÇÃO OU RAZÃO EQUIVOCADA. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. COISA JULGADA E PRECLUSÃO. 2. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 3. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. LACUNA. ANALOGIA IN BONAN PARTEM. LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE (CF, ART. 5º, XL, E CP, ART. 2º). RAZÃO DE 50% (LEP, ART. 112, CAPUT, VI, ‘A’). LIVRAMENTO CONDICIONAL E SAÍDA TEMPORÁRIA. VEDAÇÃO. 



    1. A porcentagem do requisito objetivo da progressão de regime decorre de expressa previsão legal, não existindo preclusão quanto ao tema e não violando a coisa julgada a readequação, para fim de análise de progressão futura, do montante equivocadamente fixado em prognóstico anterior, inexistindo direito do apenado de que a fórmula seja observada em análises posteriores. 



    2. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória. 



    3. De acordo com a atual jurisprudência das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, o requisito objetivo da progressão de regime, para o condenado por crime hediondo com resultado morte que ostenta a condição de não reincidente em delito dessa natureza, é de 50% (LEP, art. 112, caput, VI, ‘a’), que deve ser aplicado, inclusive, retroativamente, sem que isso signifique a imposição cumulada, de antemão, da vedação ao livramento condicional e à saída temporária. 



    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 9, e-doc. 185).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 189).



    2. O recorrente alega contrariados o art. 2º e os incs. II e XL do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 191).



    Sustenta que “a Corte local reconheceu expressamente o fracionamento da norma prevista no art. 112, VI, ‘a’, da LEP. A decisão combatida, a nosso sentir, viola os mandamentos constitucionais elencados (arts. 2º e 5º, II e XL, da CF)” (fl. 22, e-doc. 191).



    Argumenta que “duas importantes conclusões podem ser extraídas: (1) não é possível fragmentar leis, nem mesmo a pretexto de favorecer o réu; e (2) o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica deve, evidentemente, ser harmonizado com outros princípios constitucionais, especialmente o da legalidade e o da separação dos poderes” (fl. 23, e-doc. 191).



    Salienta “que a aplicação retroativa e fracionada do art. 112, VI, ‘a’, da LEP, desconsiderando a expressa vedação ao livramento condicional e à saída temporária – proibições essas que não podem ser ignoradas no caso de incidência retroativa do dispositivo –, importará em combinação indevida de leis. Ora, o legislador, na redação anterior, intencionalmente, não vedou o livramento condicional no cumprimento de pena dos condenados por crime hediondo com resultado morte, ou seja, de forma proposital, silenciou, de modo que era plenamente permitido o usufruto da benesse” (fl. 24, e-doc. 191).



    Assevera que “a novel redação trazida pelo Pacote Anticrime, em concomitância à exigência do cumprimento do patamar de 50% (cinquenta por cento) ao condenado por crime hediondo com resultado morte para fins de progressão, quando primário ou reincidente genérico, vedou o livramento condicional e as saídas temporárias. Nessa senda, inclusive, não há de se falar em ausência de combinação de leis, sob a assertiva de que a norma anterior não tratava da proibição ao livramento condicional e às saídas temporárias” (fl. 24, e-doc. 191).



    Ressalta que “o legislador foi claro em assim estabelecer e, como amplamente visto, somente ele pode alterar esta opção, sob pena de violação aos princípios constitucionais da separação dos poderes (art. 2º da CF) e da legalidade (art. 5º, II, da CF). Portanto, configurada a existência de ofensa aos princípios da separação dos poderes, da legalidade e da própria retroatividade da lei penal mais benéfica, impõe-se a reforma do acórdão objurgado, para que seja reconhecida a impossibilidade de aplicação retroativa do patamar de 50% (cinquenta por cento) para fins de progressão do regime, no tocante à condenação por delito hediondo com resultado morte, sem a incidência das vedações ao livramento condicional e às saídas temporárias” (fl. 25, e-doc. 191).



    Estes os pedidos:



    “Pelas razões expostas, demonstrado que o acórdão recorrido contrariou o disposto nos arts. 2º e 5º, II e XL, da CF, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA o conhecimento e o provimento do presente recurso extraordinário, para que seja reconhecida a impossibilidade de aplicação retroativa do patamar de 50% (cinquenta por cento) para fins de progressão do regime, no tocante à condenação por delito hediondo com resultado morte, sem a incidência das vedações ao livramento condicional e às saídas temporárias” (fl. 25, e-doc. 191).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    4. No presente recurso extraordinário, o recorrente alega contrariedade ao art. 2º e aos incs. II e XL do art. 5º da Constituição da República. Busca a aplicação das vedações ao livramento condicional e às saídas temporárias constantes da Lei n. 13.964/2019 ao condenado por crime hediondo com resultado morte, se ao condenado tiver sido aplicada a progressão prevista na al. a do inc. VI do art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), alterada pela Lei n. 13.964/2019.



    O recorrente assevera impossível a combinação de leis, para aplicar o que for mais benéfico de cada uma delas à pessoa condenada por crime hediondo com resultado morte.



    5. No inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República, garante-se o direito fundamental à individualização da pena, concretizado em três etapas: individualização legislativa (fixação das penas máximas e mínimas cominadas aos crimes), individualização judicial (aplicação da pena na sentença condenatória) e individualização executória (fase de cumprimento da pena em estágios).



    Quanto à individualização executória, prevê-se, no § 2º do art. 33 do Código Penal, que o cumprimento da pena privativa de liberdade se dará de forma progressiva, conforme o mérito do condenado (requisito subjetivo), desde que cumprida fração quantitativa no regime anterior (requisito objetivo). Dispõe-se no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, para os crimes hediondos com resultado morte:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (...).



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (...).



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.



    As alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 também trouxeram ao condenado por crime hediondo com resultado morte a vedação aos benefícios do livramento condicional (al. a do inc. VI e inc. VIII do art. 112 da Lei n. 7.210/1984) e das saídas temporárias (§ 2º do art. 122 da Lei n. 7.210/1984).



    Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, a progressão de regime de crimes hediondos ou equiparados era tratada pelo § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, no qual se dispunha:



    “Art. 2º (…)



    § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.



    6. Na espécie vertente, o Tribunal de origem decidiu “conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para alterar o percentual do requisito objetivo da progressão de regime com relação ao crime hediondo com resultado morte para 50%, sem imposição de vedação ao livramento condicional e à saída temporária” (fl. 8, e-doc. 185). Tem-se no voto condutor do julgamento:



    “Portanto, a porcentagem a ser exigida para a progressão de regime, com relação ao crime hediondo com resultado morte praticado por reincidente, é 50% ou 70%. Não se verifica, no procedimento adotado, violação à ampla defesa e ao contraditório. (...) A condição de reincidente é do apenado, e não das suas condenações. Nem precisaria que a circunstância agravante fosse aplicada em uma das sentenças condenatórias para que se exigisse as frações previstas em Lei para os reincidentes, uma vez que, presentes as circunstâncias dos arts. 63 e 64 do Código Penal, a condição pode ser reconhecida pelo Juízo da Execução Penal. Portanto, pouco importa se na guia de recolhimento ou ficha do réu consta como ‘primário’ (SEEU, Sequencial 1, doc1.24), pois não passa de erro material cometido pelo Servidor que a preencheu, cabendo ao Juízo a definição da condição. 3. Há, contudo, que se reparar, por motivo diverso do apontado no recurso, o requisito objetivo referente ao crime hediondo com resultado morte, em atenção à não especificidade da reincidência. No entendimento pessoal deste relator, embora tenham vindo com parte do regramento disposto em um mesmo dispositivo a partir da Lei 13.964/19 (LEP, art. 112, caput, VI, ‘a’), por se tratarem a progressão de regime e o livramento condicional de direitos distintos com requisitos diversos, não ocorre a vedada combinação de Leis - com criação de uma terceira norma não legislada quando se modifica o percentual da progressão de regime e mantém-se o direito, em tese, ao livramento condicional. Na mesma linha segue a compreensão com relação à vedação de saída temporária, positivada em comando legal diverso (LEP, art. 122, § 2º). (...) Assim, pessoalmente entendo que aplicar a fração de 50% para o crime hediondo violento com resultado morte é mais benéfico ao apenado, e isso passa ao largo das vedações previstas nos arts. 112, caput, VI, ‘a’, e 122, § 2º, ambos da Lei de Execução Penal para, respectivamente, o livramento condicional e a saída temporária” (fls. 4-8, e-doc. 185).



    7. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, pelo princípio constitucional da ultratividade da lei penal mais benéfica ou da irretroatividade da lei penal mais severa, deve-se aplicar ao mesmo fato delituoso a lei que mais favorecer o réu. Tanto não significa autorização para a combinação de leis diferentes, formando-se terceira normatividade. Não há controvérsia sobre esse entendimento deste Supremo Tribunal quando se tratar do mesmo fato criminoso, ainda que diferido no tempo. Nesse sentido, por exemplo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, INSTITUÍDA PELO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIGURA DO PEQUENO TRAFICANTE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). CONFLITO INTERTEMPORAL DE LEIS PENAIS. APLICAÇÃO AOS CONDENADOS SOB A VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (INCISO XL DO ART. 5º DA CARTA MAGNA). MÁXIMA EFICÁCIA DA CONSTITUIÇÃO. RETROATIVIDADE ALUSIVA À NORMA JURÍDICO-POSITIVA. (...) 1. A regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica (inciso XL do art. 5º) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente ‘generosa’. 2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma. 3. A discussão em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que antagonicamente se sucedem no tempo (para que dessa combinação se chegue a um terceiro modelo jurídico-positivo) é de se deslocar do campo da lei para o campo da norma; isto é, não se trata de admitir ou não a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou não a combinação de normas penais que se friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos. 4. O que a Lei das Leis rechaça é a possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação em que há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais benéfica. Vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material do instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra mais nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo” (RE n. 596.152, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Ayres Britto, DJ 13.2.2012). 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO JULGADO: INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DA NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de não permitir, nem mesmo para beneficiar o réu, a combinação de dispositivos de leis diversas, criando uma terceira norma não estabelecida pelo legislador, sob pena de violação aos princípios da legalidade, da anterioridade da lei penal e da separação de poderes. Precedentes. (...) 4. Habeas corpus denegado” (HC n. 103.429, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 9.2.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DA EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MESCLA DE DISPOSITIVOS DE DOIS DIPLOMAS LEGAIS (LEI 6.368/1976 OU LEI 11.343/2006) PARA FIXAR UMA NOVA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III – O Plenário desta Corte deu parcial provimento ao RE 600.817/MS, de minha relatoria – cuja matéria teve a repercussão geral reconhecida –, para determinar que o juízo das execuções avaliasse, no caso concreto, qual norma (Lei 6.368/1976 ou Lei 11.343/2006) seria mais favorável ao sentenciado, devendo aplicar, na integralidade, aquela que melhor o beneficiasse. Afastou, todavia, a possibilidade da mescla de dispositivos dos dois diplomas legais. IV – Desta maneira, não é possível a conjugação de dispositivos mais benéficos das referidas normas para criar-se uma terceira hipótese, fixando-se, por consequência, uma nova pena, haja vista que tal prática não se mostra factível em nosso ordenamento jurídico. Caso fosse permitida essa combinação de leis, para extrair-se um terceiro gênero, os magistrados estariam atuando como legislador positivo, em total afronta aos princípios da separação de Poderes e da reserva legal. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 200.096-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 19.5.2021).



    8. Na espécie, comprovada mais vantajosa a redução operada pela Lei n. 13.964/2019 em relação ao crime de maior pena praticado pelo recorrente (crime hediondo com resultado morte, sem reincidência específica), o Tribunal de Justiça definiu o percentual de 50% da pena para a progressão, não mais os 3/5 (60%) determinados pela norma vigente na data dos fatos (§ 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007).



    As instâncias anteriores descumpriram a vedação de conjugação de leis penais para o mesmo título condenatório.



    9. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão recorrido e determinar novo juízo sobre o caso, analisando-se, na espécie vertente, como disposto no inc. XL do art. 5º da Constituição da República e sem criação de terceira lei, a interpretação mais benéfica ao recorrido: a aplicação integral das normas anteriores ou das normas posteriores à Lei n. 13.964/2019 (§ 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora