Tribunal: STF
Processo: ARE 1525283
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE.



    Considerando a diretriz do art. 926 do CPC, alinho-me ao entendimento das Turmas da Primeira Seção, no sentido de que na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem direito à restituição dos valores do PIS/COFINS.



    Opostos os embargos de declaração, foram acolhidos "sem efeitos modificativos, para acrescentar fundamentos".



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, § 7º, e 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    A recorrente pretende a declaração do direito de restituição de valores recolhidos a título de PIS/COFINS incidentes em produtos de fumo, nos termos do Tema 228 do STF, com a consequente repetição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.



    O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado nos autos do RE 596832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência de fatos geradores presumido e efetivo, ocasião em que fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida".



    O RE 596832, selecionado como representativo da controvérsia no Tema STF 228, foi interposto por dois postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.



    No entanto, referida tese não se aplica na hipótese dos autos. Na venda de cigarros não se cogita de base de cálculo presumida, uma vez que esse produto se submete a regime especial em que o preço final é tabelado, na forma prevista pelos art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98.



    Com efeito, no caso dos cigarros, a base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69% e a do PIS por 3,42%, nos termos do art. 62 da Lei nº 11.196/05. Apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%.



    Nessa sistemática, três situações podem ocorrer:



    a) preço de venda inferior ao tabelado: como os fabricantes, importadores e comerciantes atacadistas estão obrigados a recolher as contribuições com base no valor tabelado, aplicando-se os percentuais legais (coeficiente e alíquota), a impetrante não possui legitimidade para postular a restituição dos tributos recolhidos pelo substituto.



    b) preço da venda igual ao tabelado: não há valor a ser restituído;



    c) preço da venda for maior que o tabelado: nesses casos, como a base de cálculo das contribuições é maior do que o valor já recolhido, há valor a ser pago pelo contribuinte.



    Logo, por onde quer que se analise, não possui a contribuinte direito à restituição.



    Acerca da controvérsia posta nos autos - reconhecimento e declaração do direito a reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS–ST, nos produtos do fumo: cigarros, cigarrilhas e espécies do gênero, a Segunda Turma deste Tribunal, no julgamento da Apelação Cível 5011490- 75.2021.4.04.7104, em 23/11/2022, e das Apelações Cíveis 50027429620224047111 e 5005764- 86.2022.4.04.7201, todas pelo quórum estendido do art. 942 do CPC completo com membros da Primeira Turma, decidiu que na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de novembro de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente