Tribunal: STF
Processo: HC 239334
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 818.682/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RESISTÊNCIA. DESACATO. VIAS DE FATO. NULIDADE NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NULIDADE RELATIVA. ART. 563 DO CPP. REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.



    2. No caso, como bem salientado pelo Tribunal de origem, nada disse a defesa sobre a aventada nulidade, a qual foi suscitada somente nas alegações finais defensivas. A Corte a quo asseverou ainda que foi possibilitada às partes a manifestação sobre eventuais diligências finais, nos termos do art. 402 do CPP, e nada foi requerido ou alegado pela defesa. Assim, correta a conclusão de que a questão estaria preclusa, por se tratar de nulidade relativa não arguida no momento oportuno.



    3. Sobre o tema, ‘A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief’ (AgRg no HC n. 772.870/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).



    4. Por fim, o regime adequado à espécie é o inicial semiaberto, uma vez que houve fundamentação idônea, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, as quais ensejaram a exasperação da pena-base, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 3º, do Código Penal.



    5. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 4, p. 16).



    Nesta impetração, a defesa alega que:



    “Nenhuma peculiaridade há que autorize uma reprimenda mais severa, uma vez que a pena imposta ao réu é de 9 MESES DE DETENÇÃO, ele é primário e embora registre maus antecedentes, isso já foi utilizado para majorar a pena em primeira fase de dosimetria. Utilizar o mesmo argumento para fixar o regime mais gravoso, é notório bis in idem.



    Além disso, as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal lhe são favoráveis, assim como não houve nada nada nas condutas que extrapolassem o disposto no tipo penal, fazendo ele jus ao regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do CP.



    Ao fixar o regime inicial mais gravoso, a r. sentença desrespeitou não apenas ao disposto no artigo 33 e 59 do Código Penal, como também a jurisprudência dos Tribunais Superiores.” (doc. eletrônico 1, p. 3).



    Requer, ao final, “seja o presente Habeas Corpus concedido ao paciente, com o fim que se afaste a ilegalidade imposta nos autos do processo n. 1500784-09.2021.8.26.0537, fixando-se o regime inicial aberto” (doc. eletrônico 1, p. 3).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão do Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter o regime prisional:



    “Quanto ao regime inicial para o resgate da reprimenda, insta consignar que, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal.



    In casu, o regime adequado à espécie é o inicial semiaberto, uma vez que houve fundamentação idônea, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, as quais ensejaram a exasperação da pena-base, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 3º, do Código Penal.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos.” (doc. eletrônico 4, pp. 20-21).



    Entendo que a decisão do STJ está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF. Embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 9 meses e 10 dias de detenção pelo crime de desacato e 17 dias de prisão simples pela contravenção de vias de fato, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), a pena-base foi fixada acima do mínimo legal por haver circunstâncias judiciais negativas previstas no art. 59 do Código Penal, assim redigido:



    “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;” (grifei)



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do STF: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; RHC 208.937 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 4/2/2022; e RHC 216.359 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 31/8/2022.



    Com a mesma compreensão:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A decisão do Superior Tribunal de Justiça - STJ alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), as circunstâncias judiciais negativas e a reincidência do paciente permitem a imposição de regime inicial semiaberto. Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal – CP, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    II – O art. 44 do Código Penal dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.



    III – Nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/12/2008).



    IV – No caso, é possível notar que o § 3° do art. 44 do Código Penal foi devidamente apreciado pelo acórdão impugnado, indicando que ‘o regime semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e da reincidência do réu, o que, igualmente, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos’.



    V – Agravo regimental improvido.” (HC 233.598 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 16/11/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NÃO ESTÁ ATRELADA, DE MODO ABSOLUTO, AO QUANTUM DA SANÇÃO CORPORAL APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 208.937 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 4/2/2022).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTOS CONCRETOS E EM TESE VÁLIDOS.



    1. Não há nulidade na decisão que majora a pena-base e fixa o regime inicial mais gravoso considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis (Código Penal, art. 59), não se prestando o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência daquelas circunstâncias: Precedentes.



    2. Na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, não se pode dissociar o tópico referente à fixação do regime daquele que, precedentemente, justificara a fixação da pena acima do mínimo legal e ao qual se tem na sentença.



    3. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento.” (RHC 97.670/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010).



    “Agravo regimental em agravo interposto nos próprios autos do recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Crime de desacato. Artigo 331 do CP. 4. Fixação do regime prisional semiaberto. 5. Alegação de incompatibilidade entre o regime fixado e a pena imposta. 6. Circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu justificaram a reprimenda mais severa. Ausência de violação ao princípio da individualização da pena. Inaplicabilidade do Enunciado 719. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 675.214 AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator