Tribunal: STF
Processo: RHC 247221
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar interposto por Debora da Fonseca Soares contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 907.784/SP (docs. 24 e 25).  



    Consta de documento encartado a estes autos que:  



    [...] a paciente foi condenada, em primeira instância, às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, por incurso no artigo 33, caput [tráfico], c.c o artigo 40 [as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se], inciso VI [sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação], ambos da Lei 11.343/06 (doc. 20, p. 1).  



    Neste recurso ordinário, a recorrente sustenta que:  



    A paciente foi denunciada pela suposta prática de tráfico de drogas e envolvimento de menor consoante artigo 33, “caput”, c.c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, sendo ao final da instrução processual, condenada nas condutas previstas nos artigos mencionados.



    Diante da condenação restou fixada ao ora agravante a pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.



    Diante disso, o antigo patrono apresentou recurso de apelação, ao qual foi negado provimento pela 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Assim, fora realizada a interposição do apelo especial pelo antigo patrono, e após ingresso deste signatário, realizou-se a interposição do agravo em REsp perante este Superior Tribunal de Justiça.



    Contudo, tendo em vista a flagrante ilegalidade a que está submetido a paciente – consubstanciada, basicamente, na negativa do redutor e manutenção do regime inicial fechado.



    [...]



    No julgamento do HC 907784/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, entendeu por denegar a ordem, pelo qual fundamentou: [...].



    Em razão disso, fora interposto agravo regimental, pelo qual a Quinta Turma entendeu por manter referida decisão do Min. Relator.



    Contudo, a argumentação utilizada não se mostra idônea a afastar o redutor.



    A Paciente é primária (FA em anexo); Bons Antecedentes, genitora de menor de 12 anos e comprou vínculo com instituição estudantil ao longo do processo de conhecimento.



    Frisa-se que as instâncias de origem não questionaram, em nenhum momento, a primariedade e os bons antecedentes da sentenciada, tampouco aludiram ser ele integrante de organização criminosa. A dedicação à atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante. Evidenciando, portando, o constrangimento ilegal.



    Pelo exposto, conclui-se que não foram indicados argumentos idôneos a obstar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas, sendo imperiosa sua aplicação, no patamar máximo de 2/3.



    Por razões lógicas de sua aplicação, requer a alteração do regime inicial para o regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. [...]



    No presente HC, foi requerido a apreciação do pedido de prisão domiciliar em razão da Paciente ser genitora de menor de 12 anos, contudo, a Quinta Turma não se manifestou a respeito.



    Em decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão do dia 20/10/2020, concedeu Habeas Corpus (HC 165704) coletivo para determinar a substituição da prisão cautelar por domiciliar dos pais e responsáveis por crianças menores de 12 anos e pessoas com deficiência.



    É sabido que, não se conviria utilizar a referida ordem concedida como fundamento para o caso em tela, vez que se tratou de ordem para presos submetidos a prisão cautelar e não para presos com condenação transitada em julgado, como é o caso. Entretanto, a motivação, princípios e fundamentos da referida ordem concedida, se amolda ao caso em tela, vez que visou garantir Direitos e Garantias Fundamentais da CF/88.



    Ainda, é cediço que, enquanto estiver sob a custódia do Estado, provisória ou decorrente de condenação definitiva, são garantidos ao preso diversos direitos que devem ser respeitados pelas autoridades públicas.



    No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais da CF/88, título II, mais especificamente nos capítulos dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e dos Direitos Sociais, capítulos I e II, estão o direito à proteção da maternidade e da infância. Ainda, no âmbito constitucional, no Título VIII - Da Ordem Social, no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), temos a previsão de especial proteção à família pelo Estado, in verbis: (HC 142593 – STF).



    [...]



    Assim, a proposta no julgamento para conceder esse habeas corpus, é a de que a prisão domiciliar se veste de intervenção humanitária, pois no caso em apreço, a mãe é imprescindível aos cuidados da filha menor e não é irrazoável em juízo de proporcionalidade, o sacrifício do direito à segurança pública. 



    Nesse contexto, frisa-se os requisitos para concessão da ordem, sendo considerados: a) o perfil da paciente, que é primária, dois vínculos empregatícios e não praticou crimes com violência ou grave ameaça contra pessoas; b) a tenra idade da criança, que está na primeira infância; c) a ineficiência do Estado em disponibilizar vaga para cumprimento da pena em local próximo aos seus filhos. Assim, subsidiariamente, isto é, caso não se reconheça a causa de diminuição de pena, alterar o regime inicial para prisão domiciliar em razão da paciente ser genitora de menor (doc. 29, pp. 3-6).  



    Ao final, requer:  



    Ante o exposto requer, seja o presente recurso conhecido, onde se espera que seja julgado procedente, para aplicar a redutora do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3, bem como a aplicação do regime inicial da pena em aberto, considerando, inclusive, o instituto da detração, com sua substituição em restritiva de direitos conforme destacados nos tópicos específicos;



    Alternativamente, alterar o regime inicial para prisão domiciliar em razão da paciente ser genitora de menor de 12 anos.



    Outrossim, requer todas as publicações e/ou intimações sejam remetidas e/ou enviadas ÚNICA e EXCLUSIVAMENTE em nome do patrono AUGUSTO CARLOS RIBEIRO ANSALONI, inscrito na OAB/SP sob o n° 376.542, sob pena de nulidade. (doc. 29, p. 7).  



    Sem contrarrazões (docs. 53 e 54).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTORA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS ALIADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CRIME. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. PRISÃO DOMICILIAR. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I – É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – Conforme abordado na decisão agravada, o Tribunal a quo – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. III – O Tribunal de origem destacou ainda que “[...] a ré transportava expressiva e deletéria substância pela rodovia que liga Ribeirão Preto a Cajuru, ainda que como “mula”, além de ter envolvido o adolescente D. H. L. DE S., de 16 anos no comércio de drogas, a denotar o tráfico cometido em larga escala, circunstâncias estas que indicam seu envolvimento com a narcotraficância há muito tempo” (fl. 50). IV – Reitero que “[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado” (AgRg no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021). V – Além disso, para entender de modo diverso seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: (AgRg no HC n. 737.868/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 4/8/2022). (DJe de 4/8/2022 e AgRg no HC n. 745.106/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 8/8/2022). VI – Quanto ao regime prisional, a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela paciente (fl. 55). (AgRg no HC n. 755.468/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJ/DF, DJe de 26/8/2022). Nesse compasso, a acusada não atende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto condenada à pena superior a 4 anos. VII – Verifica-se que a matéria aventada no presente agravo regimental, qual seja, prisão domiciliar, não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: EDcl no RHC n. 61.120/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/05/2016; AgRg no HC n. 245.276/MS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 17/6/2015; AgRg no HC n. 308.942/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 16/4/2015; e AgRg no HC n. 309.028/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/5/2015. VIII – A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o acórdão impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. (doc. 24 – grifei).  



    O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.  



    Entretanto, consta do acórdão impugnado que:  



    Conforme abordado na decisão agravada, o Tribunal a quo – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. III – O Tribunal de origem destacou ainda que “[...] a ré transportava expressiva e deletéria substância pela rodovia que liga Ribeirão Preto a Cajuru, ainda que como “mula”, além de ter envolvido o adolescente D. H. L. DE S., de 16 anos no comércio de drogas, a denotar o tráfico cometido em larga escala, circunstâncias estas que indicam seu envolvimento com a narcotraficância há muito tempo” (fl. 50). IV – Reitero que “[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado” (AgRg no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021). (doc.24 – grifei).  



    Assim, no caso, a reconhecida dedicação da recorrente à atividade criminosa, inviabiliza a aplicação da minorante. Além disso, para afastar essa conclusão, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é inviável na ação constitucional do habeas corpus.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DA ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DO ATO COATOR POR COLEGIADO DAQUELE SUPERIOR TRIBUNAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. A QUANTIDADE DE DROGAS É FUNDAMENTO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE ESTABELECIDA PELO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ. II – No caso, a quantidade da droga apreendida também serviu de fundamento para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A Primeira Turma desta Suprema Corte “[...] chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012)” (HC 227.496 AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31/5/2023). III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 234.695 AgR/SP, da minha relatoria, DJe 18/4/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.



    I. CASO EM EXAME



    1. Paciente condenado a (a) 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006); e (b) 1 ano de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do delito de posse de arma de fogo (art. 12 da Lei 10.826/2003).



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    2. Impetração na qual se busca a incidência da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, assim como a imposição de regime prisional menos gravoso.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    4. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a quantidade de droga apreendida (“4.200,00g de maconha”), indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir.



    5. Conforme já assentou esta CORTE, é possível que “o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016).



    IV. DISPOSITIVO



    6. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 245.988 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 9/10/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. É da jurisprudência de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (“138,06kg de cocaína”) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 2. O exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por entender que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 236.339 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28/2/2024 – grifei).  



    Quanto ao pedido para “alterar o regime inicial para prisão domiciliar em razão da paciente ser genitora de menor de 12 anos”, registro que, no caso, a recorrente não atende ao requisito objetivo do art. 117, III, da Lei de Execução Penal, pois encontra-se cumprindo pena em regime inicial fechado.  



    Nessa perspectiva:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE CONDENADA DEFINITIVAMENTE EM REGIME FECHADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS PREVISTOS NO ART. 117 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A paciente não cumpre os requisitos objetivos previstos no art. 117 da Lei de Execução Penal, especialmente por se tratar de condenação com pena privativa de liberdade fixada no regime inicial fechado e, atualmente, encontra-se em regime semiaberto. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, essas informações, em princípio, impedem transferência dela para a prisão domiciliar. II – As instâncias anteriores consignaram a existência de circunstâncias excepcionais a contraindicar a concessão do benefício, relacionadas a episódios de negligência e abandono pela paciente em relação aos seus filhos, além da utilização da residência da família para traficar. Ressaltaram, ainda, a prática de falta grave em 25/3/2022. III – Agravo regimental improvido. (HC 235.005 AgR-AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 9/2/2024 – grifei).  



    EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. CONDENADA QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 117, DA LEI 7.210/84 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL). AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, considerada a pretensão da parte agravante em ver reformada a decisão impugnada. II – Este Supremo Tribunal tem pacífica orientação jurisprudencial no sentido de não se admitir o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. III – No caso, a paciente que não cumpre requisito objetivo do art. 117, da Lei de Execução Penal, pois encontra-se cumprindo pena em regime fechado. IV – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 231.588 ED/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/12/2024 – grifei).  



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. REQUISITOS DO ART. 117 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NÃO PREENCHIDOS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. A concessão da prisão domiciliar prevista no art. 117 da Lei de Execução Penal tem como pressuposto a execução da pena em regime aberto. 2. Agravo interno desprovido. (HC 241.890 AgR/SP, Rel. Min. Kassio Nunes, Segunda Turma, DJe 9/9/2024 – grifei).  



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 10 de outubro de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator