Tribunal: STF
Processo: Rcl 70777
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação proposta por Cirúrgica Santa Cruz Comércio de Produtos Hospitalares Ltda., contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte – TJRN no Processo 0822990-83.2022.8.20.5001, por suposto desrespeito ao decidido por esta Suprema Corte no RE 1.426.271 RG/CE (Tema 1.266 da Repercussão Geral) e nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE.  



    A reclamante sustenta, em síntese, que a decisão reclamada aplicou equivocadamente o entendimento firmado no julgamento das mencionadas ADIs, tendo em vista que ainda não ocorreu o trânsito em julgado dos respectivos acórdãos, e não observou a sistemática da repercussão geral em relação ao Tema 1.266 RG.  



    Argumenta a reclamante:  



    A Reclamante ingressou com Mandado de Segurança (0822990- 83.2022.8.20.5001) em 14 de abril de 2022, na 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, pretendendo a garantia da observância das anterioridades geral (anual) e nonagesimal, relativo à cobrança do DIFAL-ICMS nas vendas interestaduais de mercadorias a consumidor final localizado no Estado do Rio Grande do Norte, tendo como um dos argumentos principais o fato de que, através do novo método de cálculo “por dentro” (quando o próprio imposto compõe a base de cálculo) do DIFAL-ICMS instituído pela LC 190/2022, haveria sim o aumento do tributo em relação ao que era praticado pelo Estado do Rio Grande do Norte, conforme anexa petição inicial (doc. 03).



    Em primeiro grau, a sentença foi de improcedência (doc. 04). Em apelação onde também assentou o cálculo demonstrativo de efetivo aumento do tributo (doc. 05), o TJ RN concedeu a segurança apenas em relação à anterioridade nonagesimal (doc. 06). Ato contínuo, a Reclamante protocolizou Recurso Extraordinário (doc. 07), demonstrando matematicamente outra vez, além de outros fundamentos, que a nova fórmula prescrita na LC 190/22 traria sim aumento do DIFAL-ICMS. O Desembargador vice-presidente do TJ RN negou seguimento, sob a justificativa de constitucionalidade da lei estadual do RN mas, principalmente, com espeque no entendimento proferido em decisão nas ADIs 7066, 7078 e 7070 (doc. 08).



    Por se tratar de decisão monocrática, a Reclamante interpôs Agravo Interno (doc. 09), onde destacou não haver insurgência contra a validade da lei estadual, desde que a mesma seguisse os mesmos critérios de vigência da LC 190/22. Também apontou que o julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, além de não ter transitado em julgado, não adentrou na questão relacionada à efetiva majoração do DIFAL-ICMS pela nova fórmula da LC 190/2022 e, finalmente, que a decisão de negativa de seguimento, ao justificar que o STF há tempos já determinava o sobrestamento dos feitos em razão das ADIs em questão, depunha contra si própria, pois o ato do vice-presidente não foi de sobrestar o Recurso Extraordinário, mas sim de negar seguimento ao mesmo.



    Sobreveio a decisão do Agravo Interno (doc. 10), e nela o improvimento do recurso esteve fulcrada em justificativas que trataram da obrigação dos Tribunais Estaduais de aplicar aos recursos especiais o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF) acerca de temas submetidos à sistemática dos recursos repetitivos ou da repercussão geral, e que no âmbito desta atribuição caberia ao Vice-Presidente do Tribunal de segunda instância negar seguimento aos recursos interpostos contra decisões proferidas em conformidade com o pronunciamento do STJ ou do STF, ou encaminhar os recursos para juízo de retratação, se a decisão combatida estiver em confronto com o entendimento dos referidos tribunais. Estava a decisão a se referir ao julgamento das ADIs acima referidas (como se pode ver de sua íntegra juntada a esta Reclamação), que além de não terem transitado em julgado, atualmente estão com Embargos Declaratórios aviados para análise.



    [...]



    Ou seja, além de não existir trânsito em julgado da(s) decisão(ões) utilizadas pelo TJ RN para negar seguimento ao Recurso Extraordinário da Reclamante, os Embargos Declaratórios pendentes naquela ADI (7066) tratam, justamente, da matéria que a Reclamante pretendia veicular para a Corte Suprema.



    Ademais, em 21/08/2023 houve o reconhecimento, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.426.271 do Estado do Ceará, de repercussão geral no tema (1266) [...] (documento 1).  



    É o relatório. Decido.  



    Preliminarmente, observo que a ação está apta a ser julgada; por isso, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF).  



    A reclamação é parcialmente procedente, pois houve descumprimento de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, como será explicitado.   



    Transcrevo trecho da decisão proferida pelo Tribunal reclamado, ao julgar o agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário:  



    A bem da verdade, o acórdão da 1ª Câmara Cível desta Corte de Justiça expressamente atestou que a LCN 190/2022 não criou ou majorou tributo, se limitando a emprestar regulamentação quanto à exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL/ICMS. Assentou, ainda, que as normas estaduais já editadas que versem sobre a referida diferencial de alíquota afiguram-se válidas e que a possibilidade da cobrança descortina-se quando transpassados 90 (noventa) dias da publicação da referida norma nacional, conforme previsto no seu art. 3º. Eis o teor da ementa respectiva (Id. 22544953):



    [...]



    Não há dificuldade, portanto, em reconhecer a conformidade do julgado com as razões de decidir contidas nos Temas 456, 517, 1.093 e 1.094, todos do STF, os quais transcrevo, por oportuno, a seguir:



    [...]



    Quanto ao mais, por ocasião do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070 (j. 29/11/2023), o Plenário da Corte Suprema decidiu, peremptoriamente, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da sua lei regulamentadora, qual seja, a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, reconhecendo, pois, a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3ª da referida norma, nos termos do Extrato de Ata publicado aos 04/12/23. Vejamos:



    [...]



    Na mesma toada, no julgamento das referida ADIs, o STF foi incisivo no sentido de que “A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”.



    Assim, ao reconhecer a constitucionalidade da cláusula de vigência do art. 3º da LCN 190/22, o STF firmou, de maneira vinculativa, a possibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS noventa dias após a data da publicação da LCN 190/22, afastando, em sua inteireza, portanto, a tese engendrada pelo recorrente em seu MS, no sentido de que o DIFAL/ICMS somente poderia ser exigido a partir do ano de 2023.



    Por outro turno, diferentemente do alegado pelo agravante, o julgamento de mérito das demandas de controle concentrado de constitucionalidade ostentam efeitos imediatos, independentemente da oposição de embargos de declaração e/ou da perfectibilização do trânsito em julgado, como propugnado pelo STF:



    [...]



    No mais, acerca da pendência do Tema 1.266/STF, discorreu o decisum objurgado:



    “(...) Frise-se que aqui não se desconhece, em absoluto, a pendência de afetação da matéria pelo Tema 1.266 (RE 1.426.271/CE), cuja descrição é a seguinte: "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal, a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015".



    Todavia, devo realçar, além de essa discussão jurídica ter sido inteiramente dirimida no julgamento das ADIs. 7066, 7078 e 7070, de observância também vinculante - aplicação do inciso I do art. 927 do CPC[1])-, apenas fora adotada, na especificidade, a sistemática da repercussão geral no afã justamente de se empregar o art. 1.030 do CPC para a orientação obrigatória a ser, então, firmada nos referidos controles concentrados de constitucionalidade, como se observa do ementário objeto da afetação (RE 1.426.271/CE):



    [...]



    Se adensa a essa assertiva o fato de que o feito restou distribuído, por prevenção, para o Relator das ADIs, o eminente Min. Alexandre de Morais, consoante se verifica da Certidão extraída do sistema processual do STF:



    [...]



    Daí, após assentado o posicionamento vinculativo do Pleno do STF quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal no pertinente ao art. 3º da Lei Complementar 190/22, outro desfecho não pode ser emprestado ao Tema 1.266 - restando, inclusive, esvaziada a pretensão para nova apreciação da matéria, eis que o litígio resta definitivamente dirimido pelas ADIs, podendo, quiçá, o mesmo Relator trazer a referida condição no acórdão, ainda pendente - até o presente momento - de publicação. Quero dizer: o objeto afetado ao Tema 1.266 perdeu, significativamente, sua essencial motivação. Sem maiores incursões no plano principiológico, penso que, em tempos de cultura de precedentes e do necessário controle da litigiosidade, às Cortes Superiores deve ser reservado o papel fundamental no desempenho da função nomofilácica. É dever desta Vice-Presidência, portanto, filtrar o prosseguimento deliberado ou o sobrestamento de feitos que versam sobre temas já decididos.



    [...]”



    Aliás, erguem-se razões para concluir que o julgamento das aludidas ADIs conduz à prejudicialidade dos recursos extremos, os quais, neste particular, buscavam o emprego da anterioridade anual, pretensão – repito - rechaçada em sede de controle concentrado pelo órgão prevalente (STF).



    Seguramente, o objeto recursal, na casuística, esvaiu-se com a posição vinculativa em sentido contrário firmada pelo STF (inciso III do art. 932 do CPC), consoante propugnado pela Corte Suprema, mutatis mutandis [...] (documento 13).



    As ADIs paradigmas foram assim ementadas:  



    CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes (ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6/5/2024).  



    Ademais, ressalto que o aresto proferido na ADI 7.078/CE já transitou em julgado e que não foi atribuído efeito suspensivo aos embargos declaratórios opostos contra os acórdãos que julgaram as ADIs 7.066/DF e 7.070/DF.  



    O Supremo Tribunal Federal tem o entendimento firme de que o julgamento de mérito das ações do controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos imediatos, não havendo falar em necessidade de trânsito em julgado, bastando a publicação da ata de julgamento para que tenha plena eficácia. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADI 2.332/DF. AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO POSTERIOR. EFICÁCIA IMEDIATA. SEGURANÇA JURÍDICA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. I - Não há nulidade por ausência de citação, pois as razões da beneficiária do ato reclamado foram apresentadas em agravo regimental (Rcl 63417 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19/12/2023; Rcl 59047 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 9/1/2024) II - O Supremo Tribunal Federal tem o entendimento firme de que o julgamento de mérito das ações do controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos imediatos, não havendo falar em necessidade de trânsito em julgado, bastando a publicação da ata de julgamento para que tenha plena eficácia. III - O não conhecimento de um pedido de aplicação imediata de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, além de esvaziar a autoridade de seus pronunciamentos, viola as expectativas legítimas dos jurisdicionados e o princípio da segurança jurídica. IV - O ato reclamado negou vigência à ADI 2.332/DF, precedente de natureza vinculante decidido pelo Supremo Tribunal Federal. V- Agravo regimental desprovido (Rcl 65.381 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15/4/2024 – grifei).  



    O que pretende a reclamante, quanto à questão da aplicação das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, na verdade, é usar o instrumento processual da reclamação como sucedâneo recursal, finalidade essa que não converge com a sua destinação constitucional (Rcl 58.093 AgR/BA, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 31/8/2023; e Rcl 20.807 AgR/PB, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16/9/2015).



    Já em relação à alegação de equívoco na aplicação da sistemática da repercussão geral, assiste razão à reclamante.  



    O Tema 1.266 da Repercussão Geral consiste na seguinte matéria:  



     



    Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.  



    Esta foi a ementa do acórdão que reconheceu a repercussão geral:  



    Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida (RE 1.426.271 RG/CE, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, DJe 28/8/2023).  



    Destaco que a própria decisão reclamada reconhece a incidência do Tema 1.266 RG no caso concreto, mas deixou de sobrestar o recurso extraordinário, por entender que o julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE permitiria a imediata negativa de seguimento ao recurso.  



    Entretanto, nos termos do Código de Processo Civil, quando há o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal, os recursos extraordinários interpostos perante os Tribunais de origem devem ser sobrestados até o julgamento do mérito do caso paradigma.  



    Dessa forma, ainda que, conforme já afirmado nesta decisão, as ações do controle concentrado de constitucionalidade produzam efeitos imediatos, para fins de aplicação do regime da repercussão geral, o paradigma a ser considerado, para sobrestamento, negativa de seguimento ou juízo de retratação é o recurso extraordinário paradigma escolhido por esta Suprema Corte, que neste caso é o RE 1.426.271 RG/CE.  



    Nesse contexto, entendo que houve equívoco na aplicação da sistemática da repercussão geral ao caso concreto, porque os autos deveriam ter sido sobrestados, para aguardar o julgamento do Tema 1.266 RG.  



    Confira-se o seguinte julgado: Rcl 70.087/MT, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16/8/2024.  



    Ante o exposto, com fundamento no art. 992 do CPC e no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo parcialmente procedente o pedido para cassar a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, assim como o acórdão que julgou o agravo interno. Determino, ainda, novo exame do recurso extraordinário, com observância da sistemática da Repercussão Geral – Tema 1.266 RG, nos termos explicitados na fundamentação desta decisão (art. 161, parágrafo único, do RISTF).  



    Sem condenação em honorários, pois não houve angularização processual.  



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.  



    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao TJRN.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de setembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator