Tribunal: STF
Processo: HC 244387
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-05
Data de publicação: 2024-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça no agravo em recurso especial nº 1.846.364.



    Colhe-se dos autos que após sentença absolutória, em sede de apelação do Ministério Público, o Tribunal de origem acolheu o pleito acusatório e condenou o paciente e outros corréus à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006; e à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 16, parágrafo único, IV, e art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003. Foram apreendidos “559 (quinhentos e cinquenta e nove) porções, de Cannabis Sativa L, substância vulgarmente conhecida por maconha, e 1.606 (hum mil, seiscentos e seis) pinos de cocaína em pó, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tinham em depósito arma de fogo, com numeração suprimida, e munições de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. O Tribunal de origem se manifestou nos termos da seguinte ementa:



    “Tráfico de drogas, Associação para o tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo, com numeração suprimida e porte ilegal de munições de uso permitido, e corrupção de menores r. sentença absolutória Recurso do Ministério Público requerendo a condenação dos réus pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo, com numeração suprimida e porte ilegal de munições de uso permitido, e corrupção de menores nos termos constantes na denúncia, a fixação da pena-base pelo crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal em razão da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, mantendo-se no mínimo legal, aos demais crimes, e em relação ao réu Carlos Eduardo de Jesus Silva, em razão dos seus maus antecedentes a exasperação da pena-base de todos os crimes, e mais acentuada em relação ao crime de tráfico de drogas pela quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, e ainda a fixação de regime inicial fechado, enquanto que aos demais réus a fixação de regime inicial fechado ao crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas e regime aberto aos demais crimes, e o perdimento dos valores apreendidos Parcial provimento Provas isentas e incriminadoras, consubstanciadas nos seguros e coerentes depoimentos dos policias civis comprovando a prática dos crimes de tráfico de drogas, com envolvimento de adolescente, porte ilegal de arma de fogo, com numeração suprimida e porte ilegal de munições de uso permitido Negativas dos réus em juízo isoladas nos autos Mantida as absolvições em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas por insuficiência de provas Ausência de comprovação da estabilidade dos réus para o cometimento do crime de tráfico de drogas Absolvição pela prática do crime de corrupção de menores Crime de tráfico de drogas com causa de aumento por envolvimento de adolescente Lei específica que prevalece sobre o crime de corrupção de menores - Pena-base fixada em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal para o crime de tráfico de drogas, em razão da quantidade elevada de drogas apreendidas, em 1/2 (metade) ao réu Carlos, em face dos maus antecedentes, e devido a isso em 1/6 (um sexto) em relação aos crimes de porte ilegal de arma de fogo, com numeração suprimida, e porte ilegal de munições de uso permitido legal Exasperação em 1/6 (um sexto) da pena pelo crime de tráfico de drogas por envolver adolescente - Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois devido a quantidade e diversidade de drogas encontradas, após denúncias anônimas, comprovado que os réus se dedicavam a atividades criminosas - Reconhecimento do concurso material de crimes -Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, além da quantidade de pena fixada na r. sentença impossibilitar a sua aplicação, o crime de tráfico de drogas deve ser tratado com mais rigor Réu Carlos Aplicação do regime inicial fechado Réus Vitor, Jonathan e Diego Regime inicial fechado para o crime de tráfico de drogas e regime aberto em relação aos crimes de porte ilegal de arma de fogo, com numeração suprimida e porte ilegal de munições de uso permitido, como requerido pelo Ministério Público Principio tantum devolutum quantum apelattum - Decretado o perdimento da quantia apreendida nos autos."



    Irresignadas, as defesas dos outros corréus interpuseram recurso especial, porém, foram inadmitidos na origem. Um dos agravos em recurso especial foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça e foi dado provimento ao recurso especial para absolver o interessado dos crimes previstos nos artigos 14 e 16, parágrafo único, IV (redação anterior), da Lei nº 10.826/2003 e acrescentar a causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/2006. A Corte Superior estendeu os efeitos da decisão aos demais corréus e readequou a dosimetria do paciente nos seguintes termos:



    “Desse modo, passo ao refazimento das dosimetrias, nos moldes do definido na Corte de origem. 



    Em [relação] aos réus Vitor Lapa da Cruz, Jhonatan Adam Ribeiro Liosipe de Souza, e Diego Machado de Sá, para o crime de tráfico de drogas, diante da elevada quantidade de drogas apreendidas, a pena-base deve ser fixada em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, perfazendo 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa, no piso mínimo legal. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, exaspero em 1/6 (um sexto) a pena pelo crime envolver o adolescente Ryan Lucas de Barros - art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, totalizando 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias multa, no piso mínimo legal. Exaspero novamente, em 1/6, razão do disposto no art. 40, IV, da Lei de Drogas, totalizando 9 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, e pagamento de 907 dias-multa, no piso mínimo legal. 



    Restam absolvidos dos delitos dos artigos art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03 e art. 14, “caput”, da Lei 10.826/03.”



    O paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, e pagamento de 907 (novecentos e sete) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    No presente mandamus, a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta.



    Afirma que “embora haja nos autos comprovação da apreensão da arma, não é possível considerar tal causa de aumento, a medida em que elementos fático que se valeram a decisão coatora para fundamentar sua aplicação não foram na narrados na peça exordial acusatória.”.



    Formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante do exposto, o impetrante requer, a concessão do writ impetrado a fim de fazer cessar, incontinenti, a coação ilegal que sofre o paciente, requer a concessão da ordem de Habeas Corpus, para o redimensionamento da pena imposta ao paciente, mediante o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI da lei 11343/06 (lei de drogas) 



    Por fim, caso não seja conhecido o pedido de habeas corpus, que então seja a ordem concedida de ofício, nos termos do artigo 192 do RISTF, diante da demonstração da flagrante ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, §2.º). ”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Assim, não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216.856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    De outro lado, in casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa:



    “[...] De outra parte, quanto à violação ao art. 40, IV, da Lei de Drogas, entendo pela procedência do recurso especial, mormente diante do contexto fático-temporal apresentado. Ao que se nota, as provas convergem no sentido de que o artefato bélico era empregado para a prática do tráfico de drogas, não se podendo aferir a vontade livre e consciente dos réus para finalidades diversas. [...]



      Impende asseverar que todos os réus foram condenados pelo delito de tráfico de drogas, em concurso material, com os crimes de porte ilegal de arma de fogo, com numeração suprimida, e porte ilegal de munições, de uso permitido, caso em que há necessidade de concessão de habeas corpus de ofício a fim de estender os efeitos desta decisão em favor dos demais. 



    Desse modo, passo ao refazimento das dosimetrias, nos moldes do definido na Corte de origem. 



    Em aos réus Vitor Lapa da Cruz, Jhonatan Adam Ribeiro Liosipe de Souza, e Diego Machado de Sá, para o crime de tráfico de drogas, diante da elevada quantidade de drogas apreendidas, a pena-base deve ser fixada em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, perfazendo 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa, no piso mínimo legal. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, exaspero em 1/6 (um sexto) a pena pelo crime envolver o adolescente Ryan Lucas de Barros - art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, totalizando 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias multa, no piso mínimo legal. Exaspero novamente, em 1/6, razão do disposto no art. 40, IV, da Lei de Drogas, totalizando 9 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, e pagamento de 907 dias-multa, no piso mínimo legal. 



    Restam absolvidos dos delitos dos artigos art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei10.826/03 e art. 14, “caput”, da Lei 10.826/03.”



      In casu, em relação à matéria de fundo, verifico a inexistência de manifestação do Tribunal a quo acerca do mérito do pedido aduzido neste writ nos moldes propostos pela defesa.



    Nesse contexto, o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado a matéria de fundo consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    Com efeito, o prévio exame das matérias pelas instâncias precedentes constitui requisito indispensável para sua apreciação neste Tribunal, ainda quando se cuide de matéria de ordem pública. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. ARGUMENTOS QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. TESES DEFENSIVAS NÃO EXAMINADAS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, TERATOLOGIA OU ABUSO DE PODER A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Este habeas corpus volta-se contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 694.394/SP, assentando que o exame “de questão que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias, ainda que se trate de matéria de ordem pública, enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus”. II – Nesse contexto, o não enfrentamento dos argumentos veiculados nesta impetração pelo Superior Tribunal de Justiça impede, igualmente, o exame deles por esta Suprema Corte, sob pena de supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. III – Inexistência de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder que justifique a atuação desta Suprema Corte para conceder a ordem, de ofício. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213.873-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17/5/2022)



    PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE OU ABUSO DE PODER. 1. Tendo em vista o caráter infringente da pretensão formulada pela parte recorrente de ver reformada a decisão impugnada, os embargos de declaração devem ser recebidos como agravo regimental. Precedentes: HC 152.642-ED, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 732.028-ED, Rel. Min. Celso de Mello; ARE 684.535-ED, Relª. Minª. Rosa Weber. 2. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 3. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito discutida na impetração. Precedentes. 4. A alegação da defesa não foi apreciada pelas instâncias antecedentes (TJ/SP e STJ), fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. Precedente. 5. A jurisprudência do STF é firme em exigir o prévio exame das questões discutidas, ainda que se trate de matéria de ordem pública (HC 169.763-AgR, Rel. Min. Celso de Mello). 6. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. 7. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (HC 207.951-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/3/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO PROCESSANTE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUPERVENIENCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. 1. A tese de nulidade da ação penal, porque os fatos em apuração seriam conexos a delitos praticados por agentes com foro por prerrogativa de função, não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Nessas circunstâncias, qualquer conclusão antecipada desta CORTE, além de acarretar clara supressão de instância, demandaria o acurado reexame de fatos, providência incompatível com esta via processual. 2. A partir da superveniente prolação de sentença condenatória contra o agravante, abriu-se à defesa o acesso à via processual adequada para veicular seu inconformismo. Precedente. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 138.143-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 30/8/2018)



    A propósito, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça não diverge da orientação sufragada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO E DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO INTEMPESTIVA DE NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO OBJETIVA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 219.034-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 27/9/2022)



      AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. MATÉRIA SUSCITADA NÃO ENFRENTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSENTE QUADRO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 2. Ainda, é da jurisprudência desta SUPREMA CORTE o entendimento de que “A nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal (Precedentes: HC 95.641/SP, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 2/6/2009; HC 95.641/SP, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 2/6/2009; HC 102.597/SP, Relator Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma; HC 96.777/BA, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 21/9/2010)” (RHC 107758, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/9/2011). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 213.998-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/5/2022) (Grifei)



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. PREJUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que eventual nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida por meio de habeas corpus, instrumento jurídico inábil para descaracterizar a preclusão consumativa. Precedentes. 2. Na hipótese em concreto, restou devidamente demonstrado que a defesa não se insurgiu, em momento oportuno, contra a ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento. 3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief)” (HC 180.657, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 209.516-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/3/2022) (Grifei)



    Além disso, o habeas corpus manejado após largo lapso temporal do suposto constrangimento ilegal é incognoscível. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DELAÇÃO PRESTADA EM SEDE POLICIAL E RATIFICADA EM CARTA APÓCRIFA APRESENTADA NAS ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO DO DELATOR. NULIDADE. PRECLUSÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As nulidades devem ser alegadas pela defesa na primeira oportunidade que lhe seja apresentada, encontrando-se preclusa a discussão acerca de suposta nulidade processual após o trânsito em julgado da condenação. 2. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 182.749-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 3/12/2020)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO, QUE RESPONDEU EM LIBERDADE O PROCESSO. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. INC. II DO ART. 392 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES. ALEGADO VÍCIO EM LAUDO PSICOSSOCIAL. QUESTÃO SOMENTE SUSCITADA NA REVISÃO CRIMINAL, MAIS DE DOIS ANOS APÓS O TRÂNSITO DA CONDENAÇÃO: PRECLUSÃO. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 202.727-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 6/8/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. VEREADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. REGRA SOBRE COMPETÊNCIA FIXADA PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO RIO DE JANEIRO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL “não tem admitido a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal” (HC 136.245-AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/11/2017), como se pretende na presente hipótese, em que protocolada a impetração 3 anos depois do trânsito em julgado, pelo mesmo advogado que atuou na via recursal. 2. O provimento judicial, proferido há mais de dez anos, afastou a prerrogativa de foro dos vereadores do município do Rio de Janeiro alicerçado em entendimento firmado pelo próprio Tribunal de Justiça estadual, que, na Arguição Incidental de Inconstitucionalidade lançada na Apelação Criminal 126/93, nos termos do art. 97 da Constituição Federal, já preconizava que "qualquer ampliação ou acréscimo à norma constitucional maior cogitada pelo poder constituinte derivado dos Estados, para criar novo caso de competência especial por prerrogativa de função está eivada de inconstitucionalidade". Na linha desse entendimento já havia manifestação anterior daquele Egrégio Órgão Especial, logo após a promulgação da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, em 1989. 3. Aplicada a legislação de regência que determina a observância de decisão reiterada sobre tema constitucional, não cabe falar, nesse contexto, de flagrante ilegalidade praticada pelas instâncias antecedentes. Por idênticas razões, em caso análogo, que também veiculava matéria atinente à constitucionalidade do art. 161, IV, d, 3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, a Segunda Turma do STF proferiu decisão que se amolda à espécie e mantém plena validade processual (HC 110.496, Relator