Tribunal: STF
Processo: HC 240314
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº 855.489, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 



    1. Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil – CPC e art. 3º do Código de Processo Penal – CPP, por se tratar de impetração em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 



    2. A decisão agravada não conheceu da impetração uma vez que a tese defensiva já foi objeto de impugnação e decisão por esta Corte Superior no âmbito de habeas corpus anteriormente impetrado. Fundamentos esses não infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula 182, desta Corte Superior. 



    3. Agravo regimental não conhecido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi absolvido pelo Juízo de primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “18 (dezoito) barras prensadas de maconha, com peso total de 14,020kgs (quatorze quilos e vinte granas), e 01 (uma) de cocaína, pesando 781,90g (setecentos e oitenta e um gramas e noventa centigramas)”.



    Em sede de apelação interposta pela acusação, o Tribunal de origem deu-lhe provimento, nos termos seguinte:



    “APELAÇÃO CRIMINAL — TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS — RECURSO MINISTERIAL — CONDENAÇÃO — NECESSIDADE — CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, §40 , DA LEI 11.343106 — DESCABIMENTO — EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGAS — REGIME FECHADO — SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE — IMPOSSIBILIDADE. 1. Impõe-se a condenação do acusado, pela prática do crime previsto no art.33 da Lei 11.343106, se comprovado que as drogas apreendidas eram de sua_propriedade e se destinavam ao comércio ilícito. 2. Tendo em conta que o exorbitante volume de droga apreendido, em vista dos demais dados do processo e das circunstâncias da apreensão, induz à conclusão de que o acusado se dedicava à atividade criminosa, inviável se faz a aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. A grande quantidade de entorpecentes, aliada ao "quantum" de pena aplicado, impõe a manutenção do regime fechado para o inicial cumprimento da pena privativa de liberdade, bem. como impede a concessão dos benefícios descritos nos arts. 44 e 77, ambos do Código Penal. V.V. Prevalecendo dúvida quanto à prática do ilícito, diante da insuficiência de provas robustas que comprovem a autoria do delito, deve-se decidir a favor do acusado, em respeito ao principio "in dubio pro reo", sendo, portanto. imperativa a absolvição.” 



    Os embargos infringentes opostos foram julgados nos termos da seguinte ementa:



    “EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - NECESSIDADE. Impõe-se a condenação do acusado, pela prática do crime previsto no art.33 da Lei 11.343/06, se comprovado que as drogas apreendidas eram de sua propriedade e se destinavam ao comércio ilícito. V.V. Inexistindo provas suficientes, não é possível submeter o réu a uma condenação na esfera criminal, em obediência ao princípio do in dubio pro reo, impondo-se a reforma da sentença com a inflexível absolvição.”



    O paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa acima transcrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Alega que “a pena-base do paciente foi exasperada única e exclusivamente pela quantidade de drogas, sendo reconhecidas todas as demais circunstancias favoráveis ao paciente”. Argumenta que “utilizou-se também da quantidade de drogas para afastar a causa de redução de pena do chamado trafico privilegiado, unicamente também pela 16 quantidade de droga, presumindo sem nenhum elemento de prova que o mesmo se dedica a atividade criminosa”. Sustenta que “o paciente primário e com todas as circunstancias judiciais favoráveis, usada como negativa apenas a quantidade de droga, teve uma pena de 08 anos em regime fechado, o que a principio permitiria o regime semiaberto”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto requer: 



    - O conhecimento e ao final conceder a ordem para reconhecer o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, na esteira das decisões desse Supremo Tribunal Federal; a fim de



    - Modular e aplicar o redutor do artigo 33 parágrafo 4º da Lei 11343/06, que foi indevidamente afastado na sua totalidade usando de bis in idem; 



    - Modificar o regime prisional imposto ao paciente, seja em virtude da redução de sua pena ou manutenção da que foi fixada pelo tribunal de origem; - reconhecer o bis in idem acima apontado; 



    - Reduzir a pena-base indevidamente e desproporcionalmente exasperada. 



    - Por fim, sendo cabível substituição da pena privativa por restritiva de direito. 



    OU



    - Na forma que autoriza o artigo 647 do Código de Processo Penal seja concedida a ordem de ofício.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Na hipótese dos autos, a irresignação da defesa, em relação à dosimetria da pena imposta ao agravante, foi examinada nesta Corte por decisão monocrática proferida no Habeas Corpus n. 627.247/MG. Não interposto agravo regimental, o feito transitou em julgado no dia 9 de fevereiro de 2021. 



    No mais, o presente recurso não comporta conhecimento.



    Os fundamentos apresentados na decisão agravada no sentido da impossibilidade de reiteração de pedidos, não foram infirmados nas razões recursais, de modo a atrair a incidência da súmula 182 desta Corte, in verbis: [...]"



     



      Deveras, em relação à matéria de fundo, verifico que a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça reside na insuscetibilidade da atuação, porquanto “a irresignação da defesa, em relação à dosimetria da pena imposta ao agravante, foi examinada nesta Corte por decisão monocrática proferida no Habeas Corpus n. 627.247/MG. Não interposto agravo regimental, o feito transitou em julgado no dia 9 de fevereiro de 2021”, sendo certo que os “fundamentos apresentados na decisão agravada no sentido da impossibilidade de reiteração de pedidos, não foram infirmados nas razões recursais, de modo a atrair a incidência da súmula 182 desta Corte”.



    Nesse contexto, o conhecimento desta impetração sem que se tenha examinado o mérito da questão consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    A propósito, observo que na oportunidade do julgamento do HC nº 627.247, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão monocrática, consignou que:



    “[...] No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a grande quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 14,020kgs (quatorze quilos e vinte gramas) de maconha e 781,90g (setecentos e oitenta e um gramas e noventa centigramas) de cocaína. Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). In casu, não há desproporção no aumento de três anos da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. [...]



    Quanto ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade e nas circunstâncias da apreensão das drogas, havendo informações pretéritas do envolvimento do apelado com o tráfico de drogas, bem como a diversidade e forma de acondicionamento das substâncias ilícitas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. [...]



    No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. Esse também é entendimento perfilhado por esta Corte, in verbis: [...]



    Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. [...]”



    Sobre esse mandamus, observo a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/09/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO SUPREMO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 229.633-AgR, Segunda Turma, Rel. Min, Nunes Marques, DJe de 13/9/2023)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Sob prisma diverso, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    A propósito, o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    Nesse seguimento, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade e nas circunstâncias da apreensão das drogas, havendo informações pretéritas do envolvimento do apelado com o tráfico de drogas, bem como a diversidade e forma de acondicionamento das substâncias ilícitas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas”, bem como que “houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06”. 



    No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).  



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a nature