Tribunal: STF
Processo: ARE 1526159
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN: EXCLUSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    Relatório 



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança – Comarca de São Paulo – Impugnação, pela apelante, da inclusão dos valores relativos a PIS, COFINS e ao próprio ISS, na base de cálculo do ISS Sentença denegatória da segurança Insurgência Não acolhimento – Decisão do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 190, em que declarada a inconstitucionalidade da previsão de exclusão de tais tributos federais da base de cálculo do ISS Em consequência lógica, a inclusão destas contribuições na base de cálculo é legítima e se coaduna com a legislação complementar federal, que prevê que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, ou seja, o valor efetivamente cobrado do tomador pelo prestador, independentemente da composição de tal preço incluir outros tributos Sob o mesmo fundamento, entendendo-se como preço do serviço o custo que é repassado pelo prestador ao tomador, vem esta C. Câmara se posicionando no sentido da constitucionalidade de inclusão do próprio ISS na sua base de cálculo – Violação a direito líquido e certo 
não verificada Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO” 
(e-doc. 107).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 111).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II e al. a do inc. III do art. 146 e inc. III do 
art. 156 da Constituição da República (e-doc. 114). 



    Argumenta que “a legislação do município de São Paulo não respeitou as disposições do artigo 146, II e III, ‘a’ e 156 III, da Constituição Federal e, consequentemente, da Lei Complementar nº 116/03” (fl. 11, e-doc. 114).



    Sustenta que, “ao contrário do entendimento firmado pelo Tribunal a quo, não há na Constituição Federal, qualquer menção à inclusão do ISS e dos demais tributos federais em sua própria base de cálculo, sendo que a tarefa de fixar a base imponível restou integralmente delegada ao legislador complementar” (fl. 12, 
e-doc. 114). 



    Assinala que “o próprio conceito de ‘preço do serviço’ por si só já não admite a inclusão do ISS e dos demais tributos federais incidentes na operação, razão pela qual é desnecessária qualquer previsão legal neste sentido” (fl. 15, 
e-doc. 114). 



    Reforça “seja declarado o direito das associadas da Recorrente (independentemente da data de associação) à restituição e/ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como dos valores eventualmente recolhidos no curso da demanda” (fl. 22, e-doc. 114).



    Pede “o processamento do presente recurso, para que, deste conhecendo, possa este Eg. Supremo Tribunal Federal dar-lhe provimento, com o fim de: 



    a) Declarar o direito líquido e certo das associadas da Recorrente (independente da data de associação) em não se submeterem à exigência de incluir os valores do próprio ISSQN, bem como dos valores destacados nas notas fiscais de serviços, os quais se referem as contribuições ao PIS e a COFINS da base de cálculo do ISSQN, afastando-se o disposto no artigo 14 do Código Tributário Municipal de São Paulo/SP (Lei complementar nº 13.701/03); 



    b) Declarar o direito das associadas da Recorrente (independente da data de associação) à compensação e/ou restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ISSQN, nos 5 (cinco) anos anteriores e durante o curso da demanda, devidamente corrigidos de acordo com a legislação municipal, desde a data de cada pagamento indevido, nos termos da súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, e 



    c) Em qualquer caso, a condenação da Recorrida no pagamento das custas judiciais” (fl. 23, e-doc. 114).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido, pela incidência da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 126). 



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante pede “seja dado normal processamento do Recurso Extraordinário interposto, com a remessa para julgamento pelo 
E. Supremo Tribunal Federal, observando-se o preenchimento dos requisitos estabelecidos pela alínea ‘a’ do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, bem como a existência de violação a diversos dispositivos da Carta Magna, para que possa o pelo E. Supremo Tribunal Federal dar-lhe provimento reformar o 
v. acórdão recorrido com base nos fundamentos contidos no Recurso Extraordinário indevidamente inadmitido” (e-doc. 131). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. A matéria tratada neste recurso não guarda identidade com os Temas 69, 118, 1.048 e 1.067 da repercussão geral. 



    No Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, Tema 69, discutiu-se se o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.



    No Recurso Extraordinário n. 592.616, Relator o Ministro Nunes Marques, Tema 118, discute-se a inclusão do Imposto sobre Serviços na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. 



    No Recurso Extraordinário n. 1.187.264, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Tema 1.048, discutiu-se a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.



    No Recurso Extraordinário n. 1.233.096, de minha relatoria, Tema 1.067, discute-se a inclusão da Cofins e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.



      7. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu:



    “(...) Em que pesem os fundamentos trazidos pela apelante quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, venho me posicionando em casos como o dos autos no sentido de que o próprio E. Supremo Tribunal Federal já exarou decisão específica quanto à possibilidade de inclusão destas últimas contribuições federais na base de cálculo do ISS. Tal entendimento foi esposado no julgamento da ADPF 190, sob a relatoria do E. Min. Edson Fachin, assim ementada: (...). 



    Como se vê da passagem em destaque, o E. Supremo Tribunal Federal entendeu que, na verdade, seria inconstitucional retirar da base de cálculo do ISS os tributos federais. Assim, por consequência lógica, extrai-se a constitucionalidade da inclusão de referidos tributos na base de cálculo do ISS. Tal conclusão se dá em razão da legislação complementar federal prever que a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços é o preço do serviço, ou seja, o valor recebido pelo prestador do tomador, independentemente das verbas que o componham. (...).



    (...) a orientação jurisprudencial sobre a matéria vai em sentido contrário ao proposto pela apelante, de modo que o legislador, ao redigir o artigo 7º da Lei Complementar nº 116/03, estabelecendo de forma objetiva e genérica que a base de cálculo do ISS é o ‘preço do serviço’, teve por intenção abranger à totalidade do custo do serviço prestado, não sendo lícito aos operadores do Direito excluir dessa composição qualquer quantia, nem mesmo as quantias relativas a tributos federais e ao próprio ISS.



    O que é inconstitucional, ao menos por ora, é a interpretação restritiva do dispositivo legal mencionado, e não aquela conferida atualmente pela jurisprudência, no sentido de que, repita-se, tudo o que for repassado ao tomador de serviço, está incluído no conceito de ‘preço do serviço’. 



    Daí porque, conclui-se não haver violação a direito líquido e certo no caso concreto, de modo que era mesmo caso de improcedência deste mandamus, ficando a r. sentença mantida, nos termos em que proferida” (fls. 7-9, e-doc. 107).



    8. A conclusão do Tribunal de origem ajusta-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, no qual se fixou a tese de ser “inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do 
art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 
8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, § 2º, II; e 191, § 6º, II e § 7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá” (DJe 27.4.2017).



    No julgamento do Agravo Regimental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 189/SP, também sobre a impossibilidade de exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, o Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, assentou:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo 
do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003” (DJe 3.12.2020).



    9. No mesmo sentido, confiram-se, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN: EXCLUSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NS. 189/SP E 190/SP. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.504.995-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.9.2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 
2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). 4. Exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS. Impossibilidade. 5. ADPF 190. É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (ARE n. 1.494.685-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.8.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante” (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE n. 1469426-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024).



    10. Ademais, para rever a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código de Processo Civil, Lei Complementar n. 116/2003 e Lei Complementar n. 7/2017), procedimento incabível em recurso extraordinário. Incidem as Súmulas ns. 279 e 280 deste Supremo Tribunal, a impossibilitar o regular processamento do recurso. Confiram-se, por exemplo, estes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. IRPJ E CSLL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 
1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão” (RE n. 1.190.746-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Primeira Turma, DJe 3.6.2019). 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (RE 
n. 1.194.433-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 24.3.2020).



    11. Inviável ao Poder Judiciário ou à administração tributária determinar a exclusão de valores da base de cálculo de tributos, sem expressa previsão legal.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” 
(RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023). 



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante. 



    12. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de novembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora