Tribunal: STF
Processo: ARE 1484220
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 73, fls. 2-3):



    “RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE - Mandado de segurança - Pretensão da empresa impetrante seja concedida a segurança para afastar o ato coator de exigir o ISS calculado sobre ele próprio com relação às prestações vencidas e vincendas, bem como seja garantido o direito de compensação na via administrativa do que foi pago de forma indevida nos últimos 05 anos - Sentença concessiva da segurança – Recursos das partes. 



    Preliminares recursais do Município de São Paulo, afastadas. 



    A base de cálculo do ISS resume-se exclusivamente ao preço do serviço, isto é, ao valor alcançado pela contraprestação ao serviço executado, de modo que incluir a receita do ISS, que é destinada ao Fisco, no valor do serviço extrapola os limites do dever de tributar. 



    Para tanto, sabe-se que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço prestado (art. 7º da LC nº 116/03). Nessa toada, considerar os demais tributos que o contribuinte recolhe aos cofres federais (PIS, COFINS, CSLL e IRPJ) como integrantes da base de cálculo do ISSQN desvirtua o conceito do valor do serviço e pode caracterizar eventual "bis in idem". 



    A via eleita pela empresa impetrante não socorre o pedido de repetição com base nos arts. 165 e 166 do CTN, visto que a ação mandamental, não é sucedânea de ação de cobrança e não se presta a promover a eventual devolução de valores pagos a maior em período pretérito - Exegese das Súmulas 269 e 271 do C. STF. 



    Precedentes desta Egrégia 18ª Câmara de Direito Público - Sentença que concedeu a segurança, mantida - Recurso voluntário do Município de São Paulo, improvido – Recurso de apelação da empresa impetrante, improvido.”



    Opostos Embargos de Declaração pelas partes (Docs. 75 e 80), ambos foram rejeitados (Doc. 78 e 83).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 89), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO alega ter o acórdão recorrido violado o art. 146, III, “c”, da CF/1988; e o art. 88 do ADCT, “haja vista a impossibilidade de excluir da base de cálculo do ISSQN os valores do encargo do próprio ISSQN” (Doc. 80, fl. 4). 



    Sustenta que “é constitucional lei municipal que vede a exclusão da base de cálculo do ISS de parcelas não previstas em lei complementar, como no caso, valores recolhidos a título do próprio ISSQN que componham o preço do serviço” (Doc. 89, fl. 7).



    Defende a “inaplicabilidade à questão em debate, do entendimento adotado por este C. STF ao julgar o RE 547.706/PR, ocasião em que se decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS” (Doc. 89, fl. 8).



    Nessa linha, pondera que “assim como no ICMS, o ISS incide sobre o preço do serviço, valor pago pelo tomador naquela operação, exatamente por isso é que se faz o devido distinguishing entre o precedente invocado pela impetrante (Tema 69 STF) e o caso em liça, isso se é que necessário o exercício da distinção, vez que o comando jurisdicional ali contido versa acerca de base de cálculo de tributo (PIS/COFINS) de natureza jurídica totalmente diversa do ISS e do ICMS” (Doc. 89, fl. 10).



    O Juízo de origem inadmitiu o RE mediante aplicação da Súmula 636/STF (Doc. 96).



    No Agravo (Doc. 101), a parte recorrente refutou a incidência do referido óbice sumular.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (Doc. 89, fl. 5):



    “Versa o presente recurso essencialmente sobre a compatibilidade entre o conceito constitucional estabelecidos no art. 146, III, c da Constituição Federal e artigo 88, do ADCT. 



    Tal questão se reveste de interesse jurídico que ultrapassa os interesses subjetivos das partes envolvidas, visto referirem-se não apenas a matérias de natureza tributária comum a todos os entes fazendários da federação, como, igualmente, de direito econômico, relacionada ao livre exercício de atividade econômica, de interesse dos contribuintes do imposto, e que, por estes motivos, demanda um posicionamento deste E. STF para a solução das diversas demandas de mesma natureza atualmente em curso no Judiciário. 



    Também presentes o interesse econômico, já que a demanda se volta a disciplinar a forma de adimplemento de tributos; político, já que se discute forma de melhor administração da dívida pública; e social, já que o incremento da arrecadação tem direta relação com o melhor atendimento do interesse da população, ao disponibilizar maiores fundos para investimentos e pagamentos. 



    Sendo assim, necessário seja reconhecida a repercussão geral deste recurso, proporcionando-se com a apreciação da matéria maior segurança jurídica aos Municípios e contribuintes.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, o Tribunal de origem solucionou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos (Doc. 73, fl. 6):



    “Quanto ao mérito, no caso em tela, a empresa impetrante, alegou, em resumo, que é pessoa jurídica atuante no ramo de fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle e instalação de máquinas e equipamentos industriais, sediada no município de São Paulo, contribuinte, portanto, do ISSQN. Aduziu que a Lei Municipal nº 13.701/2003, em seu artigo 14, §3º, prevê que "O montante do Imposto é considerado parte integrante e indissociável do preço referido neste artigo, constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicação de controle.". Sucedeu que tal previsão não encontra respaldo na Constituição Federal ou na Lei Complementar nº 116/2003, sendo que esta última estabelece que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. [...] Assim, para que o próprio ISS pudesse ser considerado como sua própria base de cálculo, tal disposição deveria estar expressa na LC 116/203, o que não é o caso. […] Em razão disso, pretendeu seja concedida a segurança para afastar o ato coator de exigir o ISS calculado sobre ele próprio com relação às prestações vencidas e vincendas, bem como seja garantido o direito de compensação na via administrativa do que foi pago de forma indevida nos últimos 05 anos. 



    A r. sentença da juíza a quo às fls. 237/241, por sua vez, bem fundamentada, assim decidiu: 



    “[…] A questão aqui discutida já foi objeto de análise pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual, no julgamento da Apelação nº 9112187- 90.2003.8.26.0000, julgada à unanimidade pela Col. 14ª Câmara de Direito Público em 26/08/2011, relatada pelo Eminente Desembargador JOÃO ALBERTO PEZARINI, pronunciou-se de modo favorável à tese sustentada pela impetrante: 



    […]



    Extraio do citado voto os seguintes fundamentos: 



    Por fim, deve ser afastada a aplicação do cálculo por dentro do ISS, estabelecido na Lei Municipal n° 11.110/01, que dispõe: 



    […]



    Ora, sustentando a aplicação do dispositivo supra, alega a Municipalidade (fls. 221) que o objeto do ISS seria a "circulação econômica (venda) de bens imateriais (serviços)", gravando-se, por isto, a transferência de bem imaterial a título oneroso. Todavia, ao contrário do sistema reservado ao ICMS, inexiste previsão no Decreto-lei n° 406/68 determinando a integração na base de cálculo do ISS do valor correspondente ao preço do serviço, o que implica dizer que o legislador municipal extrapolou o aspecto material desse imposto ao alargar indevidamente sua base de cálculo. 



    Assim, descabida a apuração do ISS mediante aplicação do denominado "cálculo por dentro". Em que pese a matéria discutida ter sido anterior à edição da Lei Complementar Federal nº 116/2003, certo é que não há prejuízo na aplicação do precedente, pois tal como o Decreto-lei n° 406/68, a Lei Complementar nº 116/2003 não prevê a integração na base de cálculo do ISS do valor correspondente ao preço do serviço.



    E a ausência de previsão do cálculo por dentro na Lei Complementar nº 116/2003 impede que os Municípios ampliem a base de cálculo do ISS, pois compete exclusivamente à lei complementar federal estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (Constituição Federal, art. 146, III, "a"). Digno de nota, ainda, que a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir) prevê expressamente que o ICMS compõe sua própria base de cálculo, conforme art. 13, § 1º, I: 



    […]



    Isso considerado, tenho que a base de cálculo do ISS resume-se exclusivamente ao preço do serviço, ou seja, ao valor obtido pela contraprestação ao serviço executado, de modo que incluir a receita do ISS - que é destinada ao Fisco -, no valor do serviço extrapola os limite do dever de tributar. [...]."



    Assim, o conjunto probatório carreado aos autos, corroborou para que a juíza a quo proferisse com exatidão a r. sentença, que por sua vez bem fundamentada, analisou in casu todos os elementos fático-jurídicos alegados pelas partes. 



    Cumpre-se, salientar, que, "in casu", a base de cálculo do ISS resume-se exclusivamente ao preço do serviço, isto é, ao valor alcançado pela contraprestação ao serviço executado, de modo que incluir a receita do ISS, que é destinada ao Fisco, no valor do serviço extrapola os limite do dever de tributar. 



    Para tanto, sabe-se que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço prestado (art. 7º da LC nº 116/03). Nessa toada, considerar os demais tributos que o contribuinte recolhe aos cofres federais (PIS, COFINS, CSLL e IRPJ) como integrantes da base de cálculo do ISSQN desvirtua o conceito do valor do serviço e pode caracterizar eventual bis in idem. 



    Ressalte-se, ainda, que, a via eleita pela empresa impetrante não socorre o pedido de repetição com base nos arts. 165 e 166 do CTN, visto que a ação mandamental, não é sucedânea de ação de cobrança e não se presta a promover a eventual devolução de valores pagos a maior em período pretérito. 



    Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 269 do C. STF, in verbis: “O mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança”. 



    Ademais, a Súmula 271, do Colendo Supremo Tribunal Federal, assim preconiza: "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". 



    Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia 18ª Câmara de Direito Público, deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:



    […]



    Por fim, a r. sentença às fls. 237/241 proferida pela eminente magistrada doutora PATRICIA PERSICANO PIRES, merece prevalecer in totum por seus próprios e jurídicos fundamentos.” 



    Da leitura acima, verifica-se que a solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local que rege o ISSQN no Município de São Paulo, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    No mesmo sentido:



    “SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. HOTELARIA. BASE DE CÁLCULO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 



    1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF).



    2. Agravo interno desprovido. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.379.243-AgR-Segundo, Rel. Min. LUIZ FUX - Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 30/06/2022)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Majoração indireta de tributo. Anterioridade. Necessidade de observância. ISS. Base de cálculo. Deduções. Instruções Normativas. Lei Municipal. Normas de direito local. Súmula nº 280/STF. 



    1. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não só a majoração direta de tributos atrai a necessidade de observância do princípio da anterioridade, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais e de redução de base de cálculo.



    2. Dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem no que concerne à existência de majoração indireta do ISS importaria na necessidade de interpretação das normas de direito local (legal e infralegal), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280/STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.318.351-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 7/10/2021)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ISSQN. Natureza da atividade. Base de cálculo. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.138.268-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 20/11/2018)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de abril de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente