Tribunal: STF
Processo: ARE 1467843
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-25
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO OBJETO DA APURAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO.



1. "A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)



2. Agravo regimental não provido. (e-doc. 13, p. 1).



    2. Nas razões do extraordinário, alega-se violação ao art. 5º, caput, II e XLVI, da Constituição Federal (e-doc. 19).



    3. O recurso foi inadmitido sob o fundamento de que a análise da matéria apresentada depende da interpretação da legislação infraconstitucional, sendo indireta eventual ofensa constitucional (e-doc. 23).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Correta a decisão agravada, é caso de negativa de seguimento do recurso.



    5. De saída, aponto que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena está sujeita à certa discricionariedade judicial, o que torna cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Como bem ilustra este precedente::



    Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Peculato. Uso de documento falso. Associação criminosa. Dosimetria da pena. Pena-base. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).



    3. Esta Corte tem entendimento no sentido de que, “no delito de peculato (art. 312 do CP), a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime” (HC 185.221, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.



     (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021; grifos acrescidos).  



    6. Na mesma linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.  



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei bº 11.343/06, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. Eis o teor do dispositivo:  



    § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.  



    8. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus impetrado, e reafirmando a posição adotada em precedentes daquela Corte, reformou a pena aplicada, considerando a minorante, por entender que “a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06” (e-doc. 9, p. 4). E com efeito, para dissentir do acórdão recorrido, seriam necessárias a análise específica e a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que torna incabível o recurso extraordinário. Eventual ofensa constitucional decorrente da hipótese seria, portanto, meramente reflexa. Neste sentido, relaciono:



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. OFENSA REFLEXA. 



    1. A análise da aplicação do tráfico privilegiado passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º), de modo que a suposta ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa. 



    2. Agravo interno desprovido.



    (ARE nº 1.341.202-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, j. 16/05/2022, p. 02/06/2022).



    Direito penal e Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Exame de questão infraconstitucional. Ofensa reflexa. 



    1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve decisão que concedeu habeas corpus de ofício para aplicar a minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, 2/3 (dois terços) na dosimetria da pena do réu. 



    2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE n° 1.464.337-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 19/12/2023, p. 07/02/2024).



    9. Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator