Tribunal: STF
Processo: ARE 1479496
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL ACUSATÓRIO. HABEAS CORPUS. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. CORTE LOCAL QUE JULGOU SUFICIENTE A MERA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. CONCLUSÃO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, FIRMADO NO JULGAMENTO DO RHC N. 163.334/SC. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. Ao julgar o RHC n. 163.334, o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que "[o] contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990" (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020).



    2. A conclusão do Tribunal estadual encontra-se em desacordo com o entendimento fixado pela Corte Suprema, que a partir do julgamento do leading case supracitado passou a exigir a demonstração do dolo de apropriação (específico) para a consumação do crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não bastando, como assentado no acórdão impugnado, o mero dolo genérico.



    3. Considerando-se o desacordo da conclusão adotada na origem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de demonstração do dolo de apropriação, a ordem de habeas corpus foi concedida para absolver a Agravada dos fatos que lhes foram imputados, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.



    4. Agravo regimental desprovido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 2º e 5º, II e XXXIX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    [...]



    Não se desconhece o entendimento jurisprudencial desta Corte, segundo o qual, ordinariamente, afigura-se inviável, na via de habeas corpus, a análise de pedidos absolutórios, fundamentados na ausência de dolo, uma vez que tal providência reclamaria revolvimento do conjunto fático-probatório (AgRg no RHC n. 157.126/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 25/2/2022; HC n. 647.929/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 28/4/2021; HC n. 532.052/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020, v.g). Ocorre que, na espécie, é possível examinar o pleito da Defesa apenas com base na moldura fática delineada na sentença e no acórdão impugnados, razão pela qual passo à análise do pedido.



    Mostra-se incontroverso nos autos, que a Paciente, na condição de sócia administradora da empresa VERA CRUZ MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. EPP., deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Estado de Santa Catarina.



    Ao cabo da instrução processual, a Agravada foi condenada como incursa no art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por vinte e cinco vezes, na forma do art. 71 do Código Penal. Ocorre que, ao julgar o apelo da Defesa – que sustentava a ausência de dolo de apropriação por parte da Sentenciada –, o Tribunal a quo manifestou-se nos seguintes termos (fl. 411):



    Nesse sentido, constata-se que a conclusão do Tribunal estadual encontra-se em desacordo com o entendimento fixado pela Corte Suprema, que a partir do julgamento do leading case supracitado passou a exigir a demonstração do dolo de apropriação (específico) para a consumação do crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não bastando, como assentado no acórdão impugnado, o mero dolo genérico.



    A propósito, no julgado acima reproduzido, foram indicadas algumas diretrizes para a caracterização do assim chamado "dolo de apropriação", como por exemplo: "o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado".



    No caso em tela, as instâncias ordinárias nem sequer fizeram menção às referidas balizas de aferição de eventual dolo de apropriação, pois, como já ressaltado, para a condenação, entendeu-se como suficiente apenas a presença do dolo genérico.



    Frise-se que a Defesa da Agravada alegou a hipossuficiência financeira enfrentada pela empresa que impediu o pagamento dos tributos, tendo o Juízo Sentenciante, porém, concluído que "a dificuldade financeira não pode ser reconhecida tão somente pela prova testemunhal, mostrando-se imprescindível a vinda aos autos de demonstrativos contábeis a retratar com clareza o fluxo de caixa, mês a mês, no período em que se deixou de pagar o tributo, a fim de apurar o que foi pago e o que não foi pago" (fl. 301). Alegou o Magistrado, ainda, que a própria reiteração de condutas, em si mesma, afasta a possibilidade de acatamento da excludente do dolo.



    No entanto, é imperioso destacar que, embora a reiteração seja, sim, elemento importante para a aferição do dolo específico exigido pelo tipo penal em exame, não é, por si só, determinante, como concluiu o Magistrado Processante. [...]



    Como se vê, o caso analisado nesta Impetração e aquele examinado no Recurso Ordinário em HC n. 197.388/SC, que tramitou no Supremo Tribunal Federal, são muito semelhantes, pois, em ambos, as instâncias ordinárias não demonstraram o dolo de apropriação com base em premissas objetivas, mas tão somente em razão do não recolhimento do ICMS devido por longo período.



    Assim, considerando-se a identidade de situações e, sobretudo, o desacordo da conclusão adotada na origem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de demonstração do dolo de apropriação, tenho que a ordem de habeas corpus deve ser concedida para absolver a Ré dos fatos que lhes foram imputados na Ação Penal n. 0900321- 86.2019.8.24.0038. Com igual conclusão, confiram-se os seguintes julgados: [...]



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. Sobre o tema, a propósito:  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa Reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1183314/CE - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/04/2019).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido” (ARE 1165382/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 04/03/2020).  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30/10/2018).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 04 de março de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



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