Tribunal: STF
Processo: HC 233579
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-13
Data de publicação: 2024-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Nataly Bortolatto e outro, em favor de José Luiz Monteiro Maia Júnior, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 843.541/MS.



    Colho da decisão impugnada:



    “Neste habeas corpus, impetrado em benefício de Jose Luiz Monteiro Maia Junior - condenado por incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 1.000 dias-multa (Autos n. 0000990- 12.2018.8.12.0014) -, requer-se a concessão liminar da ordem para que seja reduzida a pena-base a patamar mais próximo do mínimo legal, adotando-se a fração parâmetro de 1/10 sobre o intervalo da pena, bem como para que seja aplicada a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3. 



    Alega-se que apenas a quantidade de droga apreendida não é fundamento válido para exasperação da pena em 5 anos acima do mínimo, não foi razoável, muito menos proporcional, destoando do entendimento desta Corte (fl. 8); e que o tráfico privilegiado foi afastado exclusivamente pela quantidade de drogas apreendidas, o que configura motivo absolutamente inidôneo e rechaçado pelas Cortes Superiores (fl. 10), devendo a redução necessariamente ocorrer em 2/3, tendo em vista que o acórdão condenatório exasperou a pena base pelo mesmo fundamento: quantidade de drogas (eDOC 24)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 23)



    Nesta Corte, a impetrante alega arbitrariedade na dosimetria da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.



    Inicialmente, verifico que o mérito não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, razão por que a análise por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    Sobre a dosimetria, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Na espécie, consta dos autos que, “no dia 24 de abril de 2018, por volta das 13h00min, na Rodovia BR 267, Distrito de Vista Alegre, neste município, o denunciado, associado com terceiros para a prática delitiva, transportava drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, vulgarmente conhecida como “maconha”, a qual, pesada, totalizou 1000,8 Kg (mil quilos e oitocentas gramas).” (eDOC 3, p. 1)



    Segundo os autos, o paciente teria confessado “que realizava a função de “batedor” para garantir a passagem de outros veículos, os quais realizavam o transporte de ilícitos, informando ainda ter recebido a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) em dinheiro, de um indivíduo denominado “índio”, ainda não identificado nos autos, para realizar o serviço.” (eDOC 3, p. 1)



    Extraio da denúncia trechos que importam ao julgamento do presente:



    “Na ocasião, após entrar em contradição acerca dos motivos da viagem, o denunciado acabou confessando que realizava a função de “batedor” para garantir a passagem de outros veículos, os quais realizavam o transporte de ilícitos, informando ainda ter recebido a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) em dinheiro, de um indivíduo denominado “índio”, ainda não identificado nos autos, para realizar o serviço. 



    Ato contínuo, outra equipe policial se dirigiu às estradas vicinais na tentativa de localizar os demais veículos informados, momento em que avistaram e iniciaram o acompanhamento tático da picape Chevrolet S10 LTZ DD4A 4x4 DIESEL, de placas ONL-9933, de cor branca. 



    Após várias tentativas de abordagem, o condutor do veículo Chevrolet S-10 abandonou o automóvel em uma plantação de milho e empreendeu fuga, embrenhando-se na vegetação, não sendo possível sua captura. 



    Infere-se que, no interior do veículo abandonado, foi encontrada uma grande quantidade de substância análoga a “maconha”, perfazendo aproximadamente 1000,8 Kg (mil quilos e oitocentas gramas) do material entorpecente. 



    Ademais, após consulta dos numerais identificadores do chassi nos sistemas policiais de praxe, restou constatado que a caminhonete Chevrolet S10 possuía registro de furto na cidade de Betim/MG, bem como ostentava placas falsas, eis que deveriam estar afixadas as placas originais FOC9899. 



    Nesse cenário, foi dada voz de prisão ao denunciado, o qual foi encaminhado à Delegacia de Polícia desta cidade, juntamente com a droga, veículos e celulares apreendidos.” (eDOC 3, p. 2)



    Por servir de batedor para que outro fizesse o transporte da droga, o paciente recebeu a pena-base de 10 (dez) anos de reclusão, nos seguintes termos:



    “Nos termos do artigo 42, da lei federal n.º 11.343, de 2006, as circunstâncias do crime de tráfico de entorpecentes são graves, haja vista que traficava enorme quantidade de psicotrópico, isto é, 1000,8 Kg (mil quilos e oitocentos gramas) de maconha. Não há elementos suficientes para aferir sua personalidade e conduta social. A culpabilidade do réu se revela normal para esse tipo de delito. Não apresenta maus antecedentes. Com a prática do crime pretendia ganhar dinheiro fácil, sendo este o motivo que o levou à senda criminosa. Tal, porém, é incapaz de exasperar a pena porque faz parte da própria essência do tipo. As consequências do crime não lhe prejudicam, já que a droga foi apreendida pelos policiais. Diante da presença de circunstâncias judiciais relativamente desfavoráveis, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Sem atenuantes e agravantes. Na terceira fase, inaplicável a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da lei federal n.º 11.343, de 2006, vez que o réu transportava grande quantidade de droga, cerca de 1000,8 Kg (mil quilos e oitocentos gramas) de maconha, o que revela a sua ligação, ainda que pontual, com organização criminosa. (eDOC 14, p. 21)



    Em sede de apelação, manteve-se íntegra a sentença. (eDOC 18)



    A impetrante alega que são inidôneas as desvalorações realizadas pelo Juízo de primeiro grau, quando da primeira fase da dosimetria.



    Com todas as vênias ao magistrado sentenciante e ao Tribunal de Justiça, reputo excessiva a majoração da pena-base, por servir de batedor, sem que o réu pertença à organização criminosa, com fundamento nos seguintes pontos:



    O d. Relator dá parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena-base, reconhecer a minorante do tráfico eventual, afastar o caráter hediondo do crime e alterar para o semiaberto o regime inicial de cumprimento de pena. Após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar o r voto inaugural para rejeitar as preliminares, manter a condenação, deixar de substituir a reprimenda corporal por restritivas de direitos, indeferir a restituição do veículo e obstar o reconhecimento da justiça gratuita. Ouso dissentir, contudo, em relação às demais matérias. Explico. No tocante à pena-base, depreende-se que a quantidade de droga desponta desabonadora, tendo em vista que o volume transportado é superior à 01 tonelada de maconha. Trata-se, evidentemente, de conduta que ocasiona maior afetação ao bem jurídico tutelado (a saúde pública, no aspecto abstrato), ensejando o recrudescimento da resposta penal em conformidade com os princípios da individualização e suficiência da pena.



    [...]



    Já o critério da "pena média", de construção jurisprudencial e adesão maciça dos Tribunais (inclusive deste Colegiado), encontra-se relegado a episódios corriqueiros, sob pena de equiparar criminosos de grande envergadura àqueles indivíduos que incorrerem em infrações penais que carecem de menor resposta penal. Essa distinção, por razões mais que evidentes, dever ser rigorosamente observada na hipótese vertente, dada a necessidade reprovação muito superior ao ordinário, que ao meu particular juízo revela-se plenamente compatível com a quantificação realizada em sede de 1º grau de jurisdição.



    Desse modo, inexistindo arbitrariedade ou excesso, mantenho a penabase de 10 anos de reclusão e 1000 dias-multa. (eDOC 18, p. 29) 



    [...]



    Para afastar o redutor, registrou o Tribunal:



    Na hipótese vertente, infere-se que o apelante foi preso em flagrante no curso de operação demasiadamente complexa, que dele exigia peculiar destreza e preparo. Veja que ele "batedor ou fiscal de estrada", de modo que colaborava decisivamente com terceiros (não identificados) para a circulação do volume aproximado de 1 tonelada de maconha! Depreende-se, inclusive, para a consecução da atividade ilícita eram empregados 03 veículos de robusto valor de mercado, sendo um Toyota Corolla, uma camionete S10 LTZ 4x4 Diesel (cujos numerais de chassi foram adulterados para ocultar a procedência ilícita) e um Mercedes Classe A, este que conseguiu evitar a abordagem policial



    Não bastasse, o apelante admitiu na etapa inquisitorial (p. 13-14) que o sucesso da empreitada criminosa renderia-lhe significativo pagamento em dinheiro (R$ 3.000,00). Não por coincidência, durante o flagrante houve a efetiva apreensão de R$ 3.570,00 em espécie (p. 44-45). 



    Considerando, assim, o vultoso volume de entorpecente, a remuneração que recebeu e sobretudo o modus operandi utilizado para a prática do tráfico de drogas, dúvida não resta de que dedica-se a atividade criminosa e integrou, ainda que ocasionalmente, organização criminosa. 



    Ora, referida logística não se compadece com a figura do "traficante de primeira viagem" ou do "aventureiro do tráfico", indivíduos que mediante módica remuneração se dispõem a praticar o tráfico de forma absolutamente precária e rudimentar, estes sim destinatários da causa especial de diminuição. (eDOC 18, p. 30)



    O desembargador relator, vencido, propôs a redução da pena nos seguintes termos:



    Nesse quadro, levando em consideração que o intervalo da pena preconizada em abstrato do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, pois a Lei nº 11.343/2006 prevê para tal crime pena privativa de liberdade entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, a consequência lógica é que para cada circunstância judicial negativa deve a pena-base ser elevada em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa acima do mínimo legal, já que, repita-se, a fração imaginária a ser aplicada para a exasperação das penas é de 1/10 (um décimo). 



    Assim, dado em conta que tão somente 1 (uma) circunstância judicial foi valorada desfavoravelmente na sentença a alusiva quantidade da droga apreendida, repita-se , é forçoso concluir que na primeira etapa do processo de dosimetria a pena-base deveria ter sido majorada em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa além do mínimo legal, e não em 1 (uma) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, como procedeu o magistrado de instância singela, advindo daí que, a pena base deve ser alterada, reduzindo-se a pena corporal para 6 (seis) anos de reclusão e a sanção pecuniária para 600 (seiscentos) dias-multa, alterando-se a sentença neste tocante. 



    Na segunda fase, como não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantém-se a pena intermediária em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Por fim, na terceira fase, conforme reconhecido neste voto deve ser aplicada a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado (art.33, § 4º, da Lei nº 11.373/2006) na fração de 1/6, nos termos da fundamentação, de modo que a pena definitiva resta fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, fixados em 1/30 do salário mínimo nacional vigente ao tempo do fato. (eDOC 18, p. 22)



    Independentemente da corrente doutrinária acerca da fixação da pena-base, a mim me parece exacerbada a fixação, no caso concreto, em dez anos de reclusão, em razão da função de batedor.



    Ademais, a própria sentença reconhece que não ficou evidenciada a associação entre o paciente e os demais suspeitos. Registrou-se que “não há nenhuma prova a respeito da associação do réu com a pessoa denominada de "Índio". Aliás, não se sabe ao certo quem se trata essa pessoa ou se de fato ela existe. O que se sabe é que existia ao menos mais 2 (duas) outras pessoas envolvidas na atividade criminosa, sem, no entanto, saber-se se estavam de fato associadas, com permanência e estabilidade, para a prática delitiva.” (eDOC 14, p. 21)



    Afirmou-se que o paciente “tinha sido contratado por uma pessoa chamada de "Índio" para "bater estrada" mediante uma contraprestação pecuniária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).” (eDOC 14, p. 21)



    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Na espécie, a acusação não conseguiu comprovar a alegação de que o paciente se dedica a atividades criminosas.



    Afastou-se o redutor apenas porque o paciente contribuiu, como batedor, para o transporte da droga.



    Ante o exposto, concedo a ordem de ofício para fixar a pena definitiva em “5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, fixados em 1/30 do salário mínimo nacional vigente ao tempo do fato”, mas em regime inicial fechado, afastada a hediondez do crime.



    Publique-se. 



    Comunique-se.



    Brasília, 13 de junho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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