Tribunal: STF
Processo: ARE 1509413
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de petição eletrônica (nº 108.268/2024) interposta por Helderson Rodrigues Messias em que requer “seja suspensa a tramitação do presente recurso, até que essa Suprema Corte promova julgamento definitivo e fixação da tese nos autos do HC 185.913”.



    2. Embora não seja oportuno a suspensão do processamento do feito, por ausência de determinação legal para tal, bem como em obediência ao princípio da celeridade processual, entendo cabível, na espécie, a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para que seja oportunizada à defesa, na origem, a propositura do acordo de não persecução penal.



    Desde logo, consigno que o acordo de não persecução penal (ANPP), por se tratar de negócio jurídico processual em que se busca a formação de consenso quanto à submissão do acusado à pretensão punitiva em conformidade com as sanções pactuadas entre as partes, não constitui direito subjetivo do acusado, tornando-se imprescindível a manifestação bilateral de vontades da acusação e da defesa.



    Tal entendimento – de o ANPP não se configurar como direito subjetivo do acusado – encontra respaldo na doutrina, a exemplo do magistério de Renato Brasileiro de Lima1:



    Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.



    A mesma ótica está consubstanciada na jurisprudência desta Corte:



    Habeas corpus. 2. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal. 3. Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negocial no processo penal. 4. No caso concreto, em alegações finais, o MP posicionou-se favoravelmente à aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Assim, alterou-se o quadro fático, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar sejam os autos remetidos à Câmara de Revisão do Ministério Público Federal, a fim de que aprecie o ato do procurador da República que negou à paciente a oferta de acordo de não persecução penal.



    (HC 194.677, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 13 de agosto de 2021)



    Cumpre citar, nessa esteira, precedente que aborda o consenso exigível na colaboração premiada, cuja lógica é semelhante à do ANPP:



    AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. VOLUNTARIEDADE. INDISPENSABILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO JUDICIALMENTE EXIGÍVEL. RECURSO DESPROVIDO.



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou que o acordo de colaboração premiada consubstancia negócio jurídico processual, de modo que seu aperfeiçoamento pressupõe voluntariedade de ambas as partes celebrantes. Precedentes.



    2. Não cabe ao Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, impor ao Ministério Público a celebração de acordo de colaboração premiada, notadamente, como ocorre na hipótese, em que há motivada indicação das razões que, na visão do titular da ação penal, não recomendariam a formalização do discricionário negócio jurídico processual.



    3. A realização de tratativas dirigidas a avaliar a conveniência do Ministério Público quanto à celebração do acordo de colaboração premiada não resulta na necessária obrigatoriedade de efetiva formação de ajuste processual.



    4. A negativa de celebração de acordo de colaboração premiada, quando explicitada pelo Procurador-Geral da República em feito de competência originária desta Suprema Corte, não se subordina a escrutínio no âmbito das respectivas Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público. 



    […]



    6. Agravo regimental desprovido.



    (MS 35.693 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 24 de julho de 2020) 



     Assim, não compete ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público a celebração do acordo de não persecução penal. 



    De igual forma, não se pode impedir, de plano, eventual propositura do acordo, pelo dominus litis da ação penal, quando, objetivamente, se fizerem presentes as exigências constantes do art. 28-A do Código de Processo Penal.



    Referido dispositivo do diploma processual penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, dispôs que, diante da prática de infração penal sem violência ou grave ameça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público “poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições”.



    Ainda que preenchidos os requisitos objetivos previstos naquele preceito, não se pode perder de vista o caráter essencialmente negocial do ANPP, pautado pela discricionariedade mitigada das partes em sua celebração, uma vez que eventual recusa pelo Ministério Público deverá ser devidamente motivada, podendo ser submetida a controle interno, mediante requerimento da defesa, além de revisada por órgão superior no âmbito do próprio Parquet.



    Tal premissa foi consolidada no Código de Processo Penal pela Lei n. 13.964/2019:



    Art. 28-A. […]



    […] 



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.



    O legislador processual penal, atuando no espaço de conformação que lhe é próprio, sem que se possa afirmar ter havido desproporcionalidade do comando veiculado pelo citado art. 28-A, § 14, optou por um sistema de controle interno da recusa de propositura do ANPP, no âmbito do órgão superior do Ministério Público, quando objetivamente se fizerem presentes os requisitos do caput e incisos do dispositivo.



    Tal previsão guarda conformidade com o art. 129, I, da Carta da República, por força do qual as funções acusatória – aí incluída a vertente negocial – e de julgamento deve ser cometidas a órgãos distintos, sob pena de comprometimento da necessária imparcialidade que deve ser imanente à atividade jurisdicional, com a vulneração, em última análise, da própria garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). 



    Ocorre que, no presente caso, não foi sequer oportunizada, na origem, a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal ao réu. 



    Tal situação, segundo penso, torna plausível, em sede de concessão de habeas corpus de ofício, o pleito defensivo acerca da aplicação do entendimento a ser firmado no julgamento do HC 185.913, com consequente baixa dos autos ao Juízo de origem para que remeta tais autos ao órgão acusatório, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.



    Importante ressaltar, que a matéria relativa à retroatividade do ANPP se encontra afetada ao Plenário do Supremo, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24 de dezembro de 2020, encontrando-se o julgamento em curso com maioria formada pela aplicação retroativa da norma penal instituidora do acordo.



    Entretanto, embora pendente de apreciação pelo Tribunal Pleno, observo que a controvérsia já foi examinada pela Segunda Turma em diversos precedentes. Nesse sentido, destaco o julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin, em que, por unanimidade, foi reconhecida a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, de modo a atingir tanto as investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado. O julgado foi assim resumido:



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.



    Nesse sentido, foi a orientação por mim adotada em decisão monocrática proferida no HC 215.621.



    Destaco, ainda, nessa esteira, precedentes sob a relatoria do ministro Ricardo Lewandowski em que reconhecida a incidência retroativa da Lei n. 13.964/2019, até o trânsito em julgado, tendo em vista a orientação firmada por esta Corte no HC 180.421, no qual foi determinada a remessa dos autos ao Ministério Público, para que fosse verificada a possibilidade de propositura de ANPP (HC 221.969, DJe de 7 de novembro de 2022; HC 221.756, DJe de 28 de outubro de 2022; e HC 214.408, DJe de 5 de outubro de 2022).



    Entendo, portanto, que a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida. 



    O ANPP foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material”, por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, de natureza material, em função de eventual extinção da punibilidade para quem cumprir os critérios ou requisitos estabelecidos nos termos do art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.



    Como se sabe, quando se trata de norma penal de conteúdo material, aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.



    Essa mesma razão é revelada no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, ao dispor que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. 



    Quanto a esse aspecto, entendo incidirem retroativamente nas persecuções penais em curso as regras relacionadas ao ANPP, em virtude da natureza híbrida da norma e do conteúdo mais favorável ao réu. 



    No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santos. Confira-se:



    Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por analogia, aos acordos de não persecução penal […]. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual estiverem.2



    Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.



    Em caso fronteiriço, a Segunda Turma reconheceu a retroatividade da regra que previu a necessidade de representação do ofendido como requisito da ação penal nos crimes de estelionato, também instituída pela Lei n. 13.964/2019, e definiu como limite temporal, para a incidência nos processos em curso, o momento do trânsito em julgado da condenação. 



    Veja-se, no que interessa, a síntese do acórdão prolatado no ARE 1.249.156 AgR-ED, ministro Edson Fachin:



    […] 



    2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    Pois bem. No caso em exame, a Lei 13.964/2019 entrou em vigência em 23/01/2020, antes, portanto, da interposição do recurso de apelação pela defesa do ora agravante (eDoc. 15).



    Assim, apesar de inexistente, nas razões de apelação, a manifestação do ora agravante quanto ao interesse na realização do acordo de não persecução penal, esta Corte formou entendimento majoritário, no julgamento ainda em curso do habeas corpus nº 185.913, no sentido do afastamento da necessidade de tal manifestação na primeira oportunidade da defesa de se pronunciar nos autos.



    Há que se afastar, portanto, o óbice apontado na manifestação dos assistentes de acusação (eDoc 190), no sentido de que teria havido a preclusão do direito da defesa de manifestar o interesse na realização do acordo de não persecução penal. 



    Nessa perspectiva, entendo razoável concluir que um instituto que busca a conciliação e que visa a obstar a tramitação de uma persecução penal seja aplicado até a última fase desta, ou seja, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme orientação adotada pela maioria formada no julgamento – ainda em curso – do habeas corpus 185.913.



    É que, em virtude da presunção de inocência, a força executiva de uma condenação criminal só torna-se definitiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Até lá, é possível que durante o curso da persecução penal (fases investigativa e judicial), as partes optem pela formalização do acordo previsto no art. 28-A do CPP.



    Em outros termos, inspirado pelo modelo de justiça consensual do ANPP, desde que integramente cumpridas as condições ajustadas pelas partes e devidamente homologado pelo juízo competente, o acordo de não persecução penal apresenta natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 28-A, § 13).



    Há que realçar, ainda, os objetivos práticos do acordo de não persecução penal, quais sejam: abreviar, de maneira consensual, um custoso processo-crime e economizar os recursos empreendidos em uma persecução penal duradoura.



    Nessa linha, o Ministério Público aprovou enunciado, por sua 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, em que reconhece a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal no curso da ação até antes do trânsito em julgado da sentença. Eis o teor do enunciado: “É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A da Lei n° 13.964/19, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acordão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão.” (Enunciado 98, alterado na 187ª Sessão Virtual de Coordenação, de 31.8.2020). 



    De outro lado, resta estabelecer, nos casos em que a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor após finalizada a instrução processual, se “é potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?”. 



    Observo que o art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal exige, para a proposição do acordo de não persecução penal, a confissão formal e circunstanciada de infração penal sem violência ou grave ameaça a que a lei comine pena mínima inferior a quatro anos. Cito a dicção de referido dispositivo legal: 



    Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: 



    Não se desconhece que a finalidade do ANPP, ao contrário da colaboração premiada, não é a busca da confissão como elemento de prova. Com efeito, a óptica firmada pelo Plenário no julgamento do HC 127.483 foi no sentido de constituir a colaboração premiada meio de obtenção de prova.



    Assim, enquanto o ANPP consolida-se como mais um instrumento de justiça consensual visando a extinção da punibilidade de quem cumprir os requisitos do acordo, a delação contribui para formar o conjunto probatório a ser valorado e considerado pelo julgador (Rcl 42.785, ministro Gilmar Mendes).



    Necessário acrescentar que a definição do trânsito em julgado da condenação como limite temporal para a aplicação do ANPP aos processos em curso não é compatível com a exigência prévia da confissão em ação penal cuja instrução processual tenha se esgotado anteriormente à vigência da Lei n. 13.964/2019. 



    Partindo da premissa aqui adotada – retroatividade da Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, e sua aplicabilidade aos processos em curso, até o trânsito em julgado da condenação –, penso que, nos casos em que referida lei entrou em vigência após a finalização da instrução processual, deve ser possibilitada aos réus, inclusive na fase recursal, a realização da confissão formal e circunstanciada, requisito objetivo para a formalização do ANPP.



    Desse modo, em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei 13.964/2019, a ausência de confissão na fase investigatória ou processual até o momento não é óbice legítimo à propositura do ANPP. 



    Por esse motivo, salvo nos casos de evidente ausência dos requisitos hábeis à celebração do ajuste previsto no art. 28-A do diploma processual penal, não cabe recusa do magistrado em remeter o processo ao órgão acusatório, sob pena de negar vigência ao comando legal do dispositivo referido e, sobretudo, de frustrar a própria natureza do instituto.



    3. Em face do exposto, reconheço, de ofício, a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e converto o julgamento em diligência, com determinação ao Juízo de primeira instância para que remeta os autos ao órgão acusatório, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 10 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente




1 Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.




2 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Comentários ao pacote anticrime. 2. ed. São Paulo: Gen-Método, 2022. p. 159-172.