Tribunal: STF
Processo: HC 237545
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Thiago Cordova Silva, apontado como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que recebeu os ED como agravo regimental, ao qual negou provimento, no AgRg no REsp nº 1.989.394/PR, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT).



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 312, caput, c/c o art. 69, ambos do Código Penal.



    Alega-se, em síntese, a necessidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP).



    Requer-se, ao final:



    “a) o deferimento do pedido liminar para determinar o sobrestamento dos autos de ED em AgRg no Recurso Especial n. 1989394/PR (2022/0063552-4) até a resolução do mérito da presente ação constitucional, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil e 5º, caput e incisos LIV e LV da Constituição da República;



    b) a desnecessidade de notificação da d. Autoridade Coatora para prestar informações tendo em vista que o feito é eletrônico e, em especial, diante dos documentos que seguem a presente impetração;



    c) no mérito, a concessão da presente ordem de HABEAS CORPUS para reformar o v. ato coator e determinar que os autos sejam remetidos à origem, viabilizando ao d. Ministério Público do Paraná que avalie o oferecimento do acordo de não persecução penal ao paciente, em vista do cumprimento preliminar dos pressupostos objetivos para propositura do acordo e dos pareceres emitidos neste caso pela d. Procuradoria-Geral da República, bem como os precedentes deste Egrégio Supremo Tribunal Federal e conforme preveem os artigos 9º, do Decreto n. 678/1992 (Pacto de São José da Costa Rica), 5º, “caput”, incisos II, XL, XXXV, LIV e LV, da Constituição da República.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do aresto questionado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PECULATO. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ENCERRADA. INÉPCIA DA EXORDIAL E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. QUESTÕES SUPERADAS. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇÃO, COM TRÂNSITO EM JULGADO. QUEBRA DO SIGILO DE ERB. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. UTILIZAÇÃO DE DADOS CADASTRAIS EXTERNOS DE USUÁRIOS DE TELEFONIA CELULAR. POSSIBILIDADE. NÃO SUBMISSÃO À LEI N. 9.296/96. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA N. 466/STF. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGALIDADE (RE N. 593.727/STF). VIOLAÇÃO AO ART. 6º DO CPP. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE OITIVA DO INVESTIGADO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 283 E 284/STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PENA-BASE. CULPABILIDADE. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. CARGO DE RENOME NO LEGISLATIVO LOCAL. VEREADOR. AUMENTO DE 1/8 DO INTERVALO DA PENA.PROPORCIONALIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA.



    1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em observância ao princípio da fungibilidade recursal.



    2. Não é cabível o exame de dispositivos constitucionais em recurso especial, no termos do art. 105, III, da CF, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.



    3. O conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional exige a demonstração da divergência jurisprudencial, o que não ocorreu no caso, uma vez que não foram cumpridos os requisitos previstos nos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.



    4. Entende esta Corte que, "a despeito de ter havido, a princípio, julgados dissidentes, a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção se alinhou no mesmo sentido do que decidiu o acórdão embargado. O entendimento atual e uniforme é de que o acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia." (AgRg nos EAREsp n. 2.125.431/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023). Incidência da Súmula n. 83/STJ.



    5. As questões referentes à inépcia da exordial e à ausência de fundamentação da decisão que recebe a denúncia ficaram superadas pela superveniência da sentença condenatória, a qual foi mantida em grau de apelação, com trânsito em julgado para as partes. Incidência da Súmula n. 83/STJ.



    6. Entende esta Corte que os dados cadastrais de usuários de serviços de telefonia celular não se confundem com interceptações telefônicas, sendo elementos externos à comunicação telemática, não submetidos à disciplina da Lei n. 9.296/96, não havendo ilegalidade se a quebra do sigilo dos dados das ERBs ocorreu por decisão judicial fundamentada, na qual foram indicados indícios da prática delitiva, bem como a necessidade da medida, a área e o período dos registros necessários à investigação. Incidência da Súmula n. 83/STJ.



    7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.727/MG (DJe de 6-8-2018), sob o regime da repercussão geral, reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, não havendo, no caso, a demonstração de que tenha ocorrido o desrespeito aos direitos e às garantias constitucionais do investigado na investigação realizada. Incidência da Súmula n. 83/STJ.



    8. Quanto à alegação de violação ao art. 6º do CPP, constou do acórdão recorrido que, no procedimento investigatório, foi oportunizada a oitiva do acusado, a qual seria mera faculdade do Parquet, cuja ausência, diante do caráter informativo do inquérito, não contaminaria o processo penal, fundamentos não atacados especificamente pelo recorrente, suficientes, por si sós, para manter a razão de decidir da Corte de origem. Incidência das súmulas n. 283 e 284/STF.



    9. A exasperação da pena-base pelas instâncias de origem, em 1 ano e 3 meses (1/8 do intervalo da pena em abstrato), com a indicação de elemento concreto que transborda aqueles inerentes ao crime, referente à culpabilidade, pois o sentenciado "exercia cargo de renome no legislativo Municipal como Vereador", não destoa do entendimento desta Corte. Incidência da súmula n. 83/STJ.



    10. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.”



    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, o entendimento emanado daquela Corte de Justiça encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    Inicialmente, como tenho ressaltado em manifestações anteriores, não desconheço que a matéria em discussão nestes autos está em julgamento no Plenário deste Supremo Tribunal no HC nº 185.913/DF, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes.



    No entanto, a colenda Segunda Turma desta Suprema Corte, em recentes julgamentos, reconheceu a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 13.964/19, para as ações penais em curso até o trânsito em julgado, mesmo havendo sentença condenatória em grau de recurso.Vide:



     



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.” (HC nº 220.249/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 6/2/23). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP E DETERMINAR A CONVERSÃO DA AÇÃO PENAL EM DILIGÊNCIA PARA OPORTUNIZAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO EVENTUAL PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava a prolação da sentença condenatória quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativa a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 5. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1209442 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 02-05-2023).



    Ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC n. 227.026/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Dje: 26/4/2023; HC-MC n. 218.725/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,Dje: 16/8/2022; HC 224936/SC, Rel. Ministro Nunes Marques, DJe 8/3/2023; HC n. 214.895/SC, Rel. Ministro André Mendonça, DJe: 18/4/2023.



    Como se vê, embora afetado ao Plenário da Corte, a Segunda Turma tem entendimento no sentido de que o ANPP é possível a processos ainda em curso até o trânsito em julgado, mesmo havendo sentença condenatória em grau de recurso. 



    Ocorre, no entanto, que, além disso, a Segunda Turma estabelece que o acusado somente tem direito desde que tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. A propósito, trago recentíssimos precedentes que corroboram esse entendimento: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. A Segunda Turma tem entendimento no sentido de que o ANPP é possível a processos ainda em curso até o trânsito em julgado, isto é, com sentença que ainda não transitou em julgado. 3. O acusado somente tem direito desde que tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPC, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. 4. Agravo não provido. (HC 231789 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24-10-2023, grifamos)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Acordo de Não Persecução Penal-ANPP. 4. O art. 28-A do Código de Processo Penal, redação da Lei 13.964/2019, congrega normas tanto processuais quanto materiais, justificando a classificação como norma de natureza híbrida. Em sendo norma de caráter híbrido, com perspectiva material, impõe-se a incidência retroativa em observância à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 5. A incidência retrospectiva, entretanto, não se confunde com a existência de direito subjetivo ao benefício e sim à negativa motivada e fundamentada, sob controle jurisdicional quanto à validade dos argumentos, além de condicionar-se à observância da boa-fé objetiva dos envolvidos quanto à oferta. 6. Especificamente quanto à confissão, é inválida a negativa do ANPP por ter o investigado exercido regularmente direitos na Etapa de Investigação Criminal. Exaurida da Etapa de Investigação Criminal, rejeitada a hipótese de arquivamento, somente então surge a análise dos requisitos e condições do ANPP. O fato de o investigado ter confessado ou não a conduta apurada é independente da instauração da Etapa da Justiça Negocial, na qual a exigência é de “confissão circunstancial”. 7. A partir das premissas estabelecidas, com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, em 23.01.2020, a análise do cabimento do ANPP se refere exclusivamente à satisfação dos requisitos objetivos, independentemente da confissão do investigado na Etapa de Investigação Criminal, desde que uma das partes tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. Os termos do acordo dependem da análise das circunstâncias do caso penal. 8. No caso concreto, o pedido de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal [ANPP] pela defesa se deu na primeira oportunidade de manifestar-se nos autos após a entrada em vigor do citado art. 28-A do CPP. 9. Agravo regimental não provido. (ARE 1364186 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01-09-2023)



    Nesses termos, embora entenda ser dispensável esse segundo requisito, aplico a jurisprudência dessa Colenda Turma no sentido de que o acordo de não persecução penal somente pode ser aplicado aos processos em que a parte tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, ou seja, 23/1/2020 (30 dias após a publicação da Lei nº 13.964 de 24/12/2019). 



    Desse modo, no caso concreto, ressalvado meu entendimento pessoal quanto à inexigência de que a defesa formule o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a vigência do art. 28-A do CPP, verifico, no entanto, nos termos do entendimento que prevalece nesta Segunda Turma, que ocorreu a preclusão quanto ao pedido de oferecimento do ANPP.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente habeas corpus, prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente