Tribunal: STF
Processo: ARE 1498554
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-25
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ART. 155, § 2º, INC. VII, DA CF/88, COM REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. TEMA 1.093/STF. COBRANÇA DA EXAÇÃO JÁ NO EXERCÍCIO DE 2022 COM BASE NA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22. VIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE (NONAGESIMAL E DE EXERCÍCIO). VALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE, AINDA NO ANO DE 2015, DISCIPLINOU O DIFAL-ICMS NO ÂMBITO DO RIO GRANDE DO SUL EXPRESSAMENTE RECONHECIDA PELA SUPREMA CORTE AO APRECIAR O TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA, PORTANTO, DE INSTITUIÇÃO E/OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO PELA LC Nº 190/22, A RECLAMAR A OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 150, III, "B" E "C", DA CF/88. POSSIBILIDADE DE PRONTA COBRANÇA DA EXAÇÃO COM SUPEDÂNEO NA LEI ESTADUAL Nº 14.804/2015. CONCLUSÃO ADOTADA EM SINTONIA COM O QUE DECIDIU O EG. STF AO INDEFERIR PLEITO LIMINAR FORMULADO NOS AUTOS DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 7.066. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO NA EXORDIAL INDEMONSTRADO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DO "WRIT" MANTIDA, NO PONTO. PRECEDENTES [...]”. (eDOC 118, p. 13)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146; 150, III, alínea b; e 155, § 2º, XII, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, questiona-se o ato de cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre as vendas de mercadorias realizadas pela parte recorrente a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Rio Grande do Sul.



    Alega-se que o Estado exige o tributo com base na Lei estadual 14.804/2015 e no Regulamento Estadual de ICMS, esta última editada antes do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Tema 1.093 e da ADI 5.469, nos quais a Corte reconheceu a necessidade de edição de lei complementar prevendo normas gerais para viabilizar a cobrança do tributo.



    Sustenta-se que a “celeuma reside na observância ou não da anterioridade de exercício contida no art. 150, III, b, da CF, para fins de cobrança do DIFAL/ICMS em debate, em especial a partir da publicação do art. 3º da LC 190/2022, levando-se em consideração o entendimento da Magna Corte, expressado no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, de que a cobrança do DIFAL é indevida antes da vigência de lei complementar que discipline a matéria”.



    Afirma-se que o Tribunal local, entretanto, entendeu que a LC 190/2022 não criou nem majorou tributo e, portanto, não seria aplicável ao caso o princípio da anterioridade de exercício. 



    Argumenta-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, no julgamento da ADI 5.469 e do RE-RG 1.287.019 (Tema 1093), a inexigibilidade do DIFAL/ICMS enquanto não editada lei complementar regulamentando as normas gerais da exação, introduzida no ordenamento jurídico pela EC 87/2015.



    Assevera-se, nesse sentido, que a Lei Complementar 190/2022 entrou em vigor na data de sua publicação, em 5.1.2022, cujo efeito, para disciplinar as normas gerais do DIFAL/ICMS, foi postergado em 90 dias diante da previsão expressa e literal contida no seu art. 3º. 



    Aponta-se, assim, que somente a partir da produção de efeitos de nova lei complementar é que a cobrança do DIFAL/ICMS poderia ser validamente instituída pelo Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista que, no julgamento do Tema 1.093 e da ADI 5.469, esta Corte Suprema consignou que a Lei Kandir não previa as normas gerais para viabilizar a cobrança do DIFAL.



    Aduz-se que a instituição da cobrança do tributo por meio da lei local ocorreu na ausência de lei complementar regulamentadora das normas gerais da exação, não podendo, portanto, ser utilizada como parâmetro de cumprimento da anterioridade tributária anual, a qual deverá ser efetivamente considerada a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022 para essa finalidade.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte sustenta a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS, incidente sobre as vendas de mercadorias realizadas pela parte recorrente a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Rio Grande do Sul, no exercício fiscal de 2022, tendo em vista a necessidade de observância das anterioridades tributárias nonagesimal e anual.



    Com relação a essa questão, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “Como bem destacou a parte impetrante, no dia 24/02/2021, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, em análise conjunta da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS introduzido pela EC nº 87/2015 sem a edição de lei complementar disciplinando indigitado mecanismo de compensação e de divisão de receitas entre os Estados. 



    Segundo concluiu o il. Ministro Marco Aurélio, relator do RE nº 1.287.019, os Estados e o Distrito Federal, ao definirem os elementos essenciais da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema (CF/88, arts. 146, I e II, e 155, § 2º, XII). Desse modo, antes da regulamentação por lei complementar, não poderiam os Estados e o DF efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao DIFAL nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, sob pena de vulneração ao princípio da legalidade (CF/88, art. 150, I). 



    Eis a tese fixada pela Suprema Corte, "in litteris":"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.". 



    No mesmo julgado, outrossim, restou aprovada, por maioria de votos, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos supracitados, produza efeitos a partir do ano de 2022, exercício seguinte à data do julgamento. 



    Diante disso, seguindo a orientação da Suprema Corte e de modo a permitir que os Estados passem a efetuar a cobrança do DIFAL, a União Federal, em janeiro do corrente ano, editou a Lei Complementar nº 190/2022, disciplinando a matéria.



    Com base nesse diploma, então, segundo alegado pela parte, o Estado do Rio Grande do Sul já vem exigindo dos contribuintes o pagamento do diferencial de alíquota, o que, no seu entender, violaria o princípio da anterioridade (nonagesimal e de exercício - art. 150, III, "b" e "c", da CF/88). 



    Ocorre que, conforme se depreende do próprio acórdão paradigma do STF lançado quando da apreciação do Tema 1.093 da repercussão geral, a Suprema Corte expressamente chancelou a validade das leis estaduais que, após a edição da EC nº 87/15, disciplinaram a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, nestes termos:



    "E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto."



    Com isso, as legislações anteriores, a exemplo da Lei Estadual nº 14.804/2015 do Rio Grande do Sul, permanecem válidas, sendo dispensável, portanto, a edição de nova lei estadual sobre o mesmo assunto. 



    Outrossim, com a edição da LC nº 190/2022, o que se denota, com base sobretudo no que decidiu o eg. Supremo Tribunal Federal quando do recebimento, em maio/2022, da ADI nº 7066 (conjuntamente com as ADIs 7070, 7075 e 7078), é que ditas normativas estaduais passaram a ter eficácia plena, sendo passíveis de aplicação imediata, sem a necessidade de observância ao princípio da anterioridade (seja a nonagesimal, seja a de exercício). 



    Isso porque, nos dizeres do il. Ministro Alexandre de Moares, relator das referidas ADIs, "a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo" (sic).



    Em suma, conclui o STF, ainda que em cognição sumária, no sentido de que: "O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, 'b', da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)." (sic).



    Daí, então, é que, não havendo a instituição e/ou majoração do DIFAL-ICMS devido nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto pela LC nº 190/2022, descabe cogitar de afronta ao princípio da anterioridade, inexistindo, no caso, direito líquido e certo apto a legitimar a concessão da ordem”. (eDOC 118, p. 6-7)



    Registro que esta Corte, no julgamento conjunto do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093) e da ADI 5.469, firmou entendimento de que a instituição do diferencial de alíquota de ICMS exige a edição de lei complementar disciplinando o tema. Transcrevo, a propósito, a tese firmada no âmbito da repercussão geral:



     



    “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Na oportunidade do julgamento, o Min. Dias Toffoli, relator para o acórdão, enfatizou a validade das leis estaduais e distritais que, editadas antes daquela lei complementar, dispunham sobre o diferencial em tela. Transcrevo, a propósito, o seguinte trecho:



    “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.



    No caso do Rio Grande do Sul, a Lei Estadual nº 14.804/2015 foi a responsável por instituir a cobrança do DIFAL no âmbito daquele ente da federação, a qual, conforme se depreende do paradigma, é válida, carecendo apenas da edição da lei complementar federal para a plena produção de efeitos. Nesse sentido, é esta norma que deve observar o princípio da anterioridade, e não a LC 190/2022, a qual, conforme assentado por esta Corte, não criou nem majorou tributo.



    Desse modo, verifico que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge do entendimento desta Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de junho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente