Tribunal: STF
Processo: ARE 1488601
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO. PERDA DE VALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA 
N. 774/2017. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PONTO PERCENTUAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região: 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. 
COFINS-IMPORTAÇÃO. TEMA 1.047. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ARTIGO 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004. GATT. CLÁUSULA DE NÃO DISCRIMINAÇÃO. PERCENTUAL ADICIONAL. MEDIDAS PROVISÓRIAS 774/2017 E 794/2017. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ARTIGO 195, § 6º, CF. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. 



    1. Sobre a controvérsia dos autos decidiu a Suprema Corte, em repercussão geral, o Tema 1.047, no sentido de que: ‘I - É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004. II - A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade’. A definição de tal tese confirmou jurisprudência há muito consolidada na Suprema Corte no sentido de que não se exige lei complementar para instituir contribuição prevista expressamente no texto constitucional, do que deriva evidente, portanto, que mera majoração da alíquota prescinde, igualmente, de tal instrumento legislativo. Neste ponto, inexiste critério material de incidência da alíquota majorada diverso daquele previsto originalmente para a COFINS-Importação, para caracterização de tributo independente, mas, tão-somente, relação de continência quanto àqueles eventos que, enquadrados na hipótese de incidência da COFINS-Importação, sujeitam-se, ademais, à majoração de alíquota. Em verdade, a eventual tese de que a cada alíquota prevista no artigo 8º da Lei 10.865/2004 corresponderia um fato gerador diverso – já que o percentual varia de acordo com o produto importado, ou mesmo segundo critérios temporais – e, assim, um tributo distinto, evidencia a impropriedade do raciocínio.



    2. Tampouco se verifica violação ao GATT/OMC, quanto à cláusula de não-discriminação porque assentado, desde o RE 559.937, ser inviável comparar, de modo absoluto, as duas modalidades de COFINS (Importação e interna), pois distintos os fatos geradores (importar bens/serviços e auferir receita bruta/faturamento, respectivamente), a eleição de dois tributos com critério material absolutamente distinto revela a adoção de parâmetro impróprio e injustificado. De fato, diversamente, caso seria de avaliar-se a carga tributária total incidente sobre produto produzido no país e o importado, o que demandaria o exame do valor agregado ao preço do produto importado que decorre de sua tributação no país de origem. Ademais, mesmo que se houvesse provado assimetria, existem elementos contextuais à produção, inclusive tributação indireta, que limitariam qualquer tipo de comparação a critérios equitativos, jamais simétricos. É o que ocorre, por exemplo, quando se toma em conta a diversidade de disponibilidade de recursos materiais (mão-de-obra, tecnologia, crédito) e a forma como são tributados em cada país, do que decorre natural que produto possa ser importado a preço menor do que o custo de produção no Brasil, fator que foi, desde logo, considerado na edição da MP 540/2011. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça decidiu por afastar a cláusula de tratamento nacional quanto à relação entre COFINS-Importação e COFINS interna.



    3. Quanto à alegação de revogação do § 21 do artigo 8º da Lei 10.865/2004, revogado pela MP 774/2017 e, depois, tacitamente repristinado com a revogação desta última pela MP 794/2017, com ofensa aos artigos 2º, § 3º, da LINDB e 150, I e III, c, da CF, cumpre destacar que a eficácia da medida provisória, como espécie normativa, é precária, com estabilização condicionada à conversão em lei, no prazo de até 120 dias, como elucida o artigo 62, § 3º, da Constituição Federal, que decorre da excepcionalidade em conferir-se atributos legislativos, ainda que limitados, ao Poder Executivo, donde a necessidade de confirmação pelo Legislativo, em autêntica exemplificação do sistema de freios e contrapesos constitucionais.



    4. No caso, o efeito próprio da ‘revogação’ do § 21 do artigo 8º da MP 774/2017 é, em verdade, de ‘suspensão’: a norma atacada não é extraída do plano jurídico, de imediato, mas apenas tem incidência obstada, provisoriamente. Isto porque a medida provisória, por si, sem confirmação de quem exerce, de ordinário, função legiferante, não pode modificar vigência da legislação produzida segundo o regular processo legislativo – é possível, diversamente, que adquira eficácia ultrativa excepcional, lastreada na garantia constitucional individual de preservação do ato jurídico perfeito, como visto mais adiante. É esta a racionalidade, em termos dogmáticos, da necessidade de conversão em lei. Sobrevindo diploma legislativo, em sentido estrito, de conversão, os efeitos produzidos pela medida provisória são confirmados, em seus termos. Há, propriamente, confirmação retroativa, como implemento de requisito formativo da regra (embora não produza efeitos práticos diversos, no mais das vezes, a concepção de que há ‘suspensão’ até a conversão em lei da medida provisória, e ‘revogação’ deste momento em diante). Esta conclusão é imperativa, pois, caso contrário, haveria que se entender que a perda de eficácia de medida provisória não convertida em lei ocasionaria a repristinação das normas que houvesse revogado, o que, como consabido, é evento excepcionalíssimo e condicionado à previsão normativa expressa. Seguindo a linha de que o fundamento da exigência de lei de conversão é a confirmação, pelo Poder Legislativo, do ato do Poder Executivo que desborda de seus limites constitucionais regulares, é forçosa a derivação de que a Constituição Federal, a toda vista, não previu hipótese genérica e indeterminada de repristinação sob controle do Poder Executivo. Poder-se-ia dizer, ao limite, sobre semelhança ao denominado ‘efeito repristinatório’ (que com aquela não se confunde), termo que consagrou a doutrina para identificar o fenômeno que ocasionalmente se observa em decorrência do controle de constitucionalidade.



    5. A síntese necessária, portanto, no caso, é a de que, como a majoração da alíquota de COFINS-Importação jamais foi efetivamente excluída do ordenamento, não cabe cogitar de nova observância da anterioridade nonagesimal, pois não há que se igualar remoção da norma incidental e precária obstativa da eficácia (e não da vigência) da tributação (a Medida Provisória 774/2017, no caso) com novel edição de regra tributária. Perceba-se que tal conclusão é idêntica tanto para o momento em que a MP 794/2017 entrou em vigor como para a posterior perda de eficácia da própria MP 774/2017, por falta de conversão em lei. De fato, pelos mesmos fundamentos dogmáticos, não cabe exigir anterioridade nonagesimal para a eficácia da MP 794/2017. Tal diploma não instituiu qualquer tributo novo, mas, apenas, à semelhança do ato anterior, suprimiu, de forma temporária, eficácia de norma dentro do ordenamento jurídico. Caso diverso seria se, para além disto, houvesse previsto, originalmente, majoração do adicional de alíquota previsto no artigo 8º, § 21, da Lei 10.865/2004, pois, nesta hipótese, estaria, de fato, inserindo regra original de tributação no plano jurídico. Estabelecido que a medida provisória não gera revogação de texto legal sem prévia conversão em lei, há que se reputar necessariamente irrelevantes, para qualquer discussão de tal futuro e incerto efeito revocatório, causas modificativas da eficácia do diploma ocorridas previamente à convalidação respectiva pelo Legislativo, já que antecedentes à pretendida extração da norma anterior do sistema jurídico. 



    6. Nem se pretenda invocar, por analogia, teses de majoração indireta da tributação, pois o caso não se amolda a tal cenário. Não se reduziu benefício fiscal (caso modal da arguição de majoração indireta de exigências fiscais) nem se tratou de norma legal que, paralela à regra-matriz tributária, de qualquer forma alterou vigência de regra anterior a respeito do critério quantitativo da hipótese de incidência. O caso é de norma precária que, por sua natureza, não tendo sido ratificada pelo Poder Legislativo, apenas teve o condão de suspender, direta e temporariamente, a eficácia de parte da base de cálculo das exações em referência, na linha do acima exposto.



    7. O artigo 62 da Constituição Federal igualmente preserva a eficácia das relações jurídicas e atos praticados no período em que vigeu a medida provisória, facultando ao Congresso Nacional disciplinar o regramento aplicável a tais vínculos jurídicos, mediante decreto legislativo. Como anteriormente dito, trata-se de prevalência da garantia constitucional sobre o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal). No caso da MP 774/2017, entre 01/07/2017 e 08/08/2017 produziu efeitos regulares, mas entre 09/08/2017 e 06/12/2017, o ato presidencial teve aplicabilidade obstada pela MP 794/2017 até que a MP 774/2017 voltou a gerar efeitos, entre 07/12/2017 e 08/12/2017, com base na cessação da eficácia da MP 794/2017. A partir de 09/12/2017 foi retomada a incidência do artigo 8º, § 21 da Lei 10.865/2004. Destarte, não se aplica a majoração de alíquota prevista pelo § 21 do artigo 8º da Lei 10.865/2004 aos fatos geradores ocorridos nos períodos de 01/07/2017 a 08/08/2017 e de 07/12/2017 a 08/12/2017.



    8. Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, incluindo o artigo 26-A da Lei 11.457/2007 na redação da Lei 13.670/2018, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 



    9. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a ‘precatório’, registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). 



    10. Apelação parcialmente provida” (fls. 12-16, e-doc. 68).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 78).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXV, LIV e LV do art. 5º, o art. 37, o inc. IX do art. 93, o § 3º do art. 62 e o § 6º do art. 195 da Constituição da República. 



    Sustenta que, “tendo em vista que a MP nº 774/2017 não foi rejeitada (explícita ou tacitamente) pelo Congresso Nacional, hipótese em que a norma perderia eficácia desde a sua edição, mas foi expressamente revogada pela MP 
nº 794/2017, sem a reinstituição do adicional da COFINS-importação, a exigência do adicional de 1% contraria o disposto no artigo 62, § 3º, da Constituição” (fl. 12, e-doc. 89).



    Assevera que “a revogação da MP nº 774/2017 pela MP nº 794/2017 não poderia ter como consequência o imediato restabelecimento do adicional de 1% da COFINS incidente na importação, sob pena de repristinação do § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004, o que é vedado no ordenamento jurídico pátrio, nos termos do § 3º do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)” (fl. 13, e-doc. 89).



    Argumenta que, “caso se entenda que a MP nº 794/2017, ao revogar a MP nº 774/2017, reinstituiu imediatamente o adicional de 1% da COFINS incidente na importação, há inequívoca majoração da COFINS-importação por meio do adicional, devendo, portanto, ser respeitado o princípio da anterioridade nonagesial” (fl. 16, e-doc. 89).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob o fundamento de estar o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 98).



    A agravante reitera os fundamentos do recurso extraordinário e pede “seja o presente Agravo seja conhecido e integralmente provido para reformar a r. decisão agravada, a fim de que seja admitido e regularmente processado o Recurso Extraordinário interposto pela Agravante” (fls. 13-14, 
e-doc. 101). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à agravante. 



    5. Este Supremo Tribunal Federal assentou que a medida provisória não convertida não revoga lei anterior, apenas suspende seus efeitos no ordenamento jurídico, pelo seu caráter transitório e precário. Confiram-se os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. COFINS – IMPORTAÇÃO. TEMA 1047/STF. MP Nº 774/2017, MP Nº 794/2017. VALIDADE DA MAJORAÇÃO, EM UM PONTO PERCENTUAL, DA ALÍQUOTA DA COFINS-IMPORTAÇÃO APÓS A MP 
Nº 774/2017. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL GARANTIDA PELO TRIBUNAL A A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS. 
1. Medida provisória não revoga lei anterior, apenas suspende seus efeitos no ordenamento jurídico devido ao seu caráter transitório e precário. A revogação da medida provisória (expressa ou tacitamente) restaura a eficácia da primeira lei, que estava suspensa. 2. Impossibilidade de afastar a anterioridade nonagesimal, pois configura violação ao princípio da non reformatio in pejus. Recurso parcialmente provido. 3. Agravo parcialmente provido. Sem majoração de honorários, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem” (RE 
n. 1.411.445-ED-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 4.4.2024).



    “CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO. MEDIDA PROVISÓRIA. ESTABELECIMENTO DA ORGANIZAÇÃO BÁSICA DOS ÓRGÃOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA E DOS MINISTÉRIOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 62, CAPUT e §§ 3º e 10, CRFB. REQUISITOS PROCEDIMENTAIS. REJEIÇÃO E REVOGAÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA COMO CATEGORIAS DE FATO JURÍDICO EQUIVALENTES E ABRANGIDAS NA VEDAÇÃO DE REEDIÇÃO NA MESMA SESSÃO LEGISLATIVA. INTERPRETAÇÃO DO 
§ 10 DO ART. 62 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE SUPERVENIENTE. ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES JUDICIAIS DO STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu interpretação jurídica no sentido de que apenas a modificação substancial, promovida durante o procedimento de deliberação e decisão legislativa de conversão de espécies normativas, configura situação de prejudicialidade superveniente da ação a acarretar, por conseguinte, a extinção do processo sem resolução do mérito. Ademais, faz-se imprescindível o aditamento da petição inicial para a convalidação da irregularidade processual. Desse modo, a hipótese de mera conversão legislativa da medida provisória não é argumento suficiente para justificar prejudicialidade processual superveniente. 2. Medida provisória não revoga lei anterior, mas apenas suspende seus efeitos no ordenamento jurídico, em face do seu caráter transitório e precário. Assim, aprovada a medida provisória pela Câmara e pelo Senado, surge nova lei, a qual terá o efeito de revogar lei antecedente. Todavia, caso a medida provisória seja rejeitada (expressa ou tacitamente), a lei primeira vigente no ordenamento, e que estava suspensa, volta a ter eficácia. 3. Conversão do exame da medida cautelar em julgamento do mérito da demanda. (...)” (ADI n. 5.709, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 28.6.2019).



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que a suspensão da cobrança do adicional de um ponto percentual da Cofins-Importação pela Medida Provisória n. 774/2017, que posteriormente perdeu sua validade, manteve a exigibilidade da exação tributária, sem necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal pela ausência do elemento surpresa. Assim, por exemplo:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário.Cofins-importação. Adicional de 1%. MP 
nº 774/2017. Ausência de conversão em lei. Caráter transitório e precário. 1. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a medida provisória não revoga lei anterior, apenas suspende seus efeitos no ordenamento jurídico, em face do seu caráter transitório e precário. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC” 
(RE n. 1.364.134-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma DJe 30.3.2023).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. Cofins-Importação. Alíquota adicional. Artigo 8º, 
§ 21, da Lei 10.865/04. MP nº 774 e 794, de 2017. Princípio da anterioridade nonagesimal em relação à MP nº 774/17. Impossibilidade. Ausência do elemento surpresa. 1. A perda da eficácia da Medida Provisória nº 774/17, em razão de sua não apreciação pelo Congresso Nacional, revigorou o § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/04 e, assim, o adicional da Cofins-Importação nele previsto. O retorno da produção de efeitos desse dispositivo não se sujeita à anterioridade nonagesimal, em razão da ausência do elemento surpresa. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 3. Condeno a parte agravante ao pagamento de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º, do Novo CPC, caso seja unânime a votação” (RE n. 1.395.908-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2023).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. Cofins-Importação. Alíquota adicional. Artigo 8º, § 21, da Lei 10.865/04. Medidas Provisórias nºs 774 e 794, de 2017. Revogação por decurso de prazo. Desnecessidade de nova lei para cobrança do adicional da Cofins-Importação. Princípio da anterioridade nonagesimal em relação à MP nº 774/17. Impossibilidade. Ausência do elemento surpresa. 1. De acordo com a jurisprudência da Corte, a medida provisória paralisa os efeitos dos atos do poder público a ela anteriores ou com ela conflitantes, inibindo-os, transitoriamente, em seu conteúdo e eficácia. Sua não conversão em lei restaura a eficácia jurídica dos diplomas afetados pela superveniente edição do ato normativo provisório. A restauração de eficácia não se confunde com o instituto da repristinação, gerando efeitos desde a data de edição da medida provisória não convertida. Precedente: ADI 
nº 221/DF-MC. 2. A perda da eficácia da MP nº 774/17, em razão de sua não apreciação pelo Congresso Nacional, revigorou o § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/04 e, assim, o adicional da Cofins-Importação nele previsto. O retorno da produção de efeitos desse dispositivo não se sujeita à anterioridade nonagesimal, em razão da ausência do elemento surpresa. 
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE 
n. 1.395.472-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2023).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas no 
RE n. 1.438.798, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.7.2023; no 
RE n. 1.386.089, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.7.2022; e no 
RE n. 1.364.857, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 4.3.2022.



    O acórdão recorrido está em harmonia com essa orientação jurisprudencial.



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante. 



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora