Tribunal: STF
Processo: RHC 243724
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-15
Data de publicação: 2024-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Furto qualificado. Alegação de ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal. Nulidade processual. Inocorrência. Não demonstração de prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. Preclusão. Pleito de desclassificação. Reexame do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Jorge Fernando de Oliveira Rocha contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 905.058/MG (evento 27).



    O Recorrente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de furto qualificado (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006) (eventos 5, 7 e 9).



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, em razão “de o juiz, durante a audiência de instrução e julgamento, ter agido como se fosse a acusação, assumindo o protagonismo na produção da prova e atuando em substituição ao Ministério Público”. Argumenta que “a atuação complementar do julgador, prevista no parágrafo único do aludido art. 212 do Código de Processo Penal, não autoriza o juiz a agir como agiu no presente caso”. Sustenta demonstrado o prejuízo ao recorrente, porquanto “a prova que fundamentou a condenação do recorrente por suposto tráfico de 0,61 gramas de cocaína não surgiu da acusação, mas sim do próprio juiz”. Requer o provimento do recurso para reconhecer a nulidade das provas produzidas na audiência de instrução e julgamento e desclassificar a conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (evento 36).



    O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso (evento 61). 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OFENSA AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE NÃO CONSTATADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO/DESCLASSIFICATÓRIO. QUESTÃO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. De acordo com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 



    2. Por outro lado, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente/agravante. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação/desclassificação. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    No tocante ao pleito de nulidade, extraio do voto vencedor no julgamento do recurso de apelação, no que sobreleva, o seguinte fundamento (evento 7):



    “... o descumprimento da sistemática procedimental constante do art. 212 do CPP constitui “Mera Irregularidade” e quando muito uma hipótese de “Nulidade Relativa” – que exige prova do prejuízo (artigo 563 do CPP), sendo certo que “in casu”, não trouxe qualquer prejuízo à Defesa, esta que teve a plena oportunidade de formular questionamentos às testemunhas, exercendo seu pleno contraditório, não há que se falar em nulidade. 



    A Lei Processual Penal não obsta a inquirição de testemunhas pelo Magistrado. Ao contrário, tal prática é permitida, conforme previsto no parágrafo único, do art. 212, do Código de Processo Penal, desde que o Julgador sinta a necessidade de formular perguntas que o guiem na busca da verdade real. 



    Cumpre destacar que a aludida irregularidade, como já dito, é causa de Nulidade Relativa, exigindo alegação em momento oportuno (artigo 571 do CPP) e demonstração de prejuízo (artigo 563 do CPP), o que não ocorreu no presente caso. 



    De efeito, não obstante a redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa, sendo necessária a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade.”



    A Corte Superior, por sua vez, ressaltou que:



    “A Lei 11.690, que entrou em vigor a partir de 9 de agosto de 2008, introduziu algumas modificações no regulamento da prova testemunhal, dando nova redação ao art. 212 do Código de Processo Penal nos seguintes termos:



    (...)



    Da leitura do mencionado dispositivo, observa-se que as alterações promovidas pela referida legislação trouxeram o método de exame direto e cruzado da prova oral, abolindo o antigo sistema presidencial quanto à formulação das perguntas e reperguntas por parte do Juiz, inerente ao processo inquisitório, adotando, assim, o sistema adversarial anglo-americano, consistente primeiramente no direct-examination – por parte de quem arrolou – e posteriormente no cross-examination – sendo submetido à parte contrária –, de tal sorte que ao Magistrado cabe apenas a complementação da inquirição sobre os pontos não esclarecidos, ao final, caso entenda necessário. 



    Isto porque é cediço que, no terreno das nulidades no âmbito no processo penal, vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidação é condicionada à demonstração do prejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercício do juízo de conveniência acerca da retirada da sua eficácia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto. Assim, para a declaração da nulidade de determinado ato processual, não basta a mera alegação da ausência de alguma formalidade na sua execução, sendo imperiosa, repita-se, a demonstração do eventual prejuízo concreto suportado pela parte na sua omissão, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, conforme dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie.” 



    A conclusão das instâncias anteriores não diverge da jurisprudência de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, em relação à inobservância do rito previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, consolidada no sentido da nulidade relativa (HC 175.048, Relator p/ o Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.8.2020; RHC 208.024-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 25.4.2022; HC 232.621-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 23.4.2024; HC 231.010-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 1.3.2024). Portanto, compete à parte arguente a comprovação do prejuízo pelo descumprimento da norma processual.



    Anoto que o fato do juiz ter perguntado primeiro, e não ao final, não decorre prejuízo às partes; antes, da irregularidade, provém vantagem processual para a parte que pergunta por último, o que, em tese, lhe é mais favorável.



    Além disso, não é possível presumir alteração das respostas das testemunhas se as perguntas fossem formuladas em primeiro lugar e diretamente pelas partes e, em seguida, pelo juiz. 



    Sobre as nulidades, a jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP. Nessa linha: “Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (“pas de nullité sans grief”), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável.” (HC 232.688-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01.03.2024). Tais condicionantes não foram satisfeitas na presente impetração.



    Não se prestigia a forma pela forma, com o que, se da irregularidade formal não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. Sobre o tema, há precedentes desta Suprema Corte. Entre eles:



    “Pelo que se tem nos autos, não foi vedado à defesa nem à acusação inquirir diretamente as testemunhas. O juiz de primeira instância apenas afirmou, com base na sua interpretação do art. 212 do Código de Processo Penal, com a alteração da Lei n. 11.690/2008, que deveria inquirir primeiramente as testemunhas. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC 113.382, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 8.10.2012) (grifo nosso).



    “Esta SUPREMA CORTE já decidiu que “não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro” (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 212.669/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/4/2022. 2. Nessas circunstâncias, não há que se falar em violação do sistema acusatório, sobretudo porque a legislação processual penal, em decorrência dos princípios da busca da verdade real e do impulso oficial, previu hipóteses de atuação, como na espécie, pelo Juiz processante (CPP, arts. 209 e 212). 3. Além disso, ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência ora atacada” (RHC 220.007-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 21.10.2022) (grifo nosso).



     



    Ademais, a análise dos autos evidencia que a Defesa do ora Paciente não pleiteou a observância estrita do art. 212 do Código de Processo Penal, ou seja, que as perguntas fossem inicialmente formuladas pelas partes, somente após se abriria a possibilidade, de forma complementar, de o magistrado fazê-las. 



    Não oferecido o protesto contra a irregularidade durante a produção do próprio ato, é de se presumir que assentiu com a prática, operando-se a preclusão (art. 565 do Código de Processo Penal). Nesse sentido: “Eventual transgressão ao art. 212 do CPP deve ser alegada em audiência, sendo necessária a comprovação do prejuízo para declaração da nulidade do ato. Precedentes” (HC 227.763-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20.2.2024).



     



    À falta de prejuízo, bem como de demonstração de oportuno protesto diante da irregularidade formal, não há como decretar a nulidade do ato.



    Conclui-se, portanto, consideradas as razões anteriormente expostas, que inexiste ilegalidade ou abuso de poder passível de correção nesta via excepcional.



    Sobre a tese de desclassificação do Recorrente, o acórdão exarado pelo Tribunal local no julgamento do recurso de apelação rejeitou a alegação defensiva ao argumento de que (evento 7):



    “... as provas produzidas sob o crivo do contraditório e ampla defesa, que não deixam dúvidas acerca da autoria de JORGE FERNANDO no tráfico de drogas.



    A título de complementação da prova judicializada, em observância ao disposto no artigo 155, do CPP, cito as declarações da testemunha Giovani Francisco do Nascimento perante a Autoridade Policial:



     “(…) que na presente data estava na praça dos três poderes, local eu que o declarante conhece com “praça do rolo”; que estava no local vendendo “muambas”, óculos, carregadores, dizendo que os consegue na reciclagem; que estava com R$10,00 no bolso e comprou uma cachaça conhecida como “barrigudinha” e uma pedra de crack por R$ 5,00; que afirma ser apenas usuário de drogas; que adquiriu referida pedra de crack para consumo próprio e a adquiriu de Jorge Fernando, outro conduzido deste procedimento; (…)” (sic) 



    Destaca-se que com a referida testemunha foi apreendida uma pedra de Crack, ou seja, da mesma natureza daquela apreendida com o réu. 



    Tenho que a prova oral acima não deixa dúvidas acerca da autoria do Apelante no tráfico de drogas, isso porque os guardas municipais foram enfáticos ao afirmar que detinham informações de que o acusado estaria realizando tráfico de drogas na Praça dos Três Poderes, situação, inclusive, alvo de reclamações por parte de comerciantes, já que tal fato estaria atrapalhando o comércio. Na ocasião dos fatos, puderam observar que, realmente, usuários estavam indo até o local e fazendo contato com ele. Ao procederem à abordagem, encontraram quatro pedras de Crack com acusado, além da quantia de R$ 71,50 (setenta e um reais e cinquenta centavos). Por sua vez, com GIOVANI foi encontrada a pedra de crack que havia sido recentemente adquirida do acusado. 



    Acresce-se ainda que na Delegacia, a testemunha GIOVANI confirmou que havia acabado de comprar drogas com o réu. 



    Os depoimentos dos guardas-municipais analisados em conjunto com as demais circunstâncias da apreensão das drogas, encontram-se em coro, denotando a autoria do Apelante na prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Destaco, ao ensejo, que o testemunho dos policiais militares e civis, prestados em juízo, sob o âmbito do contraditório e ampla defesa e, também prestado de forma compromissado, possui valor probatório como qualquer outra prova. O fato de serem agentes do Estado não mitiga a validade de suas afirmações, sobretudo quando consubstanciado em outros elementos de prova trazidos nos autos, como se observa “in casu”.



    (...)



    Cabe ressaltar, que para configuração do crime de Tráfico de Drogas basta que a conduta do acusado se enquadre a qualquer dos verbos previstos no caput do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, pois o tipo penal previsto neste artigo é doutrinariamente chamado de crime de ação múltipla (de conteúdo variado ou alternativo). (...).



    (...).



    Sendo assim, importante frisar que a lei dispensa o flagrante do ato de comercialização de droga para a configuração do crime de tráfico, bastando a materialidade e os elementos indiciários que comprovem a ação delituosa e que a conduta se enquadre em um dos verbos do tipo legal. Outrossim, a autodefesa invocada pelo réu não se sustenta frente às demais provas, sendo certo que, de fato, a quantidade de droga apreendida é pouca. Todavia, não ilide as circunstâncias da prisão que confirmam que o réu estava realizando o tráfico de drogas, porque não é a quantidade isoladamente que define o tipo penal de tráfico, mas sim a finalidade mercantil, que neste caso é indubitável. É importante destacar o fato de o réu ser usuário de drogas não afasta a possibilidade de ele ser também um traficante, ou seja, uma condição não exclui a outra, pelo contrário, normalmente o dependente de drogas, até mesmo para custear o seu próprio consumo, também comercializa as substâncias ilícitas.



    (...).



    Nesta toada, as provas que integram os autos sustentam que o réu praticou o crime de tráfico de drogas, devendo, portando, ser mantida sua condenação nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, rejeitando-se, portando, as teses da Defesa de absolvição e desclassificação.” 



    Nesse particular, a Corte Superior enfatizou que “as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação”.



    Para concluir em sentido diverso das instâncias antecedentes, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse contexto, o acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual. 2. Conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014)” (HC 227.007-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023).



    Na mesma esteira, esta Suprema Corte orienta que “As instâncias ordinárias destacaram, de forma suficientemente fundamentada, que as circunstâncias do caso concreto caracterizaram uma situação de traficância, de forma que eventual desclassificação da conduta demandaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível na via eleita” (HC 229.434-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 02.10.2023); “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas – absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas ou desclassificação para os crimes previstos no art. 28 ou no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 e absolvição quanto ao delito de resistência –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias” (HC 228.238-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28.9.2023).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de julho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente