Tribunal: STF
Processo: ARE 1455605
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-23
Data de publicação: 2024-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIRAS PESSOAS, JURÍDICAS. ISSQN. DECADÊNCIA. PAGAMENTO NÃO ANTECIPADO PELO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. PEDIDO PROCEDENTE. APELAÇÃO DA PARTE RÉ. 



    1. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN está sujeito a lançamento por homologação, onde o contribuinte recolhe antecipadamente o tributo, sujeito a posterior homologação pela autoridade administrativa. 



    2. Neste caso, não houve o pagamento do tributo, não havendo o que homologar e, assim, a fazenda pública adota o prazo decadencial quinquenal, na forma do artigo 173, I, do CTN, com termo inicial a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 



    3. A intimação pessoal ocorreu em 23/12/2010, dias antes do término do transcurso do prazo decadencial que ocorreria em 31/12/2010. 



    4. Havendo lei local prevendo a substituição, um decreto executivo que apenas especifique seu alcance não se mostra ilegal ou inconstitucional, devendo, pois, ser afastada esta questão preliminar.



    5. O ente federativo municipal somente pode exercer sua faculdade de substituição tributária nos específicos casos explicitados na Lei Complementar nacional que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal e define onde o serviço é considerado prestado. 



    6. A multa não se apresenta com efeito de confisco, uma vez que tem a natureza de ato administrativo punitivo imposto a quem desatende comando legal. 



    7. A lei que estipula sanção tem eficácia temporal retroativa, quando mais benéfica a quem se impute a infração e a penalidade. Assim, o embargante/apelante faz jus à redução do valor da multa em razão do fato superveniente (Art. 493, do CPC). 



    8. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO.” (documento eletrônico 15, pp. 1-2).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 20).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 5°, II; 150, I e II; e 152 da Constituição da República (documento eletrônico 26). 



    Em 19/12/2023, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 127). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo (documento eletrônico 130). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    “Tributário. ARE. Decisão que não admitiu RE na origem. Execução fiscal. Pleito de reconhecimento de inconstitucionalidade de instituição de substituição tributária por Decreto do Poder Executivo, bem como a prática de alíquotas diversas do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. 1. A argumentação do recorrente quanto à possibilidade de Repercussão Geral se mostra genérica. 2.Pretensão recursal que veicula possibilidade de ofensa apenas reflexa à CF. 3. Pelo desprovimento.” (documento eletrônico 130, p. 1)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    Preliminarmente, observo que os arts. 150, II; e 152 da Constituição Federal não foram prequestionados. Assim, como este Supremo Tribunal Federal tem assentado , por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.



    Ressalto, por oportuno, que o princípio da isonomia não foi prequestionado nos embargos de declaração opostos no Juízo de origem, tendo em vista que a recorrente, apesar de ter citado ofensa ao art. 150, II, da Constituição Federal nas razões recursais (documento eletrônico 18, pp. 8-9), aduziu, na verdade, argumentos relacionados à alegação de violação do princípio da reserva legal (art. 150, I, da Constituição da República).



    Além disso, verifico que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia sobre a substituição tributária em relação ao pagamento do ISS com base nos seguintes fundamentos:



    “Quanto à questão da inconstitucionalidade da Lei nº 3.328/97 e do Decreto Municipal nº. 1.050/2005, que versam sobre a substituição tributária do ISS, entendo que não merece acolhida a pretensão, uma vez que, ao contrário do alegado pela ora embargante, a Lei nº. 3.328/97 não foi excessivamente genérica ao prever tal substituição tributária, tendo especificado a qual imposto estava se referindo, ou seja, o ISSQN. 



    Ademais, convém salientar que a própria Lei Complementar nº 116/03 permite em seu artigo 6º, tal prática, desde que, obviamente, haja previsão em lei local, o que também ocorreu na espécie. Logo, havendo lei local prevendo a substituição, um decreto executivo que apenas especifique seu alcance não se mostra ilegal ou inconstitucional, devendo, pois, ser afastada esta questão preliminar. 



    Nesse sentido, convém transcrever os artigos que embasam a substituição tributária perpetrada pelo ente federativo embargado. Confira-se: 



    Lei Complementar nº. 116/03 



    Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. Grifos apostos. 



    Lei Municipal nº. 3.328/97 



    Art. 1º - O poder executivo poderá atribuir ao usuário do serviço, na condição de contribuinte substituto, a responsabilidade pelo pagamento do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza relativo aos serviços a ele prestados por terceiros. 



    Art. 2º - O Prefeito Municipal regulamentará a presente Lei no prazo de trinta dias. Grifos apostos. 



    Ressalte-se que o ente federativo municipal somente pode exercer sua faculdade de substituição tributária nos específicos casos explicitados na Lei Complementar nacional que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal e define onde o serviço é considerado prestado. E, no presente caso, a redação vigente à época do fato gerador, assim dispunha: 



    Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:



    I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar1; 



    II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; 



    III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;



    IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; 



    V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; 



    VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; 



    VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; 



    VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; 



    IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; 



    X – (VETADO) 



    XI – (VETADO) 



    XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; 



    XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; 



    XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; 



    XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;



    XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; 



    XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; 



    XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; 



    XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; 



    XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; 



    XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; 



    XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. GN 



    O serviço de movimentação e empilhamento de carga, identificado e enquadrado corretamente pelo embargado, está previsto no item ‘XVII’, na lista constante na Lei Complementar nº 116/03.” (documento eletrônico 15, pp. 8-10)



    Nesse contexto, para divergir do acórdão impugnado, seria necessária a reanálise da interpretação dada pelo Juízo a quo à legislação infraconstitucional, federal e local, aplicável à espécie (Lei Complementar Federal n. 116/2003, Lei Municipal n. 3.328/1997 e Decreto Municipal n. 10.050/2004), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta, além de incidir, no caso, o óbice da Súmula 280/STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, destaco julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal cujas ementas transcrevo a seguir:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A matéria recursal situa-se no contexto normativo infraconstitucional (LC 116/2003), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 2. A solução da controvérsia também depende da análise da legislação local (CTM, e Leis Municipais 1.896/1984 e 3.328/1997), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 3. A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.370.113 AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 9/5/2022 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ESTABELECIDA PELA LEI MUNICIPAL 3.328/1997. CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. DECRETO MUNICIPAL 10.050/2004 (REGULAMENTADOR). INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 280/STF. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636/STF. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS INTERLIGADA À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO ISS NO CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 31 E DO TEMA 212 DA REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais, federal e local, que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. Incidência da Súmula 280/STF. II – Este Tribunal entende inadmissível a interposição de RE por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636/STF). III – Conforme a Súmula 279/STF, é vedado, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. IV – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados os limites legais. V – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.420.065 AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11/4/2023 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ISSQN. REEXAME DE FATOS E PROVAS E ANÁLISE DE NORMAS LOCAIS: INVIABILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. 1. O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia a partir dos pressupostos fáticos e da interpretação conferida ao Código Tributário Municipal e à Lei municipal nº 3.328, de 1997. 2. É inviável em recurso extraordinário o reexame dos elementos fático-probatórios e da legislação infraconstitucional que fundamentam o acórdão recorrido. Incidência dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.405.382 AgR/RJ, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 17/11/2023)



    Por fim, ressalto que o Supremo Tribunal Federal entende inadmissível a interposição de recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636/STF).



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), em desfavor da parte recorrente, caso fixada a verba honorária na origem, observados os limites previstos nos §§ 2°, 3° e 11 do art. 85 do CPC, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de fevereiro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator