Tribunal: STF
Processo: RE 1525277
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-14
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO. VEDAÇÃO À UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO. ICMS-ST. PESSOA JURÍDICA SUBSTITUTA. MERO INGRESSO. EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA. MATÉRIA DISCIPLINADA EM LEI. NÃO INDICAÇÃO DE PRETENSÃO RESISTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.



    1. Apelação interposta em face de sentença que denegou a segurança, não reconhecendo, assim, o direito à utilização de crédito decorrente do ICMS e ICMS-ST no custo de aquisição de mercadorias destinadas a revenda, bem como de utilizar o crédito na apuração do PIS e da COFINS, decorrente do referido custo de aquisição de mercadorias destinada à revenda com inserção do ICMS e o ICMS-ST e compensação dos valores indevidamente recolhidos.



    2. Em seu recurso, a apelante aduz, em síntese, comentários acerca do regime de não-cumulatividade do PIS e COFINS, mencionando que, no conceito de custo de aquisição, incluem-se todos os valores suportados pelo adquirente do bem a ser destinado à revenda, inclusive os tributos. Assim, sendo o ICMS tributo indireto, quando incidente na operação, permite que o seu valor seja repassado ao adquirente, estabelecendo nítida pertinência ao custo de aquisição.



    3. Deste modo, defende a apelante que, atuando na qualidade de substituta tributária, o ICMS-ST deve compor a base de creditamento da recorrente, pois, no seu entendimento, o imposto estadual representa desembolso a ser efetivado na aquisição do bem destinado à revenda.



    4. Por fim, requer a reforma da sentença, renovando os pedidos formulados na inicial e requerendo a concessão de efeito suspensivo/ativo à apelação.



    5. Sobre o pleiteado direito de utilização do crédito decorrente do ICMS normal no custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, em seus arts. 3º, § 2º, III, vedam, expressamente, a utilização de crédito de ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.



    6. Para além disso, vale mencionar que, conforme acertadamente mencionado na sentença, a vedação à utilização de crédito de ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição teve por base um dispositivo que já existia desde 2004 (incluído pela Lei nº 10.865/2004), proibindo o direito a crédito do valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições.



    7. Incabível, portanto, falar em direito à utilização do referido valor de ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.



    8. Sobre o pedido referente ao ICMS-ST, cumpre ressaltar, inicialmente, que, no caso, não se aplica o Tema 69 do Supremo Tribunal Federal pois, em tal precedente vinculante, a controvérsia se restringiu à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, e o presente feito, por sua vez, se refere à exação do ICMS na dinâmica da substituição tributária progressiva, questão não apreciada pela Suprema Corte no referido tema da repercussão geral.



    9. Assim, sob a ótica de substituta tributária (posição que ocupa a apelante), a legislação (mais especificamente, o art. 12, § 4º, do Decreto-Lei n. 1.598/77) já estabelece que o ICMS-ST se insere na contabilidade empresarial apenas como ingresso, não constituindo receita bruta tributável.



    10. No mesmo sentido, cita-se as Soluções de Consulta COSIT nº 37 e 104, ambas de 2017, que assim mencionam, respectivamente: "Consulta COSIT nº 37: RECEITA BRUTA. CUMULATIVIDADE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESTAQUE DO TRIBUTO. INEXISTÊNCIA. NÃO INCLUSÃO. Na hipótese em que o contribuinte substituto estiver formalmente impedido de efetuar, quando da emissão de documento fiscal de saída, o destaque de ICMS retido sob o regime de substituição tributária, ser-lhe-á possível considerar o montante assim retido como não incluso no valor da receita bruta referida na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep calculada sob a sistemática da cumulatividade, desde que se possa comprovar a incidência do imposto na operação e a condição do vendedor como mero depositário do tributo estadual retido no regime de substituição. Consulta COSIT nº 104: O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal." Idêntica conclusão é apresentada, pela mesma Consulta COSIT nº 104 quanto à COFINS.



    11. Deste modo, portanto, ante a existência de previsão legal favorável ao pedido da impetrante e não apontada resistência ou ameaça de objeção à pretensão por parte do Fisco, reputo não haver interesse processual que justifique o ajuizamento da presente ação mandamental. Nesta senda, é o entendimento deste Egrégio Tribunal, inclusive desta Sexta Turma: Processo: 08170389120224058100, Apelação Cível, Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira, 5ª Turma, Julgamento: 31/07/2023 e Processo: 08116330220214058200, Apelação Cível, Desembargador Federal Rodrigo Antonio Tenorio Correia da Silva, 5ª Turma, Julgamento: 14/11/2023.



    12. Apelação desprovida, mantendo-se a sentença que denegou a segurança e, assim, indeferindo-se o pedido de concessão do pleiteado efeito suspensivo e/ou ativo ao recurso.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, § 2º, I; 195, I, alínea "b", § 12º da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 1258842 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1098), decidiu que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado 23/09/2020.



    Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de novembro de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



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