Tribunal: STF
Processo: HC 248170
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-30
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Leonardo Alves da Silva, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 938000/SP, Relatora a Ministra Daniela Teixeira.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 555 dias-multa, no piso mínimo, por incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.



    Na sequência, o TJSP deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa para reduzir a pena ao patamar de 5 anos de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 500 dias-multa no patamar



    Neste writ, a defesa sustenta que o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois afastada à míngua de fundamentação idônea, bem como a fixação do regime aberto.



    Requer, ao final:



    “1. Seja reconhecida a CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA, vista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que não reconhecida com base nos maus antecedentes do paciente, que como demonstrado, são muito antigos e não podem ser usados para este fim; 



    2. A fixação do REGIME ABERTO para início do cumprimento de pena, com a consequente SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS; 



    3. Por fim, respeitosamente, requer se análise o presente caso e, se necessário, conceda-se a ordem de ofício, nos termos do artigo 654, §2º do CPP.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:  



    “DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas. A defesa alegou nulidade de provas e pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com ajuste da dosimetria e abrandamento do regime prisional. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, afastada com base em indícios de dedicação à atividade criminosa. III. Razões de decidir 3. O agravo regimental é conhecido por ser tempestivo e indicar os fundamentos da decisão recorrida. 4. A decisão monocrática está em consonância com a jurisprudência do STJ, que não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. A análise dos autos não revela flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. 6. A decisão de afastar a causa de diminuição de pena baseou-se em elementos concretos que indicam dedicação à atividade criminosa, inviabilizando a aplicação da benesse. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido”(edoc. 3)



    Verifico que, no caso concreto, há descompasso entre a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça e o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, no que concerne à aplicação do art. 33,§ 4º da Lei de drogas.



    A jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte, quanto à causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), entende que seu afastamento da causa de diminuição se justifica quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 192.230-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, relator o Ministro Edson Fachin). 



    Quanto ao tráfico privilegiado, o magistrado de origem decidiu que:



    “(...)



    Na terceira, está prejudicada a concessão do benefício previsto no artigo 33, parágrafo 4., da Lei de Tóxico. Primeiro, em razão do denunciado já ter sido responsabilizado pela prática de infração idêntica, ainda em que por decisão proferida pela Vara da Infância e Juventude da comarca (o que caracteriza forte indicativo de que o denunciado integra organização criminosa), consoante certidões acima.”(edoc. 2, p. 69, grifamos)



    O Tribunal de Justiça local, por sua vez, ao manter hígida a negativa da minorante, aduziu o seguinte:  



    “(...)



    Na terceira fase, corretamente não fora concedido o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, considerando que a situação fática aliada à conduta social do sentenciado corroborou sua dedicação ao tráfico de drogas.” (edoc. 4, p. 22-23)  



    Com efeito, observa-se que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, considerada a prática anterior de atos infracionais, a revelar a dedicação do paciente à atividade criminosa.



    Todavia, registro que a Segunda Turma desta Suprema Corte sedimentou o entendimento no sentido de não admitir que atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. 



    A propósito, confiram os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta ao agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 3. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus”. (HC 228203 AgR, de minha relatoria, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 15/08/2023, grifamos)  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. INADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido. (HC 226564 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 31/08/2023)   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 193.816/AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 21/1/2021).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. II - A quantidade de droga apreendida, fundamento agora invocado pelo agravante, além de constituir indevido incremento de fundamentação não admitido pela jurisprudência do STF, porque não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para esse fim, também não impede a incidência da minorante em questão. Precedentes da Segunda Turma do STF. III - Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. IV - Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 210056 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 15/03/2022)  



    Desse modo, o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a causa de diminuição de pena alusiva ao tráfico privilegiado constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, concedo a ordem para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente