Tribunal: STF
Processo: Rcl 73034
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-23
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Empresa Brasileira de Pescados Ltda. - EBP em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, nos autos da reclamação trabalhista 101021-67.2020.5.01.0033.



    Alega-se afronta ao decidido na ADPF 324 e nas ADIs 3.961 e 5.625, bem como ao Tema 725 da repercussão geral.



    Na origem a parte ora beneficiária ajuizou ação com o intuito de perceber a verbas trabalhistas sob o argumento de haver sido contratada pela ora reclamante, que, por sua vez, alega haver contrato de representação comercial.



    Sustenta-se que “a hipótese aqui trazida é de Representação Comercial hipersuficiente que, por livre e espontânea vontade, constituiu pessoa jurídica a fim de prestar serviços, de forma autônoma, tal como por ele próprio confirmado em depoimento, sem notícia de coação ou vício de consentimento, e que percebia, repita-se, alto padrão remuneratório, conforme notas fiscais anexadas à reclamação trabalhista” (eDoc 1, p. 20).



    Requer-se, liminarmente, a suspensão do processo na origem e, no mérito, seja cassada a decisão reclamada.



    Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada, bem como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento. 



    Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”



    Destaco o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa à decisão do RE 958.252, paradigma do Tema 725 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636)



    Ora, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em inadmitir a reclamação antes de esgotados todos os instrumentos recursais nas instâncias ordinárias, de maneira que se possibilite a aplicação do entendimento fixado pela sistemática da repercussão geral. E por esgotamento de instância, como bem elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso ao Supremo Tribunal Federal.



    Isso significa, noutras palavras, que, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação.



    Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC. Interpretação puramente literal desse dispositivo acabaria por transferir a esta Corte, pela via indireta da reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral).



    No caso dos autos, extrai-se do relato da parte reclamante, bem como de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho, a ausência do esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que o processo de origem encontra-se em regular tramitação naquela Corte em fase de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela reclamante, quadro que inviabiliza a pretensão reclamatória ante a ausência de atendimento da norma do art. 988, § 5º, II, do CPC. Nesse sentido:



    "AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO DO TRABALHO. HORA EXTRA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À TESE VINCULANTE FIXADA NO JULGAMENTO DO ARE 1.121.633 – TEMA-RG 1.046. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ARTIGO 988, § 5º, II, DO CPC. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal já sedimentou o entendimento segundo o qual o esgotamento das vias de impugnação a que se refere o artigo 988, § 5º, inciso II, do CPC deve ser lido de modo a englobar todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte, inclusive com a interposição de recurso extraordinário e eventual agravo interno contra a decisão que nega seu seguimento. Precedentes. 2. In casu, sobressai da narrativa do reclamante e do acompanhamento processual da demanda nos sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho que não houve o devido esgotamento das instâncias recursais, na forma preconizada pela jurisprudência do STF, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho ainda não analisou recurso e revista interposto. 3. A admissão de reclamação fundada na alegação de inobservância de tese fixada sob a sistemática da repercussão geral quando se mostravam cabíveis, ainda, recursos disponíveis no sistema processual implicaria deturpação do caráter eminentemente excepcional da via estreita da reclamação constitucional, o que não se admite. 4. Agravo a que se nega provimento." (Rcl 58.380-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24.04.2023)



    “RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. Uma vez pendente de análise o agravo interno interposto na instância de origem, incognoscível se mostra a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 36278 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.11.2020)



    Prossigo  no exame da reclamação, porque também fundada em suposta ofensa à decisão da ADPF 324 e das ADIs 3.961 e 5.625.  



    Colho do ato reclamado (eDoc 19, p. 15-21):



    “Na hipótese dos autos, a ré admitiu a prestação de serviço do autor como representante comercial, atraindo para si o ônus da prova quanto à inexistência do vínculo empregatício alegado, nos termos dos artigos 373, II, do CPC e 818 da CLT.



    A instrução processual compreendeu, além dos documentos colacionados aos autos, os depoimentos das partes e os depoimentos de duas testemunhas, sendo uma indicada pelo reclamante e uma indicada pela ré.



    (...)



    A análise dos depoimentos acima em cotejo com a prova documental anexada aos autos não autoriza a mesma conclusão adotada pelo MM. Juízo de origem. Vejamos.



    Cumpre frisar, inicialmente, que a Lei nº 4.886/65 conceitua a figura do representante comercial autônomo e estabelece como se constitui o contrato de representação comercial, com os direitos e obrigações dele decorrentes. Por força da aludida lei, uma tênue linha diferencia o representante comercial autônomo do empregado, sendo a subordinação jurídica, inerente à relação empregatícia, o diferencial determinante. Assim, somente da análise do caso concreto é que se poderá aferir sob qual égide se desenvolveu o contrato, a trabalhista ou a de representação autônoma.



    Impõe-se salientar, por sua vez, que o artigo 2°, da Lei nº 4.886/65, prevê a obrigatoriedade do registro dos representantes comerciais autônomos nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6° (Conselho Federal e Conselho Regional dos Representantes Comerciais), entretanto, não consta nos autos documento comprovando a inscrição do autor nos referidos conselhos, tampouco a ré apresentou o alegado contrato de representação comercial celebrado com o reclamante.



    Ainda no que se refere à prova documental, é de se ressaltar que os documentos de Id 0293f32 infirmam a tese da defesa e o depoimento do preposto da ré no sentido de que o autor recebia, tão somente, comissões sobre as vendas e arcava com todos os riscos da atividade econômica. Isso porque tais documentos indicam a ocorrência de pagamento não só de valores a título de comissão, mas também de ajuda de custo (R$5.000,00) e premiação.



    Note-se, neste aspecto, que o valor pago sob a rubrica "ajuda de custo", além de significativamente superior aos valores das comissões, era fixo e invariável, o que aponta para o caráter salarial da parcela.



    No que se refere à prova oral, destaque-se que a testemunha indicada pelo autor afirmou que o reclamante foi a ele apresentado como coordenador/supervisor e que era responsável pelo treinamento de todas as equipes de representantes comerciais da empresa. Aduziu, ainda, que determinava o número de clientes a serem visitados pelo autor diariamente, sendo que ele não tinha autonomia para fazer roteiros ou alterar os clientes. Asseverou que, ainda que o autor, em algumas circunstâncias, devia enviar sua localização ao grupo de whatsapp no final da sua jornada para ser autorizado pelo depoente a ir direito para casa, sem necessidade de passar na empresa.



    Cabe ressaltar que a testemunha do autor foi categórica ao afirmar que ele recebia um salário fixo de R$5.000,00, além de comissões e premiação pelo atingimento de metas. Asseverou também que a exclusividade da representação foi informada ao autor quando de sua contratação, aduziu que o reclamante trabalhava em mesa própria localizada ao lado da mesa do depoente, a jornada de trabalho era estipulada pela empresa e controlada por aviso de chegada e saída por meio de mensagens no grupo de whatsapp.



    Por outro lado, a testemunha da reclamada asseverou que o autor trabalhava na rua e não precisava ir à empresa todos os dias, lá comparecendo duas ou três vezes por mês, sem controle de jornada. Afirmou que não há pagamento de salário fixo e premiações, mas somente de comissões que variam de 1% a 5% de acordo com o produto vendido. Aduziu não saber se o autor era responsável pelo treinamento de outros representantes.



    A mesma testemunha afirmou que o autor foi contratado como representante de vendas, aduzindo, ainda, que não existem vendedores na reclamada com carteira de trabalho registrada. Cumpre destacar, neste contexto, que segundo o contrato social de Id 0d757a3, o objeto social da ré é "a preservação, preparação e fabricação de conservas dos pescados e camarões; importação, exportação; comércio atacadista e varejista de pescados, moluscos, crustáceos, carnes bovinas, suínas, derivados e produto alimentício em geral" (Id 0d757a3 - Pág. 3), evidenciando, assim, que embora se trate de empresa que comercializa pescados no atacado e no varejo, curiosamente não possui empregados vendedores.



    Ante o exposto, tem-se que a fraude restou demonstrada, sobretudo ante o depoimento da testemunha da ré no sentido de que a empresa não possuía vendedores com carteira assinada, e o depoimento da testemunha do autor no que se refere à existência dos requisitos do artigo 3º da CLT na relação estabelecida entre as partes.



    No caso em tela, não há dúvida de que a prestação de serviços essenciais ao desenvolvimento empresarial configura autêntica relação de emprego, dado não ser possível a uma organização empresarial delegar a outra a realização de serviços essenciais aos seus objetivos, o que desvirtuaria o conceito de empresa no seu sentido mais amplo.



    Cabe salientar que, ainda que assim não fosse, e se considerasse a ocorrência de prova dividida, a questão deve ser decidida em prejuízo de quem detinha o ônus probatório, in casu, a parte reclamada.



    (...)



    Assim, considerando-se a regra de distribuição do ônus da prova, bem como que cabia à ré a prova do fato modificativo do direito do direito alegado, tem-se que deste não se desincumbiu, ante a ocorrência de prova oral dividida.



    No caso em tela, cabia à reclamada, como visto acima, produzir prova cabal de que o autor efetivamente prestava serviços como representante comercial, ônus do qual não se desincumbiu a contento.



    Impõe-se, pois, a reforma da sentença.



    Dou provimento para reconhecer a existência de vínculo de emprego entre as partes e, a fim de se evitar ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, ficando assegurada a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, bem como para que não ocorra supressão de instância, determino o retorno dos autos ao MM. Juízo da Vara do Trabalho de origem para exame dos pedidos decorrentes do reconhecimento do vínculo empregatício, tendo em vista a necessidade da análise dos aspectos fáticos da demanda, restando prejudicada a análise dos demais tópicos do recurso interposto.”



    O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADPF 324, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe de 9.9.2019, declarou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim. Na oportunidade, foram fixadas as seguintes teses:



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.



    2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”



    Atente-se ainda para o desfecho do RE nº 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), que, também em 30.08.2018, teve o mérito julgado, sendo fixada o seguinte:



    "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".



    Ao apreciar os feitos em tela, a Corte reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal. 



    A análise levada a efeito nesses casos circunscreveu-se às hipóteses de terceirização, explicada pelo Ministro Roberto Barroso em seu voto: “na terceirização, há duas relações bilaterais: a primeira, entre a empresa contratante e a empresa prestadora de serviços, uma relação de natureza civil; e a segunda, uma relação entre a empresa terceirizada e o empregado, está assim uma relação de natureza trabalhista. Portanto, não há uma relação trilateral, o que há são duas relações bilaterais.”



    No julgamento dos paradigmas rechaçou-se a presunção da fraude pela terceirização, mas se anotou que o seu “exercício abusivo” poderia violar a dignidade do trabalhador, de modo que cabe, assim, à Justiça Trabalhista, diante da primazia da realidade, reconhecer os elementos fáticos que denotam a relação de emprego.



    Ante o caráter excepcional da via reclamatória, a jurisprudência consolidou o entendimento segundo o qual a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle é requisito indispensável para o cabimento de reclamação, não sendo possível a sua utilização como sucedâneo recursal. Nesse sentido: Rcl 7.082-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11.12.2014; Rcl 11.463-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 13.2.2015; Rcl 15.956-ED, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 5.3.2015; Rcl 12.851-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 26.3.2015, entre outros. 



    Por essa razão, nos casos de minha relatoria até agora examinados sobre essa temática, venho defendendo o descabimento da reclamação constitucional como instrumento apto a desconstituir vínculos reconhecidos pela Justiça do Trabalho quando essa justiça especializada verifica presentes indícios de fraude, para além dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. A via da reclamação não permite a nova valoração de fatos e provas e tampouco a aplicação dos paradigmas para situações que não sejam estritamente condizentes com aquelas neles apreciadas.



    Mantenho firme minha convicção de que as diversas situações trazidas a exame deste Tribunal pela via estreita da Reclamação Constitucional, quando não estejam fundadas no reconhecimento de ilicitude da terceirização ou na indevida distinção entre atividade meio e atividade fim, mas sim na análise fática levada a efeito pela Justiça do Trabalho quando conclui pela configuração de eventual fraude, com consequente reconhecimento de vínculo laboral, não guardam a estrita aderência com os paradigmas invocados, requisito imprescindível à cognoscibilidade dessa espécie de ação.



    Prestando deferência à colegialidade, passei a adotar o entendimento que vinha sendo aceito não apenas por esta Segunda Turma, mas também pela Primeira Turma deste Tribunal, no sentido de que devem ser admitidas, com base nos precedentes supracitados, todas as possibilidades de organização e divisão do trabalho, apenas ressalvando minha posição pessoal quanto ao tema. 



    Nada obstante, constatei recentemente ter a Primeira Turma adotado posicionamento diverso, por maioria, vencido o Ministro Alexandre de Moraes, consoante se infere do julgamento da Rcl 61438 AgR, Sessão do Plenário Virtual de 29.09.2023 a 06.10.2023, cuja ementa possui o seguinte ter:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS POR ESTA SUPREMA CORTE NA ADPF 324/DF, NA ADC 48/DF, NA ADI 5.625/DF, NA ADI 3.991/PA E NO RE 958.252 RG/MG (TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A autoridade reclamada, mediante apreciação das provas produzidas nos autos, concluiu pela configuração dos elementos fático jurídicos necessários à formação do vínculo empregatício entre a reclamante e o beneficiário do ato reclamado, em conformidade com o art. 3° da CLT.



    II - Em casos semelhantes, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal exige aderência estrita entre o ato reclamado e o conteúdo dos paradigmas apontados como violados, o que não ocorreu no caso. 



    III - Dissentir das razões adotadas pela Justiça trabalhista demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância também não admitida em reclamação constitucional. 



    IV - A intenção da agravante é utilizar a reclamação como sucedâneo recursal, finalidade essa que não se compatibiliza com a sua destinação constitucional. 



    V - Agravo regimental desprovido.”



    Naquele caso, a decisão reclamada afastara a eficácia de contrato de corretor de imóveis, alegadamente caracterizador de fraude à legislação trabalhista, assentando a existência de relação de emprego.



    A superveniência do julgado em questão evidencia que a questão não está completamente sedimentada no âmbito deste Tribunal, de modo que peço vênia para adotar a compreensão que até aqui exarei.



    Ausente a aderência também quanto à ADI nº 3.961, que tratou de questões relativas à Lei 11.442/2007, que regulava a contratação de transportadores autônomos de carga.



    Por fim, a ADI nº 5.625 apreciou a constitucionalidade da Lei 13.352/2016, que dispõe sobre contrato de parceria entre profissionais que exercem as atividades de cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicure, depilador, maquiador e pessoas jurídicas registradas como salão de beleza. Também sem aderência à hipótese dos autos. 



    Como visto, na situação especifica trazida à apreciação não há como se reconhecer presente a estrita aderência entre o ato reclamado e os paradigmas que concluem pela licitude da terceirização.



    Ante o exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Em caso de interposição de agravo interno, proceda-se à citação da parte beneficiária, nos termos do artigo 332, § 4º, do CPC/2015.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de outubro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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