Tribunal: STF
Processo: ARE 1468541
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. BRF S.A. e Outro(a/s) formalizaram agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 284 da Súmula/STF e no caráter infraconstitucional do debate.



    Nas razões do agravo, sustentaram a índole constitucional da demanda, a inaplicabilidade daquele verbete e reiteraram os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi interposto, com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim resumido:



    APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. BENS DESTINADOS A USO CONSUMO E ATIVO FIXO. TEMA 1093, STF. INAPLICÁVEL. DISTINGUISHING. SENTENÇA MANTIDA.



    No apelo excepcional, alegam violação aos arts. 146, I e III, “a”; 150, I; e 155, § 2º, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal.



    Afirmam indevida a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), em razão da ausência de lei complementar regulamentadora.



    Asseveram que o Supremo, na análise do Tema n. 1.093/RG, entendeu pela necessidade de lei complementar disciplinadora da cobrança do DIFAL.



    Postulam o afastamento da cobrança do DIFAL sobre as aquisições interestaduais de mercadorias, para uso, consumo e integração ao ativo imobilizado em seus estabelecimentos localizados no Distrito Federal, no período anterior à vigência da Lei Complementar n. 190/2022.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais realizadas pela recorrente, por ser consumidora final contribuinte do ICMS. 



    Assentou, ainda, que tratando-se de consumidor final contribuinte do tributo, a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) traz regulamentação suficiente para fins de incidência do DIFAL, não sendo necessária nova normatização. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    1. Apelação interposta contra a sentença que julgou improcedentes as pretensões autorais, voltadas ao afastamento da cobrança de DIFAL do ICMS sobre operações interestaduais na aquisição de mercadorias para uso e consumo do contribuinte de ICMS, além da declaração do direito de restituição correspondente. 



    2. Embora a EC 87/2015 tenha alcançado contornos expressivos quanto às operações que envolviam consumidores não contribuintes – a ponto de reclamar imperiosa regulamentação por Lei Complementar (Tema 1093, STF) – a sistemática de operações relacionadas a consumidores contribuintes não foi alterada. 2.1. A redação original do art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal já previa a utilização da alíquota interestadual para operações com consumidores finais contribuintes, estabelecia a dinâmica de incidência do diferencial de alíquotas e apontava a qual Estado cabia cada fração. 



    3. Não se aplica às operações interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ativo imobilizado (consumidor final contribuinte) a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, porquanto presentes relevantes distinções fáticas e jurídicas. Ademais, a demanda em julgamento tampouco se insere na ressalva promovida pela Corte Suprema quanto à modulação dos efeitos. 



    4. “Constatado que a hipótese de incidência de diferença de alíquota de ICMS relativamente a mercadorias oriundas de outro estado, de bens adquiridos por empresa contribuinte de ICMS no Distrito Federal, na condição de consumidora final, encontra fundamento na própria Constituição Federal de 1988, revela-se desnecessário que lei complementar discipline a mesma hipótese, até porque, a exigência de edição de lei complementar abrange somente temas que possuem caráter nacional e que podem interferir nos regimes de competência dos estados e municípios, resguardando, dessa forma, o pacto federativo, e buscando evitar conflitos entre os entes federados. [...] O artigo 2º, parágrafo único, inciso III, alínea "b", da Lei Distrital nº 1.254/96 não viola o artigo 146, inciso III, da Constituição Federal de 1988, ante a desnecessidade de lei complementar trazer hipótese de incidência já prevista constitucionalmente”. (Acórdão 1042383, 20170020002022AIL, Relator: SIMONE LUCINDO, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 15/8/2017, publicado no DJE: 29/8/2017. Pág.: 58-59) 



    5. Apelação conhecida e desprovida.



    A partir da leitura do acórdão, verifico que a parte recorrente caracteriza-se como consumidora final contribuinte do ICMS e, consequentemente, não pode ser beneficiada com o mesmo tratamento conferido aos consumidores finais não contribuintes do tributo. 



    A respeito da matéria, o Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, Tema n. 1.093/RG, Redator para acórdão o ministro Dias Toffoli, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tema 1.093/RG, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Esse entendimento foi ratificado no julgamento da ADI 5.469:



    Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. 



    (...)



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. (...)



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. (...)



    (ADI 5469, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Dessarte, tratando-se de hipótese de consumidor final contribuinte de tributo, o entendimento firmado pelo Supremo não pode ser aplicado, uma vez que esses paradigmas abordam situação diversa. 



    Para além disso, aponto que divergir da conclusão da origem — de que, tratando-se de consumidor final contribuinte do tributo, a Lei Complementar n. 87/96 regulamenta suficientemente a incidência do DIFAL — demanda reexame da legislação infraconstitucional de regência, circunstância inviável em sede recursal extraordinária. Nessa linha:



    Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. (...)



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. (...)



    (RE 1.351.076-AgR/SP, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 29 de abril de 2022)



    Por fim, descabe articular como permissivo para a interposição do recurso extraordinário a alínea “c” do art. 102, inciso III, da Constituição Federal, uma vez que o acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal.



    3. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada anteriormente, observada a disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de fevereiro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente