Tribunal: STF
Processo: RE 1413867
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:



     



    “PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 343 DO E. STF. DISSENSO JURISPRUDENCIAL À ÉPOCA DA DECISÃO RESCINDENDA. RE 590.809/RS (COM REPERCUSSÃO GERAL). CARÊNCIA DA AÇÃO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 



    I. A ação rescisória foi ajuizada com espeque no art. 966, V, do NCPC, por suposta violação à norma jurídica, diante do entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE n° 574.706 (Tema 69), em regime de repercussão geral, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    II. Esta C. Segunda Seção firmou entendimento no sentido de que a incidência da Súmula n° 343 da Suprema Corte deve ser analisada sob a ótica de condição de admissibilidade da ação rescisória, cuidando-se de matéria prévia e processual (Questão de Ordem no julgamento da AR n° 2012.03.00.030282-0).



    III. O Plenário da Suprema Corte em recente julgamento do RE n° 590.809/RS, sob o regime de repercussão geral, inovou a reconhecer a aplicação da Súmula n° 343 do E. STF ainda que a controvérsia gravite sobre norma constitucional, quando existente divergência jurisprudencial à época da decisão rescindenda, exceto no caso de pronunciamento daquela Corte em controle concentrado de constitucionalidade. 



    IV. No caso, à evidência, cuida-se de matéria de índole constitucional, bem como resta evidenciado o dissenso jurisprudencial sobre o tema de fundo (inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ao tempo da prolação da decisão rescindenda. Ademais, a matéria não foi objeto de apreciação pelo E. STF em controle concentrado de constitucionalidade. Destarte, é incabível o manejo de ação rescisória, atraindo a aplicação da Súmula n° 343 do E. STF, com arrimo na nova orientação daquela Corte Suprema, firmada no RE n° 590.809/RS.



    V. Por força de Questão de Ordem (AR n° 2012.03.00.030282-0), esta Segunda Seção decidiu pela irretroatividade do precedente surgido no julgamento do RE n° 590.809/RS, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Todavia, a presente ação rescisória é posterior ao paradigma (RE n° 590.809/RS), não encontrando vedação a incidência da Súmula n° 343/STF.



    VI. Sem condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios, pois não foi perfectibilizada a relação processual. O depósito prévio, pelo mesmo fundamento, deverá ser revertido em favor da autora. Custas ex lege.



    VII. Indeferida a petição inicial, com a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, VI, do NCPC), por carência da ação da autora, ante a falta de interesse processual, na modalidade adequação.” (e-doc. 6, p. 14-15).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 10).



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República. Afirma ser inaplicável o enunciado nº 346 da Súmula do STF a hipóteses em que a decisão rescindenda foi contrária a entendimento pacífico firmado pelo Tribunal Pleno do STF no julgamento do RE nº 240.785/MG, antes que a decisão guerreada fosse proferida. Argumenta que, desde a época da decisão que se busca rescindir, o STF manteve seu entendimento sobre o tema, inclusive com decisão proferida sob o regime de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706/PR (e-doc. 12).



    4. O recurso extraordinário foi admitido, sob o fundamento de que "de rigor o encaminhamento do recuso interposto ao STF para definição da interpretação jurídica a ser conferida à hipótese dos autos" (e-doc. 26).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    "A ação rescisória foi ajuizada com espeque no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil de 2.015, por suposta violação à norma jurídica, diante do entendimento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 574.706 (Tema 69), em regime de repercussão geral, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.



    Esta Colenda Segunda Seção firmou entendimento no sentido de que a incidência da Súmula n° 343 da Suprema Corte deve ser analisada sob a ótica de condição de admissibilidade da ação rescisória, cuidando-se de matéria prévia e processual (Questão de Ordem suscitada pelo exmo. Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, no julgamento da AR n° 2012.03.00.030282-0). 



    Preconiza a Súmula n° 343 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, in verbis: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".



    A Suprema Corte, por muito tempo, afastou a aplicação da Súmula n° 343 para as ações rescisórias que versassem sobre matéria de índole constitucional, como no caso vertente, no qual se discute a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    Contudo, o Plenário da Suprema Corte no julgamento do RE n° 590.809/RS, sob o regime de repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Melo, ocorrido em 22.10.2014 (DJe de 24/11/2014), ao se debruçar mais detidamente sobre a matéria, inovou ao reconhecer a aplicação da Súmula n° 343 ainda que a controvérsia gravite sobre norma constitucional, quando existente divergência jurisprudencial à época da prolação da decisão rescindenda, salvo no caso de pronunciamento daquela Corte em controle concentrado de constitucionalidade.



    (...)



    A questão posta nos autos somente veio assentar entendimento em recente julgamento pelo Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal do RE n° 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, realizado em 15.03.2017 (DJe 02/10/2017), quando firmou a tese pela "exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS", ou seja, contrária as Súmulas n°s 68 e 94 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.



    (...)



    No caso, à evidência, cuida-se de matéria de índole constitucional, bem como resta evidenciado o dissenso jurisprudencial sobre o tema de fundo (inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ao tempo da prolação da r. decisão rescindenda (30/04/2015), existindo, inclusive, as Súmulas n°s 68 e 94 do Colendo Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário ao recente paradigma da Corte Suprema (RE n° 574.706/PR) 



    Ressalte-se que não obstante a Súmula n° 94 do Colendo Superior Tribunal de Justiça se refira ao FINSOCIAL, aplicava-se, de igual forma, à COFINS, criada em sua substituição, considerada a mesma natureza jurídica das exações. Confiram-se os verbetes das referidas Súmulas:



    (...)



    E para espancar qualquer dúvida atinente à divergência nos Tribunais sobre o tema, colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, contemporâneos à r. sentença rescindenda (ano de 2015), decidindo pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das exações. Vejam-se:



    (...)



    Por sua vez, impende assinalar que a matéria não foi objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. 



    Destarte, é incabível o manejo de ação rescisória, atraindo a aplicação, ao caso em concreto, do verbete da Súmula n° 343 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, com arrimo na nova orientação daquela Corte Suprema, firmada no RE n° 590.809/RS.



    (...)



    Cumpre registrar que, por força da indigitada Questão de Ordem (AR n° 2012.03.00.030282-0), esta Egrégia Segunda Seção decidiu no sentido da irretroatividade do precedente surgido no julgamento do RE n° 590.809/RS, ocorrido em 22.10.2014 (DJe 24/11/2014), o qual admitiu a aplicação da Súmula n° 343 também em relação às decisões de matéria constitucional, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. No caso, a presente ação rescisória foi ajuizada em 15.05.2018, ou seja, posteriormente ao paradigma (RE n° 590.809/RS), não encontrando, portanto, vedação à incidência da Súmula n° 343 da Suprema Corte. A par das considerações tecidas, é medida de rigor reconhecer a inadmissibilidade da ação rescisória, em face da incidência da Súmula n° 343 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a merecer o indeferimento da petição inicial, com a extinção do processo sem resolução do mérito, por carência da ação da autora, ante a falta de interesse processual, na modalidade adequação, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil de 2.015 (correspondência legislativa ao art. 267, VI, do CPC/1973)." (e-doc. 6, p. 4-11).



    6. O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência desta Suprema Corte, conforme exposta no enunciado nº 343 de sua Súmula: “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.



    7. Sustenta a parte recorrente que o Supremo Tribunal já possuía entendimento pacífico sobre o tema desde o julgamento do RE nº 240.785/MG, que foi mantido quando julgado o RE nº 574.706/PR, leading case do Tema RG nº 69. Entretanto, da análise dos próprios julgados mencionados, fica evidente que a decisão proferida no RE nº 240.785/MG não teve o alcance alegado pela recorrente.



    8. A questão restou devidamente esclarecida no voto da e. Min. Cármen Lúcia no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 574.706/PR leading case do Tema nº RG 69:



    "(...) 21. Embora a tese assentada no julgamento do presente recurso tenha sido adotada desde 2014 com o julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785, cingiu-se aquela decisão à produção de efeitos inter partes. Essa circunstância foi expressamente discutida, naquela assentada, tendo consignado o Ministro Gilmar Mendes:



    “(...) fato é que o julgamento começou com uma composição e agora o Tribunal tem outra composição. Esse é um dado fático que nós não podemos negar. E por isso, inclusive, já anteciparia a minha posição no sentido de que nós nos limitemos a julgar este Recurso Extraordinário sem lhe atribuir caráter de repercussão geral – ao contrário do manifestado pelo Ministro Celso -, porque, de fato, a composição mudou; três Ministros que participaram do julgamento não mais estão, e hoje nós temos um RE com quatro Ministros. E nós temos agora um Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida além da ação declaratória de constitucionalidade proposta”. 



    Tem-se, das discussões postas no Recurso Extraordinário n. 240.785, que o Plenário deste Supremo Tribunal, naquele julgamento, optou por não dotar o julgado de efeitos erga omnes, aguardando para fazê-lo neste processo, que, naquela data, tinha tido a matéria nele constante reconhecida como de repercussão geral.



    22. Antes do julgamento do presente caso, com reconhecimento da repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça tinha firmado entendimento contrário ao que veio a ser concluído por este Supremo Tribunal. Os julgados daquele órgão foram adotados até mesmo sob a sistemática de recursos repetitivos. Essa questão foi observada em alguns dos votos vencidos.



    (...)



    O voto do Ministro Gilmar Mendes, além de apresentar o entendimento predominante nos Tribunais Regionais Federais e no Superior Tribunal de Justiça, salientou que, nas primeiras ocasiões em que instado a se manifestar sobre o tema, este Supremo Tribunal Federal considerou ausente matéria constitucional:



    (...)



    23. Do quadro exposto, tem-se uma afirmação de entendimento jurisprudencial predominante a respeito da base de cálculo do PIS/COFINS que ainda não tinha sido dotada de repercussão geral com os efeitos a essa atribuída. Mesmo não tendo antes sido adotado por este Supremo Tribunal Federal a definição de faturamento defendido pela Fazenda Pública, ao afastar o reconhecimento da constitucionalidade da matéria, relegou essa interpretação ao Superior Tribunal de Justiça, que, no exercício de sua competência para uniformizar a interpretação da legislação federal, adotava posicionamento diverso do que prevaleceu neste Supremo Tribunal nos julgamentos dos recursos extraordinários n. 240.785 e n. 574.706. Ademais, no julgamento do recurso extraordinário n. 240.785 – iniciado em 1999 e encerrado em 2014 - este Supremo Tribunal optou por manter os efeitos daquele julgado inter partes. Certificado que seria necessária manifestação deste Supremo Tribunal sobre a matéria para fins de repercussão geral, aguardou-se o pronunciamento que veio com o julgamento de mérito do presente Recurso Extraordinário. Foi esta circunstância de busca de se evitar insegurança jurídica decorrente de modificação na jurisprudência que conduziu à autocontenção deste Supremo Tribunal no julgamento daquele recurso extraordinário n. 240.785. Se no novo julgamento se concluísse contrariamente à interpretação dada majoritariamente pelos atuais e pelos ex integrantes deste Supremo Tribunal Federal, que tinham proferido seus votos no recurso extraordinário n. 240.785 haveria nova mudança de entendimento, em detrimento do princípio da segurança jurídica.



    (...)



    É certo que o recurso extraordinário n. 240.785 deixou à mostra a tendência e a possibilidade de adoção da orientação jurisprudencial a partir da análise constitucional da matéria. Mas houve expressa exclusão de concessão de efeitos erga omnes àquele precedente a sinalizar que a matéria não tinha sido definitivamente examinada por este Supremo Tribunal com repercussão geral, que relegou essa apreciação, com efeitos vinculantes, ao julgamento do presente caso." 



    (RE nº 574.706-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; destaques acrescidos).



    9. Ao reforçar esse entendimento, ressalte-se que, no julgamento dos embargos de declaração acima citados, houve modulação dos efeitos do decidido no RE nº 574.706-RG/PR. Essa modulação foi objeto de nova controvérsia, solucionada quando da formulação da tese referente ao Tema RG nº 1.279, cujo leading case restou assim ementado:



    "Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017. Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento. 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017."



    (RE nº 1.452.421-RG/PE, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 22/09/2023, p. 29/09/2023).



    10. Posto isso, considerando que a decisão rescindenda transitou em julgado em data anterior à do julgamento do RE nº 574.706-RG/PR, correta a conclusão do Tribunal de origem.



    11. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando não ter havido condenação em honorários advocatícios pelas instâncias anteriores, deixo de fixar honorários recursais.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator