Tribunal: STF
Processo: HC 242463
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 789.116/SP (eDOC 14).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem para reestabelecer a sentença, de modo a fixar o regime aberto para o cumprimento da pena.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    1.2. Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental, e que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. In casu, verifica-se ilegalidade no que diz respeito ao regime prisional.



    No caso concreto, verifico que a dosimetria e o regime inicial de cumprimento da pena foram fixados pelo Juízo sentenciante nos seguintes termos:



    “Impõe-se, portanto, a condenação do acusado pela prática da conduta acima delineada, razão pela qual passo à dosimetria das penas, em atenção ao previsto no art. 68, caput, do Código Penal. 



    Na primeira fase do cálculo da sanção penal, verifica-se que as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal não são desfavoráveis ao réu, motivo pelo qual fixo a penabase no piso legal, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Esclarece-se que as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06 serão apreciadas na terceira fase de dosimetria, como forma de se evitar a consideração das mesmas circunstâncias em duplicidade, conforme já decidido pelo c. Superior Tribunal de Justiça



    [...]



    Na segunda fase de aplicação da reprimenda, não obstante a presença das circunstâncias atenuantes supracitadas, por a pena já se encontrar no mínimo legal, em atenção ao disposto na Súmula n. 231 do C. Superior Tribunal de Justiça, mantenho a reprimenda no patamar acima citado. 



    Na última fase, em razão da incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como em face da quantidade considerável de drogas apreendidas, reduzo a reprimenda em 1/2 (metade), de modo que a pena fica definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 



    Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal de um trinta avos do salário-mínimo vigente ao tempo do fato (Lei n. 11.343/06, art. 43), devido à ausência de maiores apurações sobre a situação financeira do acusado. 



    Estabeleço o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33 do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena fixada e as circunstâncias do delito acima aludidas, notadamente a apreensão de expressiva de entorpecentes. 



    Presentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (CP, art. 44, §2º), consistentes em (i) prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública a ser definida na fase de execução, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação; e (ii) pagamento de prestação pecuniária, prevista no artigo 43, inciso I, do Código Penal, a qual fixo, considerando a condição financeira do acusado, em 01 (um) salário mínimo, em favor de entidade a ser designada na fase executória. 



    Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para condenar o réu SAULO ROCHA PONTES, como incurso no art. 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos acima expostos, e ao pagamento 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de um trinta avos do saláriomínimo vigente ao tempo do fato. “ (eDOC 15; p.8 - grifei)



    O TJSP, em sede de recurso defensivo e ministerial, reformou a sentença, de modo a afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com base nos seguintes argumentos:



    “Foi a pena-base fixada no mínimo legal, reconhecia, ao depois, a atenuante da confissão e da menoridade relativa, sem reflexos, contudo, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na derradeira, incidiu a figura do chamado tráfico privilegiado, sendo a sanção reduzida em 1/2. 



    Não se pode perder de vista que foram confiscados aproximadamente 1,315 quilogramas de maconha (peso líquido págs. 9/11), quantidade suficiente para atingir um número muito grande de consumidores, quiçá crianças e adolescentes, pelo que estabelecido, acertadamente, o regime inicial semiaberto, o que não vem contra os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, dada a acentuada reprovabilidade da ação e diante da periculosidade concreta apurada. 



    Pelo mesmo motivo acima exposto, a substituição da corporal por penas restritivas não se mostra indicada para a resposta penal adequada.



    [...]



    Isto posto, nego provimento ao recurso defensivo e dou provimento ao recurso do Ministério Público, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos operada em primeiro grau, mantida, no mais, a respeitável sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.” (eDOC 16; p. 5/6 - grifei)



    Na mesma linha, o STJ:



    “In casu, a quantidade do entorpecente apreendido - "1,315 quilogramas de maconha" (fl. 26) - constitui elemento apto a ensejar a manutenção do regime inicial semiaberto, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: AgRg no HC n. 568.801/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 17/06/2020; AgRg no HC n. 540.202/SP Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/02/2020; e RCD no HC n. 558.257/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/04/2020. 



    Outrossim, no que concerne à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, através da Resolução n. 5/2012. 



    Assim, a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos pode ser estabelecida para o delito de tráfico de entorpecentes, mas, para tanto, é necessário que o acusado preencha os requisitos legais elencados no art. 44 do Código Penal. 



    Esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a quantidade da droga apreendida pode, associada aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 



    Na hipótese em análise, a quantidade de droga apreendida - "1,315 quilogramas de maconha" (fl. 26) - não recomenda a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela.” (eDOC 14; p.02 - grifei)



    Verifico que a decisão ora impugnada comporta reparos quanto ao regime prisional fixado.



    Importa destacar que fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    No caso, verifico que as circunstâncias judiciais foram valoradas positivamente, no mínimo legal, e o paciente fez jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Apesar de a quantidade da droga apreendida ter sido ponderada na terceira fase da dosimetria, serviu como critério de escolha da fração de diminuição de pena, e não de agravamento. Logo, essa circunstância não pode repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejou o aumento da sanção. 



    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não aferida para majorar a pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena ou mesmo a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL RECRUDESCIDO NO ÂMBITO DO STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER REGIME SEMIABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL LOCAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 3. No caso, o STJ deu provimento do recurso especial do Parquet para estabelecer o regime inicial fechado em decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida (324,30g de crack), circunstâncias que serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas). Tais elementos não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da reprimenda. 4. Não subsiste fundamento idôneo a justificar o recrudescimento do regime inicial no âmbito da Corte Superior, pois o Tribunal local motivou devidamente a escolha do regime semiaberto: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena (04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) não recomenda sanção mais gravosa. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 178.716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 31.08.2020)



    Além disso, a fixação de regime diverso do aberto e a negativa de substituição de pena, no caso concreto, viola a redação da Súmula Vinculante 59: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal”.



    Portanto, a ilegalidade constatada merece imediata reparação, a fim de alterar o regime prisional e restabelecer a pena substitutiva. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “c”, do CP, bem como restabelecer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do que fora previsto na sentença condenatória. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 19 de junho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente