Tribunal: STF
Processo: HC 238743
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INVIABILIDADE DO WRIT PARA REANALISAR PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS E AÇÕES DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do agravo em recurso especial nº 2.209.186, in verbis:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSÃO NA ORIGEM. SÚMULA 7, STJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS CONJUGADAS COM OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. 



    I - Ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, a Terceira Seção admitiu a possibilidade de utilização supletiva da quantidade e da natureza das drogas para afastar o tráfico privilegiado, desde que tais elementos sejam conjugados com outras circunstâncias do caso concreto. 



    II - In casu, o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado não só com base na quantidade de drogas apreendidas, mas também nas circunstâncias do flagrante e na apreensão de balança de precisão. 



    III - A Súmula n. 7, STJ, impede o conhecimento de teses defensivas que pretendam modificar o cenário fático estabelecido no acórdão de apelação mediante o reexame de fatos e provas, ainda que a principal questão controvertida dos autos, por si só, possua natureza jurídica. 



    IV - Na espécie, o recurso indagava a possibilidade de se utilizar a quantidade de drogas apreendidas, vetor que já havia sido valorado na primeira fase da dosimetria da pena, para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nada obstante, os argumentos defensivos pressupunham o reexame do acervo fático-probatório para reverter as conclusões do Tribunal a quo sobre as circunstâncias do flagrante e outros elementos que indicavam que o agravante se dedicava ao crime. 



    V - Devido ao efeito devolutivo amplo da apelação, o Tribunal não fica vinculado aos fundamentos utilizados pelo juízo sentenciante, desde que respeitada a extensão da matéria impugnada. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “676,1g [seiscentos e setenta e seis gramas e um decigrama] de maconha”.



    Contra esse decisum, a defesa apelou e o Tribunal de origem negou provimento ao recurso.



    Irresignada, interpôs recurso especial, que foi inadmitido na origem. Ato contínuo, manejou agravo em recurso especial, o qual foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado no afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Sustenta que “o único argumento suscitado pelo M. M. Juiz para o não acolhimento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, foi a desmesurada quantidade da droga”, e ressalta, nesse contexto, “em análise da r. Decisão (em Agravo em Recurso Especial) e do v. Acórdão (em Agravo Regimental em Recurso Especial), [...] que, ao justificar o não acolhimento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, foram elencadas outras circunstâncias (a balança de precisão, os documentos de contabilidade e as circunstâncias do flagrante permitiram concluir que o agente se dedicava, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico) que, além de não terem sido suscitadas pelo M.M. Juiz de primeiro grau para o não acolhimento do tráfico privilegiado, também não correspondem com as provas colhidas nos autos”. Pondera “como suscitar um ‘caderno de anotações’ da atividade de tráfico de entorpecentes, quando, sobre este caderno, sequer foi comprovada a existência e teor?”, “como indicar que o Paciente foi surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes, quando nem os policiais militares que participaram das diligências e nem o M.M. Juiz de primeiro grau em r. sentença, citam tal circunstância?”, e “como aventar que o Paciente não teria ocupação e trabalho lícitos, quando documentos, fotos e testemunhas atestaram que o mesmo exercia seu labor rotineiro como barbeiro?”. Alega que “a circunstância da ‘quantidade de entorpecente apreendido’ além de, por si só, ser ineficaz para evidenciar uma suposta dedicação do Paciente a atividade criminosa, acabou também por ser empregada quando da majoração em primeira fase de individualização da pena, de modo que, a nova invocação acerca da ‘quantidade de entorpecentes apreendidos’, em terceira fase, configurou bis in idem”. Aduz, ainda, “quando da interposição do Recurso Especial nos autos da Ação Penal originária, foi realizado o devido cotejo analítico, onde os dois julgados apresentados cuidavam da mesma discussão no que se refere a viabilidade da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, e em comparação analítica, restou evidenciado que o aresto recorrido divergia do entendimento já dominante do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Supremo Tribunal Federal, acerca da impossibilidade de se aventar a circunstância da ‘quantidade das drogas apreendidas’ em duas fases distintas da dosimetria da pena”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Em face de todo o acima exposto, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, além dos demais dispositivos legais que regem a espécie, impetra-se, em favor de Matheus Lázaro de Azevedo, qualificado no preâmbulo, a presente ordem de Habeas corpus, para determinar o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o redutor previsto no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, bem como suas consequências legais, sendo de rigor a aplicação da minorante inclusive em seu percentual máximo, ou seja, dois terços, e ainda, fixação de regime menos gravoso (regime aberto) para o cumprimento de eventual pena privativa de liberdade, vez que preenchidas as regras dos §§ 2º e 3º, do art. 33, do CP, bem como favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, já que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 44, do CP, para, ao final, seja realizada por este Egrégio Supremo Tribunal Federal a nova dosimetria da pena.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] A controvérsia consiste em determinar se a quantidade de drogas apreendidas, já valorada na primeira fase da dosimetria da pena, pode ser utilizada também como fundamento para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Em que pese o zelo da defesa, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    Segundo alegado, ‘a natureza e quantidade de droga apreendida, quando observadas na primeira fase da dosimetria, não podem ser utilizadas para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06’ (fl. 359). Conquanto a Terceira Seção tenha, de fato, decidido nesse sentido, a defesa não se atentou para o item 8 da ementa do REsp n. 1.887.511/SP, in verbis: [...]



    [...] 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. [...]



    Conforme consta da decisão agravada, o Tribunal de origem não afastou o tráfico privilegiado apenas com base na natureza e a quantidade das drogas, tendo sido consideradas também a apreensão de balança de precisão e as circunstâncias do flagrante. Veja-se (fls. 347-348):



    ‘Na hipótese dos autos, o afastamento da causa de diminuição de pena foi assim justificado (fl. 187):



    No caso dos autos, a natureza - mais procurada e disseminada que outras drogas, de grande poder destrutivo e alto índice viciante, e geradora de invencíveis problemas na saúde pública-, e a expressiva quantidade da droga apreendida 676,1g de maconha, além da apreensão de balança de precisão, anotações, indicativas da rústica contabilidade do tráfico, aliada as circunstâncias da prisão em flagrante, em que o apelantes foi surpreendido, em local conhecido pelo tráfico ilícito de drogas, revelam que o réu se dedicava à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, seu modus vivendi. [...]



    Logo, inexiste a divergência jurisprudencial alegada pela defesa, porquanto a situação fática descrita no aresto se amolda à hipótese em que a Terceira Seção admite a utilização supletiva do vetor "quantidade das drogas" para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena em comento. [...]



    Desse modo, o acórdão de apelação está de acordo com a ratio decidendi do REsp n. 1.887.511/SP, (Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1/7/2021). 



    Em relação à Súmula n.7, STJ, registro que, embora a questão controvertida, por si só, seja eminentemente jurídica, os argumentos lançados pela defesa pressupõem o revolvimento de fatos e provas para modificar o cenário fático estabelecido pelo Tribunal de origem, o que não se admite em sede de recurso especial. [...]



    Inviável, portanto, o reexame do acervo probatório nos moldes pretendidos pela defesa. 



    Em relação ao caderno de anotações, observo que o juízo de primeiro grau dispensou a juntada de cópia do inteiro teor da prova, na medida em que tal elemento não foi necessário para formar sua convicção (fl. 137). Nada obstante, mesmo que desconsiderado o caderno, os demais elementos apontados pelo Tribunal ainda justificam o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Outrossim, é indiferente que a sentença de primeiro grau tenha considerado apenas a natureza e a quantidade das drogas para afastar o tráfico privilegiado, pois a cognição efetuada no âmbito da apelação é ampla, não ficando o Tribunal vinculado aos fundamentos utilizados pelo juízo sentenciante. [...]”



    In casu, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) - grifei. 



    Ainda, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Ademais, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido. (HC 219.736 -AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 5/12/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/8/2021) 



    A propósito, o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    Nesse seguimento, como se depreende da fundamentação do Superior Tribunal de Justiça, a decisão combatida apresentou fundamentação idônea, com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto aptos a justificar o indeferimento do pedido, uma vez que “não foi apenas a quantidade da droga que levou o Tribunal a concluir pela dedicação do agravante a atividades ilícitas. A balança de precisão, os documentos de contabilidade e as circunstâncias do flagrante permitiram concluir que o agente se dedicava, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico, razão por que não há ilegalidade no afastamento do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006”. E a Corte Superior registrou ser “inviável, ainda, o revolvimento do acervo fático e probatório dos autos para concluir de modo diverso acerca das circunstâncias apuradas nas instâncias ordinárias, em virtude da Súmula nº 7 do STJ”.



    Deveras, o tráfico privilegiado restou afastado em razão de se ter identificado a dedicação do agente a atividades criminosas. Nesse contexto, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nessa linha:  



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, e 33, § 1º, II, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. 1. As instâncias ordinárias, em Apelação e em Revisão Criminal, concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação do paciente pela prática de “duas condutas delitivas distintas e autônomas” (art. 33, caput, e 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006). Para afastar essa conclusão, com vistas a incidir o princípio da consunção, seria necessário proceder a investigações de natureza fática, medida incompatível com a via do Habeas Corpus. 2. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 3. As instâncias antecedentes assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas, tendo em vista a apreensão de substância entorpecente, de estufas de cultivo da droga e de petrechos relacionados ao seu comércio (balança de precisão e embalagens plásticas), destoando, assim, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 213.542-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/5/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)



    Além disso, na espécie, não vislumbro o alegado bis in idem, porquanto o benefício do tráfico privilegiado não foi afastado unicamente com fundamento na quantidade de entorpecentes, mas em razão de o paciente se dedicar a atividade criminosa, o que restou demonstrado do amplo conjunto probatório dos autos.



    Nesse contexto, a não configuração, no caso sub examine, da ocorrência de tráfico privilegiado, torna prejudicada a pretensão de readequação do regime inicial de cumprimento de pena, porquanto o que compunha a sua causa de pedir, quanto a esse requerimento era, justamente, o reconhecimento da incidência do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    Demais disso, no que concerne à alegação de que “as citadas circunstâncias de que ‘o apelante foi surpreendido, em local conhecido pelo tráfico ilícito de drogas’ e que ‘o lugar do crime é conhecido ponto de comércio nefasto de drogas proibidas e o acusado mercantilizava, de maneira reiterada e aberta, em plena luz do dia as drogas proibidas’, não foram listadas na r. sentença de primeiro grau como impeditivas do tráfico privilegiado”, o Tribunal a quo consignou ser “indiferente que a sentença de primeiro grau tenha considerado apenas a natureza e a quantidade das drogas para afastar o tráfico privilegiado, pois a cognição efetuada no âmbito da apelação é ampla, não ficando o Tribunal vinculado aos fundamentos utilizados pelo juízo sentenciante”.



    Referido entendimento está de acordo com a orientação sufragada nesta Suprema Corte, máxime se observada a amplitude a que se sujeita o efeito devolutivo dos recursos na seara penal. Por oportuno, colaciono os seguintes julgados:



    Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Artigo 217-A do CP. Adoção pelo tribunal de justiça estadual, em apelo defensivo, de fundamentos diversos dos da sentença para manter o regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Precedentes. Reformatio in pejus não configurada. Recurso ordinário não provido. 1. Consoante a jurisprudência contemporânea da Corte, o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, “autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1º/2/12). 2. Por esse prisma, não acarretaram reformatio in pejus as razões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual se valeu, para manter o regime prisional mais gravoso, da prova produzida no processo e de questões judiciais já reconhecidas na sentença condenatória. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC 192.190-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 12/05/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (HC 201.742-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 17/6/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA PELA CORTE ESTADUAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação’ (HC 117.476/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 23.6.2014). 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 188.598-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/4/2021)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pena. Dosimetria. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Apelação. Reformatio in pejus. Não ocorrência. Efeito devolutivo do recurso da acusação. Precedentes. Agravo não provido. 1. O exame de legislação infraconstitucional é inadmissível em recurso extraordinário, por configurar ofensa reflexa à Constituição. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que a questão relativa à dosimetria da pena configura ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 3. Por força do efeito devolutivo da apelação, todo o conhecimento da matéria impugnada é devolvido ao Tribunal ad quem (RHC nº 122.178/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14). 4. Na espécie, limitou-se o tribunal local, com estrita aderência ao recurso da acusação, a indicar os elementos que, a seu ver, melhor densificavam os vetores negativos considerados pela sentença na fixação da pena-base e que tornavam mais censurável a conduta do agravante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 971.036-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2017)



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 171, C/C ART. 71, AMBOS DO CP). REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo Código. Destarte, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime aberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravo