Tribunal: STF
Processo: HC 238970
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação penal com trânsito em julgado. Supressão de instância. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Preclusão. Precedentes. Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Márcio Vinício Araújo de Jesus contra decisão monocrática do Relator do HC 511.106/SP do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu, parcialmente, a ordem para estabelecer o regime prisional semiaberto (evento 6).



    O Paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática de crime tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).



    No presente writ, o Impetrante sustenta inidôneos os fundamentos do decreto condenatório para afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Alega a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes. Requer, em medida liminar, aguardar o julgamento do writ no regime aberto. No mérito, pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, e, por consequência, a fixação de regime prisional menos gravoso, com a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “(...).



    Objetiva a defesa, primeiramente, a concessão da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento da ocorrência do indevido bis in idem, por ter sido utilizada a quantidade de droga apreendida para exasperar a reprimenda básica e afastar a benesse pretendida. 



    Primeiramente, ao contrário do alegado pela defesa, não houve ofensa ao princípio do non bis in idem, visto que a pena-base foi fixada no patamar mínimo de 5 anos de reclusão. 



    Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    O Tribunal local, ao dar provimento ao recurso ministerial, realizou o cálculo dosimétrico nos termos abaixo transcritos (e-STJ fl. 32): 



    Mas, assiste razão ao Promotor de Justiça, quando afirma que MÁRCIO foi indevidamente beneficiado com esse privilégio. 



    Nos termos do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, o julgador poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. E, na hipótese vertente, tendo em vista a diversidade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, aliadas à quantidade de utensílios utilizados no preparo da droga e no seu acondicionamento em doses unitárias, tudo em sua própria residência, não há dúvida de que MÁRCIO possuía vínculo profundo com o comércio ilícito de entorpecentes. Portanto, malgrado primário, o recorrente não faz jus ao privilégio. 



    Fica, portanto, excluída essa causa de diminuição. Diante disso, a reprimenda totaliza, em definitivo, 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, no piso. 



    Sob esse prisma, não vislumbro constrangimento ilegal, uma vez que o Tribunal a quo afastou a incidência da minorante com base na dedicação do paciente à atividade criminosa, notadamente pela quantidade expressiva e pela diversidade das drogas, além dos utensílios utilizados para seu preparo e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, demonstrando o envolvimento do réu com o comércio ilícito, o que, respeitando os critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exclui a possibilidade de aplicação do pretendido redutor.



    Por outro lado, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. A propósito:



    (...)



    Em relação ao regime prisional, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. 



    Na espécie, o Tribunal de Justiça manteve o regime inicialmente fechado para cumprimento da pena, com a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 33): 



    Por fim, registro que era mesmo de rigor a fixação do regime inicial fechado para o desconto da pena carcerária, a teor do que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei n. 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007. 



    Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) e, tratando-se dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).



    Na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, desde que apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que não ocorreu no caso em tela. A propósito:



    (...)



    Como se depreende do decidido pelo Tribunal a quo, o regime mais gravoso foi fixado com base na natureza hedionda do delito, sem a indicação de elementos concretos capazes de demonstrar a real necessidade de imposição de regime prisional fechado, o que vai de encontro ao teor dos enunciados das Súmulas n.718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, bem como do enunciado da Súmula n. 440 desta Corte, que assim dispõem:



    (...)



    Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos e considerada a quantidade de pena aplicada – 5 anos de reclusão –, ressaltando que a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, em face de as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal serem favoráveis ao réu, impõe-se o abrandamento do regime prisional para o intermediário.



    Ante o exposto, concedo, parcialmente, a ordem de habeas corpus a fim de estabelecer o regime semiaberto para início de cumprimento da pena imposta ao paciente” 



    Inicialmente, observo, em consulta à página eletrônica do Tribunal de local e do Superior Tribunal de Justiça, que a questão arguida no presente habeas corpus é resultante de sentença condenatória transitada em julgado.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.



    Ressalto, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância jurisdicional.



    Além disso, considerando que o ato apontado coator foi exarado em 22.08.2019, anoto que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que “A nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal (Precedentes: HC 95.641/SP, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 2/6/2009; HC 95.641/SP, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 2/6/2009; HC 102.597/SP, Relator Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma; HC 96.777/BA, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 21/9/2010)’ (RHC 107758, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/9/2011).” (HC 210.212-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 07.03.2022); “As nulidades devem ser arguidas em momento oportuno, sob pena de preclusão.” (HC 228.241-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 31.08.2023).



    Por fim, há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente