Tribunal: STF
Processo: ARE 1503751
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS – Contribuinte autuado por deixar de escriturar as notas fiscais eletrônicas relativas a entrada de mercadoria no estabelecimento, em infringência à regra do artigo 214 do RICMS/00 (item I.1 do AIIM) – Milita em favor dos atos da Administração Pública presunção de legitimidade, que só pode ser desconstituída por prova em contrário, o que a autora não logrou fazer satisfatoriamente – Vedação, por outro lado, da exigência do estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com isenção tributária (aves de um dia, item II.2 do AIIM), hipótese na qual se ajusta a produção de ‘pintos de um dia’ – Item II.3 do Auto de Infração lavrado sob fundamento de creditamento indevido de ICMS, resultante de incentivo fiscal – A corte constitucional já se orientou no sentido de que a questão há de ser objeto de declaração de inconstitucionalidade, por via de ação, de sorte que, conquanto o exercício das atividades da Administração Tributária não dependa do consentimento do Judiciário, como resulta do princípio da repartição dos Poderes, inegável é que ninguém pode se recusar a cumprir a norma sob o argumento de inconstitucionalidade – Presunção de constitucionalidade das leis (Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do Direito, 9ª ed., RT, Forense, 1984, p. 307 e 308) que há de ser levada na devida conta – Inexigíveis, portanto, neste particular, os valores objeto do Auto de Infração, que não deve subsistir – Recurso da autora parcialmente provido e recurso fazendário improvido (doc. 18, p. 2).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se violação dos arts. 24, I, §§ 1º a 4º; 150, § 6º; e 155, II e § 2º, XII, g, da mesma Carta.



    É o relatório necessário. Decido.



    Bem examinados os autos, verifico que o recurso não merece prosperar.



    De início, verifico que, à exceção do art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, os demais dispositivos apontados como violados não foram prequestionados. Assim, como tem consignado o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.



    Com esse entendimento, menciono julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. II – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil. III – Agravo ao qual se nega provimento (RE 1.401.506 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/12/2023 – grifei).



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL. LEI ESTADUAL Nº 7.428/2016. EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. Na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA. 2. A reversão do julgado demanda a análise da legislação local que regulamenta a matéria (Lei Estadual 7.428/2016), o que não se admite nesta sede recursal, haja vista a Súmula 280 do STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (ARE 1.405.162 AgR/RJ, Rel Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8/2/2023 – grifei).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 21.11.2022. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 86, IV, DA LEI Nº 5.888/2009. BLOQUEIO DAS CONTAS BANCÁRIAS DO MUNICÍPIO. RECUSA DE ENTREGA DE DOCUMENTOS E DESCUMPRIMENTO DE PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS REQUERIDAS. TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. PODER GERAL DE CAUTELA. COMPETÊNCIA. EXCESSO NA PRÁTICA DO ATO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ART. 49, IX, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. SÚMULAS 279, 282 e 356 DO STF. 1. A questão referente à violação ao art. 49, IX, da Constituição da República não foi objeto de debate no acórdão recorrido e nem foi suscitada nos embargos declaratórios. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e o exame da legislação local aplicável à espécie (Lei nº 5.888/2009), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). (RE 1.390.587 AgR/PI, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10/5/2023 – grifei).



 



    Outrossim, aponto que o Tribunal de origem analisou a questão da seguinte forma:



    [...]



    A autora foi assim autuada por infringir a regra do artigo 67, II, § 3º, do RICMS/00, o qual, ao tratar do estorno do crédito fiscal – mais especificamente, do crédito relativo ao ICMS incidente sobre o transporte de mercadorias não tributáveis ou isentas –, assim estabeleceu:



    [...]



    Todavia, há exceção a esta regra, como se retira do artigo 41, XIV, do Anexo 01 (das isenções) do RICMS/00:



    [...]



    E, ao que se retira do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, a atividade da autora consiste precisamente na produção de ‘pintos de um dia’ (fls. 35), à qual se ajusta a regra do artigo acima transcrito, que desobriga o contribuinte do estorno do crédito do ICMS incidente sobre o serviço de transporte relacionado com a mercadoria objeto da operação. 



    Diante disto, não colhe argumentar, como faz a Fazenda do Estado, com a regra do artigo 8º do RICMS/00, combinado com a norma do artigo 41, XIV, § 3º, do Anexo 01 do mesmo Regulamento, no que deve ser mantida, neste aspecto, a r. sentença. 



    Dito isto, passa-se ao exame do recurso de apelação interposto pela autora. 



    Ao que se retira do item I.1 do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.047.975-4 (fls. 40 a 42), a autora foi autuada por deixar de escriturar as notas fiscais eletrônicas relativas a entrada de mercadoria no estabelecimento, em infringência à regra do artigo 214 do RICMS/00. Alega a parte que jamais deixou de escriturar as notas fiscais eletrônicas relativas às mercadorias que efetivamente entraram no estabelecimento comercial no período fiscalizado, acrescentando que há notas fiscais, objeto da autuação, cuja emissão se deu por erro dos fornecedores da autora, de maneira que a autuação é indevida. 



    É consabido que milita em favor dos atos da Administração Pública presunção de legitimidade, que só pode ser desconstituída por prova em contrário. Daí porque caberia à autora a prova do fato constitutivo do direito invocado, por consequência, desconstitutivo daquela presunção (art. 333, I, do CPC de 1973). 



    Veja-se que a cópia da Notificação nº IC/N/FIS/000057864/2014, a fls. 63, dá conta de que o contribuinte foi instado a entregar os documentos fiscais nela especificados, a fim de que a Administração Tributária apurasse o real contexto da operação comercial objeto das diligências. Por outro lado, não há prova de que aquela notificação tivesse sido atendida satisfatoriamente. Bem por isso, não colhe argumentar com o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, tampouco com afronta à regra do artigo 5º, LV e LIV, da Constituição Federal. 



    Diga-se, ainda neste contexto, que, instada a indicar as provas que pretendia produzir (fls. 707), a autora manifestou desinteresse (fls. 709), fato que, se considerada for a exiguidade dos documentos trazidos com a inicial, deixa entrever a ausência de verossimilhança das afirmações feitas naquela oportunidade. 



    No que diz respeito à nulidade da autuação, no concernente ao item II.3 do AIIM nº 4.047.975-4 (fls. 40 a 42), é bem de ver que razão assiste à autora, como se passará a demonstrar. 



    O princípio constitucional da não-cumulatividade deve ser interpretado no seu devido contexto, vale dizer, observada a legislação aplicável à espécie (artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal). 



    Retira-se do artigo acima mencionado que o ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado na anterior, pelo mesmo ou outro Estado, cabendo, entretanto, à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, os benefícios fiscais serão concedidos.



    De acordo com o artigo 34, § 8º, do ADCT, enquanto não houvesse a edição da lei complementar, o convênio serviria como instrumento para tratar de normas gerais do ICMS. E a LC nº 87/96 nada dispôs acerca da entrada de mercadoria oriunda de outro Estado, de sorte que sobreleva o regramento previsto no artigo 100, IV, do Código Tributário Nacional. 



    E, de fato, não convive com o princípio federativo interpretação no sentido de que possa aquele que adquire mercadoria em um dos Estados Membros da Federação, com redução de alíquota, impor ao Estado destinatário a obrigação de consentir com creditamento naquelas bases. Exatamente para preservar o respeito ao princípio federativo é que existem os convênios interestaduais.



    [...]



    Sucede que a corte constitucional já se orientou no sentido de que a questão há de ser objeto de declaração de inconstitucionalidade, por via de ação (STF, ADI nº 3312/MT, Rel. Min. Eros Grau, DJ. 09/03/07 e ADI nº 3389/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ. 23/06/06), de sorte que, conquanto o exercício das atividades da Administração Tributária não dependa do consentimento do Judiciário, como resulta do princípio da repartição dos Poderes, inegável é que ninguém pode se recusar a cumprir a norma sob o argumento de inconstitucionalidade, cabendo à corte constitucional o seu reconhecimento com caráter vinculante.



    [...]



    Por isto, como os diplomas legais em questão não foram retirados do ordenamento jurídico pelo órgão constitucionalmente incumbido da declaração de inconstitucionalidade, subsistem hígidos, diante da presunção de constitucionalidade que milita em favor das normas legais (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 9ª ed., RJ, Forense, 1984, p. 307 e 308). 



    Diga-se, por fim, diante do que foi até aqui exposto, que a regra dos artigos 59, § 2º, e 61, ambos do RICMS/00, dispositivos estes invocados pela Fazenda do Estado em contrarrazões (fls. 767 a 782), em nada muda o deslinde do feito (doc. 18, pp. 4-10).



    Assim, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, o que é vedado pelas Súmulas 279/STF e 280/STF. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO QUE ASSENTOU QUE NÃO HOUVE A COBRANÇA DO TRIBUTO. COMPREENSÃO DIVERSA DEMANDARIA REEXAME DE PROVAS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou parcialmente sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento (ARE 1.452.123 AgR/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Plenário, DJe 8/1/2024). 



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL PELO ESTADO DE DESTINO. DIFAL. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NO ACÓRDÃO RECORRIDO, POIS, NO CASO, AS OPERAÇÕES SE DARIAM ENTRE CONTRIBUINTES DO ICMS. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% (UM POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO (RE 1.434.492 AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 9/11/2023 – grifei).



    DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS DESTINADAS A OUTRA UNIDADE FEDERADA. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo, cujo objetivo é demonstrar a responsabilidade da parte agravada pelo recolhimento do ICMS devido em operações interestaduais. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional local e do acervo probatório dos autos. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (ARE 1.392.512 AgR-segundo/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 3/5/2023 – grifei).



    DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR FINAL. DISCUSSÃO ACERCA DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE DO ACÓRDÃO REGIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.5.2010.



    A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. A pretensão do agravante encontra óbice na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, pois eventual ofensa aos preceitos constitucionais invocados somente se materializaria, no caso, de forma reflexa, a demandar, em primeiro plano, para sua constatação, a reelaboração do quadro fático delineado. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte.



    As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    Agravo regimental conhecido e não provido (RE 634.678 AgR/RR, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 20/11/2014 – grifei).



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), em desfavor da parte recorrente, caso fixada a verba honorária na origem, observados os limites previstos nos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de setembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator