Tribunal: STF
Processo: RE 1529352
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado do Paraná contra acórdão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que negou provimento à apelação e manteve a sentença que havia concedido a segurança pretendida pela recorrida, reconhecendo a não incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre seus estabelecimentos, sem modular os efeitos.



    Eis a ementa do acórdão recorrido (e-doc n° 20):



    APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ. QUESTÃO JÁ PACIFICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR MEIO DE SISTEMÁTICA QUE VINCULA AS INSTÂNCIAS INFERIORES. MERO DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE, AINDA QUE LOCALIZADOS EM UNIDADES DISTINTAS DA FEDERAÇÃO, QUE NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.



    Opostos Embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc n° 26). 



    No Recurso Extraordinário (e-doc n° 29) interposto com base no artigo 102, III, "a", da Constituição Federal o Estado do Paraná alega violação ao artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, defendendo que ‘’a modulação dos efeitos do julgamento da ADC nº 49, não se aplica somente a repetições de indébito, pedidos de compensação ou revisão ou a pedidos de transferência de créditos, mas a todos os processos, inclusive mandados de segurança preventivo, nos quais se discuta a incidência de ICMS sobre deslocamentos de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.’’ (e-doc n° 29, p. 7)



    A recorrida apresentou contrarrazões ao Recurso Extraordinário (e-doc n° 32). 



    Na decisão de admissibilidade do Recurso Extraordinário (e-doc n° 34) o Tribunal de Justiça do Paraná admitiu o apelo extremo por entender plausível o direito invocado e presente decisão nesta Corte sobre o tema. 



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Relator Ministro Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/2021). 



    Anote-se, ainda, que a Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficaria reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    O acórdão dos embargos de declaração foi resumido na seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9.868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (ADC nº 49/RN-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 15/8/23).



    Na mesma oportunidade, o Pleno decidiu sobre a impossibilidade do estorno do crédito de ICMS na transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. 



    Para melhor entendimento, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão proferido no julgamento dos aclaratórios:



    “Inicialmente, destaco que não há que se falar em omissão quanto a eventual possibilidade de estorno dos créditos até então adquiridos pelos contribuintes. A decisão, ora embargada, foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS. Nesse sentido, destaco dois trechos relevantes ao tema: 



    ‘Sobre o tema, o Ministro Rafael Mayer já chegou a consignar que ‘os atos internos, os graus de processamento no interior do estabelecimento não podem ser elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo‘, motivo pelo qual concluiu não serem esses atos atrativos do imposto (Rp nº 1.181/PA, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/84). 



    (…) 



    este Supremo Tribunal Federal, a que compete manter a unidade e a autoridade da Constituição Federal, entende ser irrelevante que os estabelecimentos do mesmo contribuinte estejam no mesmo estado federado ’ (grifei) 



    À vista disso, fica evidente que devido a sua irrelevância jurídica para tributação, trata-se de hipótese integralmente alheia ao disposto no art.155, § 2º, II da Constituição Federal. A transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale, portanto, a mera movimentação física. 



    Na perspectiva apresentada, a movimentação interestadual em discussão, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS (DOC. 88, p.13).



    A decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior. 



    Portanto, inviável o estorno do crédito pelos argumentos suso mencionados (...)”



    Como se nota, restou consignado que o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular não corresponderia à não incidência e às hipóteses de estorno, razão pela qual estaria resguardada a manutenção dos créditos. 



    Por outro lado, com a modulação dos efeitos até o exercício de 2024, a declaração de inconstitucionalidade não impactou a sistemática de transferência de créditos de ICMS entre os estados de origem e de destino, o que somente ocorreu a partir de 2024, com a edição da Lei Complementar nº 204/2023.



    Assim, com a atribuição de efeitos prospectivos à declaração parcial de inconstitucionalidade na ADC nº 49, a norma vergastada produziu seus regulares efeitos até o final do exercício de 2023 e, portanto, deu ensejo a fatos geradores ocorridos até o termo estabelecido na modulação: o início do exercício de 2024, quando se produziram os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade.



    Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 18/07/2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação, até o início do exercício de 2024.



    Nessa conformidade, verifica-se que o acórdão recorrido divergiu do entendimento desta Corte ao não observar os termos da modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN.



    Nesse sentido: 



    Direito Tributário. Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS. Transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Incidência até 2024. Modulação dos efeitos da decisão. Inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto. Desprovimento. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que aplicou a modulação dos efeitos da decisão na ADC 49/RN, para permitir a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 2024, conforme jurisprudência firmada pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão recorrido, que afastou a incidência do ICMS nessas operações, deve ser reformado em face da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49/RN. III. Razões de decidir 3. O acórdão recorrido está em desacordo com o entendimento firmado pelo STF na ADC 49/RN, que modulou os efeitos da decisão para permitir a incidência do ICMS até 2024 em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular. 4. Precedentes do STF corroboram a aplicação da modulação, garantindo a incidência do tributo até o término do período modulado. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental desprovido, mantendo-se a aplicação da modulação dos efeitos da decisão na ADC 49/RN. _______________ Tese de julgamento: "A modulação dos efeitos da decisão na ADC 49/RN permite a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 2024." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, III, a e b; LC 87/1996, art. 11, § 3º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49 ED/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 2/5/2023; STF, ARE 1.435.616/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 16/6/2023; STF, ARE 1.475.320/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 6/2/2024; STF, ARE 1.485.091/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15/4/2024 (RE nº 1499798-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 3/10/24). 



    Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. ICMS. Transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Materialidade.Ausência. ADC nº 49/RN. Modulação dos efeitos. Exercício de 2024. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/21). 2. A presente ação mandamental foi impetrada em junho de 2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21), de modo que, ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE nº 1476885-ED-AgR, Segunda Turma, minha relatoria, DJe de 13/5/24).



    Ante o exposto nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido a fim de que sejam observados os termos da modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN.



    Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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