Tribunal: STF
Processo: ARE 1431393
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 21, p. 1): 

“EMENTA:APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - AUTORIA COMPROVADA - MINORANTE DO TRÁFICO - INAPLICABILIDADE - PENAS MANTIDAS - RECURSO MINISTERIAL - RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL - NECESSIDADE. 1. Suficientemente comprovadas a materialidade e a autoria em relação ao delito de tráfico ilícito de drogas, imperativa a manutenção da solução condenatória proferida em desfavor do agente 2. Extraindo-se dos autos que o réu vinha se dedicando à atividade criminosa, inviável o reconhecimento da figura do tráfico minorado. 3. O regime prisional mais severo deve ser estabelecido se melhor se adequar ao caso, apresentando-se necessário à reprovação do crime e a ressocialização do agente.” 

Os embargos declaração foram rejeitados (eDOC 25).

No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal. 

Nas razões recursais, busca-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porquanto a benesse teria sido negada com base tão somente em ação penal em andamento. Pugna-se, outrossim, pelo abrandamento no regime inicial de cumprimento da pena (eDOC 31).

O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário ante a deficiência na fundamentação da preliminar de repercussão geral, bem como por visualizar ofensa meramente reflexa à CF/88 (eDOC 40). 

 É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar. 

No caso, a sentença de primeiro grau fundamentou a dosimetria da pena no seguinte sentido (eDOC 9, p. 12-15):

“DA FIXACÃO DA PENA 
1º fase - Circunstâncias /judiciais (art. 59 do CP) 
    1) culpabilidade - refere-se exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta. A circunstância judicial da culpabilidade deve ser entendida e fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. A análise da culpabilidade, na hipótese, é apenas a inerente ao próprio tipo penal, nada existindo que aumente ou diminua a censurabilidade da conduta do acusado. 
    2) conduta social - sem elementos nos autos; 
    3) antecedentes - favoráveis à época dos fatos (fls. 87188); 
    4) personalidade - não há elementos negativos ou positivos para aferição de sua personalidade, portanto esta circunstância não pode ser considerada em seu desfavor; 
    5) motivos do crime - não são desfavoráveis ao acusado, uma vez que a motivação integra a tipicidade do delito; 
    6) consequências - não ultrapassaram as previstas na consumação da própria conduta delituosa; 
    7) Circunstâncias - não prejudicam o acusado, uma vez que nenhum dado foi comprovado nos autos que não fizesse parte da própria conduta delituosa;
    8) Natureza e quantidade da substância (circunstância preponderante - art. 42, Lei 11.343/06): prejudicial ao réu, porquanto apreendidos mais de 12 kg de maconha.
Ponderadas tais circunstâncias judiciais e atenta ao art. 42 da Lei 11.343/06, fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.  

2º fase - Circunstâncias atenuantes ou agravantes 
Reconheço a atenuante da confissão espontânea, uma vez que a confissão do réu em sede inquisitorial foi utilizada para formação do convencimento para prolação do édito condenatório. Por esta razão, reduzo retorno a pena-base para o seu valor mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (Súmula 231 - STJ).

 3º fase - Causas de aumento ou diminuição de pena 
Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas. 
Pena definitiva 
A pena definitiva fica estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
Regime prisional
(...)
In casu, os aspectos pessoais do acusado o FAVORECEM e a pena fixada não ultrapassa o patamar de 08 (oito) anos, motivo pelo qual fixo o regime semiaberto para inicio do cumprimento da reprimenda.” (grifei)

O TJ/MG, por sua vez, afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como recrudesceu o regime inicial de cumprimento da pena, nos seguintes termos (eDOC 21, p. 5/6):
“No tocante às penas, não verifico alteração a ser feita. 
A pena-base foi devidamente fixada acima do mínimo legal, diante da exorbitante quantidade de maconha apreendida - mais de 11 kg de maconha—, nos termos do art. 42 da Lei 11.343106, devendo ser mantida em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 580 dias-multa. 
Na segunda fase, as penas foram reduzidas ao mínimo legal diante da incidência da atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes. 
Ao final, julgo inviável o reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que evidenciado pelos relatos policiais e através da CAC de fs. 87/88, que o acusado vinha fazendo do ilícito seu meio de vida, dedicando-se a atividade criminosa. 
A propósito, saliento que a existência de ação penal em andamento, traduz dado apto ao não reconhecimento da minorante, se prestando para evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa. Sobre isso, confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: 
(...)
Logo, as circunstâncias do caso concreto evidenciam a dedicação do recorrente à atividade criminosa, já que se encontrava inserido na criminalidade antes mesmo dos presentes fatos, conforme se extrai dos autos. 
Assim, preservo as penas concretizadas, à míngua de causas modificadoras, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 
Por outro lado, necessária a alteração do regime prisional, conforme pleiteado pelo Representante do Órgão Ministerial local, diante da quantidade de droga apreendida, droga esta que, embora não seja pesada, não é a mais leve à luz do rol sanitário. Ademais, o regime mais severo se mostra mais adequado à reprovação do crime na espécie e à ressocialização do acusado. Assim, hei por recrudescer o regime prisional para o inicialmente fechado.”  (grifei)

Como se vê, o Tribunal Estadual justificou o afastamento da causa de diminuição da pena pelo fato de o réu estar respondendo a outra ação penal, o que estaria a caracterizar sua dedicação a atividades criminosas. 

Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do             redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).

Cumpre ressaltar, nessa linha, que este Supremo Tribunal firmou entendimento, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente tanto para a valoração negativa da personalidade do agente – para tal finalidade, nem mesmo condenações criminais definitivas são suficientes – quanto para comprovar a dedicação do paciente em atividades criminosas. Vejamos:

“Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)

Com efeito, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à suposta dedicação do paciente ao tráfico de drogas, quando dissociada de indícios que demonstrem seu envolvimento com atividades criminosas, não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha:
“PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 
1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação).
2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes.
3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma,  DJe 14.04.2015)

Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 

Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 

Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal Local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

No que diz respeito ao regime, ressalto que a sua escolha segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
(…) 
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“

Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal:
Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Ademais, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:

“(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em   27.06.2012,   grifei).

Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal   que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o  timbre da personalização”. (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012,   grifei).

É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).

Desse modo, à luz da nova pena, deverá o Tribunal de origem reavaliar o regime prisional imposto ao recorrente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 2º, RISTF, para o fim de determinar que o TJ/MG redimensione a pena, aplicando ao caso a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime para início de cumprimento da pena, em razão da nova pena fixada, nos termos da fundamentação supra. 

Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJ/MG.
Brasília, 19 de dezembro de 2024.
Ministro EDSON FACHIN
Relator
Documento assinado digitalmente