Tribunal: STF
Processo: RE 1496162
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 5, p. 2):



    “SUSPENSÃO DA AÇÃO. Pleito de suspensão da ação em razão do não julgamento definitivo dos embargos de declaração na ADC 49 pelo STF. Inadmissibilidade. Ausência de ordem de suspensão na ADC 49. Eventual possibilidade de modulação dos efeitos que não obsta o julgamento desta ação. Preliminar rejeitada.



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Indevida a incidência do ICMS. O mero deslocamento do bem, sem circulação econômica, não configura o fato gerador do imposto, diante da ausência de atos de mercancia. Súmula nº 166 do STJ. Tema nº 1.099 do STF. Precedentes. Concessão da ordem mantida. Reexame necessário e recurso voluntário improvidos.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 102, § 2º, do Texto Constitucional, para, ao final, requerer (eDOC 13, p. 20):



    “(...) seja conhecido e provido este recurso extraordinário a fim de que seja suspenso o feito ou reformado o v. Acórdão, com a aplicação, ao final, da modulação a ser definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação merece prosperar.



    Constata-se que o acórdão recorrido, inicialmente, adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do Tema 1099 da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o ARE 1.255.885-RG, de relatoria da Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.09.2020. Na ocasião, o Tribunal assim se manifestou:



    “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Essa mesma questão jurídica foi analisada e a orientação reiterada pelo Pleno, no julgamento da ADC 49, de minha relatoria, cuja a ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    Ocorre que no dia 19.04.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão, nos seguintes termos:



    “O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.”



     



    Nesse contexto, considerando que a impetração do presente mandado de segurança se deu em data posterior (10.10.2022) à data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021), é de se afastar a inconstitucionalidade declarada no precedente, tendo em conta a modulação dos efeitos da decisão.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Custas judiciais ex lege. Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de junho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente