Tribunal: STF
Processo: HC 249529
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-06
Data de publicação: 2024-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, em favor de Jordan Batista de Jesus, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Resp 2.039.467/MG, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. A existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    3. O Tribunal a quo apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    4. Agravo regimental não provido”. (eDOC 6, p. 89)



    Narra a impetrante (eDOC 1) que o paciente, com 19 anos de idade à época dos fatos, foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 510 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. 333 do Código Penal (corrupção ativa).



    Sustenta que a dosimetria da pena é manifestamente ilegal, haja vista que o Tribunal de origem afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, unicamente em razão da prática de atos infracionais durante a menoridade do paciente.



    Ressalta que “embora reconhecida a primariedade e a não participação em organização criminosa, entendeu-se que a prática de atos infracionais conduziria à conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosa”. (p. 6)



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para “a) aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima; b) cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e c) estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena”. (p. 11)



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo os fundamentos do ato coator:



    “O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ªT., DJe 20/6/2011). 



    Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas. 



    Nos autos em exame, o Tribunal de origem assim fundamentou a impossibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, in verbis (fl. 236):



    [...]



    Como se vê, o privilégio foi afastado com base no envolvimento pretérito reiterado do réu com a criminalidade enquanto ainda era menor de idade, dado que cumpriu medida socioeducativa pela prática de diversos atos infracionais. 



    Sobre o ponto em questão, esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”. (eDOC 6, p. 90-91)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    O Juízo de origem concluiu que o paciente dedica-se a atividades criminosas por ter sido preso em flagrante portando 100g de crack, bem como por ter praticado ato infracional durante a menoridade. Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados para afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido, confiram-se:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções a partir da quantidade de drogas não podem afastar a aplicação do redutor. Atos infracionais não são considerados para afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 235206 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 8.3.2024)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. AFASTAMENTO: FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispõe sobre a necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, não podendo o benefício ser indeferido com apoio em ilações ou em conjecturas. 3. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta à agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus”. (HC 238551 AgR, redator p/ acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, Dje. 6.6.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    O acórdão recorrido se afastou desse entendimento, estando patente o constrangimento ilegal a que submetido o paciente.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em patamar a ser fixado motivadamente, ajustando, se for o caso, o regime prisional.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente