Tribunal: STF
Processo: ARE 1501806
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-29
Data de publicação: 2024-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão prolatado pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. RECOHECIDA DE OFÍCIO. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO.



     1. Os policiais em juízo afirmaram que abordaram e realizaram a busca pessoal, quando em patrulhamento de rotina, porque avistaram o apelante em atitude suspeita, a qual foi descrita em juízo como sendo o fato de terem visto o réu saindo de suposto local conhecido como ponto de tráfico de drogas. Não havia nenhuma investigação prévia em relação ao acusado, bem como o réu não foi visto incorrendo em nenhuma atitude ilícita, de modo que não houve nenhum flagrante e nenhuma efetiva atitude suspeita ex ante que autorizasse a revista pessoal. 



    2. Impossível com base nesses fundamentos sustentar que haviam fundadas suspeitas que ensejassem a abordagem policial. Abordagem policial realizada com base em meras subjetividades dos agentes de segurança pública, o que caracteriza abuso de poder. Precedentes do STJ (HABEAS CORPUS Nº 659689 - DF (2021/0110456-1)) e do STF (HC 81305, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL00182-01 PP-00284). Nulidade da busca pessoal reconhecida. 



    RECONHECIDA A NULIDADE DA BUSCA PESSOAL DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. SENTENÇA REFORMADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. - (e-doc. 16, p. 7)



    2. Nas razões do extraordinário, sustenta-se violação ao art. 5º, X, e 144, § 5º, da Constituição Federal (e-doc. 27).



É o relatório.



Decido.



    3. O recurso não comporta seguimento. 



    4. Pontuo, de início, que esta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616/RO, Tema nº 280 da sistemática da repercussão geral, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, assentou entendimento no sentido de que a busca e apreensão domiciliar, sem mandado judicial, em caso de crime de caráter permanente, é válida e perfeitamente passível de ser realizada, porquanto a situação flagrancial se protrai no tempo, a basear a licitude da busca e provas obtidas por seu intermédio, desde que essas fundadas razões sejam justificadas a posteriori. Confira-se a ementa:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 



    3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 



    4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 



    5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 



    6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 



    7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.



    (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016).



    5. Outrossim, como já sedimentado nesta Corte, é lícita a busca pessoal na hipótese de flagrante delito, conquanto justificadas a posteriori as fundadas razões que levaram à sua realização. Recentemente, no julgamento do HC nº 208.240, de relatoria do eminente Ministro Edson Fachin, assentou-se a seguinte tese:



    A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física. (grifos acrescidos).



    6. Neste cenário, temos o entendimento desta Suprema Corte firmado no sentido de que a busca, e mesmo a inviolabilidade domiciliar, não pode decorrer de preconceito ou qualquer outro viés de perseguição pessoal. 



    7. Aponto, contudo, que esta Corte não fixou requisitos para a demonstração do quanto antecede a diligência - a fim de posteriormente comprovar-se a sua legitimidade -, nem quando do julgamento do Tema 280 nem por ocasião do recente HC nº 208.240. Em verdade, este Supremo Tribunal Federal somente considerou que, em sendo quebrado direito fundamental pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, as razões dessa quebra possam e sejam controladas a posteriori pelo Judiciário, pelo óbvio motivo de se tratar de matéria sob reserva de jurisdição. E mais, que essas razões sejam fundadas, para além de uma mera e subjetiva suspeita, no que se sabia antes, e não depois, da diligência. Raciocínio esse que, em regra, também se aplica, à exceção da imprescindibilidade de mandado judicial, para a invasão da privacidade e intimidade quando da realização de buscas.



    8. O que não se admite, portanto, é a atuação policial aleatória ou abusiva, baseada em mera intuição, convicção íntima ou que se exprima pelo emprego vazio da só locução “atitude suspeita”.



    9. Diante disso, e segundo o conjunto fático-probatório demarcado pelo acórdão recorrido, tem-se a consonância com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal. Confira-se o respectivo trecho:



    (...)Veja-se, portanto, que os policiais estavam em patrulhamento de rotina, sem haver qualquer investigação prévia em relação ao apelante, bem como não fizeram campana e nem visualizaram o réu cometendo nenhum ilícito, de modo que o único motivo pelo qual abordaram o apelante foi a suposta "atitude suspeita", a qual foi "identificada" pela mera subjetividade dos agentes de segurança pública, o que caracteriza abuso de poder e, consequentemente, a nulidade das provas decorrentes do ato. 



    A atitude suspeita foi definida, partir do relato do policiais Rafael e Sérgio, como a pessoa que estiver em "saindo de local conhecido como ponto de tráfico de drogas". Isto é, de acordo com o depoimento dos policiais, todas as pessoas que estiverem saindo de algum lugar conhecido como ponto de tráfico de drogas estará sujeita a busca pessoal. Ressalto este ponto: ambos os policiais afirmaram em juízo que resolveram efetuar a abordagem por se tratar de ponto de tráfico. 



    Importante ressaltar que as pessoas não envolvidas com as drogas e que não são agentes de segurança pública não fazem ideia de quais são esses pontos de tráfico de drogas, de modo que sempre estão sujeitos a buscas pessoais - o que demonstra um abuso do Estado. 



    Ademais, destaco que as descrições dos locais supostamente conhecidos como ponto de tráfico de drogas normalmente são bairros de classes baixas, colocando todo e qualquer residente e transeunte do local sob a subjetividade dos policiais de serem abordados e revistados, o que caracteriza de forma evidente a seletividade penal e um verdadeiro Estado Policial nos bairros pobres - situação essa inaceitável no Estado Democrático de Direito. 



    Data máxima vênia, impossível com base nesses fundamentos sustentar que haviam fundadas suspeitas que ensejassem a abordagem policial. Em outras palavras, não é possível juridicamente autorizar essas abordagens policiais realizadas de forma autoritária com base somente em subjetividades dos agentes de segurança pública, pois importaria em dar respaldo jurídico a uma atitude de abuso de poder e, mais, dar respaldo/confirmar a seletividade do sistema penal, mais precisamente a seletividade secundária, seletividade essa, como do caso em tela, realizada da forma mais escrachada possível. 



    Os policiais deveriam ter agido em conformidade com o ordenamento jurídico pátrio, isto é, poderiam ter realizado campana, uma investigação, de modo a apurar uma conduta delitiva, caracterizando o flagrante delito, previamente a abordagem policial, o que não aconteceu. O flagrante delito deve ser prévio, ex ante, a abordagem policial, e não decorrente dela. - (e-doc. 16, p. 4/5)



    10. Convém mencionar, por outro lado, que para dissentir dessa análise, eventualmente encontrando elementos que preenchessem a “atitude suspeita” e, por conseguinte, atendendo-se com suficiência ou segurança a justa causa, necessário seria o incursionamento, propriamente, nos fatos e provas, hipótese que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Mesmo porque o fato de o recorrido ter sido encontrado sob monitoramento com tornozeleira eletrônica - dado objetivo e incontroverso em que também se apega o recorrente - não bastaria, por si só, para o preenchimento da fundada suspeita, uma vez que a atribuição para o acompanhamento das pessoas monitoradas deve ser feito pela Central de Monitoramento Eletrônico (CME), cabendo à Polícia atuar somente se for acionada (Resolução CNJ nº 412/2021). 



    11. Cito precedentes:



    Direito penal e Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico de drogas. Busca pessoal. Fundada suspeita. Súmula 279/STF. 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve a improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelas instâncias de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 /STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE nº 1.470.302-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 21/02/2024, p. 18/03/2024).



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico de drogas. Tema nº 280/RG. Busca pessoal. Inviolabilidade da intimidade. A Corte estadual afirmou que a busca pessoal foi efetuada sem a existência de fundadas suspeitas. Soberania na análise da matéria. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o qual é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    (ARE 1.460.775-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 19/12/2023, p. 07/03/2024).



    12. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.



    Intime-se. Caso frustrada a intimação, publique-se com as cautelas inerentes ao segredo de justiça.



    Brasília, 29 de julho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator