Tribunal: STF
Processo: ARE 1508090
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-29
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PRETENSÃO DE REVISÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO 
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES NA FORMA PRIVILEGIADA (ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI Nº 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA.



    INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA – PRIMEIRA FASE – PLEITO PARA REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA/QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – EMPREGO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) ESCORREITA – APREENSÃO DE QUASE TREZENTOS QUILOS DE MACONHA – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 



    I - A Lei nº 11.343/06 prevê situação excepcional no momento da dosimetria de crimes nela previstos, impondo ao magistrado, quando da fixação das penas, considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância/produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente. 



    II - Forte no contido no art. 42 da Lei de Drogas, 
considerando-se a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mostra-se possível a exasperação da pena-base em vetor diferenciado, já que devidamente fundamentado. 



    TERCEIRA FASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – ALMEJADO AUMENTO DA FRAÇÃO APLICADA (1/6) PARA O MÁXIMO PREVISTO NA LEI (2/3) – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE O PATAMAR ESCOLHIDO – PATAMAR REFORMADO – ADEMAIS, QUANTIDADE DA DROGA NÃO UTILIZADO COMO RAZÃO DE DECIDIR. 



    I - No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a utilização de qualquer outra fração que não seja a máxima prevista exige fundamentação específica. 



    II - Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e quantidade da substância ou produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira fase da dosimetria (art. 33, § 4º, da Lei de Regência), cabendo ao magistrado escolher uma das mencionadas etapas para fazer incidir tais circunstâncias (STF, HC nº 141.420/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 13.11.2018). 



    RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (e-doc. 177).



    O Tribunal de Justiça catarinense rejeitou os embargos de declaração opostos pelo agravante (e-doc. 198).



    2. No recurso extraordinário, o Ministério Público de Santa Catarina alegou ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XLIII e XLVI do 
art. 5º da Constituição da República (e-doc. 207).



    Sustentou que, pelo acórdão recorrido, “deu[-se] parcial provimento ao pleito defensivo para aplicar[-se] a fração de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena, alterando a fração de 1/6 que havia sido fixada na sentença sob o argumento de que ‘não houve ponderação sobre a fração da causa de diminuição, já que apenas afastou[-se] a possibilidade de se utilizar a quantidade da droga novamente na etapa da pena e argumentou que há primariedade, bons antecedentes e sem dedicação à atividade criminosa, e assim aplicou o patamar de 1/6’ (Evento 31, VOTO2)” (fl. 12, e-doc. 207).



    Afirmou que “‘as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena’ (Tema 712/STF). O presente recurso insurge-se contra a opção por aplicar o vetor (quantidade da droga) na pena base, ao invés de utilizá-lo para modular a fração da minorante, o que resultou numa pena final imposta ao traficante muito branda e desproporcional à gravidade concreta das circunstâncias” (fls. 12-13, e-doc. 207).



    Ressaltou que “impedir que a natureza e a grande quantidade de entorpecentes sirvam como balizas à modulação da fração do tráfico privilegiado, preferindo utilizar tais vetores na primeira etapa, acaba por tornar praticamente inócuo tal sopesamento, não se mostrando providência proporcional ou adequada à suficiente prevenção e repressão do delito praticado (proteção deficiente), tampouco à individualização da pena, violando diretamente o regramento constitucional (art. 5º, XLIII e XLVI, da CF)” (fl. 14, e-doc. 207).



    Asseverou que, “para que a pena corresponda à gravidade do delito praticado, dada a expressiva quantidade de droga apreendida – 296kg de maconha –, tal circunstância deve ser sopesada na terceira fase da dosimetria, para modular a fração de diminuição da pena, em vez de ser considerada na primeira etapa do cálculo da reprimenda. Por fim, registra-se que a medida requerida não importará em indevida reformatio in pejus, porquanto, além da quantidade da droga já ter sido utilizada pelo Juízo a quo na dosimetria da pena, a reprimenda a ser imposta não será agravada. Na verdade, continuará estabelecida em patamar inferior ao fixado pela sentença condenatória, pois a pena-base será reduzida ao seu mínimo legal” (fl. 18, e-doc. 207).



    Pediu “o conhecimento e provimento do presente recurso extraordinário, para restabelecer a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado para o patamar de 1/6 na terceira fase da dosimetria, excluindo-se a consideração da quantidade da droga na primeira fase de aplicação da pena, para evitar bis in idem” (fl. 19, e-doc. 207).



    A defesa do agravado apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário e pediu a inadmissão do recurso e, no mérito, o não provimento (e-doc. 242).



    3. Em 5.2.2024, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina inadmitiu o recurso extraordinário, pelos fundamentos de ausência de prequestionamento (Súmulas ns. 282 e 356) e ausência de ofensa direta à Constituição da República (e-doc. 249).



    4. No agravo, o agravante alega que “a matéria está devidamente prequestionada. (...) Isso porque o TJSC exarou manifestação expressa sobre o princípio constitucional da individualização da pena, o qual é previsto no art. 5º, XLVI, da CF, inclusive efetuando um juízo de aplicabilidade do preceito constitucional para determinar a fixação da fração de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, notadamente em razão da grande quantidade de droga apreendida sem, contudo, analisar a pena como um todo sob a luz do mesmo princípio, o que, no entender do Ministério Público, configurou grave violação ao mencionado dispositivo” (fl. 6, e-doc. 260).



    Defende que, “quanto ao princípio da vedação à proteção deficiente 
(art. 5º, XLIII, CF), verifica-se que novamente a matéria está devidamente prequestionada. A propósito, com o intuito de que a Corte estadual se manifestasse acerca do conteúdo do dispositivo constitucional indispensável para a resolução da controvérsia, ante o posicionamento flagrantemente contra legem exarado (ao art. 5º, XLIII, da CF), o Ministério Público apresentou os devidos embargos de declaração na primeira oportunidade em que lhe foi conferido o debate” (fl. 8, e-doc. 260). 



    Salienta que “a nova dosimetria operada pela Corte estadual, feriu os mandamentos constitucionais de vedação à proteção deficiente e de individualização da pena (art. 5º, XLIII e XLVI, da CF), uma vez que a Corte local optou por considerar a quantidade do entorpecente apreendido na primeira etapa da dosimetria, ao invés de modular a fração na terceira etapa, o que ocasionou uma pena final muito branda, deixando de atender as funções punitiva e preventiva da pena. (...) Logo, não se pode falar em ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, porquanto os arts. 5º, XLIII e XLVI, da CF foram frontalmente violados pela decisão do Tribunal a quo” (fls. 10-12, e-doc. 260).



    Pede “o conhecimento e o provimento do presente agravo para que seja reformada por esse STF a decisão denegatória recorrida e, após a conversão do presente agravo, seja conhecido e provido o recurso extraordinário” (fl. 12, 
e-doc. 260).



    A defesa do agravado apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo e pede a inadmissão do recurso e, no mérito, o não provimento (e-doc. 264).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Pretende-se no presente recurso extraordinário com agravo afastar os óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário, em que pleiteado o reconhecimento de ofensa direta aos incs. XLIII e XLVI do art. 5º da Constituição da República, para que seja reformado o acórdão da Quarta Câmara Criminal do Tribunal estadual e alterada a dosimetria da pena, com o restabelecimento da fração de diminuição de pena, em relação ao crime de tráfico de drogas privilegiado, para o patamar de um sexto na terceira fase da dosimetria.



    6. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada sobre o prequestionamento, por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação.



    Superado o óbice da decisão agravada, o exame dos autos conduzem à conclusão de que razão jurídica não assiste ao agravante.



    7. O agravado foi denunciado pela prática do crime do caput do 
art. 33 c/c inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes realizado entre Estados da Federação), pois, “no dia 23 de agosto de 2022, por volta de 12h19min, na Rodovia Governador Mário Covas, km 81, nesta cidade de Barra Velha/SC (...) o denunciado conduzia o veículo CHEVROLET/S10, placas PQF1B73, quando foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal, na Rodovia Governador Mário Covas (BR-101), por apresentar plotagens fora do padrão referentes a uma empresa de dedetização. Segundo apurado, após vistoria no veículo, os policiais rodoviários federais localizaram um compartimento, espécie de fundo falso, preparado na capota do automotor, no qual estavam acondicionados os 425 tabletes de maconha, totalizando 296kg (duzentos e noventa e seis quilos) do referido entorpecente.  Extrai-se, ainda, do auto de prisão em flagrante que o tráfico se deu entre Estados da Federação, uma vez que o denunciado estava transportando as drogas do Estado do Mato Grosso do Sul e foi interceptado pela PRF no município de Barra Velha/SC” (fls. 1-2, e-doc. 4).



    8. Em 16.3.2023, o juízo da Segunda Vara da comarca de Barra Velha/SC condenou o agravado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, nestes termos:



    “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para dar ao acusado GILBERTO NASCIMENTO, já qualificado, como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e, em consequência, CONDENÁ-LO às penas de cumprimento de 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicialmente SEMIABERTO, e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos” (fl. 1, e-doc. 103).



    Em 6.6.2023, no julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa do agravado, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal estadual, por maioria, deu parcial provimento ao recurso para readequar a dosimetria da pena do agravado para um ano, dez meses e sete dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de cento e oitenta e cinco dias-multa, fixada no mínimo legal. Confiram-se trechos do voto vencedor do Relator, Desembargador Luiz Antônio Zanini Fornerolli:



    “Aplicação da fração adotada pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Pleiteia a defesa a aplicação do percentual de 2/3, pois entende que o percentual de 1/6 aplicado ao recorrente na sentença condenatória não restou fundamentada, e o critério de quantidade de droga não pode ser utilizado para embasar o édito condenatório que fixou o percentual de diminuição da pena em 1/6, sob pena de incorrer em bis in idem.



    Nesse tema, nota-se que o beneplácito da causa de diminuição foi concedido ao recorrente sem considerar a quantidade da pena. O juízo, aliás, pontua que não se utilizará desse fator diante da ponderação já ocorrida na primeira fase. Porém, discorre que o réu preenche os demais requisitos e aplica a fração de 1/6, sem digressões de escolha do patamar. (...)



    In casu, em atenção à fundamentação proferida na origem, colhe-se que não houve ponderação sobre a fração da causa de diminuição, já que apenas afastou a possibilidade de se utilizar a quantidade da droga novamente na etapa da pena e argumentou que há primariedade, bons antecedentes e sem dedicação à atividade criminosa, e assim aplicou o patamar de 1/6. 



    Tal fundamentação, data venia, é inidônea, já que não se expôs o motivo de eleição dessa fração e não qualquer outra, inclusive a mais benéfica ao réu, de 2/3. Assim sendo, devido o afastamento da fundamentação, já que não há ponderações negativas para justificar a mínima redução, razão pela qual se mostra necessário readequar a fração da benesse prevista no § 4º da Lei de Drogas para o patamar máximo de 2/3. 



    Passa-se, então, à fixação da nova pena. 



    Na primeira fase, mantida a fundamentação de valorar negativamente a circunstâncias do crime com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a pena-base permanece em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 



    Na segunda fase, mantém-se a pena no patamar anteriormente estabelecido, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. 



    Na terceira fase, presente a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reconhecida em 2/3, fixa-se a reprimenda em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, fixada no mínimo legal. 



    Não há também alteração a se fazer em relação ao regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque a soma da pena aplicada, com a natureza da droga apreendida, não autoriza a fixação de regime prisional mais brando que o semiaberto, conforme exegese dos art. 33, §§ 2º e 3º, e 59, CP e art. 42, Lei n. 11.343/06, sobretudo para fins de necessária prevenção e repreensão da conduta praticada (nesse sentido: do STJ, HC 583.459/SP, Rel. Ministro Felix Fisher, j. 18.08.2020, DJe 25/08/2020, e do TJSC, ACr n. 0021440-02.2017.8.24.0038, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 19.6.2018). 



    Por essa mesma razão também não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, tampouco a concessão de sursis (arts. 44, III, e 77, ambos do Código Penal, vide: STJ, AgRg no HC 564.428/MS, rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.06.2020)” (fls. 4-5, e-doc. 177).



    O Ministério Público catarinense opôs embargos de declaração contra essa decisão, os quais foram rejeitados, por unanimidade 
(e-doc. 198).



    No julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 2.613.059/SC interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo, mas negou provimento ao recurso, nestes termos:



    “Inicialmente, cumpre ressaltar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. (...)



    [O] Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a ocorrência de bis in idem na utilização da quantidade de drogas nas duas etapas da dosimetria e assim, aplicá-la, exclusivamente, na fase inicial, para exasperar a basilar e, em consequência, reconhecer a incidência da redutora de pena do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3. (...)



    Nesse contexto, tem-se que o acórdão recorrido foi proferido em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, ‘a escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias’ (AgRg no REsp 
n. 2.097.001/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024)” (fls. 2-7, 
e-doc. 291).



    Essa decisão transitou em julgado em 13.8.2024 (e-doc. 300).



     9. Na espécie, o acórdão recorrido está em consonância com a compreensão deste Supremo Tribunal de que a circunstância da quantidade de droga apreendida pode ser utilizada na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena aplicada, sendo vedada, entretanto, a utilização da natureza e da quantidade de droga simultaneamente nas duas fases da dosimetria, sob pena de bis in idem. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 
n. 666.334-RG, Tema 712 da repercussão geral (“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”). Nesse sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 
2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 
n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 880.499-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19.8.2016).



    10. A matéria tratada no recurso extraordinário, referente à fração de diminuição da pena pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado, nos termos deduzidos pelo agravante, restringe-se à legislação infraconstitucional (Lei n. 11.343/2006). A ofensa aos incs. XLIII e XLVI do art. 5º da Constituição da República, se existisse, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. 



    O exame da pretensão do agravante exigiria análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA 
N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.474.176-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.3.2024).



    “Direito Penal e Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico de drogas. Individualização da pena. Súmula 279/STF. (...)



    4. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. (...)



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 
n. 1.502.351-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 28.8.2024).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Crimes de tráfico internacional de drogas, posse ilegal de arma de fogo e munições. Alegadas ofensas constitucionais não ventiladas nos acórdãos locais. Impossibilidade de análise, dada a falta de prequestionamento. Acórdão do Tribunal de origem fundado na legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição. Precedentes. Reexame de fatos e provas inadmissível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Agravo regimental não provido. (...)



    2. O exame de legislação infraconstitucional é inadmissível em recurso extraordinário, por configurar ofensa reflexa à Constituição.



    3. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto 
fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 
n. 1.381.108-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.8.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2024. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora