Tribunal: STF
Processo: ARE 1451810
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:  



    “APELAÇÃO CÍVEL — Improbidade administrativa — Não realização de licitação para aquisição de materiais gráficos em valor acima daquele disposto do artigo 24, II, da Lei da Licitações — Sentença que reconheceu ter havido conduta ímproba do ex-prefeito e da empresa beneficiada - Manutenção da sentença — Recurso desprovido” (eDOC 15-1 – ID: 496542af, p. 4)  



    Na origem, trata-se de ação civil de improbidade administrativa movida contra o prefeito do Município de Morro Agudo e contra particular, pela prática de atos relacionados à aquisição de materiais gráficos sem a realização de licitação. 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, LIV e LV; 93, IX, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a ausência de dolo dos recorrentes na prática das condutas lhe imputadas.



    Alega-se que não há comprovação de que o agente público ora recorrente tenha agido em conluio com os representantes das empresas contratadas, com dolo ou culpa, que houve superfaturamento e que as empresas teriam sido tratadas com protecionismo (eDOC 16 – ID: 377c6289, p. 9-10).



    Argumenta-se, assim, que não estão presentes os requisitos objetivo (ocorrência de prejuízo ao erário) e subjetivo (ausência de demonstração do dolo do agente), necessários para a configuração do ato de improbidade administrativa a ensejar a procedência da ação e aplicação das penas previstas pelo inciso III do artigo 12 da Lei nº 8.429/92 (eDOC 16 – ID: 377c6289, p. 9).



    Alega-se, ainda, a ausência de comprovação de dano ao erário. Sustenta-se que os atos de improbidade exigem comprovação efetiva, pecuniária e material dos danos, não sendo admissível a condenação dos Agentes Públicos com esteio em prejuízos presumidos ou hipotéticos (eDOC 16 – ID: 377c6289, p. 10).



    É o relatório.



    Decido. 



    Com razão o recorrente.



    Extrai-se dos autos, inicialmente, que o Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em desfavor do recorrente visando a sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 (eDOC 7 - ID: 40054466).



    Em primeiro grau de jurisdição, a demanda foi julgada procedente no particular para condenar o agravante como incurso na conduta então positivada no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, com aplicação das sanções do art. 12, III, da mesma lei (eDOC 8 - ID: 40054466).



    Em segundo grau de jurisdição, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta (eDOC 11 - ID: 496542af). 



    Antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, contudo, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:   



    “Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original:  



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,e notadamente:



    I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;



    II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;



    IV - negar publicidade aos atos oficiais;



    V - frustrar a licitude de concurso público;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)   



    Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:  



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:



    I - (revogado); 



    II - (revogado); 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;



    V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.



    VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.



    IX - (revogado); 



    X - (revogado); 



    XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; 



    XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.



    § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 



    § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.



    § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.



    § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso)  



    Como se percebe, a nova legislação alterou o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11).



    Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII) e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que:  



    “O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.



    Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.



    A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato. Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.



    Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.



    Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.



    Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa: Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52)” (grifo nosso)  



    Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário.



    No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”. 



    Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.



    Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.



    Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.



    Pois bem.



    Na espécie, o Tribunal de origem reconheceu a prática de ato de improbidade, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, consistente na conduta dolosa de adquirir produtos gráficos em a realização do processo licitatório correspondente. Ato contínuo, condenou o recorrente nas sanções do art. 12, III, da lei mencionada. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “Trata-se de ação civil pública de responsabilização por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo, sob o fundamento de que o réu Gilberto César Barbeti, na condição de prefeito de Morro Agudo, causou danos ao erário público ao contratar a empresa Alex Aparecido Moquiuti Martins ME para prestação de serviços gráficos sem a realização de licitação. 



    Consta dos autos que no ano de 2011, a Prefeitura Municipal de Morro Agudo efetivou compras de materiais gráficos com a empresa requerida no valor de R$ 12.650,00. Após, no ano de 2012, realizou nova compra de materiais gráficos no montante de R$ 16.230,00.



    Como bem destacou o Ministério Público, ambas as aquisições superam o valor de R$ 8.000,00, ou seja, estão acima do valor para o qual seria autorizada a dispensa de licitação nos termos do artigo 24, inciso II, da Lei 8666/93.



    Assim, restou claro que os réus, atuando em concerto, entenderam possível burlar os limites legais, de modo a favorecerem seus próprios interesses.



    Não há dúvidas, portanto, de que o atuar consciente dos corréus violou a previsão constitucional da exigência de licitação para a consecução de quaisquer compras que não tenham sido expressamente dispensadas pela lei.



    A violação à Constituição Federal e à principiologia que vincula a administração pública e à própria Lei n° 8.666/93 mostra-se inequívoca.



    Diante deste cenário, inafastável a também a conclusão de que os corréus atuaram de forma ímproba e atentaram contra os princípios da administração pública na gestão pública, nos termos do artigo 11 da Lei 8429/92.



    Portanto, os corréus são sujeitos ativos do ato de improbidade previsto no artigo 11 da Lei de Improbidades, hipótese esta que está configurada pela inequívoca violação dolosa de princípios da Administração Pública.



    Afirma-se "dolosa", pois não se pode admitir que um prefeito municipal não tenha ciência da exigência constitucional e legal de se realizar licitação quando da aquisição de bens ou serviços pela Administração Pública. Trata-se de conhecimento que presumidamente qualquer gestor público deve possuir, de forma que a violação deste mandamento apenas pode se dar de maneira consciente e volitiva. 



    Com efeito, o ato de improbidade praticado pelos réus está previsto no artigo 11 da Lei de Improbidade e, sendo assim, e passível de receber as sanções previstas no inciso III, do artigo 12 da mesma lei.” (eDOC 11 – ID: 496542af)  



    Dessa forma, considerando-se a ratio decidendi do Tema 1.199, notadamente quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 aos processos em curso, tem-se como perfeitamente aplicável ao presente feito as novas disposições da Lei nº 8.429/1992.



    Isso porque a redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade com fundamento no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente neste processo, com a redação atual, que não mais permite a condenação pela prática de ato que ofenda o princípio na moralidade, sem a indicação de alguma das condutas dispostas nos incisos seguintes ao caput.



    Portanto, considerando-se a aplicabilidade imediata da norma aos processos sem trânsito em julgado, concluo pela necessidade de adequação do julgado às alterações legislativas mencionadas, a fim de afastar a condenação dos recorrentes por improbidade adminsitrativa referente à ofensa aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, ante a ausência de subsunção das condutas aos incisos do art. 11, assim como ante a impossibilidade de condenação com fundamento apenas no caput do dispositivo indicado.



    Por fim, registro que a ação civil pública visou à condenação com fundamento não apenas no art. 11 da Lei 8.429/1992, mas também no art. 10 desta norma. Em juízo de classificação da conduta descrita na inicial, por sua vez, o órgão julgador reputou presente a prática da conduta descrita no art. 11, caput, apenas. 



    Contra esta decisão, no entanto, não fora interposto recurso pelo Ministério Público, estando, portanto preclusa a possibilidade de rediscussão da classificação que intente o agravamento da situação dos condenados, sob pena de ofensa ao princípios do ne reformatio in pejus. Logo, é inviável a análise sobre eventual subsunção das condutas descritas na inicial ao art. 10 da da Lei nº 8.429/1992, seja por esta Corte constitucional, seja em juízo de retratação pelo próprio Tribunal de origem, motivo pelo qual a absolvição dos recorrentes é a consequência natural da aplicação da nova redação promovida à Lei de Improbidade.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para reformar o acórdão do Tribunal de origem e julgar improcedente a ação de improbidade administrativa.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente