Tribunal: STF
Processo: HC 235792
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-26
Data de publicação: 2024-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Jane Yukiko Mizuno, advogada, em benefício de Erlane Batista Duarte, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 10.10.2023, não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 842.866, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quatrocentos e sessenta e seis dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva. 



    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. 



    No sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que, em 29.9.2023, o Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, conheceu em parte e denegou a ordem, com os seguintes fundamentos:



    “ERLANE BATISTA DUARTE alega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 1500681-03.2020.8.26.0548. 



    Nesta Corte, a defesa sustenta a nulidade do feito, por não haver fundadas razões que justificassem o ingresso dos policiais no domicílio do acusado, bem como a ausência de fundamentação concreta para lastrear a escolha da fração de redução de pena pela incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Pugna pela absolvição do réu ou pela redução da pena a ele imposta. 



    Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial da impetração e pela denegação da ordem. 



    Decido. 



    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Inicialmente, observo que o acórdão combatido não tratou da nulidade suscitada neste feito – violação de domicílio –, por ausência de provocação da defesa (que buscou, no recurso interposto, apenas a revisão da dosimetria da pena). Assim, fica inviabilizado o exame do tema diretamente nesta oportunidade, pro configurar supressão de instância. 



    Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’ 



    Observa-se, assim, que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 



    Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 



    A propósito, confira-se o seguinte julgado: (...).



    Ao negar provimento ao apelo defensivo, o Tribunal a quo manteve a escolha da fração de 1/3 pelos seguintes motivos (fl. 56, grifei): 



    Na derradeira etapa dosimétrica, reputo presentes os requisitos do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, eis que se trata de agente primário, de bons antecedentes e que não se dedica comprovadamente às atividades ilícitas. Assim, tendo em conta que ERLANE foi surpreendido na mantendo em depósito droga cuja natureza é altamente perniciosa e destrutiva (‘cocaína’) [cerca de 480 g], além de grande quantidade de insumos [cerca de 21 kg] utilizados para aumentar quantidade e o volume de entorpecentes, entendo proporcional a redução na fração mínima de 1/3 (um terço). Nada há, portanto, a ser alterado. 



    Na hipótese, a escolha da fração de redução em 1/3 foi lastreada na natureza da droga apreendida – cocaína – e no elevado montante de insumos encontrados (mais de 21 kg de substâncias comumente usadas no preparo e comercialização da droga), circunstância não valorada na primeira etapa da dosimetria e, por isso mesmo idônea, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, para justificar a escolha do patamar mínimo. A propósito: (...).



    Uma vez que a dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do julgador e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, não constato flagrante ilegalidade na hipótese. 



    Assim, mantida a reprimenda definitivamente imposta ao paciente, está correta a fixação do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por se tratar de pena definitiva superior a 4 anos de reclusão. 



    À vista do exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem”.



    5. Contra essa decisão a defesa interpôs agravo regimental, não conhecido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 10.10.2023, nestes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONHECIMENTO PARCIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA QUANTO À SUSCITADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RAZÕES DA DECISÃO NÃO DEBATIDAS NO RECURSO INTERPOSTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 



    1. O writ foi conhecido em parte porque a matéria relacionada à nulidade do feito por estar configurada violação do domicílio do réu não foi previamente apreciada pela Corte estadual, por ausência de provocação defensiva no momento oportuno, de modo que a pretensão formulada neste feito ensejaria, para sua análise, indevida supressão de instância. 



    2. Além disso, destacou-se que a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior: a) considera idônea, para a escolha da fração de diminuição de pena, a análise conjunta do montante de droga e de outros insumos apreendidos; b) entende proporcional a escolha do patamar de 1/3 diante da natureza da droga apreendida (cocaína) e da elevada quantidade de insumos encontrados (mais de 21 kg de substâncias utilizadas no preparo da substância a ser comercializada).



    3. A defesa nada disse, no agravo regimental, sobre a supressão de instância observada em relação à tese de ilegalidade do ingresso no domicílio do acusado, tampouco questionou os precedentes indicados para demonstrar que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    4. Fica inviabilizado, dessa forma, o exame do pleito formulado neste agravo. Precedente. 



    5. Agravo regimental não conhecido”.



    6. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus, no qual afirma a impetrante “não concorda(r) com a pena de 4 anos e 8 meses de regime semiaberto”.



    Sustenta que, “ao aplicar a lei o tribunal a quo não julgou de acordo com a lei e o critério trifásico adotado pelo Código Penal”. 



    Alega que “o paciente é primário, possui bons antecedentes e possui família e vida social boa”.



    Este o pedido:



    “Ante ao exposto, requer seja o HC concedido em favor do paciente para que se reconhecido como já foi o artigo 33 ‘caput’ parágrafo 4º, da lei 11.343/06, aplicada a pena de 1 ano e 8 meses”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito, para fins de tráfico, quatrocentos e setenta e dois gramas de cocaína e aproximadamente vinte quilos de outras substâncias lícitas (cafeína, xilocaína e tetracaína), usualmente utilizadas no preparo de entorpecente.



     O juízo de primeira instância aplicou a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assim fundamentando a redução de um terço, conforme se verifica no sítio eletrônico da instância de origem:



    “Fixei a pena base 2/5 acima da mínima cominada, tendo em vista que na espécie o acusado mantinha quase meio quilo de cocaína, além de mais de 20 quilos de substâncias que seriam evidentemente misturados a ela, revelando assim maior culpabilidade. No entanto, como é primário e não ostenta antecedentes criminais e inexistindo nos autos prova de que pertence a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, faz jus ao redutor previsto no respectivo § 4º. No entanto, dada a quantidade e a diversidade das substâncias de que tinha posse, com claros objetivos ilícitos, a redução na espécie é de apenas 1/3, perfazendo assim a pena acima estabelecida”. 



    Ao justificar a fração da causa de diminuição, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu:



    “Na derradeira etapa dosimétrica, reputo presentes os requisitos do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, eis que se trata de agente primário, de bons antecedentes e que não se dedica comprovadamente às atividades ilícitas. Assim, tendo em conta que ERLANE foi surpreendido mantendo em depósito droga cuja natureza é altamente perniciosa e destrutiva (‘cocaína’), além de grande quantidade de insumos utilizados para aumentar quantidade e o volume de entorpecentes, entendo proporcional a redução na fração mínima de 1/3 (um terço). Nada há, portanto, a ser alterado”.



    O Superior Tribunal de Justiça concluiu que o entendimento das instâncias de origem estava em harmonia com a jurisprudência daquela Casa:



    “Além disso, destacou-se que a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior: a) considera idônea, para a escolha da fração de diminuição de pena, a análise conjunta do montante de droga e de outros insumos apreendidos; b) entende proporcional a escolha do patamar de 1/3 diante da natureza da droga apreendida (cocaína) e da elevada quantidade de insumos encontrados (mais de 21 kg de substâncias utilizadas no preparo da substância a ser comercializada)”.



    8. Não se demonstra, no caso, contrariedade à tese fixada no Tema 712 da repercussão geral, pois, ao fixar a fração da causa de diminuição na terceira fase da dosimetria da pena, foram apresentados elementos relativos ao modus operandi da prática delitiva imputada ao paciente, em especial “a diversidade das substâncias de que tinha posse, com claros objetivos ilícitos”.



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por demandar reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    Nesse mesmo sentido, por exemplo:



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Reiteração de pedido anterior. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).



    2. O entendimento desta Corte é de que ‘a mera reiteração de pedido que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus’ (HC 118.043-AgR, Rel. Min. Celso de Mello). 



    3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



    4. Hipótese de paciente definitivamente condenado pelo tráfico interestadual de 3 toneladas de maconha (art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11343/06). Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (HC n. 227.296-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.6.2023).



    Não se comprovam, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada. 



    9. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de janeiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora