Tribunal: STF
Processo: RE 1522814
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-11
Data de publicação: 2024-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



    Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Tocantins:



    “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TESE NÃO ACOLHIDA. PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DELIMITADO NA SENTENÇA. TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS ENTRE MATRIZ E FILIAL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. SÚMULA 166/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS ADOTADA NA ADC 49. INAPLICÁVEL AO CASO. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009, ‘Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus o u habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receito de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça’. 2. Sobre a matéria discutida nos autos – incidência de ICMS no transporte semoventes entre imóveis de mesma titularidade -, a súmula 166/STJ estabelece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. 3. Acerca das provas, a jurisprudência do STJ é no sentido de que o Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus. 4. No caso concreto, diversamente da tese defendida pelo Estado do Tocantins, a sentença, dentro dos limites em que proferida, se ateve às provas existentes nos autos, quais sejam: (i) Certidão de Interior Teor do imóvel rural localizado no Município de Araguaçu – TO registrado sob a matrícula n.º M6092 de propriedade de Marcelo Henrique Limírio Gonçalves (evento 1, ANEXO4) acompanhado do Contrato de Arrendamento de Imóvel Rural celebrado com a impetrante Nova Piratininga Empreendimentos, Participações Ltda. (evento 1, ANEXO5); (ii) Certidão de Inteiro Teor do imóvel rural localizado no município de São Miguel do Araguaia – GO, registrado sob a matrícula n.º 6.923, de propriedade da impetrante; (iii) cadastro da impetrante junto ao Estado do Tocantins como desenvolvedora da atividade de criação de bovinos para corte (evento 1, ANEXO7); (iv) cadastro da impetrante junto ao Estado de Goiás como desenvolvedora da atividade principal de criação de bovinos para corte; e (v) Notas Fiscais contemporâneas ao ajuizamento da ação com destaque do ICMS tendo como remetente e destinatária a impetrante (evento 1, ANEXO9 ao ANEXO12). 5. A modulação dos efeitos do acórdão proferido na ADC n.º 49 deve ser observada nos casos em que a ação discute créditos de ICMS relacionados a operações passadas, e não nas hipóteses como a dos autos, nas quais a pretensão da impetrante é apenas e tão somente obter a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir ICMS em operações interestaduais de transporte de insumos para outro estabelecimento de sua propriedade, sem pleitear qualquer suposto direito de reconhecimento de compensação de crédito proveniente de operações anteriores. 6. Recurso voluntário e remessa necessária conhecidos e não providos” (fls. 3-4, e-doc. 100).



     



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 131). 



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 103 da Constituição da República. 



    Argumenta que o Tribunal de origem “não aplicou a decisão do E.STF que modulou os efeitos da decisão proferida na ADC nº 49” (fl. 5, e-doc. 160).



    Sustenta que, “tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada ulteriormente ao dia 29/04/2021 e que a decisão do E. STF só produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, [seria] absolutamente lícita a cobrança de ICMS no vertente caso, qual seja, transferência de bens e materiais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte” (fl. 5, e-doc. 160).



    Pede seja “reformado o acórdão guerreado, uma vez que é sabido que os arestos proferidos em controle concentrado de constitucionalidade possuem efeito vinculante em relação ao Poder Judiciário, excetuado o próprio Pretório Excelso, razão pela qual se interpõe o presente Recurso Extraordinário, considerando a violação aos diversos dispositivos citados e à decisão do STF no âmbito da ADC nº 49, não tendo o acórdão ora recorrido enfrentado devidamente o porquê de não se aplicar tal decisão no caso em apreço” (fl. 6, e-doc. 160).



    3. Em 18.6.2024, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 173).



    Examinados os elementos do processo, DECIDO. 



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” ( DJe 15.9.2020).



    No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, este Supremo Tribunal firmou idêntica orientação jurisprudencial, ao declarar a inconstitucionalidade “dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    No julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, foi estabelecida a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta do voto do Ministro Edson Fachin, Relator: “quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei n. 9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (Plenário, DJe 15.8.2023). Esta a ementa do julgado: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art. 155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).



    Ficou estabelecido, portanto, que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em 19.4.2021. 



    6. Na espécie em exame, o Tribunal de origem decidiu:



      “Portanto, a modulação dos efeitos do acórdão proferido na ADC n.º 49 deve ser observada nos casos em que a ação discute créditos de ICMS relacionados a operações passadas.



    Ocorre que, no caso concreto, a pretensão da impetrante, ora apelada, é apenas e tão somente obter a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha da exigência de ICMS em operações interestaduais de transporte de semoventes para outro estabelecimento de sua propriedade, sem pleitear qualquer suposto direito de reconhecimento de compensação de crédito proveniente de operações anteriores. 



    E, por não haver qualquer discussão sobre eventual direito a créditos de ICMS recolhidos no passado em operações de transferência de semoventes entre os estabelecimentos do impetrante, a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n.º 49 não se aplica à hipótese dos autos. 



    Desse modo, considerando que o simples deslocamento de insumos de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS, ainda que localizados em unidades da federação diversas, conforme reconhecido na Súmula 166/STJ, e que, de igual forma, o STF entendeu, no julgamento da ADC n.º 49, que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, conclui-se que a sentença apelada está em consonância com a jurisprudência aplicável à espécie, razão pela qual deve ser integralmente mantida, seja em sede de exame do recurso voluntário, seja em sede de remessa necessária. 



    Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo, na íntegra, a sentença vergastada. Deixo de aplicar o disposto no art. 85, § 11 do CPC por não se aplicar à hipótese dos autos” (fls. 9-10, e-doc. 100). 



    7. Tem-se neste processo que o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 18.7.2022 (e-doc. 3), sendo, assim, posterior a 19.4.2021. A situação apresentada neste processo, portanto, está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    8. No mesmo sentido são, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas sobre controvérsia similar à deste processo: ARE n. 1.496.755-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 4.10.2024; ARE n. 1.435.616, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.6.2023; RE n. 1.409.063, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 21.6.2023; e ARE n. 1.470.731, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 21.2.2024.



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 7.5.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.488.773-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 30.9.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.501.259-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.8.2024).



    “1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem” (RE n. 1.483.202-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 8.8.2024).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996’. 3. Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 4. Na modulação, constou, ainda, que, ‘exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos’. 5. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo. 6. Assim, a segurança deve ser concedida em parte, para que o creditamento do ICMS se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento” (RE n. 1.488.103-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR: NÃO CONFIGURADO. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49-ED. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE n. 1.431.079-AgR, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 10.10.2023). 



    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO JULGAMENTO DA ADC 49. OCORRÊNCIA. EFEITOS DA DECISÃO MODULADOS PARA QUE A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE” (Rcl n. 62.046, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 29.11.2023).



    9. A conclusão do julgado recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal ao não se aplicar a modulação de efeitos estabelecida no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.



    10. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reformar o acórdão recorrido e considerar válidas as obrigações tributárias provenientes de fatos geradores ocorridos até o exercício financeiro de 2024, nos termos da modulação de efeitos estabelecida no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de novembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora