Tribunal: STF
Processo: RE 1504289
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-27
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA DE INSUMOS. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. MERA FORMALIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RESP 1.135.489/AL, JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. INCISO VIII DO §2° DO ART. 155 DA CF/1988. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). COBRANÇAS DEVIDAS. SENTENÇA REFORMADA (....)”. (eDOC 17, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, VII e VIII, b, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que as vendas de mercadorias realizadas a uma empresa de construção civil não se sujeitam à tributação pelo diferencial de alíquota de ICMS, por se tratarem de insumos.



    Sustenta-se que, equivocadamente, o Tribunal de origem concluiu pela legitimidade da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS, mesmo se tratando de insumos a serem integrados nas obras realizadas pela construtora adquirente.



    Argumenta-se a obrigatoriedade de recolhimento do complemento de imposto resultante da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de destino da mercadoria toda vez que o adquirente se tratar de consumidor final, ficando a responsabilidade pelo pagamento do DIFAL a cargo do remetente da mercadoria quando o consumidor final não se revestir da condição de contribuinte do ICMS.



    Afirma-se que o consumidor final consiste em uma pessoa física ou jurídica que está efetuando a compra de uma mercadoria para atribuir-lhe o uso final, seja nas atividades comerciais, administrativas ou operacionais, desde que não se agregue fisicamente ao que está sendo produzido.



    Assevera-se que não há falar em exigência de diferencial de alíquota de ICMS na venda realizada pela recorrente à construtora civil, uma vez que esta adquiriu da recorrente materiais para serem integrados na confecção de suas obras, tratando-se de insumidora e não de consumidora final.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte sustenta o afastamento da exigência de diferencial de alíquota de ICMS na venda realizada pela recorrente à construtora civil, uma vez que esta adquiriu materiais para serem integrados na confecção de suas obras, tratando-se de insumidora e não de consumidora final.



    Com relação a esse ponto, o Tribunal de origem assentou o seguinte:



    “Inicialmente, cumpre destacar que a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL/ICMS - é perfeitamente válida e foi feita com base na Lei Distrital 5.546/2015, que repete as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. 



    Com efeito, o DIFAL resulta da diferença entre alíquotas cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, de forma a garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha nacional do ICMS, não se tratando de hipótese de bitributação ou previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS.



     Nas vendas de mercadorias e prestações de serviços a consumidores finais não contribuintes localizados em Estados distintos, o Estado de origem receberá o valor equivalente à alíquota interestadual mais um percentual do diferencial de alíquota, conforme consta no art. 99 da ADCT[1], devendo o restante ser pago ao Estado de destino, incumbindo ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto, conforme prevê o art. 155, § 2.º, VIII, b, da CF, senão veja-se: 



    (...)



    Ocorre que o referido tributo não poderá ser cobrado nos casos de serviços prestados pelas empresas de construção civil, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento ao julgar o Resp 1.135.489/AL, sob o rito do Recurso Repetitivo, de que tais empresas, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Confira-se: 



    (...)



    No mesmo sentido, a súmula 432 do colendo STJ dispõe que: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”



    (...)



    No caso em apreço, restou comprovado que a apelada, sediada em outra Unidade da Federação (remetente), forneceu materiais à empresa MARTIN E MEIRELES CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA (destinatária), inscrita como contribuinte do ISS no Distrito Federal, sob o nº 0752315200100, conforme documento de ID 23673487. Ao exercer atos de construção civil, a empresa destinatária se enquadra no conceito de contribuinte de imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISS), não do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS), não podendo ser compelida ao recolhimento do DIFAL. 



    Ressalte-se que, ao contrário do alegado pela apelada, ainda que a empresa destinatária possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, este fato, por si só, não tem o condão de lhe imputar a responsabilidade do referido tributo, visto que a inscrição é mera formalidade. 



    (...)



    Noutro giro, a apelante (empresa remetente) deve ser responsabilizada pelo recolhimento do ICMS em sua Unidade da Federação, correspondente à tarifa interestadual, bem como pelo tributo no Estado destinatário, correspondente ao DIFAL, hipótese que se subsume ao inciso VIII do §2° do art. 155 da CF/1988.



    (...)



    In casu, como a construtora não é contribuinte do ICMS, a apelante será responsável pelo pagamento da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do (Estado) do comprador/destinatário. 



    Portanto, correta a cobrança da DIFAL-ICMS-ST, demonstrada por meio dos documentos acostados aos IDs 23673489 e 23673489. De mais a mais, urge destacar que, diante da legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital nº 4.220/2008”. (eDOC 17, p. 4-9)  



    Depreende-se do excerto acima que a instância a quo decidiu que, por não ser a construtora contribuinte do ICMS, caberia o lançamento do DIFAL em desfavor da parte recorrente.



    Conforme já mencionado, a parte alega a não incidência do diferencial de alíquota de ICMS na venda realizada por ela recorrente à construtora civil, uma vez que esta adquiriu materiais para serem integrados na confecção de suas obras, por não se tratar de consumidora final.



    Com efeito, esta Corte, no julgamento do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093), assentou a tese segundo a qual a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Na oportunidade do julgamento de mérito do referido precedente, bem como da ADI 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, consignou que, antes da EC 87/15, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino no qual aquele estivesse localizado. E, caso o consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de destino o diferencial de alíquotas.



    Com o advento da Emenda Constitucional 87/15, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, cabe ao estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial. 



    Com a modificação constitucional, o remetente passou a ter mais uma obrigação tributária, pois, após referida emenda, passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual; e outra com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL), considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. 



    Em razão dessa modificação, a Corte concluiu, no exame do Tema 1.093 e da ADI 5.469/DF, ser imprescindível a edição de nova lei complementar trazendo as normas gerais sobre o novo assunto, tendo em vista que a lei complementar até então existente, a Lei Kandir, não tratava disso, a fim de que as condições constitucionais para a tributação fossem observadas.



    Nesses termos, entendo que o acórdão recorrido não diverge da jurisprudência, tendo em vista que assentou que incumbe à empresa remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 17, p. 10), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente