Tribunal: STF
Processo: RHC 242326
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-27
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Carlos Henrique da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 846.569/PR, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



    Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), a uma reprimenda corporal de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa. A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos (limitação de fim de semana e interdição temporária de direitos.  



    Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, afastando a causa especial de diminuição da pena e fixando a reprimenda em 10 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado.



    Neste recurso, o recorrente alega que houve violação à garantia constitucional de inviolabilidade de seu domicílio. Assevera, ainda, que a prática de tráfico de drogas não restou comprovada durante o deslinde processual (edoc. 55). 



    Pugna, ainda, pela incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, I, "d", do Código Penal), bem ainda da causa especial de redução da pena disciplinada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Nesses termos, requer, em síntese, a absolvição do réu ou a revisão da dosimetria da pena.



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio uma vez que a via eleita, marcada por cognição sumária e rito célere, não é adequada para infirmar a condenação imposta na origem, tampouco para revisar a dosimetria da pena, elaborada com motivação concreta e observância da Súmula n. 630/STJ. Esses fundamentos não foram infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula 182 desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido”. (edoc. 49)   



    No STJ o Ministro Joel Ilan Paciornik, na decisão monocrática mantida pela Quinta Turma, destacou o seguinte:  



    “Assim, "nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (AgRg no HC 653.943/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/06/2021). 



    A par disso, tem-se que em decorrência do suspeito ter fugido, ainda na rua, ao avistar a viatura, bem ainda a entrada dos policiais na residência onde foi encontrada droga, anotações da traficância e petrechos utilizados no fracionamento e comércio ilícito, ter sido franqueada pela moradora, houve sim justa causa para a atuação dos policiais, cujos atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando seus depoimentos mostram-se coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. 



    Nesse contexto, para se acolher a tese da defesa e concluir pela nulidade e trancamento da ação penal, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 



    (...)



    Noutro enfoque, depreende-se que foram declinados fundamentos concretos para impor a condenação em exame. A instância ordinária, após análise de todo o conjunto de provas, concluiu pela caracterização de conduta descrita como tráfico de drogas praticada pelo paciente. A via eleita, marcada por cognição sumária e rito célere, é inadequada para averiguar as particularidades subjetivas que lastrearam o convencimento dos julgadores que impuseram a condenação. 



    (...)



    Em relação à dosimetria da pena, o Tribunal estadual afastou a incidência da atenuante da confissão espontânea, ressaltando que o paciente tão somente assumiu a propriedade da droga, mas não a traficância. O entendimento está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, cristalizada no Enunciado n. 630/STJ, in verbis: 



    "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio." 



    Na terceira fase, verifica-se que houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreado no fato de que o paciente já foi responsabilizado por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    A possibilidade de utilização de atos infracionais para caracterização de que o acusado dedica-se a atividades ilícitas não destoa do entendimento jurisprudencial pacificado deste Superior Tribunal de Justiça, tendo sido recentemente analisado no âmbito da Terceira Seção”. (edoc. 34)  



    Com efeito, se as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes para a condenação do paciente, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 



    A propósito, no mesmo sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS: INCABÍVEL REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (RHC 221014 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 29/11/2022)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNDEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A pretensão específica de desclassificação do crime praticado pelo paciente implica o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável na estreita via do habeas corpus. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal. III - Agravo ao qual se nega provimento”. (RHC 231805 AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe de 01/12/2023)  



    Além disso, quanto à dosimetria da pena, importante registar o entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte no sentido de que  



    “[a] dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção” (HC nº 167.476-AgR/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 25/3/19).  



    Ademais, é pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (v.g.HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 



    Confira-se, na mesma esteira, o HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10 e o RHC 119.960/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 2/6/14.



    A Corte também já se pronunciou no sentido de que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17).



    Todavia, na espécie, verifico a existência de flagrante ilegalidade com relação à causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). Explico.



    A jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte entende que seu afastamento da causa de diminuição se justifica quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 192.230-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, relator o Ministro Edson Fachin). 



    No caso, o Tribunal de origem, ao readequar a dosimetria quanto ao tráfico privilegiado, assim fundamentou:  



    “Ademais, o Ministério Público ainda requer a readequação da dosimetria para fim de que seja afastada a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, referente ao tráfico privilegiado.



    Com razão. 



    Depreende-se dos autos, que o Juízo a quo fundamentou a aplicação da causa especial de diminuição da pena sob o fundamento de que: “Considerando que o réu é primário, tem bons antecedentes e não existem provas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, por força do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, diminuo a pena em 2/3 (dois terços) a fim de lançar em definitivo para cada um dos crimes de tráfico de drogas a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.



    No entanto, não há como conceder a benesse em referência quando as circunstanciais em que praticado o delito denotam a posição de quem se dispõe, de modo regular, a incorrer em condutas proibidas. Em tal oportunidade, friso os autos em que o acusado, mediante antecedentes infracional, cumpriu medidas Socioeducativas, são eles os autos de nº 0008094-64.2017.8.16.0148 e ainda, nº 0000226-98.2018.8.16.0148”.(edoc. 17, p. 11-12)  



    Com efeito, observa-se que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, considerada a prática anterior de atos infracionais, a revelar a dedicação do paciente à atividade criminosa.



    A jurisprudência da Segunda Turma desta Suprema Corte sedimentou o entendimento no sentido de não admitir que atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. A propósito, confiram os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta ao agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 3. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus”. (HC 228203 AgR, de minha relatoria, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 15/08/2023)  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. INADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido. (HC 226564 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 31/08/2023)   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 193.816/AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 21/1/2021).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. II - A quantidade de droga apreendida, fundamento agora invocado pelo agravante, além de constituir indevido incremento de fundamentação não admitido pela jurisprudência do STF, porque não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para esse fim, também não impede a incidência da minorante em questão. Precedentes da Segunda Turma do STF. III - Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. IV - Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 210056 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 15/03/2022)  



    Desse modo, o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a causa de diminuição de pena alusiva ao tráfico privilegiado constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento parcial ao presente recurso ordinário em habeas corpus para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais.  



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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