Tribunal: STF
Processo: ARE 1514195
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - VALOR DA OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SOMADO AO MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO ("CÁLCULO POR DENTRO") - TEMA 1093 - JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO - MODULAÇÃO. 1. Verificando que o tema 1.093, inerente ao julgamento do Resp. 1.287.019/DF, de necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, a princípio, não se confunde com o tratado no presente mandado de segurança inerente a base de cálculo do ICMS (cálculo para dentro) nas aquisições interestaduais de bens, tanto aquele recolhido diretamente pela parte impetrante, quanto o recolhido por seus fornecedores a título de substituição tributária no Estado de Minas Gerais, impossível se mostra o exercício do juízo de retratação. 2. Ainda que se entenda que a base de cálculo tratada no artigo 43 modificado pelo Decreto Estadual nº 46.930/15, que alterou o Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 43.080/2002 trate do Difal, a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade promovido no Resp. 1.287.019/DF , impõe a sua aplicação no exercício de 2022, pelo que não incidente no presente processo. 3. Não exercer o juízo de retratação”. (eDOC 170, p. 10)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 23; 146, I e III, alínea a; 150, I; e 155, §2º, XII, alínea i, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se o direito de a parte recorrente não recolher o ICMS-DIFAL, devido pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual, nas entradas de bens destinados ao uso e consumo e ativo imobilizado, com a recomposição do cálculo exigido pelo art. 13, § 1º-A, da Lei 6.763/1975 e art. 43, § 8º, I, do RICMS/MG.



    Sustenta-se desacertado o entendimento do Estado de Minas Gerais que, ao disciplinar o ICMS-DIFAL devido nas aquisições interestaduais de bens, não se limitou a definir apenas a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, avançando também sobre a fixação da base de cálculo do imposto, muito embora não existisse lei complementar que o autorizasse a fazê-lo. 



    Afirma-se que o Estado de Minas Gerais instituiu uma dupla base de cálculo para o ICMS, uma vez que passou a existir uma base de cálculo para a aplicação da alíquota interestadual referente ao ICMS devido ao estado de origem e uma segunda para o recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS devido ao estado de mineiro. 



    Argumenta-se que somente após o julgamento do RE-RG 1.287.019 editou-se norma geral que autorizava a cobrança do ICMS-DIFAL sobre os ativos imobilizados e bens de uso e consumo adquiridos por contribuintes do ICMS. Aduz-se que o tribunal de origem afastou a aplicação do Tema 1.093, ao argumento de as destinatárias das mercadorias objeto de operações interestaduais são empresas contribuintes do ICMS, enquanto naquele paradigma se analisou operações envolvendo não contribuintes do imposto. 



    Indica-se a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, até o advento da Lei Complementar 190/2022, não havia autorização para a cobrança de ICMS-DIFAL, seja ele oriundo de operações com contribuintes do imposto ou não. Aduz-se que a base de cálculo do ICMS-DIFAL, tanto para contribuintes do imposto, quanto para não contribuintes, somente passou a ser regulamentada após a Lei Complementar 190/2022.



    Assevera-se que, ao fixar a tese de repercussão geral do Tema 1.093, esta Suprema Corte assentou que a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme previsto pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe a existência de uma lei complementar que, até aquele momento, não existia.



    Aponta-se que, se até a Lei Complementar 190/2022 não havia autorização para a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo não contribuintes do imposto, também não havia autorização para que essa cobrança se desse sobre as operações envolvendo contribuintes do imposto.



    Argumenta-se o direito de a parte recorrente não se sujeitar, ao menos até o advento da Lei Complementar 190/2022, ao recolhimento de qualquer valor a título de ICMS-DIFAL, em razão da absoluta inexistência de lei complementar que autorizasse a cobrança desse imposto nos moldes pretendidos pelas autoridades do Fisco mineiro.



    Afirma-se, caso se reconheça que havia autorização legal para a exigência de algum valor a título de ICMS-DIFAL, o direito de incluir, na base de cálculo desse imposto, apenas o valor da alíquota interestadual, e não a alíquota interna estadual.



    Argumenta-se vício do Decreto 46.930/2015, ao introduzir o art. 43, § 8º, I, do RICMS/MG durante o período em que não existia lei ordinária tratando da base de cálculo, tendo em vista a afronta ao princípio da legalidade.



    Sustenta-se o direito de não sujeição ao disposto no art. 43, § 8º, I, do RICMS/MG até a publicação da Lei 22.796/2017, diante da ausência de lei ordinária que tratava da base de cálculo do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente, consumidora final contribuinte do imposto, sustenta ser indevida a cobrança, pelo Estado de São Paulo, da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna (DIFAL-contribuinte), incidente nas suas aquisições interestaduais de bens ou mercadorias destinados ao seu uso ou consumo ou à integração de seu ativo imobilizado.



    Inicialmente, registro que esta Corte, no julgamento do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093), assentou a tese segundo a qual a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Na oportunidade do julgamento de mérito do referido precedente, bem como da ADI 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, consignou que, antes da EC 87/15, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino no qual aquele estivesse localizado. E, caso o consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de destino o diferencial de alíquotas.



    Com o advento da Emenda Constitucional 87/15, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, cabe ao estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial. 



    Com a modificação constitucional, o remetente passou a ter mais uma obrigação tributária, pois, após referida emenda, passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual; e outra com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL), considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. 



    Em razão dessa modificação, a Corte concluiu, no exame do Tema 1.093 e da ADI 5.469/DF, ser imprescindível a edição de nova lei complementar trazendo as normas gerais sobre o novo assunto, tendo em vista que a lei complementar até então existente, a Lei Kandir, não tratava disso, a fim de que as condições constitucionais para a tributação fossem observadas.



    Vale ressaltar que a EC 87/15 não modificou a disciplina que existia quanto ao ICMS no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Isso é, tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa emenda constitucional, a regra de que cabe ao estado de origem a alíquota interestadual, e ao estado de destino o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Em outras palavras, a referida emenda constitucional, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema 1.093 e na ADI 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC 190/22). Por outro lado, EC 87/15 não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-DIFAL devido ao estado de destino nessas operações.



    Assim, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte, tendo em vista que manteve a cobrança ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente