Tribunal: STF
Processo: ARE 1468084
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:  



    “REEXAME NECESSÁRIO APELAÇÃO CÍVEL MANDADODE SEGURANÇA Concurso Público Professor doutor da Escola de Enfermagem da Universidade de São Paulo (USP) Candidata excluída do certame após não comparecimento à perícia médica Pretensão de declaração de nulidade do ato administrativo de exclusão Direito líquido e certo não violado Data da perícia remarcada por duas vezes pela Administração Pública - Impetrante que não compareceu às datas remarcadas em função de estar domiciliada em país estrangeiro, durante o certame, vindo a engravidar posteriormente - Administração Pública que está adstrita à legislação pertinente ao ingresso de servidores, que impõe que o servidor goze de boa saúde, comprovada por inspeção em órgão médico oficial (artigo 47, VI, da Lei Estadual nº 10.261/1968) - Manifesto prejuízo tanto para a Administração Pública, como para os discentes, com a postergação do encerramento do certame, ainda mais que a raiz da ausência da impetrante no exame médico admissional foram seus interesses particulares (residência no exterior durante o concurso) Sentença reformada Reexame necessário e recurso voluntário providos” (eDOC 12 – ID: 8d3a4c8d, p. 2)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 1º, III; 6º; 37, caput, I e II; e 226, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se o direito à remarcação da perícia médica para fins de investidura em cargo público. 



    Narra-se que, aprovada nas primeiras fases do concurso para provimento do cargo de Professor Doutor da Escola de Enfermagem da USP, foi convocada para a última etapa, consistente na perícia médica. 



    Aduz-se que, em razão de estar com residência temporária na França, não conseguiu apresentar a documentação necessária na data estipulado pelo órgão responsável.



    Narra-se que, solicitada a prorrogação do prazo por diversas vezes, foram deferidos os primeiros requerimentos, tendo a última solicitação sido indeferida, com a declaração da inaptidão para o cargo.



    Afirma-se que, no decorrer do processo seletivo, constatou estar grávida, o que, associado o quadro pandêmico daquele momento, lhe impossibilitou comparecer ao Brasil para a realização da etapa de exame médico (eDOC 18 – ID: fbc57722).



    Sustenta-se, assim, a ofensa aos princípios da isonomia e da dignidade humana, bem como aos direitos à saúde, ao acesso ao concurso público e à família (eDOC 18 – ID: fbc57722, p. 13).



    É o relatório.



    Decido. 



    Com razão a recorrente. 



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de assegurar a proteção à mulher em estado gravídico nas hipóteses em que impossibilitada de participar de etapa de concurso público, garantindo-se a remarcação quando este é o único meio de se assegurar o tratamento isonômico entre os candidatos. 



    No RE 1.058.333, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema 973 da repercussão geral, esta Suprema Corte assentou a possibilidade da remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa no edital do concurso público. Nesse sentido, confira-se a ementa do precedente:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira. 2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos. 3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima. 4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6º) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7º), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I). 5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6º, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê. 6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, §7º), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. 7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa. 8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade. 9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação. 10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias. 11) A inexistência de previsão em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante. 12) A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade. 13) A gravidez não se insere na categoria de “problema temporário de saúde” de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar. 14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público” (RE 1058333, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 27.07.2020)  



    Desse modo, podemos concluir que a impossibilidade de comparecimento em etapa de concurso público em razão de estado gravídico da candidata acarreta o direito constitucional à remarcação da data da etapa do certame, de modo a concretizar os direitos à igualdade, proteção da maternidade e proteção da infância.



    Na espécie, o Tribunal de origem consignou a ausência de direito líquido e certo na pretensão mandamental, na medida em que a universidade teria deferido a dilação do prazo para realização da perícia médica por diversas vezes, sendo que o não comparecimento, nas primeiras oportunidades, teria sido motivada por problemas particulares da recorrente e, apenas posteriormente, pela sua gravidez. 



    Ato contínuo, ressaltou a relevância do cargo para o qual candidata (professora universitária) e do prejuízo ao interesse público no prolongamento do certame, que teve edital publicado no ano de 2019. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “O mandado de segurança é meio constitucional hábil a garantir o direito líquido e certo “que se apresenta manifesto a sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração - ou seja, pressupõe fatos incontroversos, demonstrados de plano por prova pré-constituída" (Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", 30ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 696). 



    O pressuposto especial do mandado de segurança é justamente o direito líquido e certo. 



    Na lição de Humberto Theodoro Júnior, o que se protege por meio da ação mandamental é o direito subjetivo, que somente existe quando fatos concretos lhe dão origem; logo, o que se considera como direito líquido e certo não é a norma a aplicar, mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou (...)



    A situação narrada pela impetrante destoa da jurisprudência colacionada nos autos quanto ao direito da flexibilização na realização de exames físicos/médicos em candidatas grávidas, em que se privilegia a posição da mulher gestante sobre o interesse público. 



    No caso, em um primeiro momento, deve-se inferir que a impetrante tinha conhecimento (ou expectativa) do calendário das etapas pertinentes ao concurso público que participou, assumindo o risco de se estabelecer em país estrangeiro com o certame em curso.



    De todo modo, verifica-se dos autos a atuação positiva da Administração Pública com relação à autora, possibilitando-lhe por duas vezes a remarcação da perícia médica necessária. 



    No entanto, como bem destacado pela autoridade impetrada, a Administração Pública está adstrita à legislação pertinente ao ingresso de servidores, de onde se impõe que o servidor goze de boa saúde, comprovada por inspeção em órgão médico oficial (artigo 47, VI, da Lei Estadual nº 10.261/1968). 



    Logo, não há como considerar uma nova remarcação da perícia médica um direito líquido e certo da impetrante, na forma destacada pelo propósito da ação mandamental. 



    Em verdade, compulsa-se dos autos que a aparição da impetrante na segunda perícia reagendada não foi obstada pelo fato de estar grávida: o evento desencadeador da ausência da autora foi o fato de estar domiciliada em outro país, à época, fato que deve ser observado para o “distinguish” da jurisprudência apontada nos autos. 



    Em observância ao cumprimento do interesse público, além de resguardar a isonomia entre os candidatos do concurso, é certo que a conclusão do certame não poderia ser adiada em razão de condições pessoais da candidata (estar domiciliada em território estrangeiro). 



    Faz-se relevante destacar que o cargo pretendido pela impetrante, de Professor Doutor da Escola de Enfermagem da USP, demanda dedicação integral à docência e à pesquisa, tratando-se de função pública de grau elevado de importância para a persecução do interesse público pertinente às atividades de educação superior. Nesse cenário, é manifesto o prejuízo tanto para a Administração Pública, como para os discentes, a postergação do encerramento do certame, ainda mais que a raiz da ausência da impetrante no exame médico admissional foram seus interesses particulares (residência no exterior durante o concurso).



    Assim, evidente a ausência de direito líquido e certo capaz de sustentar a pretensão mandamental, devendo a r. sentença ser reformada” (eDOC 12 – ID: 8d3a4c8d)  



    Contudo, não é esta a conclusão que melhor se conforma aos valores constitucionais protegidos por esta Corte, notadamente no que se refere ao tratamento isonômico entre candidatos homens e mulheres e à proteção da dignidade humana da mulher em estado gravídico.



    Efetivamente, consta nos autos que a recorrente fora convocada para apresentar exames complementares admissionais no dia 10.03.2020, tendo solicitado, em 05.03.2020, a prorrogação do prazo por mais trinta dias, o que foi prontamente deferido pelo órgão responsável (eDOC 5 – ID: 498e5bb7, p. 7). Ato contínuo, seguiram-se diversos novos pedidos de prorrogação, não tendo a recorrente comparecido em nenhuma das oportunidades consecutivas, alegando-se dificuldade em realizar o translado da França ao Brasil, com fundamento na pandemia de Covid-19 e em seu estado gravídico. Transcrevo a seguir trecho do recurso extraordinário que bem descreve o desenvolvimento dos fatos:



    “Na sequência, a recorrente fora convocada para a última fase do certame, qual seja, perícia médica para fins de ingresso, na qual fora aprovada, tendo sido designado o dia 10/03/2020 para a apresentação de exame complementar.



    Todavia, por dificuldades operacionais para realização dos exames complementares em tempo hábil da convocação, a recorrente solicitou aos 05/03/2020 a prorrogação da posse por mais 30 (trinta) dias junto à Unidade Administrativa responsável e Departamento de Perícias Médicas do Estado com a finalidade de obter orientações e justificar a ausência na perícia complementar, o que fora prontamente deferido pela Diretora Prof.ª Dr.ª Regina Szylit. 



    Entretanto, a recorrente fora considerada inapta para o exercício do cargo em razão da sua ausência na convocação para complementação da pericial inicial, o que motivou, aos 27/04/2020, o recurso administrativo com pedido de reconsideração da decisão daquele Departamento para que pudesse comparecer em novo agendamento de perícia e apresentar os exames complementares requeridos. 



    O recurso administrativo fora deferido, tendo sido designado o dia 22/06/2020 como nova data para a perícia complementar. 



    Ocorre que aos 19/06/2020 a recorrente fora obrigada a solicitar nova prorrogação da data para a perícia complementar (doc. anexo), em razão de ter-lhe sido contra indicado o comparecimento na perícia, pois implicaria o seu deslocamento França-Brasil (a recorrente possui residência temporária na França) em fase de alta transmissão pelo COVID19, sendo que encontrava-se em início de pré-natal em avaliação de riscos e que caso houvesse infecção pelo COVID19 poderia ocorrer complicações naquele momento da gestação. 



    Desta feita, estando impossibilitada de atender à convocação para a perícia complementar agendada para o dia 22/06/2020, a recorrente requereu a prorrogação por mais 15 dias a contar de 19/06/2020, quando encontrar-se-ia já no segundo trimestre de gestação e se infectada pelo COVID19, teria menos riscos de abortamento. 



    Paralelamente, encaminhou junto com tal requerimento os exames complementares (laudo oftalmológico) a ela solicitados na perícia inicial e solicitou fosse realizada a perícia complementar por meio digital, nos termos do art. 8º, §4º da Resolução SPG 18 de 27 de abril de 2015, o que, entretanto, LHE FORAIMEDIATAMENTE NEGADO.



    Cumpre informar que aos 18/06/2020 a recorrente iniciara acompanhamento pré-natal de primeiro trimestre, estando com 11 semanas de gestação.” (eDOC 18 – ID: fbc57722, p. 5-6)  



    Pois bem.



    Anoto, inicialmente, que a primeira prorrogação do prazo, solicitada no dia 05.03.2020, fora deferida voluntariamente pela unidade responsável pela perícia médica. Em outras palavras, a prorrogação não se sustentou no estado gravídico da recorrente ou na pandemia de Covid-19.



    Outro ponto que merece atenção é que a recorrente iniciara acompanhamento pré-natal no dia 18.06.2020, contando então com onze semanas de gestação. Em cálculo rápido, é possível concluir que a concepção do nascituro se dera ao final de março ou início de abril de 2021. 



    Dessa forma, considerando-se o deferimento da primeira prorrogação por trinta dias, conforme solicitado pela recorrente em 05.03.2020, depreende-se que, muito possivelmente, na nova data para a realização da perícia médica a parte já se encontrava grávida. 



    Além disso, vale ressaltar que tais datas correspondem ao período em que deflagrado o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de Covid-19, com o início da edição de diversas normas, tanto nacionais quanto internacionais, voltados à restrição da circulação de pessoas, notadamente no que se refere à proibição de voos internacionais provenientes de regiões profundamente afetadas com um elevado número de contaminações.



    Registro, ainda, que consta nos autos laudo médico com o diagnóstico da recorrente de asma moderada, o que a inclui no grupo de risco quanto à possível contaminação (eDOC 5 – ID: 498e5bb7, p. 33).



    Verifica-se, assim, um contexto fático profundamente desfavorável para o comparecimento da recorrente à perícia médica nas datas estipuladas pelo órgão responsável.



    Em um contexto regular, não se verificaria a inviabilidade de eliminar a candidata do certamente, especialmente se considerado que a fixação de prazos peremptórios para a apresentação de documentos e para a realização de perícia médica também visa a assegurar o tratamento isonômico entre os candidatos, de maneira a não criar privilégios desarrazoados entre os interessados.



    Ocorre que, no caso em análise, não se mostra desarrazoado permitir a postergação da realização da perícia médica, ou quiçá a autorização para realização dos exames após a investidura no cargo, sob condição resolutiva, ante a especial condição em que se encontrava a candidata nas datas agendadas para a perícia médica.



    Efetivamente, vai de encontro à proteção que se pretende conferir a mulher grávida, conforme orientação sedimentada nesta Corte constitucional, negar-lhe o direito a investidura no cargo público quando, naquele contexto, não lhe era exigível comportamento diverso que o de assegurar a sua segurança e o bem-estar da criança que estava gerando.



    Acrescento ainda que, ao deferir a prorrogação do prazo sem fundamentá-lo na gravidez ou na pandemia, criou-se a legítima expectativa na recorrente de que a realização do exame em data futura seria possível. Não se está a dizer que tal expectativa deveria ser vitalícia, mas sim que o prolongamento do prazo acabou por provocar, indiretamente, a inviabilidade superveniente de se comparecer em qualquer outra data agendada, posto que tanto a gravidez da recorrente quanto a deflagração da pandemia de Covid-19 coincidiram com as novas datas marcadas.



    Ademais, não se pode esquecer que o concurso público consiste em processo seletivo voltado à escolha dos melhores candidatos que melhor possam representar os interesses da administração pública e prestar o serviço público à coletividade. A perícia médica, por sua vez, consiste em requisito formal para a investidura no cargo, a fim de verificar a aptidão para o exercício da função e realizar o registro no assentamento funcional do servidor e o posterior acompanhamento do seu quadro de saúde. Logo, em sendo a recorrente aprovada em todas as etapas do certame, não se mostra razoável a sua eliminação pelo não comparecimento à perícia médica, quando verificados elementos suficientes e de elevada importância a justificarem a sua ausência nas datas agendadas.



    Há, no caso, peculiaridade essencial a atrair a necessidade de se flexibilizar as datas de comparecimento ao exame médico e, assim, assegurar o direito ao reagendamento da perícia desde a concepção, momento em que, associado ao quadro pandêmico e ao estado de saúde da recorrente, inviabilizaram a presença desta oportunamente.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para declarar a nulidade do ato administrativo que julgou a candidata inapta e determinar que a autoridade impetrada realize o reagendamento da perícia médica para fins de conclusão das etapas do concurso público em questão. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente