Tribunal: STF
Processo: RHC 249770
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÕES DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DE FECHADO PARA SEMIABERTO. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Hogue Nonato Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 21.10.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 921.270/MG, Relatora a Ministra Daniela Teixeira.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o recorrente condenado, em 15.6.2023, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ipatinga/MG, no Processo n. 0006972-77.2023.8.13.0313, às penas de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos dias-multa, pela prática do crime previsto nos incs. I e II do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) (fl. 6, e-doc. 21).



    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 1.0000.23.223532-5/000 no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Pediu o trancamento da ação penal com a alegação de “ilegalidades ocorridas durante a operação policial”, excesso de prazo na formação da culpa e possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado (fls. 2-3, e-doc. 23). 



    Em 6.10.2023, a Terceira Câmara Criminal daquele Tribunal denegou a ordem de habeas corpus e afastou o alegado constrangimento ilegal. Assentou a impossibilidade de utilização da ação como sucedâneo recursal, pois já teria sido interposto recurso de apelação com os mesmos argumentos. Esta a ementa do jugado:



    “’HABEAS CORPUS’ – TRÁFICO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – NEGATIVA DE AUTORIA – APELAÇÃO INTERPOSTA – UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES – RELAXAMENTO DE PRISÃO – EXCESSO DE PRAZO – SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. Existindo nos autos informações acerca da interposição do recurso de apelação, com o mesmo objeto do presente Habeas Corpus, torna-se descabida a concomitante análise da pretensão do impetrante, devendo o seu inconformismo com a sentença ser apreciado no recurso mais amplo, em homenagem ao princípio da unirrecorribilidade. Uma vez prolatada a sentença penal condenatória, resta superada a alegação de excesso de prazo para encerramento da instrução criminal. Apontados elementos concretos que evidenciam a imprescindibilidade da decretação da custódia preventiva para a garantia da ordem pública, não há nenhum constrangimento ilegal a ser sanado pela via eleita” (fl. 1, e-doc. 23). 



    4. Em 6.2.2024, no julgamento da Apelação Criminal 
n. 1.0000.23.179600-4/001, interposta pela defesa do recorrente, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso e reduziu as penas para sete anos de reclusão e setecentos dias-multa, mantido o regime inicial fechado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINARES – REJEIÇÃO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE EM RELAÇAO AO PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO SEGUNDO APELANTE – MINORANTE DO § 4º, DA LEI 11.343/2006 – INAPLICABILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE. Não há se falar em ilegalidade por violação de domicílio se no caso concreto a operação estava baseada em fundadas razões. Não configura nulidade a realização de entrevista informal com o acusado durante sua abordagem policial. Estando a prisão em flagrante em conformidade com o disposto no artigo 302, do Código de Processo Penal, não há que se falar em sua irregularidade. Não há que se falar em nulidade da colheita de prova oral em juízo, se da leitura dos termos de depoimentos se constata que foi garantido às partes o contraditório e a ampla defesa. Sendo a prova do tráfico contundente em relação ao primeiro apelante, inviável acolher a pretensão defensiva de absolvição ou desclassificação para o delito de porte de droga para consumo próprio. Por outro lado, inexistindo provas claras e induvidosas acerca da autoria imputada ao segundo apelante, a sua absolvição se impõe com base no princípio ‘in dúbio pro reo’. Tratando-se de agente reincidente e portador de ‘maus antecedentes’ não faz jus à minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão de expressa vedação legal. Constatando-se equívoco na análise de uma das circunstâncias judiciais, a pena-base deve ser reduzida” (fls. 1 e 34, e-doc. 25). 



    Consta do sítio eletrônico do Tribunal de origem que o acórdão de Apelação Criminal n. 1.0000.23.179600-4/001 transitou em julgado para o recorrente em 15.3.2024.



    5. Em 12.6.2024, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça estadual, no julgamento do Habeas Corpus n. 1.0000.23.223532-5/000, a defesa do recorrente impetrou o Habeas Corpus n. 921.270/MG no Superior Tribunal de Justiça. Pediu a absolvição do paciente suscitando nulidades processuais, ilicitude e insuficiência das provas que fundamentaram a condenação. Subsidiariamente, requereu a revogação da prisão cautelar (e-doc. 29).



    Em 18.6.2024, a Relatora, Ministra Daniela Teixeira, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 29). Em 21.10.2024, essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a qual, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 921.270/MG, em acórdão com esta ementa:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO CABÍVEL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. TESES DEFENSIVAS NÃO APRECIADAS NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado a oito anos de reclusão por tráfico de drogas, com alegações de nulidade do flagrante por violação de domicílio, ilegalidades na operação policial, falso testemunho e nulidade da audiência de custódia. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. A questão em discussão consiste na possibilidade de concessão de habeas corpus em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, diante de alegações de flagrante ilegalidade. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, que no caso concreto não foi verificada. 



    4. As alegações do habeas corpus não foram apreciadas no acórdão impugnado, devendo ser enfrentadas no Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância. 



    5. Mesmo que se superasse o óbice da supressão de instância, o reexame do acervo fático-probatório seria necessário para acolher as alegações da defesa, o que impede a atuação excepcional desta Corte em sede de habeas corpus. 



    IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (e-doc. 54).



    6. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa alega que o recorrente não é reincidente específico e deveria ter sido aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006, “visto que é considerado tecnicamente primário no tráfico” (fl. 5, 
e-doc. 60).



    Sustenta a necessidade de alteração do regime inicial fechado para o semiaberto, nos termos da al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal brasileiro (fl. 7, e-doc. 60). 



    Anota que, no recurso de apelação, a pena foi reduzida para 
“7 anos, [contudo, mantido] o regime fechado. Pois bem, como mencionado através do histórico do recorrente/paciente, o mesmo não possuiu qualquer relação com tráfico de drogas e nem com os réus. O recorrente/paciente também não possui reincidência específica conforme histórico penal o que também ensejaria uma justa dosimetria penal, o que não lhe foi garantido também no processo” (fl. 7, e-doc. 60). 



    Estes os pedidos: 



    “Ante os fatos e fundamentos aqui expostos, requer se digne Vossas Excelências para receber o presente recurso ordinário constitucional, com o posterior provimento do mesmo, reformando a decisão denegatória do habeas corpus como substitutivo de Revisão Criminal – n. 921.270 – MG (2024/0212381-8)” (fl. 8, e-doc. 60).



    O Ministério Público de Minas Gerais apresenta contrarrazões e pede o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 79).



    A Procuradoria-Geral da República pede o desprovimento do recurso, em parecer com esta ementa:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO TRAZIDO AOS AUTOS. 



    - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário” 
(e-doc. 85). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8.  Pretende-se neste recurso ordinário em habeas corpus a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006, e a determinação de regime inicial menos gravoso. 



    9. Consta do sítio eletrônico do Tribunal estadual que o acórdão da Apelação Criminal n. 1.0000.23.179600-4/001 transitou em julgado para o recorrente em 15.3.2024, antes de o Habeas Corpus 
n. 921.270/MG ter sido impetrado no Superior Tribunal de Justiça, em 12.6.2024.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, não comprovada na espécie. Assim, por exemplo: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (RHC n. 239.120-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...)



    2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.



    3. Assentada a supressão de instância pela Corte Superior, não cabe o exame originário do tema por esta Suprema Corte, a qual refuta a análise de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Precedentes. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 240.960-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 26.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139.517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (...)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    10. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.



    11. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, tem-se no processo que o recorrente foi denunciado, nestes termos:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 08 de fevereiro de 2023, por volta das 17h00min, na Rua Vereador Samuel Gomes Lopes, nº 22, Bairro Esperança, Ipatinga/MG e na Rua Ribeirão Pires, nº 61, Bairro Parque Caravelas, Santana do Paraíso/MG, HOGUE NONATO SILVA, RONALDO HENRIQUE PATROCÍNIO SILVA e MATEUS ROCHA DOS SANTOS, prepararam, produziram, guardaram e mantiveram em depósito, com finalidade de comércio, droga consistente em maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Nas mesmas circunstâncias os denunciados importaram e adquiriram matéria-prima, insumos e produtos químicos destinados à preparação da droga. 



    Também, nas mesmas condições semearam, cultivaram e fizeram a colheita, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, de plantas que se constituíam em matéria-prima para preparação de drogas.



    Ainda, na ocasião, os denunciados se associaram, em unidade de desígnios, para o fim de praticar, reiteradamente o comércio de droga. 



    Segundo se apurou a Polícia Militar recebeu denúncias de que os denunciados estavam mantendo um laboratório para cultivo de plantas entorpecentes hidropônicas, bem como guardavam e mantinham em depósito grande quantidade de drogas.



    Para averiguar o teor das denúncias os policiais se dirigiram à Rua Vereador Samuel Gomes Lopes, nº 22, Bairro Esperança e constataram a veracidade das informações. Na ocasião, os militares localizaram no imóvel do endereço citado diversos pés de maconha que eram cultivados dentro da residência, em ambiente climatizado, com iluminação controlada por lâmpadas especiais. Encontraram ainda ‘maconha hidropônica’ já preparada e embalada em porções maiores, prontas para a venda. 



    Durante as diligências, os policiais encontraram insumos para o cultivo como sementes importadas, uma espécie de estufa com luzes especiais e sistema de refrigeração, fertilizantes além de caixas de materiais de cultivo endereçadas aos denunciados HOGUE e MATEUS e que indicavam o endereço deles como destinatários.



    (...) Diante disso, os militares adentraram no local e, após realizarem buscas, localizaram 07 (sete) potes de vidro contendo maconha, 104 (cento e quatro) barras de maconha, 16 (dezesseis) tabletes de maconha, 8 (oito) porções de maconha, 5 (cinco) embalagens plásticas contendo maconha, 2 balanças de precisão, 
1 capa de colete tático com placa balística, um equipamento de embalagem a vácuo, a quantia de R$ 227,00 (duzentos e vinte e sete reais), 4 cordões dourados, 1 equipamento para embalagem a vácuo e 
1 adaptador para pistola Glock, denominado Kit Rone.



    Constatou-se, assim, que os denunciados se associaram para a prática de tráfico ilícito de drogas, mantendo estrutura organizada e especializada para o cultivo, embalagem, distribuição e venda de drogas. 



    Os entorpecentes encontrados com os denunciados foram apreendidos e encaminhados à perícia definitiva, que constatou se tratar, efetivamente, cerca de 96,0kg de maconha além de 98 pés de maconha produto esse relacionado na lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil conforme Portaria SVS/MS 
nº 344/1998. (laudos toxicológicos preliminares e definitivos às 
fls. 18/38)” (e-doc. 5). 



    12. O juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ipatinga/MG condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas. A pena-base foi fixada em oito anos em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (apreensão de mais de 100kg de maconha e “existência de um laboratório bem estruturado e conhecimento técnico para o cultivo de plantas entorpecentes hidropônicas”). Foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. A pena privativa de liberdade definitiva foi fixada em oito anos de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 6-7, 
e-doc. 21). 



    Na sentença, não foi considerada pelo juiz a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    13. A Apelação Criminal n. 1.0000.23.179600-4/001 foi parcialmente provida para reduzir a pena para sete anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado (fl. 33, e-doc. 25).



    14. No julgamento do Habeas Corpus n. 1.0000.23.223532-5/000, impetrado pela defesa, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por unanimidade, denegou a ordem, nestes termos:



    “Conforme se observa nos autos, o paciente foi condenado nas iras do art. 33, caput, I e II da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, a ser cumprindo inicialmente em regime fechado. 



    Requer o impetrante o trancamento da Ação Penal, argumentando para isso, a ilegalidade da operação policial. Entretanto, nota-se, na verdade, que sob essa rubrica, busca afastar a autoria da prática delitiva imputada ao paciente. 



    Nesse sentido, além de não ser possível, neste remédio de cognição sumária, analisar a tese de negativa de autoria, é amplamente cediço que o habeas corpus não pode ser utilizado como um substituto de ações e recursos ordinariamente previstos pela 
legislação infraconstitucional, sob pena de banalização do instituto constitucional. 



    No caso em análise, insurge-se o impetrante quanto a eventuais vícios contidos na operação policial, o qual ocasionou a condenação do paciente e ressalta ainda que ‘as maconhas eram todas plantadas em pequenos vasos com terras. Portanto não são HIDROPÔNICAS conforme NARRATIVAS MENTIROSAS induzidas no processo’ e quanto à possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. Entretanto, já foi interposto recurso de apelação, onde o ora impetrante aponta os mesmos fundamentos da inicial do presente mandamus, requerendo a absolvição do paciente.



    Assim, por ser o recurso de apelação dotado de efeito devolutivo mais amplo do que o habeas corpus, torna-se descabida a concomitante análise das alegações em via estreita de ação constitucional, devendo prevalecer aquele de maior amplitude, em consonância com o princípio da unirrecorribilidade das decisões. 



    Neste sentido:



    (...) Desta forma, tendo sido interposto recurso de apelação, cujo objeto é a reforma da decisão ora impugnada, o pleito constante na inicial não pode ser conhecido, sob pena de violação ao sistema ordinário de recursos.



    (...) Ainda que alegue demora do julgamento do recurso de apelação, cabe ressaltar que os autos foram conclusos à minha relatoria no dia 31.07.2023, sendo determinada na mesma data a intimação do advogado constituído pelo corréu para que apresentasse suas razões do recurso de apelação. As razões recursais foram apresentadas apenas em 22.08.2023, mesma data em que os autos foram remetidos à Procuradoria Geral de Justiça do Estado De Minas Gerais, onde se encontram até o momento.



    (...) Ante o exposto, DENEGO A ORDEM” (e-doc. 23). 



    15. Contra o julgamento do Habeas Corpus n. 1.0000.23.223532-5/000, a defesa do recorrente impetrou o Habeas Corpus n. 921.270/MG no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pela Relatora, Ministra Daniela Teixeira, pela indevida supressão de instância. 



    Interposto agravo regimental, a Quinta Turma daquele Superior Tribunal negou provimento ao recurso, mantida a decisão da Relatora por seus próprios fundamentos: 



    “No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (eSTJ, fls. 419-422):



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de HOGUE NONATO SILVA, contra acórdão assim ementado 
(e-STJ fl. 338):



    ‘HABEAS CORPUS’ – TRÁFICO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – NEGATIVA DE AUTORIA – APELAÇÃO INTERPOSTA – UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES – RELAXAMENTO DE PRISÃO – EXCESSO DE PRAZO – SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. Existindo nos autos informações acerca da interposição do recurso de apelação, com o mesmo objeto do presente Habeas Corpus, torna-se descabida a concomitante análise da pretensão do impetrante, devendo o seu inconformismo com a sentença ser apreciado no recurso mais amplo, em homenagem ao princípio da unirrecorribilidade. Uma vez prolatada a sentença penal condenatória, resta superada a alegação de excesso de prazo para encerramento da instrução criminal. Apontados elementos concretos que evidenciam a imprescindibilidade da decretação da custódia preventiva para a garantia da ordem pública, não há nenhum constrangimento ilegal a ser sanado pela via eleita.’



    O paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 800 
dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fl. 341). 



    A defesa alega, em síntese: a) A ocorrência de constrangimento ilegal, em razão da nulidade do flagrante em razão da violação de domicílio realizada sem fundadas razões e sem autorização judicial, baseada apenas em denúncia anônima. Assim sendo fica evidenciado que houve por decorrência da invasão domiciliar ilegal dos Policiais Militares, o surgimento do ‘fruto envenenado’ (fl. 8-9); b) Alega, ainda, ilegalidades ocorridas durante a operação policial, tais como, ameaças de prisões, não garantia constitucional do direito ao silêncio, ausência de perícia nos locais invadidos e ausência de perícia das drogas apreendidas em endereços distintos para que pudessem provar que eram de mesma origem; c) Ressalta também a ocorrência de falso testemunho praticado pelos policiais Militares na audiência de instrução e julgamento e ainda que ‘possível notar que o juiz a quo não advertiu as testemunhas Policiais Militares em nenhum momento sobre o dever/compromisso de ‘falar a verdade’ em juízo’; d) Assevera que ‘era notável o interesse do nobre juiz a quo em condenar a qualquer custo os réus Hogue e Ronaldo, não importando qualquer prova nos autos. Fato este que se provou também na forma diferente no tratamento entre os réus presos (Hogue e Ronaldo) e o único solto no processo (Mateus). e) Por fim, alega nulidade da audiência de custódia tendo em vista que douto Magistrado de primeiro grau não fez a devida intimação ao advogado, nomeando por conta própria Defensor Público para a condução da oitiva do paciente. 



    Ao final, requer a concessão da ordem para suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final do presente habeas corpus. No mérito, que seja reconhecida a ilicitude das provas coligidas nos autos, anulando o processo de origem e absolvendo o paciente, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, que seja revogada a prisão cautelar do paciente. 



    É o relatório.



    Decido. 



    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. 



    Veja-se:



    (...) Efetivamente, as alegações arguidas no presente habeas corpus não foram apreciadas no acórdão impugnado, pois aduziu-se que seriam enfrentadas no recurso de apelação já apresentado pela defesa do paciente. 



    Assim, esta Corte não pode conhecer dos temas, sob pena de supressão de instância. 



    Nesse sentido:



    (...) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno deste Superior Tribunal, não conheço do habeas corpus.



    Reforço que a decisão monocrática agravada está de acordo com a jurisprudência da 5ª Turma desta Corte. Veja-se:



    (...) Mesmo que fosse ultrapassado o óbice apresentado pela supressão de instância, verifica-se que para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” 
(e-doc. 57).



    16. Nas decisões das instâncias antecedentes, o Tribunal de Justiça de Minas Gerias e o Superior Tribunal de Justiça não examinaram os pedidos pretendidos de aplicação do tráfico privilegiado e concessão de regime prisional menos gravoso. 



    Pela jurisprudência consolidada, é inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ QUATRO ANOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A AUTORIZAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 241.462-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 4.7.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO IMPETRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. MOMENTO INOPORTUNO. INÉRCIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. PRINCÍPIO DA 
BOA-FÉ PROCESSUAL OBEJTIVA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. A ausência de análise, pela instância antecedente, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas per saltum por esta Suprema Corte. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização da via do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Precedentes. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal também é firme no sentido de que se encontra preclusa eventual nulidade que não fora suscitada em momento oportuno, por inércia da própria defesa, presente o princípio da boa-fé processual objetiva. 4. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada, o que não ocorre na espécie. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RHC n. 239.532-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 2.7.2024).



    17. Anote-se que, embora o acórdão de Apelação 
n. 1.0000.23.179600-4/001 não tenha sido impugnado pela defesa, consta no processo que o Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Assentou-se que “Hogue ostenta duas condenações anteriores transitadas em julgado em datas anteriores ao delito em questão, por crimes de furto, lesão corporal, corrupção de menor e ameaça (CAC pág. 213-215 216-219 – doc. único), razão pela qual, por expressa vedação legal, não faz jus à aplicação da aludida minorante de pena, sendo irrelevante, ‘data venia’, a alegação da defesa de que não se trata de reincidência específica, uma vez que não há tal exigência na legislação” (fl. 28, e-doc. 25). 



    A decisão de segunda instância afina-se com o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que, comprovado ser o recorrente reincidente, descabe cogitar-se de incidência da causa de diminuição do 
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por não terem sido atendidos os requisitos necessários para concessão desse benefício. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE LEVADA A EFEITO PELA GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA E NA TERCEIRA FASE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 224.089-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2.3.2023).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. SISTEMA ACUSATÓRIO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO TRIBUNAL. AUSÊNCIA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICA DO RÉU. INEXISTÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO 
IN PEJUS. REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. (...) 3. A reincidência é razão suficiente para o afastamento da causa de diminuição atinente ao tráfico privilegiado. 4. Agravo interno desprovido” (HC n. 232.712-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 24.10.2024). 



    18. Quanto à pretendida alteração do regime prisional, a despeito de não ter sido questionado no recurso de apelação da defesa, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal estadual, ao refazer a dosimetria da pena, ressaltou que, em relação ao “’quantum’ da pena aplicada (inferior a oito anos), em princípio, seria possível a fixação do regime semiaberto. Ocorre que o apelante, conforme já dito linhas acima, é re