Tribunal: STF
Processo: RE 1508833
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa exibe o seguinte cabeçalho (Doc. 58, fls. 14-15):



    “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 65), foram rejeitados (Doc. 76).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 86), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega, preliminarmente, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, pois a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas “quanto à falta de interesse de agir da impetrante e à necessária realização do distinguishing apontado (…) no sentido da impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 ao ICMS-DIFAL” (Doc. 86, fl. 5).



    Aponta, por outro lado, afronta aos arts. 155, § 2º, VII e VIII; e 195, I, "b", da CF/1988, defendendo a inaplicabilidade ao caso do Tema 69 da repercussão geral, “já que as situações são se equivalem” (Doc. 86, fl. 7). Isto porque, o Tema 69/STF, “teve como premissa o fato de que o valor de ICMS, destacado na nota fiscal, sofria a incidência de tais contribuições. Entretanto, no caso do ICMS-Difal, o seu montante não é considerado no cálculo do PIS e da COFINS” (Doc. 86, fl. 7).



    Nessa linha, ressalta que “se o valor do ICMS/Difal calculado na nota fiscal de envio das mercadorias ou da prestação de serviço não é considerado no cálculo do PIS/COFINS incidente sobre essa mesma nota fiscal (a ser arcado pelo remetente), por uma decorrência lógica, não pode ser dele excluído, sob pena de se promover um enriquecimento sem causa do contribuinte” (Doc. 86, fl. 11).



    Assevera que “as contribuições têm como grandeza tributável a receita auferida durante o mês (art. 18 da Medida Provisória 2.158-35/01, art. 10 da Lei 10.637/02 e art. 11 da Lei 10.833/03). A cobrança do ICMS-Difal, na hipótese que aqui tratamos, antecede à própria obtenção da receita. Não há qualquer intersecção, material ou temporal, entre o diferencial de alíquotas devida pelo destinatário e as contribuições federais eventualmente devidas por ele” (Doc. 86, fl. 16).



    Sustenta, por fim, violação ao art. 5º, LXIX, da CF/1988, bem como às Súmulas 269 e 271 do STF, tendo em vista que “o mandamus constitui meio hábil para a declaração do direito à compensação tributária, mas não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, já que não é substitutivo de ação de cobrança” (Doc. 86, fl. 18). Defende, assim, a “inviabilidade da cobrança, por meio de mandado de segurança, dos valores referentes às parcelas pretéritas ao ajuizamento do writ e, portanto, impossibilidade de repetição de tais créditos via precatório judicial, devendo ser ajuizada nova ação (repetição de indébito) à satisfação dos créditos pretéritos (Súmulas nº 269 e 271 do STF)” (Doc. 86, fl. 18). 



    Requer o provimento do presente recurso “reconhecendo-se que o valor de ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois nela nunca esteve incluído, não se aplicando o precedente formado no tema 69 de repercussão geral ao presente caso. Subsidiariamente, requer seja dado provimento ao presente recurso para reconhecer a impossibilidade de restituição do eventual indébito nos próprios autos do mandado de segurança, nos moldes acima delineados” (Doc. 86, fl. 21).



    No que diz respeito à discussão sobre à exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, e a incidência do Tema 69 da repercussão geral ao caso, o Juízo de origem, em exame de admissibilidade, negou seguimento ao RE ao fundamento de que nos termos da jurisprudência do STF, a análise de tal questão “perpassa inexoravelmente, pelo exame da legislação infraconstitucional” (Doc. 93, fl. 6). E, em relação à possibilidade de restituição, em mandado de segurança, de valores recolhidos anteriormente à impetração, admitiu o apelo extremo.



    O eminente Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, Presidente desta CORTE, determinou o retorno dos autos ao juízo de origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do Tema 1279 da Repercussão Geral - Correta interpretação da modulação de efeitos definida por esta Suprema Corte ao julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral (Doc. 114, fls. 2-3).



    Em nova análise da questão, a Vice-Presidência do Juízo local, refutou a incidência ao caso do Tema 1279, ao fundamento de que não há identidade entre o objeto do RE e o referido precedente vinculante, pois ”a controvérsia recursal gravita em torno da possibilidade de extensão da ratio decidendi do tema 69/STF ao ICMS-DIFAL e da possibilidade de a impetrante optar pela restituição via expedição de precatório nos próprios autos do mandado de segurança. Não é objeto de discussão a forma em que delineada a modulação de efeitos do RE 574.706 pela Suprema Corte, tratada no tema 1.279” (Doc. 114, fl. 8). Em seguida, os autos foram devolvidos ao STF.



    É o relatório. Decido. 



     



    Inicialmente, quanto à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



    No mais, esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 1.258.842, de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/9/2020, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1098), fixou a seguinte tese: 



    “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Veja-se a ementa desse acórdão:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Em questões idênticas, citem-se, ainda, os seguintes precedentes monocráticos: RE 1.314.455, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 4/12/2023; RE 1.432.767, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 10/10/2023; RE 1.450.760, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 23/8/2023; e RE 1.382.230 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 4/7/2022.



    No mesmo sentido, de que a controvérsia acerca da inclusão/exclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e COFINS tem caráter infraconstitucional, são os seguintes julgados:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. PIS e COFINS. ICMS-DIFAL. Base de cálculo. Controvérsia de índole infraconstitucional. 



    1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão o qual reformou sentença de procedência da ação.



    2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF).



    3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.



    4. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 1.469440-AgR, Rel. Min. LUIS RBERTO BARROSO – PRESIDENTE, Tribunal Pleno, Dje de 29/2/2024)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.454.951-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Dje de 19/3/2024)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 



    1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF).



    2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF.” (RE 1.456.703-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 15/03/2024)



    Por fim, relativamente ao pedido subsidiário, a parte recorrente alega violação ao art. 5º, LXIX, da CF/1988 e às Súmulas 269 e 271 do STF, requerendo o provimento do presente recurso “para reconhecer a impossibilidade de restituição do eventual indébito nos próprios autos do mandado de segurança” (Doc. 86, fl. 21).



    Por sua vez, o TRF/3ª Região manteve a sentença que concedeu a segurança e deu parcial provimento à apelação do impetrante “apenas para deixar consignado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS - DIFAL a partir de 13.06.2017, conforme modulação de efeitos adotada pelo STF no RE 574.706”.Como se vê, a recorrente não foi condenada à restituição de valores.



    Verifica-se que, neste ponto, as razões do apelo extremo encontram-se dissociadas do acórdão recorrido, incidindo a súmula 284/STF, segundo a qual “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º , do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de novembro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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