Tribunal: STF
Processo: HC 248465
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-12
Data de publicação: 2024-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Guilherme Santin Martini, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 658.848/SP, Relator o Ministro João Otávio de Noronha.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006. 



    Neste writ, a impetrante alega o preenchimento de todos os requisitos legais para o paciente ser beneficiado com a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 



    Subsidiariamente, defende que mesmo que não seja aplicado a causa de diminuição de pena ante o reconhecimento da prática delitiva em sua forma privilegiada, deve-se determinar o regime semiaberto para o cumprimento da pena, pois a decisão não foi devidamente fundamentada e se utilizou da gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas para a fixação do regime fechado.



    Requerem, ao final: 



    “Assim, ante todo o exposto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requer-se, desde já, seja determinado que o paciente aguarde o julgamento da presente impetração no regime aberto ou, ao menos, no regime semiaberto. 



    Após, prestadas as informações, a concessão da ordem para que a pena aplicada seja recalculada, com o reconhecimento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do artigo 44, do Código Penal. 



    Subsidiariamente, requer a concessão da ordem para que seja fixado o regime semiaberto, pois a imposição de cumprimento de pena em regime inicial fechado não foi devidamente fundamentada e é incompatível com a primariedade e com a quantidade da pena aplicada.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:  



“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTO RPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 



2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 



3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 



4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 



5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 



6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 



7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 



8. Agravo regimental desprovido.”  



    Pelo que há no julgado emanado pelo Superior Tribunal de Justiça, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado.



    Com efeito, o Ministro Relator, na decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, destacou o seguinte:  



    “Aplicando as mencionadas diretrizes ao caso concreto, verifica-se, na condenação imposta ao ora agravante, que a pena-base foi exasperada em 1/6, diante da quantidade de droga apreendida, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas (21,02g de crack, 376,7g de cocaína e 11g de maconha) mas também no concurso de agentes, no modus operandi da prática delitiva e também no fato de ser conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas. Assim, a partir desses outros elementos, concluiu pela dedicação do agente à atividade criminosa. Confiram-se trechos do julgado (fls. 32-37, destaquei):



    Com efeito, o decreto condenatório exsurge das anêmicas versões defensivas em contraponto da firme e ressonante prova acusatória, dando conta de que o trio já era conhecido dos meios policiais e contra Guilherme e Maycon pesava denúncia anônima que os apontava como traficantes. E mais, que Maycon e Jhonny foram abordados juntos, o que foi, inclusive, por eles afirmado, caso em que Jhonny dispensou 28 porções de cocaína, quantidade que claramente se afina com a finalidade comercial. Não bastasse, na residência de Maycon foram apreendidos R$ 1.000,00, a respeito dos quais o acusado, informalmente, admitiu tratar-se de produto do tráfico vale retomar quea prova defensiva mostrou-se insuficiente à comprovação da origem lícita do dinheiro. Assim, a abordagem dos acusados, juntos, na residência de um deles, a quantidade de droga apreendida e o dinheiro cuja origem lícita não se comprovou bem evidenciam a traficância denunciada e dimensionam o dolo de agir dos agentes, não havendo que falar em fragilidade probatória ou ausência de culpabilidade. 



    Por sua vez, a integração de Guilherme com a traficância se extrai das campanas realizadas pelos milicianos, que o observaram em companhia de Maycon, mormente na utilização dos menores D[...] e J[...] na realização do comércio da droga. Em sintonia com as palavras dos agentes policiais, tem-se que ambos os adolescentes afirmaram atuar no tráfico de drogas. Acrescenta-se que, segundo a sólida prova acusatória, Guilherme admitiu informalmente a traficância; ademais, os adolescentes apontaram informalmente Guilherme e Maycon como donos do ponto de venda de entorpecentes no qual atuavam. 



    [...] 



    Arrematando a autoria delitiva dos acusados, é da uníssona prova testemunhal acusatória que a droga apreendida em poder dos adolescentes retoma-se, cooptados por Guilherme e Maycon encontrava-se embalada da mesma forma que aquela apreendida quando da abordagem de Maycon e Jhonny 



    [...] 



    Tocante ao corréu Guilherme, fora ele avistado em campana conduzindo adolescentes para realizarem o tráfico de drogas em ponto conhecido como seu, o que se sintetiza ao fato de já ser conhecido dos meios policiais, bem como, e principalmente, de se encontrar relacionado com a traficância de grande quantidade de entorpecentes, não se olvidando da natureza variada e por demais perniciosa das drogas, tudo a autorizar a conclusão de dedicação à atividade criminosa. 



    [...] 



    E nem se argumente por bis in idem em relação à quantidade e natureza das drogas observadas na exasperação da base, porquanto, nesta terceira etapa, tais circunstâncias não são tomadas como critérios próprios para obstar o redutor previsto no artigo33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mas, sim, como elementos de convicção que se sintetizam a outros extraídos dos autos e sustentam, afirmativamente, o entendimento de dedicação à atividade criminosa, este, sim, por lei, critério próprio impeditivo do privilégio



    Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio.”  



    Ressalta-se que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 



    Ademais, para se chegar a uma conclusão diversa das instâncias antecedentes, neste ensejo, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta.



    De acordo com o entendimento da Corte, é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 



    A propósito, no mesmo sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS: INCABÍVEL REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (RHC 221014 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 29/11/2022)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNDEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A pretensão específica de desclassificação do crime praticado pelo paciente implica o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável na estreita via do habeas corpus. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal. III - Agravo ao qual se nega provimento”. (RHC 231805 AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe de 01/12/2023) 



    Por fim, o pedido subsidiário feito neste habeas corpus não foi objeto de análise por parte da decisão colegiada do STJ. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância (HC 184614 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24/6/2020 e HC 206963 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15/2/2022). 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de novembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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