Tribunal: STF
Processo: RE 1522190
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-07
Data de publicação: 2024-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), cuja ementa segue transcrita: 



    APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa que almeja a absolvição do acusado por insuficiência probatória. Parcial razão. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Finalidade da mercancia caracterizada. Condenação que era mesmo de rigor. Dosimetria que, no entanto, comporta reparos. Impossibilidade de aplicação do redutor in casu. Manutenção do regime prisional inicial fechado. Vedação da substituição da reprimenda carcerária por restritiva de direitos. Recurso parcialmente provido, nos termos constantes de acórdão. (Documento 11). 



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento 15). 



    Neste recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 5°, XLVI, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido.



    A pretensão merece ser acolhida. 



    O Tribunal de origem assim analisou a controvérsia: 



    O ora apelante, em ambas as etapas da persecução penal, negou comercializar drogas, apresentando versão na esteira de ser somente olheiro e usuário de drogas. Em Juízo, afirmou que ìestava no local como olheiro. Ficava de olheiro e se a polícia chegasse, avisava, ganhando 5,00 por uma hora e meia. Estava em cima do muro. Fugiu. Não dispensou a sacola que tinha a droga. Falaram que ele dispensou a sacola, pois, avisou o traficante e ele correu. Conhecia os policiais. Nada tem contra eles. Eles também não têm nada contra ele. O local é perto de uma escola. Tinha 30,00 no bolso. O dinheiro tinha ganhado do traficante. Tem um tráfico de 2019. É solteiro. Não tem filhos. Ficava como olheiro para ganhar 5,00 e fumava crack. Já tinha crack no bolso, para fumar. Tinha uma pedra de crack no bolso. Ficava ali das '6 às 8 da noite'. Estava ali. Não sabe por qual motivo eles disseram que dispensou drogas. Tinha seu cachimbo, a pedra e o dinheiro. O traficante estava na encosta dos predinhos. Correram atrás do traficante, porém, não o pegaram. Nãoo pode falar quem é o traficante. Recebia dinheiro e droga, do traficante. O olheiro não pode vender drogas. Tem punição para o olheiro que vende drogas. O traficante não pode mais vender na biqueira. É usuário de crack. Já teve internado em 2017 (fls. 153/154 mídia).



    Pese o louvável esforço defensivo, a absolvição é meta que não vinga; recordo que o ônus de comprovar a tese invocada era do próprio acusado, tal qual reza o artigo 156 do Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se validar o que se argui (STJ, AgRg no HC nº 446.942/SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe em 18/12/2018; e STJ, AgRg no HC n° 766.850/SP, Relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe em 30/3/2023).



    Como já repisado, as testemunhas que efetuaram a prisão em flagrante do réu detalharam a ocorrência em uníssono, confirmando terem capturado o réu após sua breve fuga, primeiramente visualizado em ponto de venda de drogas, e apreendido variadas porções de entorpecentes em uma sacola branca por ele dispensada, situação típica da traficância.



    [...]



    As evidências estampam que o recorrente praticava o narcotráfico, sobretudo em se considerando as circunstâncias da apreensão.



    Na segunda etapa, adequadamente reconhecida a agravante da reincidência (autos nº 1500159-86.2019.8.26.0070, trânsito em julgado em 05/02/2021 fls. 38); necessário, contudo, acolher-se a atenuante da confissão espontânea, ainda que externada apenas informalmente aos agentes de segurança durante a abordagem e retratada posteriormente.



    [...]



    Assim, de rigor a compensação integral entre a agravante e a atenuante sublinhadas, mantendo-se as penas no patamar originalmente estabelecido. (pp. 7 a 9 do documento 11). 



    Nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte, não incide a atenuante de confissão espontânea em condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) quando os fatos confessados não coincidiram com os fatos apurados na instrução. No caso ora em análise, o réu afirmou que era apenas usuário e olheiro, no entanto, sobretudo por ter dispensado sacola com entorpecentes ao empreender em fuga, foi constata a traficância de drogas. Nessa vertente, observo os seguintes julgados:



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. FATO DISTINTO. USO PRÓPRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 



    2. Consoante orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, ‘não é de se aplicar a atenuante da confissão espontânea para efeito de redução da pena se o réu, denunciado por tráfico de droga, confessa que a portava para uso próprio’ (HC 118.375/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 01.7.2014); ‘A atenuante da confissão espontânea, para efeito de redução da pena, não é aplicável se o réu denunciado e condenado por tráfico de drogas confessa apenas que portava o entorpecente para uso próprio. Precedentes: HC 108148/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 1º/7/2011, HC 94295/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 31/10/2008” (RHC 113.681/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.8.2013). 



    3. Ordem de habeas corpus indeferida, com a cassação da liminar anteriormente deferida. (HC 141.487/MG, redatora do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 27/2/2019 — grifei — grifei).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NOS ELEMENTOS DOS AUTOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 186.084 AgR/RS, redatora do acórdão Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 23/3/2021)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. CONFISSÃO DE FATO DIVERSO DO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ART. 65, III, D , DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO HABEAS CORPUS PARA AFASTAR O QUE DECIDO NA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. 



    I – Pelo que verifica dos documentos que acompanham a inicial, especialmente da sentença condenatória, o único fato confessado pelo paciente foi a posse da droga, a qual teria sido adquirida para consumo próprio. Em nenhum momento, foi admitida a prática do delito de tráfico, crime efetivamente comprovado na ação penal. 



    II – A divergência entre a quantidade de entorpecente encontrada no momento da prisão em flagrante, referida no boletim de ocorrência (108g), e a admitida pelo paciente como sendo para consumo próprio (20g) já evidencia a sua intenção em furtar-se da prática do crime de tráfico. 



    III – Ao contrário do que afirma a impetrante, não se trata de confissão parcial, mas de confissão de fato diverso, não comprovado durante a instrução criminal, o que impossibilita a incidência da atenuante genérica de confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Precedente. 



    IV - A prisão em flagrante é situação que afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real. Precedente. 



    V – Para afastar o que decidido na ação penal, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    VI – Ordem denegada. (HC 108.148/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1/7/2011 — grifei)



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar o reconhecimento da confissão espontânea e determino a remessa dos presentes autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para reavaliação da dosimetria da pena. 



    Publique-se.



    Brasília, 7 de novembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator