Tribunal: STF
Processo: HC 237484
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-14
Data de publicação: 2024-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Gabriel Aparecido Inocêncio contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 187,7 g de cocaína (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), sendo vedado o direito de recorrer em liberdade.



    Neste habeas corpus, os impetrantes alegam ausência de fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva, ressaltando que o paciente é primário, foi surpreendido com pequena quantidade de drogas e possui uma filha, com 2 anos de idade, que depende de seus cuidados. Além disso, sustentam a aplicabilidade, no caso, da minorante previsa no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    Requerem, ao final:



    “o deferimento da medida liminar para: (i) reduzir a pena imposta ao acionante; (ii) fixar regime inicial mais brando; e (iii) substituir a pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos. No mérito, postula a confirmação da medida cautelar.”



    Em 31 de janeiro último, a Presidência deferiu a liminar para assegurar ao paciente o “direito de aguardar o julgamento da apelação em liberdade, ressalvada a necessidade de expedição de nova ordem de prisão por fundamentação idônea. Faculta-se ao Juízo de origem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).”



    É o relatório. Decido.



    Confirmo as razões que ensejaram o deferimento da medida liminar.



    O Juízo da 2ª Vara da Comarca de Itapira, ao confirmar a prisão preventiva do paciente, na sentença, valeu-se de fundamentação genérica, sem indicar dado concreto a evidenciar ao risco a ordem pública e de reiteração delitiva, referindo-se aos efeitos do tráfico de drogas para a comunidade (e-doc 2, e-STJ Fl.111)



    Além disso, a simples menção à possível vinculação do paciente com atividades ilícitas, para fins de decretação da prisão preventiva, sem a descrição de elementos concretos aptos a respaldá-los, não justifica a medida mais gravosa.



    Vê-se, portanto, que a manutenção da prisão está amparada apenas na gravidade abstrata e em elementos genéricos e subjetivos, deixando o julgador, assim, de sopesar a primariedade, os bons antecedentes. 



    Se a quantidade de substância droga em análise - 187,7 g de cocaína - não excede a lesividade inerente ao próprio tipo penal, o julgador não pode desconsiderar os demais elementos, como a primariedade e os bons antecedentes, especialmente quando eles levam à conclusão de que o comportamento em questão não é suficientemente grave para justificar a prisão preventiva.



    Conforme destacado pelo Ministro Gilmar Mendes, “punir com a mesma severidade condutas distintas e flagrantemente menos graves, como o caso em apreço, frente a um grande traficante, viola frontalmente o princípio da proporcionalidade, da individualização da pena e da isonomia, ferindo a própria racionalidade da efetividade da lei penal” (ARE 886.185, DJe 21/3/2023).



    Neste sentido, destaco os seguintes julgados: 



    PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão preventiva de jovem com 27 anos de idade, primário, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (104,72g de cocaína) produz um efeito ruim sobre a sociedade de uma maneira geral, configurando medida contraproducente do ponto de vista de política criminal. 2. Situação que atrai a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão cautelar exige a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 176305 AgR, Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18/6/2020). 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A SOLTURA DO PACIENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada, o que ocorre na hipótese. 3. A cláusula do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CF) orienta que as restrições às liberdades individuais pelo poder punitivo do Estado devem ocorrer somente na medida do necessário para o atingimento da finalidade almejada. Nesse sentido, a prisão preventiva é medida de ultima ratio, a ser aplicada somente quando as medidas cautelares dela diversas revelarem-se concretamente inadequadas (art. 282, § 6º, CPP). 4. A mera alusão à gravidade abstrata do delito e à quantidade da droga apreendida (no caso, 137g de cocaína) não é suficiente para demonstrar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública que justifique a segregação cautelar. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 213438 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe-18-11-2022)”



    A par disso, constato de plano a existência de flagrante ilegalidade, que justifica a concessão, de ofício, do writ.



    Isso porque o Juízo processante, ao afastar o art. 33, §4º da Lei de drogas, lançou o seguinte fundamento:



    “Na terceira fase, não se aplica a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porquanto a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do réu (100 microtubos de cocaína, com peso de 187,7g) revela que se dedica ao tráfico de drogas, não fazendo jus, portanto, ao benefício idealizado apenas para traficantes de pequena monta.” (doc. 2)



    Como visto, o único fundamento utilizado para justificar a apontada dedicação do paciente a atividades criminosas foi a quantidade de droga, sem qualquer outro elemento concreto a amparar tal conclusão.



    A teratologia dessa decisão é manifesta, haja vista que colide frontalmente com a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 



    1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 



    2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 



    3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 138117-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6/4/2021).



    “Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Recurso provido” (RHC 201112-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Ac. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em DJe 3/2/2022)” (grifos nossos).



    Diante desse quadro, concedo a ordem para que seja observada a diminuição da pena na fração de 2/3, ante a incidência do art. 33, §4º da Lei de drogas, bem como para assegurar ao paciente o direito de aguardar o julgamento da apelação em liberdade, ressalvada a necessidade de expedição de nova ordem de prisão por fundamentação idônea. Fica autorizado ao Juízo processante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP)



    Publique-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente