Tribunal: STF
Processo: RE 1494556
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Brasília Empresa de Segurança S/A formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim resumido:



    APELAÇÃO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INADMISSÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ISS. INCIDÊNCIA SOBRE O PRÓPRIO IMPOSTO E OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. VALOR DO SERVIÇO. MONTANTE DA RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STF E STJ. TESE REFERENTE AO ICMS. EQUIDADE. INAPLICABILIDADE.



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 1º; 145, § 1º; 146, III; 146-A; 156, III, § 3º; e 170, IV, todos, da Constituição Federal.



    Aduz aplicável a tese firmada no julgamento do Tema n. 69/RG, caso-líder o RE 574.706, considerando que as exações em debate apenas transitam na contabilidade da recorrente, não configurando preço do serviço. 



    Alude que, conforme a Lei Complementar federal n. 116/2003, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. 



    Postula a reforma do acórdão, para que seja declarado seu direito à inexigibilidade do ISS calculado sobre ele próprio e sobre os tributos federais.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem consignou inexistir, na legislação de regência, qualquer vedação à incidência do próprio ISS ou de outros tributos na base de cálculo daquele imposto municipal, desde que estejam contidos e discriminados no preço atribuído ao serviço e recebido como receita bruta pelo prestador. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    O caso presente versa sobre a base de cálculo do ISS pago pela impetrante, que, segundo defende, englobaria, ilegalmente e inconstitucionalmente, o próprio tributo e outros impostos federais, resultando na cobrança de valores indevidos.



    .......................................................................................................



    De acordo com o artigo 146 da Constituição Federal, cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (inciso II) e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (inciso III, a). 



    Prevê, a propósito, a lei complementar 116/03, no artigo 7º, que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sendo expressamente excetuado nessa norma, tão somente, o valor dos materiais fornecidos para o serviço tributado. 



    No âmbito Distrital, o Decreto nº 25.508/2005, que regulamenta o ISS, determina, no artigo 8º, § 8º, que a base de cálculo é o valor da prestação cobrada do contribuinte substituto pelo contribuinte substituído, incluídos os montantes das subcontratações e subempreitadas. Ainda, conforme norma do artigo 9º, § 4º do decreto, para a retenção do imposto a base de cálculo será o preço do serviço, aplicando-se a alíquota correspondente, observado o artigo 27, que assim determina: (...)



    .......................................................................................................



    Da legislação, portanto, não é possível extrair qualquer vedação à incidência do próprio ISS ou de outros tributos na base de cálculo do imposto, desde que estejam contidos e discriminados no preço atribuído ao serviço e recebido como receita bruta pelo prestador.



    Não obstante o esforço argumentativo do apelante em diferenciar faturamento e receita bruta, a fim de afastar a incidência dos valores referentes aos tributos embutidos nas notas fiscais dos seus serviços para fins de ISS, deve-se apontar que essa questão foi discutida na pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 190, de relatoria do Ministro Edson Fachin, em 29/09/2016. 



    A lei impugnada na ação constitucional estabelecia que o ISSQN deveria incidir sobre o “preço do serviço”, excluindo os “tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis” e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil. 



    .......................................................................................................



    Noutro sentido, contudo, é o pedido do ora apelante, que pretende, por meio do Mandado de Segurança, que seja reconhecida ilegal a inclusão de valores do próprio ISS e de outros tributos federais, como o PIS e a COFINS, na base de cálculo do ISS, que é imposto com regramento diverso do ICMS. 



    Ademais, a mera aplicação da tese já citada que, repita-se, tratou de particularidades constitucionais exclusivas do ICMS, a fim de suprir suposta omissão legal no que tange ao ISS, dar-se-ia por equidade, violando preceito do Código Tributário Nacional não admite o emprego do instituto para se dispensar pagamento de tributo devido:



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo, que, na análise da ADPF 190, firmou tese no sentido da inconstitucionalidade de legislação municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional, em acórdão assim resumido:



    (...) 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 



    6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 



    7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” (...)



    (ADPF 190, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 27 de abril de 2017)



    Nessa linha:



    IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’ (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017).



     II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. 



    III – Agravo ao qual se nega provimento.



     (ARE 1.469.426 AgR, Primeira Turma, ministro Cristiano Zanin, DJe de 15 de abril de 2024)



    Nesse sentido, ainda, transcrevo excerto do voto condutor, proferido pelo ministro Edson Fachin, no julgamento do agravo interno na ADPF 189, que enfrenta os argumentos suscitados pela recorrente:



     A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003. 



    Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. 



    O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.



    (ADPF 189 AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Edson Fachin, DJe de 3 de dezembro de 2020)



    As razões de decidir adotadas nesses precedentes são aplicáveis à controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente