Tribunal: STF
Processo: RHC 243468
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-22
Data de publicação: 2024-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 891.596/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA NÃO VALORADA. PACIENTE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.” (eDOC 53)



    O recorrente narra (eDOC 61) haver sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega-se que o recorrente faz jus à aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que esta foi afastada pelo fato de o paciente ter condenação com extinção de pena há mais de 10 anos. (p. 3)



    Afirma que, passado o período depurador de 5 anos, volta a ser cabível a aplicação do tráfico privilegiado ao recorrente, visto que “não se deve considerar os maus antecedentes e muito menos a reincidência do Apelante”. (p. 5)



    Ademais, defende que “o Paciente é primário, ou seja, deve cumprir pena em regime inicial semiaberto, posto que a reprimenda imposta é superior a 4 anos e não excede 8 anos”, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicado ao recorrente o tráfico privilegiado e suas consequências legais e, subsidiariamente, seja concedido o regime semiaberto. (eDOC 61)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 73)



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido:



    “Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    O voto condutor do julgado atacado, ao dosar a pena, assentou: 



    "Na primeira fase do cálculo, andou bem o digno Magistrada sentenciante ao fixar a pena-base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em atenção ao disposto no artigo 59, do Código Penal, tendo em vista os maus antecedentes ostentados pelo réu (autos n° 35115- 96.2011, condenação por tráfico de drogas, e autos n° 25778-83.2011, condenação por porte de drogas para consumo próprio, cf. certidão de 37/41), demonstrando sua persistência na prática de condutas antissociais e exigindo resposta estatal mais vigorosa. Assim, a básica ficou estabelecida corretamente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, reprimenda que se tornou definitiva à míngua de elementos modificadores. 



    Releva notar, ainda, por oportuno, que os maus antecedentes do réu inviabilizam o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado. Ademais, o acusado ostenta condenação anterior pela prática do mesmo delito apurado nestes autos, o que, sem dúvida, evidencia que se dedica a atividades criminosas, especialmente ao nefasto comércio de drogas. 



    E, a despeito da atual orientação jurisprudencial acerca da possibilidade de substituição da pena no crime de tráfico de drogas, no caso em comento a quantidade de pena aplicada e o fato de o réu ser portador de maus antecedentes impedem a concessão do beneficio, ausentes os requisitos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal" (fls. 312/313). 



    De início, registra-se a falta de interesse da defesa, ao alegar que a reincidência foi reconhecida indevidamente, pois, como visto, a pena foi majorada em virtude dos maus antecedentes do réu e não pela mencionada circunstância agravante. 



    De outra parte, anota-se que "sendo a paciente portadora de maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes" (AgRg no HC n. 835.740/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).



    [...]



    Ademais, "as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes, ressalvada casuística constatação do decurso de considerável lapso temporal, que não se aplica ao presente caso" (AgRg no AREsp n. 2.483.180/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024). 



    Por fim, constata-se que "fixada a reprimenda em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, inexiste ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável" (AgRg no HC n. 853.627/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023). 



    Vejam-se precedentes nessa linha: [...]



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.” (eDOC 54)



    Desse modo, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão dos maus antecedentes. Deve-se considerar que o recorrente não mais é reincidente, mas ainda ostenta maus antecedentes, de condenações extintas há mais de 10 anos (eDOC 5).



    Essa diferenciação decorre do entendimento do Tribunal Pleno do STF, o qual, em 18.8.2020, ao julgar o RE 593.818 representativo de repercussão geral, firmou o Tema 150, estabelecendo que “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”, nos termos da ementa a seguir:  



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 



    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 



    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 



    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.” (RE 593.818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-277  DIVULG 20-11-2020  PUBLIC 23-11-2020)  



    Neste processo, foram opostos embargos de declaração, julgados em 25 de abril de 2023. Os embargos foram acolhidos apenas para aclarar o Tema 150, que passou a ser assim fixado: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”.



    Segue a ementa do referido julgado:  



    “Direito penal. Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema 150 da repercussão geral. Embargos acolhidos apenas para fins de esclarecimento da tese.



    1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão do Plenário Virtual desta Corte, que fixou a tese de repercussão geral referente ao Tema 150, nos seguintes termos: “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 



    2. A alegada omissão referente à existência de discricionariedade do juízo em utilizar ou não as condenações com período superior a cinco anos para o incremento da pena-base foi afirmada nos votos de todos os Ministros que formaram a maioria. 



    3. A possibilidade de reconhecer ou não como maus antecedentes condenações antigas ou desimportantes deriva dos institutos da individualização da pena e isonomia, bem como da necessidade de que a reprimenda seja suficiente e necessária para que o condenado não volte a delinquir. Tanto a consideração quanto a desconsideração dessas circunstâncias devem ser devidamente fundamentadas. 



    4. Embargos de declaração acolhidos, tão somente para aclarar a tese do Tema 150 da repercussão geral, que passa a ser fixada nos seguintes termos: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”. (RE 593.818 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 04-05-2023  PUBLIC 05-05-2023)



    Diante disso e, em especial ao trecho da referida decisão que dispõe “podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”, o processo do recorrente deve retornar ao juiz sentenciante para que seja avaliada a possibilidade de afastamento dos maus antecedentes, em razão do decurso do tempo.



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para que o juiz sentenciante avalie a possibilidade de afastamento dos maus antecedentes, bem como a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º, artigo 33, da Lei 11.343/2006 e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de julho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente