Tribunal: STF
Processo: HC 240622
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-28
Data de publicação: 2024-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL CONTRÁRIA AO ANPP. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de Santa Catarina, em 26.4.2024, em benefício de Joao Soares, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 2.4.2024, não conheceu do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.020.189/SC, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 10.11.2020, pelo juízo da Vara Criminal da comarca de Brusque/SC, na Ação Penal n. 0003241-42.2019.8.24.0011, às penas de seis meses de detenção, em regime aberto, e dez dias-multa, e suspensão para dirigir veículo automotor pelo prazo de dois meses, pela prática do crime de condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool (inciso I do § 1º do art. 306 da Lei n. 9.503/1997). A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos (fls. 147-154, e-doc. 2).



    3. A defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Em 31.5.2022, a Terceira Câmara Criminal conheceu em parte do recurso e, na parte conhecida, negou provimento ao apelo. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB EFEITO DE ÁLCOOL (ART. 306 DO CTB). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. REQUERIDA A OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CRIMINAL (ART. 28-A DO CPP). NÃO CABIMENTO. FATOS OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. BENEFÍCIO QUE PODE SER OFERECIDO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. OUTROSSIM, MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO MINISTERIAL DE PRIMEIRO GRAU DANDO CONTA DA IMPOSSIBILIDADE DO BENEFÍCIO. MÉRITO. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO EM VIRTUDE DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REALIZAÇÃO DE TESTE DE ALCOOLEMIA QUE ATESTA O ESTADO DE EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR DO VEÍCULO. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS QUE CONFIRMAM OS SINAIS DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO” (fl. 54, e-doc. 3).



    4. Contra esse julgado a defesa interpôs o Recurso Especial n. 2.020.189/SC no Superior Tribunal de Justiça. Em 1º.2.2024, o Ministro Messod Azulay Neto negou provimento ao recurso especial, em decisão assim ementada:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DA NORMA. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO” (fl. 114, e-doc. 3).



    Em 2.4.2024, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo regimental interposto pela defesa. Tem-se na ementa do julgado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DO MÉRITO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182, STJ. PRECEDENTES. 



    I - Conforme dispõe o art. 258 c/c o art. 21-E, § 2º, do RISTJ, o agravo regimental se destina a desafiar decisões monocráticas proferidas em matéria penal, motivo pelo qual caberia à parte recorrente impugnar os fundamentos que levaram ao não conhecimento do recurso especial. 



    II - Na espécie, depreende-se das razões recursais que o agravante se limitou a reiterar as alegações de mérito deduzidas no recurso anterior, sem apresentar argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. A decisão monocrática se fundou em entendimento prevalente nesta Corte. 



    III - Verificada manifesta ofensa ao princípio da dialeticidade, por ausência de impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada, o que inviabiliza o conhecimento deste regimental e enseja a incidência da Súmula n. 182, STJ. Precedentes. 



    Agravo regimental não conhecido” (fl. 156, e-doc. 3).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “o art. 28-A do CPP é aplicável em benefício do réu, ainda que o processo já esteja em fase recursal” (fl. 7, e-doc. 1).



    Argumenta que “no caso concreto percebe-se o preenchimento de todos os requisitos legais necessários à aplicação do acordo de não persecução penal, quais sejam: (a) o crime imputado ao Paciente não foi praticado com violência ou grave ameaça; (b) a pena mínima cominada é inferior a 4 anos; (c) não é cabível, no caso, transação penal (pena máxima superior a 2 anos); (d) o Paciente não é reincidente e nem ‘criminosa habitual’; (e) o Paciente não foi beneficiada por institutos despenalizadores nos 5 (cinco) anos anteriores ao crime ora apurado; e (f) o crime imputado não envolve violência doméstica ou familiar contra a mulher” (fl. 8, e-doc. 1).



    Ressalta que, “ao contrário do alegado pelo STJ, há debate sobre a possibilidade de oferta do ANPP após o recebimento da denúncia e decisões desta Corte Superior favoráveis ao pleito deste remédio constitucional” (fl. 8, e-doc. 1).



    Sustenta que “não prospera a recusa do MPSC em oferecer proposta de acordo de não persecução penal ‘ante a existência de ação penal em curso contra o réu, por fato idêntico ao apurado’”, pois “a mera referência genérica à existência de um único processo criminal em curso, sem violência ou grave ameaça, sem sequer indicar a situação processual, não é suficiente para obstar a medida despenalizadora” (fl. 11, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “a) Liminarmente, conceder a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade das decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça, suspendendo-se os efeitos da condenação, até o julgamento final do writ; 



    b) Seja dispensada a requisição de informações à autoridade coatora, tendo em vista que a presente ação é instruída com cópia integral dos autos; 



    c) A oitiva do membro do Ministério Público; 



    d) Ao final, confirmando-se a liminar, reconheça-se a ilegalidade das decisões impugnadas, para converter o julgamento em diligência, a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao Paciente; 



    e) Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654,  § 2º)” (fl. 12, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Razão jurídica não assiste à impetrante. 



    7. O juízo da Vara Criminal da comarca de Brusque/SC, ao proferir sentença, afastou a pretensão da defesa com a seguinte fundamentação:



    “Passo de imediato ao reexame da preliminar arguida pela defesa de nulidade pela não concessão do acordo de não persecução penal. 



    Apesar da matéria ser controvertida nos meios doutrinários e jurisprudenciais, filio-me a corrente de que o acordo de não persecução penal somente poderá ser aplicado antes do oferecimento da denúncia. 



    Destarte, s.m.j., com o advento da novel legislação, entendo que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que ainda não deflagrada a ação penal e não recebida a denúncia, o que não é o caso dos autos, já que os fatos aqui apurados ocorreram em 21-07-2019 e a denúncia foi recebida em 21-08-2019 (fl. 42), enquanto que a alteração legislativa passou a vigorar a partir do dia 23-1-2020. 



    Em recente julgado, a Primeira Câmara Criminal na Apelação Criminal n. 0005280-60.2015.8.24.0011, de Blumenau/SC, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, julgada em 23-04-2020, decidiu que:



    PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO SIMPLES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. BAIXA DOS AUTOS EM DILIGÊNCIA PARA AVALIAR A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CRIMINAL (ART. 28-A DO CPP). DESCABIMENTO. FATOS OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. BENEFÍCIO QUE PODE SER OFERTADO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADAS ATIPICIDADE DA CONDUTA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. CRIME DE ESTELIONATO DEVIDAMENTE CONFIGURADO. AUTORIA COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INVIABILIDADE. ELEVADO PREJUÍZO FINANCEIRO SOFRIDO PELA VÍTIMA. AUMENTO DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Destaquei. 



    Ainda: (...). No mesmo sentido a decisão na Apelação Criminal n. 0000970- 94.2018.8.24.0011, de Brusque, Relator: Desembargador Norival Acácio Engel, julgado em 19-05-2020. 



    Questiona-se ainda, se citado dispositivo legal constitui direito subjetivo do acusado ou se a proposição do acordo de não persecução penal é mera discricionariedade do representante do Ministério Público, que no caso sub judice, manifestou-se pela não proposição do acordo. 



    Destarte, mantenho o afastamento da preliminar arguida pela defesa pelas próprias razões e fundamentos esposados na decisão prolatada no termo de audiência. 



    Por consequência, resta prejudicada a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público previsto no artigo 28, § 13º, da novel legislação” (fl. 149, e-doc. 2).



    8. O Desembargador Ricardo Roesler, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Apelação Criminal n. 0003241-42.2019.8.24.0011, assentou em seu voto: 



    “De início, adianto que a preliminar arguida pelo recorrente não deve ser conhecida, tendo em vista a preclusão operada no caso vertente. 



    É que os fatos ocorreram em julho de 2019, antes do advento da Lei n. 13.964/2019 e, conforme estabelecido pela jurisprudência, a legislação em questão retroage aos fatos anteriores à sua edição desde que não tenha havido o recebimento da denúncia (HC 607.003/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24/11/2020). 



    Na hipótese, o pedido de acordo foi realizado pelo acusado, durante a instrução - após, portanto, o recebimento da denúncia; o Ministério Público manifestou-se pela negativa do pleito, sob o argumento de que ‘conforme certidão de antecedentes de fl. 70, o acusado esta sendo processado por um crime idêntico. Não fosse suficiente, a denúncia já foi recebida o que impede o oferecimento do acordo de não persecução penal’. 



    Assim, além de constatar ser a insurgência extemporânea, tendo em vista a prolação de sentença condenatória, o que resulta no não cabimento da preliminar suscitada, é de se lembrar que a prerrogativa para o benefício do acordo de não persecução é do Ministério Público, o qual veio aos autos manifestar-se a respeito dos motivos que entedem serem impeditivos para a aplicação do instituto, fato que seria suficiente para negar o benefício pretendido. 



    Dessa feita, descabida qualquer digressão a respeito do tema neste segundo grau de jurisdição, razão pela qual não conheço do recurso no ponto” (fl. 56, e-doc. 3). 



    9. No julgamento do Recurso Especial n. 2.020.189/SC no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Messod Azulay Neto concluiu no mesmo sentido das instâncias antecedentes:



    “Embora o tema em debate tenha sido afetado ao rito dos recursos repetitivos pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, decidiu-se, na ocasião, por não suspender a tramitação dos processos que tratam da referida matéria, o que autoriza o imediato exame do feito. 



    Desta feita, o presente recurso não comporta provimento, uma vez que a decisão recorrida está de acordo com a orientação atualmente firmada nesta Corte, segundo a qual a norma introduzida pela Lei n. 13.964/2019, que instituiu o ANPP, retroage apenas para alcançar os processos em que não tenha havido o recebimento da denúncia quando de sua entrada em vigor. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.960.357/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 30/8/2023. AgRg no AREsp n. 2.310.079/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 29/5/2023. AgRg no HC n. 688.022/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021. 



    Ademais, esta Corte já se manifestou no sentido de que o instituto do ANPP não constitui direito subjetivo do acusado, de forma que o seu oferecimento ou a renúncia em oferecer deve ser devidamente fundamentada de acordo com as diretrizes prescritas pelo art. 28-A do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 2.025.524/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/6/2023). 



    Na espécie, além da irretroatividade da lei, o acórdão se fundou também no parecer do Ministério Público pela negativa do instituto, ante a existência de ação penal em curso contra o réu, por fato idêntico ao apurado. Assim, o titular da ação penal manifestou-se, de forma fundamentada, pela impossibilidade de oferecimento de proposta de ANPP, não cabendo ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar o acordo. (AgRg no RHC n. 179.107/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 7/6/2023). 



    Diante do exposto, e nos termos do art. 255, § 4º, inciso II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial” (fls. 115-116, e-doc. 3).



    11. Na espécie, não se demonstra constrangimento ilegal pela não propositura do acordo de não persecução penal.



    A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal em relação a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HCnº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (…) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEINº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…) 5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    12. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. Após os votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, que concediam a ordem, de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, para determinar a análise do cabimento do acordo de não persecução penal pelo juízo de origem, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. 



    Na sessão virtual de 17.11.2023 a 24.11.2023, o Ministro Cristiano Zanin acompanhou integralmente o Relator, e o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, indeferindo a ordem e reafirmando o entendimento adotado pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que acompanhei. Na sequência, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista do Ministro André Mendonça. 



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam:



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR.,Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 6.5.2023).



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e do prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) o fato de que o réu, após a condenação, não pode mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 por este Supremo Tribunal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). – A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundad