Tribunal: STF
Processo: HC 246035
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-13
Data de publicação: 2024-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que denegou a ordem nos autos do HC 882862/RS (eDOC 9).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, a fim de que seja aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, fixado o regime aberto, com base na Súmula Vinculante 59, e substituída a pena por restritiva de direito. Subsidiariamente, pede-se que a ordem seja concedida de ofício.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



     Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i , da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores , seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado . Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei ).



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:



    É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente . (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017)



    1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus , de competência de outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF . (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015)



    Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que julgou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental, bem como funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau afastou a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas com base nestes fundamentos (eDOC 4, p. 12):



    “(...) inviável a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que embora o condenado sendo primário (pois, a sua única condenação existente é relativa a vias de fato - contravenção penal), não possui emprego fixo e o teor das provas, drogas, cheques, dinheiro, balança de precisão, todos apreendidos, se dedicava sim às atividades criminosas, vendendo drogas”



    O afastamento do redutor foi mantido pelo Tribunal local, que, em sede de embargos infringente, assentou (eDOC 6, p. 3):



    “(...) embora o réu não ostente maus antecedentes, e, não seja reincidente, responde a outro feito criminal pela prática, em tese, do crime de tráfico (...), fato que demonstra o maior envolvimento do acusado em atividades criminosas.” 



    Verifico que as instâncias ordinárias concluíram que o paciente dedica-se a atividades criminosas em razão das circunstâncias do flagrante (27,6g de cocaína e 2,5g de maconha; cheque; dinheiro e balança de precisão), da ausência de comprovação de trabalho lícito, e da existência de uma ação penal em curso.



    Todavia a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Na mesma toada, tampouco o argumento remanescente, relacionado à ausência de comprovação de atividade lícita, é circunstância hábil a afastar a incidência do redutor no caso concreto.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso”. (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei).



    No que diz respeito à ação penal em curso, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Desse modo, constatada a inexistência de motivação idônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo.



    3. À luz do exposto, recalculo a dosimetria da pena nestes termos:



    A pena-base do crime de tráfico foi fixada no mínimo legal, resultando em 5 (cinco) anos de reclusão e dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Não houve modificação na segunda fase. Desse modo, sobre essas penas provisórias, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado.



    4. À luz da nova reprimenda, fixo o regime inicial aberto, com amparo no art. 33, §2º, “c” e §3º, do CP, e determino a substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), tornando definitivas as penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado e b) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ao TJRS e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 13 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente