Tribunal: STF
Processo: RE 1480025
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-22
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE MIXTEL DISTRIBUIDORA LTDA. E OUTROS. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAODINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 24.2.2021. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL E ADI N. 5.469. RESSALVA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS: ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO - Mandado de Segurança - Afastamento da cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais praticadas pelas impetrantes que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do ICMS - Julgamento do RE nº 1.287.019/DF, do AgR na ADI nº 5.439 e da Reclamação nº 48.731 MC/SP - Reapreciação do recurso na forma do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil - Direito líquido e certo ao não recolhimento do DIFAL até o exercício de 2021, observada, no entanto, a exigibilidade de sua cobrança a partir de 2022 - Em retratação, deram parcial provimento ao recurso” (fl. 2, e-doc. 24).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 29).



    Recurso extraordinário interposto por Mixtel Distribuidora e outros



    2. No recurso extraordinário, a recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146 e as als. b e c do inc. III do art. 150 da Constituição da República. 



    Sustenta que, “considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal” (fl. 6, e-doc. 31).



    Argumenta que “a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da exação enquanto pendente de regulamentação por Lei Complementar” (fl. 7, e-doc. 31).



    Pede “o provimento do presente Recurso Extraordinário, reformando-se parcialmente o Acórdão recorrido, para reconhecer e declarar o direito das Autoras/Recorrentes de não se submeterem ao recolhimento do DIFAL relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo, realizadas inclusive no curso do ano-calendário de 2022, em observância ao Art. 3º da LC 190/2022 e aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal e, como consequência, seja também declarado o direito das mesmas à Repetição do Indébito (Compensação/Restituição administrativa) dos valores recolhidos ou que forem recolhidos em tal ano de 2022, devidamente corrigidos pela SELIC” (fl. 11, e-doc. 31).



    Recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo



    3. No recurso extraordinário, o recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 



    Sustenta que “o v. Acórdão, ao determinar que a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do tema 1093 do STF deveria surtir efeitos tão somente a partir da publicação da ata do julgamento contrariou o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal neste próprio julgamento” (fl. 3, e-doc. 35).



    Afirma que, “para que seja excluída da modulação dos efeitos do Acórdão proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal, é necessário que a petição inicial tenha sido protocolada antes do dia 24/02/2021, pois somente aí caberá falar que nesta data, em que proferido o julgamento, havia processo em curso decorrente do exercício do direito de ação” (fl. 11, e-doc. 35).



    Assevera que, “como a petição inicial da presente ação foi protocolada em 01/03/2021, as operações ora discutidas estão excluídas dos efeitos excepcionais concedidos na modulação dada ao julgado; cabendo-lhe a regra geral, de produção dos efeitos do v. Acórdão somente para operações ocorridas a partir de 2022” (fl. 12, e-doc. 35).



    Argumenta que “a exclusão da modulação expressamente menciona a data do julgamento da ação e não da publicação da Ata: ‘Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso’ (fl. 12, e-doc. 35).



    Pede “seja o presente recurso provido para reforma do v. Acórdão, nos termos da fundamentação supra” (fl. 14, e-doc. 35).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Por apresentarem diferentes fundamentos e pedidos, os recursos interpostos devem ser analisados separadamente.



Recurso extraordinário interposto por Mixtel Distribuidora e outros



    5. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    6. A alegação de contrariedade aos dispositivos da Constituição da República, suscitada no recurso extraordinário, não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos comprovam ter ocorrido, no momento processual próprio, o necessário prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.108.060-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 6.6.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. ALTURA MÍNIMA. RAZOABILIDADE. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, DO EDITAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279, 280 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (RE n. 1.358.223-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.4.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 11.01.2023. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. AUSÊNCIA JUSTIFICADA. CURSO DE FORMAÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA LEGALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE CLÁUSULAS DO EDITAL DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282, 356, 279 E 454 DO STF. INAPLICÁVEL, AO CASO, O TEMA 335 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. As questões referentes aos dispositivos constitucionais apontados como violados não foram objeto de debate no acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração visando sanar possível omissão (Súmulas 282 e 356 do STF), tornando inviável o apelo extremo. 2. Ademais, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como das cláusulas editalícias, o que encontra óbice nas Súmulas 279 e 454 do STF. 3. Não incide, no caso concreto, o Tema 335 da repercussão geral, uma vez que a controvérsia dos autos é relativa à aplicabilidade dos princípios da razoabilidade e da legalidade de ato administrativo de desligamento, por falta justificada de candidato de curso de formação para o cargo de investigador de Polícia Civil, matéria diversa da discutida no referido tema. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa do art. 1.021, §4º, CPC c/c art. 81, § 2º, do CPC. Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009)” (ARE n. 1.413.033-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 5.9.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



Recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo



    7. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    8. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “Em 14 de abril de 2021, proferiu o Pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal decisão no Agravo Regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.439 no sentido de que ‘o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento’. Do mesmo modo, e por ocasião da análise, em 22/09/2021, da Reclamação nº 48.731 MC/SP, ressaltou o C. STF, quanto ao marco temporal para aplicação da modulação dos efeitos do Tema nº 1.093, que ‘o entendimento desta Corte é de as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos a partir da data em que se publica a ata de julgamento, a qual, no caso, ocorreu em 3.3.2021’. (...) Não obstante o entendimento por mim já adotado no sentido de que a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais realizadas com consumidores finais não contribuintes do imposto não requer a edição de nova legislação complementar, observo que a questão foi analisada, em sede de repercussão geral, pelo Pleno do C. STF de modo que há que se observar a incidência, ao caso concreto, do decidido no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, ocasião em que ‘o Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade 'da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora', vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: 'A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais', vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021’. No caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em 01/03/2021 e, portanto, se enquadra na hipótese em que ‘ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso’ do que decorre, por sua vez, a aplicação do Tema nº 1.093 do STF à hipótese: (...). Há que se ressaltar, por oportuno, que, nos termos do disposto nos artigos 927, incisos III e V, e 985, inciso I do Código de Processo Civil2 , a tese firmada no Tema nº 1.093 do STF possui caráter vinculante, de modo que deve ser observada no presente julgamento. (...) Diante desse contexto, e considerados os termos dos pedidos formulados a f. 16/17, concedo a segurança para reconhecer o direito da impetrante de não recolher o DIFAL sobre operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo até o exercício de 2021 observada, no entanto, a exigibilidade de sua cobrança a partir do exercício de 2022. E no que se refere ao pedido de declaração do direito de repetição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, ressalte-se, de início, que a pretensão relativa ao quinquênio anterior à impetração encontra óbice direto nas Súmulas nº 269 ('O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança’) e nº 271 (‘Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria’), ambas do C. STF” (fls. 3-9, e-doc. 24).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Tema 1.093, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (DJe 25.5.2021).



    No mesmo julgado, este Supremo Tribunal Federal definiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão passasse a produzir efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Assim, as cláusulas tidas por inconstitucionais continuariam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, suspensa por decisão liminar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.465/DF desde fevereiro de 2016. 



    Foram ressalvadas, entretanto, da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.



    9. Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 1º.3.2021 (e-doc. 2 e fl. 4, e-doc. 24).



    Este Supremo Tribunal assentou que “as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão [do Tema 1.093] seriam aquelas propostas até 24/2/21”. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre ‘procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada’. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do 
§ 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem” (Rcl n. 51.289-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 – posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que ‘o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021’, tendo em vista que ‘houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022’. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 
6. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 51.287-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas nestes julgados: RE n. 1.414.767, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 20.3.2023; RE n. 1.417.964, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 14.2.2023; RE n. 1.416.396, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 10.2.2023; RE n. 1.413.875, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.12.2022; RE n. 1.366.266, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.9.2022; ARE n. 1.390.978, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 19.8.2022; e ARE n. 1.334.221, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.7.2022.



    Ao considerar o presente caso como incluído na ressalva da modulação dos efeitos do Tema 1.093 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário interposto por Mixtel Distribuidora Ltda. e outros e dou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar a aplicação da modulação dos efeitos na forma definida nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019 (Tema 1.093).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do 
§ 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora