Tribunal: STF
Processo: HC 240677
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-02
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo regimental no HC 893.606/MG, assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICES LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    [...]



    II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. In casu, Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou o Tribunal de origem que ‘[...] Conquanto primário e sem antecedentes, entendo que o apelado se dedicava às atividades criminosas, de modo que a benesse resulta inviabilizada. Traficantes inexperientes não têm acesso a tamanha quantidade de droga - foram apreendidos quase 14kg de maconha -, lembrando que também foram arrecadadas duas balanças de previsão e materiais para fracionamento do material tóxico, três facas’.



    III – Com efeito, não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ. Precedente. Na espécie, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, haja vista que foram encontrados apetrechos comumente utilizados pelo tráfico (duas balanças de previsão e materiais para fracionamento do material tóxico, três facas), tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. Assim, a majoração da pena-base está fundada na quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas.



    IV – Regime inicial. Reprimenda fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. O meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea ‘b’, Código Penal.



    V - O paciente não preenche os requisitos necessários para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.



    Agravo regimental desprovido (documento eletrônico 4, pp. 1-2).



    Nesta impetração, a defesa sustenta, em síntese, que:



    No caso dos autos, o paciente era um traficante eventual (conforme depoimento judicial ele guardou a droga e a balança para terceira pessoa, que sequer foi identificada nos autos), pois era primário e possuidor de bons antecedentes.



    De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    No caso, observa-se que os Desembargadores vencidos não aplicaram o redutor com base na vultosa quantidade de drogas apreendida, uma vez que presumir-se-ia, para o acesso a tal quantidade, do amparo de estrutura criminosa, tudo a evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Entretanto, contraditoriamente, nos autos consta a menção a prisão apenas do recorrente e na sentença não há menção à outras pessoas, o que revela a incongruência dos fundamentos expendidos (documento eletrônico 1, p. 4).



    Em seguida, argumenta que:



    [...] embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.



    Desta forma, considerando a desmedida quantidade de droga apreendida em poder do embargante (14kg de maconha), valorada, contudo, na primeira fase da dosimetria, é cabível a minorante no patamar de 2/3, sob pena de bis in idem (documento eletrônico 1, p. 6)



    Requer, ao final:



    [...] seja concedida incontinenti ORDEM LIMINAR, com o objetivo fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, redimensionando a pena do paciente, com fundamento nos precedentes recentíssimos dos Tribunais Superiores, restabelecendo-se a sentença de origem, na esteira do voto da Desembargadora Relatora da Corte Estadual.



    Ao final, depois de prestadas as devidas informações e colhido o parecer da Douta Procuradoria Geral da República, seja concedida a ordem, tornando, definitiva a liminar concedida (documento eletrônico 1, p. 16).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    O acórdão impugnado manteve a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assentando que:



    [...]



    No que concerne a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, verifico não assistir razão ao paciente.



    In casu, Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente.



    Para tanto, destacou o Tribunal de origem que ‘[...] Conquanto primário e sem antecedentes, entendo que o apelado se dedicava às atividades criminosas, de modo que a benesse resulta inviabilizada. Traficantes inexperientes não têm acesso a tamanha quantidade de droga - foram apreendidos quase 14kg de maconha -, lembrando que também foram arrecadadas duas balanças de previsão e materiais para fracionamento do material tóxico, três facas.’ (fl. 21).



    Verifico ainda (fls. 25-26), que a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na quantidade da droga apreendida (14kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.



    Nesse compasso, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    Registro que não há falar em bis in idem [quando o] tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ.



    [...]



    No caso, entendo que houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, haja vista que foram encontrados apetrechos comumente utilizados pelo tráfico (duas balanças de previsão e materiais para fracionamento do material tóxico, três facas), tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida.



    Assim, a majoração da pena-base está fundada na quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido:(AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/2017).



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 23/2/2017; HC 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/2/2017.



    Quanto ao regime prisional, no caso dos autos, mantida a pena no patamar estabelecido pelo acórdão impugnado, ou seja, 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea ‘b’, Código Penal.



    Por fim, o paciente não preenche os requisitos necessários para substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal.



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental (documento eletrônico 4, pp. 4-6 - grifei).



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 232.453 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 8/11/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa. […] 3. Ordem denegada (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas.



    Tal como consignou o Superior Tribunal de Justiça, no ponto:



    [...] houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, haja vista que foram encontrados apetrechos comumente utilizados pelo tráfico (duas balanças de previsão e materiais para fracionamento do material tóxico, três facas), tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida (documento eletrônico 4, p. 5).



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator