Tribunal: STF
Processo: HC 234781
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-11
Data de publicação: 2024-01-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Edson Alfredo Martins Smaniotto, Paulo Renato Smaniotto e Raphael Castro Hosken, em favor de Marco Antonio Amorim de Carvalho, contra decisão monocrática do Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao RE no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 2349012-MT.



    Colhe-se dos autos que o paciente, juntamente com outros dois réus, foi denunciado no ano de 2008 pela prática dos delitos previstos no art. 288 e art. 317, §1º do Código Penal e, ainda, pelo crime descrito no art. 1º, V e VII da Lei nº 9.613/98. Na peça acusatória, o Parquet narra que o paciente era integrante de uma organização criminosa que utilizava ilicitamente recursos do Fundo Nacional de Saúde, mediante a manipulação de licitações realizadas inicialmente no âmbito de municípios localizados no Estado do Acre, que posteriormente se espalhou por todo o país, fatos esses ocorridos entre 2001 e meados de 2004 (eDOC 4, p. 1-11). A denúncia foi recebida em 20/01/2009. 



    Em 24/05/2017 adveio a condenação, na qual o magistrado declarou extinta a punibilidade do réu Ildeu Alves Araújo, em razão da prescrição em relação a todos os crimes imputados. Quanto ao acusado, Marcelo Coelho de Carvalho, também extinguiu a punibilidade pela prescrição quanto aos fatos enquadrados no art. 288 do CP e o absolveu da imputação relativa ao art. 317 CP e art. 1º, V e VII, da Lei nº 9.613/98, por ausência de provas. (eDOC 4, 21-51)



    O ora paciente, por sua vez, foi condenado como incurso no art. 317 CP e art. 1º, V e VII, da Lei nº 9.613/98. O juiz, ao realizar a dosimetria da sanção desse último delito, aumentou a pena em 1/3, por considerar “presente a causa de aumento prevista no §4º da Lei n° 9.613/98, uma vez que o crime foi praticado no âmbito de uma organização criminosa(...).” Assim, em concurso material entre as penas cominadas pelo crime de corrupção passiva e o crime de lavagem, a pena definitiva foi fixada em 12 anos de reclusão e 261 dias-multa. (eDOC 4, p. 21-51)



    As apelações apresentadas pela defesa e pela acusação foram parcialmente providas pela Terceira Turma do TRF 1ª Região, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “PROCESSO PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. ASSESSOR PARLAMENTAR. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 317 DO CP. LAVAGEM DE DINHEIRO. LEI 9.613198, ART. 1°, V E VII, § 1°, II. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTANCIA JUDICIAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (§1°, ART. 317, CP). CABIMENTO. LAVAGEM DE DINHEIRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (§4°, ART. 1°, LEI 9.613/98). NORMA PENAL EM BRANCO. CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DE PALERMO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.



    1. O réu, na qualidade de assessor de Deputado Federal, uniu-se de forma consciente ao núcleo da organização criminosa, recebendo dinheiro ilícito do grupo criminoso. Tinha pleno conhecimento do esquema de corrupção, que consistia no pagamento de comissão a parlamentares, em troca da aprovação de emendas ao orçamento. Não há dúvidas de que aceitou promessa de vantagem indevida para a prática ou omissão de ato inerente à sua função, sendo certo que a prova oral em cotejo com os demais elementos de prova produzidos ao longo da instrução processual são seguros quanto ao crime de corrupção passiva.



    2. A comprovação da prática do delito de lavagem de dinheiro pressupõe a prova do especial fim de agir exigido para a sua consumação; qual seja, o intuito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes do crime antecedente. In casu, as provas dos autos evidenciaram que o acusado, além de ter plena consciência da origem Ilícita dos valores, ordenou que fosse repassado ao deputado ao menos R$ 13.975,28 do total dos três depósitos que totalizaram R$ 14.860,00 recebidos na conta bancária de Marcelo Carvalho (fls. 170/173). O réu atuou como interposta pessoa ("laranja") para ocultar a movimentação e a propriedade dos valores, depositados a título de propina, em favor do parlamentar.



    3. A culpabilidade como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal não pode ser valorada negativamente em conjunto com o § 1° do Art. 317 daquele diploma legal, por implicar bis In Idem. Dosimetria reformada.



    4. A causa de aumento prevista no § 40 do art. 1° da Lei 9.613/98 pode ser classificada como norma penal em branco, requerendo-se a complementação de norma externa ao Código Penal para se aferir a completude de seu sentido. A definição de organização criminosa, à época dos fatos, é aquela trazida pela Convenção de Palermo, aprovada pelo Decreto Legislativo 231/03 e promulgada pelo Decreto 5.015/04.



    5. Dosimetria da pena dos crimes de corrupção passiva e de lavagem de dinheiro redimensionadas. Aplicáveis as causas especiais de aumento prevista no §1° do art. 317 e no §4 0 do art. 1° da Lei 9.613/98, porquanto o conjunto de provas colacionado leva à conclusão de que o apelante teria agido no âmbito de organização criminosa.



    6. Apelações do MPF e da defesa parcialmente providas.”



    (eDOC 4, p. 81-82) 



    Os embargos de declaração opostos em sequencia foram rejeitados (eDOC 4, p. 92-97)



    O recurso especial interposto não foi admitido (eDOC 4, p. 105-108). 



    O agravo em recurso especial não foi conhecido por decisão da Ministra Presidente do STJ (eDOC 4, p. 116-117) 



    Irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, ao qual foi negado provimento pela Sexta Turma do STJ, sob o fundamento de que não houve a individualização adequada do dispositivo legal supostamente violado, aplicando-se, por conseguinte, a Súmula 284/STF. (eDOC 4, p. 141-143) 



    O recurso extraordinário foi obstado no STJ (eDOC 4, p. 169-171), razão pela qual a defesa manejou agravo regimental, que até o momento da impetração do presente habeas corpus não havia sido julgado. 



    Em consulta ao andamento processual eletrônico na página do STJ, verifica-se que a Corte Especial daquele Tribunal negou provimento ao regimental, cujo acórdão foi publicado em 04/12/2023. Segue a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO. CONFORMIDADE COM O TEMA N. 339/STF. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 181/STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. "O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão" (Tema n. 339 do STF, QO no Ag n. 791.292/PE). 



    2. Existente a fundamentação, entende o Supremo Tribunal Federal que foi respeitado o art. 93, IX, da CF, mesmo que a parte não a repute adequada ou completa, conforme a conclusão firmada no Tema n. 339 do STF, tese de observância obrigatória (CPC, art. 927, III). 



    3. "A questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral" (Tema n. 181 do STF). 



    4. Aplica-se de forma vinculante o Tema n. 181 do STF quando o recurso extraordinário queira discutir: i) os fundamentos que impediram o conhecimento do recurso anteriormente julgado; ii) os fundamentos que impediriam esse conhecimento; ou iii) o mérito da causa, quando a insurgência anterior não ultrapassou a barreira da admissibilidade. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Em 06/12/2023 foram opostos embargos de declaração, os quais encontram-se pendentes de julgamento perante o STJ.



    Neste habeas corpus (eDOC 1), os impetrantes alegam que a manifesta ilegalidade permite a análise do mérito, ainda que seja ex officio. 



    Esclarecem que o TRF1 considerou válida a causa de aumento prevista no § 4º, art. 1º, Lei nº 9.613/98, utilizada para majorar a pena, ante à utilização da Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil em 2004, segundo a qual organização criminosa configura-se pela reunião de três ou mais pessoas para o cometimento de crimes. 



    Ressaltam que, ao contrário do que entendeu o TRF1, a referida Convenção não teve o condão de definir e normatizar a figura da organização criminosa no ordenamento brasileiro.



    Defendem que tal entendimento afronta diretamente a legalidade em matéria penal e o princípio constitucional da retroatividade da lei benéfica, vez que a Lei nº 12.850/2013, ao definir a organização criminosa no direito penal brasileiro, reconheceu sua tipicidade legal desde que envolvidos 4 ou mais agentes, numa estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas. 



    Sustentam que, no caso concreto, a denúncia foi ofertada contra três agentes, tendo um deles sido absolvido por ausência de provas e o outro tendo reconhecida em seu favor a extinção da punibilidade pela prescrição em abstrato. De tal sorte, a configuração de organização criminosa como procedida pelas instâncias inferiores carece de respaldo legal, pois não se enquadra na definição trazida legalmente ao ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 12.850/2013.



    Por tal razão, argumentam que a Lei nº 12.850/2013, por se mostrar novatio legis in mellius, deve prevalecer em relação ao instituto utilizado na condenação originária.



    Afirmam que, na espécie, “têm-se, teratologicamente, configurada a organização criminosa de um único e solitário agente, o que inobserva, inclusive, as diretrizes da própria Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado, trazida à baila pelo acórdão condenatório para justificar a incidência da majorante em questão.” (p.19)



    Ao final, requerem, liminarmente, a suspensão do processo em trâmite perante o STJ (AgRg no RE no AgRG no Agravo em Resp nº 2349012-MT), até o julgamento final deste writ. No mérito, pugnam pela concessão da ordem para que seja excluída da condenação a causa de aumento inscrita no § 4º, do art. 1º, da Lei 9.613/98.



    O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento da impetração, mas pela concessão de habeas corpus de ofício, a fim de que seja excluída a causa de aumento em discussão, conforme a ementa do parecer:



    “HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 1º, §4º DA LEI 9.613/1998 EM RAZÃO DA SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.850/2013. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO ANTECEDENTE DO DELITO DA LAVAGEM DE DINHEIRO POR FATOS OCORRIDOS ANTES DA LEI 12.850/2013. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO, MAS PELA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, PARA QUE SEJA EXCLUÍDA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA TIPIFICADA NO ART. 1º, §4º DA LEI 9.613/1998.”



    (eDOC 12, p. 1)



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registra-se que o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao recurso extraordinário. 



     Não se olvida que, após a impetração, houve manifestação da Corte Especial do STJ, no entanto, a decisão foi de mero cunho processual. Da mesma forma ocorreu com as manifestações em sede de recurso especial, nas quais a matéria não foi apreciada. 



    Assim, não havendo apreciação de mérito pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a análise por esta Corte resultaria em supressão de instância. 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tal entendimento pode ser flexibilizado, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício e, tendo por base as manifestações das instâncias inferiores no caso concreto, esse parece ser o caso dos autos.



    Nesta impetração, a defesa pretende a exclusão da causa de aumento prevista no § 4º, do art. 1º, da Lei nº 9.613/98. A sentença proferida em 2017 condenou o paciente com base na redação prevista na lei à época dos fatos, que assim prescrevia:



    “Dos Crimes de "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores



    Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:



    [...]



    V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;



    [...]



    VII - praticado por organização criminosa.



    [...]



    § 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa.”



    O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao analisar os recursos de apelação, assim pontuou sobre a argumentação defensiva referente à causa de aumento:



    “Por ser o crime praticado no âmbito de organização criminosa, aplicou corretamente a causa de aumento do § 4° da Lei 9.613/98, razão pela qual aumentou em 1/3 a pena.



    Com efeito, trata-se a referida causa de aumento de norma penal em branco, devendo o magistrado se valer de norma externa ao Código Penal para aferir o que deva ser entendido por organização criminosa. Nesse ponto, é certo que à época dos fatos vigia a conceituação de organização criminosa trazida pela Convenção de Palermo, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n° 5015/2004, qual seja, grupo constituído por três ou mais pessoas reunidas, com atuação concertada, com o fim de obter benefício (econômico ou material) na prática de infrações graves (pena máxima não inferior a quatro anos), a exemplo daquelas praticadas pela Máfia das Sanguessugas.



    Frise-se que a definição de organização criminosa, embasada nos preceitos da Convenção de Palermo, não é aqui utilizada para criação de tipo penal autônomo, mas tão somente para aferir a aplicação de dispositivo expresso do Código Penal. Utiliza-se, no presente momento, o mesmo raciocínio de quando se interpreta, por exemplo, o que se deva entender por "droga" ao se julgar o tipo penal do art. 33 da Lei n° 11.343/2006. Portanto, não há que se falar em mácula ao princípio da legalidade.



    Desta maneira, a prática de crime antecedente por intermédio de organização criminosa, tal como acima identificado, implica necessariamente na incidência da causa de aumento de pena contida no art. 1°, § 4° da Lei n.° 9.613/96, sendo irretocável a atuação do juízo de primeiro grau.”



    (eDOC 4, p. 76-77) 



    Observa-se que o TRF1, considerando que o inciso VII, art. 1º, da Lei nº 9.613/98 (VII - praticado por organização criminosa) tratava-se de norma penal em branco, entendeu que a Convenção de Palermo, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n° 5015/2004, era o instrumento apto a aferir o que devia ser entendido por organização criminosa, qual seja: “grupo constituído por três ou mais pessoas reunidas, com atuação concertada, com o fim de obter benefício (econômico ou material) na prática de infrações graves (pena máxima não inferior a quatro anos).” (eDOC 4 ,p. 77)



    Ocorre que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal há tempos pacificou-se no sentido de que, antes do advento da Lei nº 12.850/2013, seria atípica a conduta descrita no artigo 1º, VII, da Lei 9.613/1998, por ausência de definição jurídica válida do conceito de organização criminosa (HC 96.007, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe-027 de 8.2.2013; RHC 121.835 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe-235 de 23.11.2015; AP 470, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno). 



    No julgamento da ADI 4414, o Pleno desta Corte assim registrou: “Não temos ainda, no País, este tipo penal: organização criminosa. Não há a definição. Não podemos tomar de empréstimo o que se contém na Convenção de Palermo, sob pena de colocarmos em segundo plano o preceito constitucional conforme o qual não existe crime sem lei que o defina, nem pena sem previsão normativa.” (ADI 4414, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 31-05-2012, DJe-114, 17-06-2013)



    No mesmo sentido cito o seguinte aresto:



    “DEPUTADO FEDERAL. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. QUADRILHA E CRIMES LICITATÓRIOS. PRESCRIÇÃO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ATIPICIDADE. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. COLABORAÇÃO PREMIADA. CORROBORAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO. [...] 4. Lavagem de capitais e organização criminosa. A previsão do artigo 1º, VII, da Lei n 9.613/98, em sua redação original, tinha como pressuposto a aprovação de Lei que definisse a expressão organização criminosa, à compreensão de que insuficiente, para fins de tipicidade no direito interno, o conceito previsto na Convenção de Palermo, o que veio a ocorrer com as Leis 12.694/2012 e 12.850/2013, posteriores aos fatos em julgamento. Atipicidade de conduta reconhecida. [...] 8. Suspensão dos direitos políticos do condenado quando do trânsito em julgado da condenação (art. 15, III, da CF).”



    (AP 694, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02-05-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 30-08-2017 PUBLIC 31-08-2017)



    No mesmo norte é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, "[...] no período anterior à Lei nº 12.850/2013, seria atípica a conduta descrita no art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/1998, tendo em vista a falta de definição jurídica válida para organização criminosa [...]" (APn n. 927/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, julgado em 1/6/2022, DJe de 10/6/2022.)



    Partindo de tal premissa, a conduta descrita no extinto rol de crimes antecedentes da Lei nº 9.613/98, no art. 1º, inciso VII, seria atípica, por ausência de definição do conceito de organização criminosa à época dos fatos relacionados na presente discussão. 



    Ausente delito antecedente a figurar como elementar do tipo penal, a causa de aumento prevista no § 4º, art. 1º, da citada lei, não subsiste, pois, como bem orienta Guilherme de Souza Nucci, as causas de aumento e de diminuição da pena “integram a estrutura típica do delito” (Nucci, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. Rio de Janeiro: Forense. 2022. 6. ed. P. 753).



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de afastar do édito condenatório a causa de aumento de pena prevista no § 4º, art. 1º, da Lei nº 9.613/98.



    Comunique-se, com urgência, ao Superior Tribunal de Justiça (RE no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 2349012-MT - 2023/0124599-1) e ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Ação Penal nº 0001303-36.2009.4.01.3600/MT).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de janeiro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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