Tribunal: STF
Processo: RE 1497390
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA, AINDA QUE EM ESTADOS DISTINTOS. TEMA RG Nº 1.099. ADC Nº 49/DF. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC Nº 49/RN. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE 29/04/2021. REFORMA PELA IMPETRAÇÃO POSTERIOR. PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ICMS - TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR, SEM FINALIDADE DE MERCANCIA - Pretensão dos apelados LUCELAINE e CLAUDIO de obstar o lançamento de ICMS sobre o transporte de rebanho bovino e grãos, que realizam entre seus estabelecimentos rurais - Sentença de concessão da segurança - Pleito de reforma - Não cabimento - PRELIMINARES da apelante FPESP de suspensão do feito até julgamento definitivo dos embargos de declaração na ADC nº 49, de 04/05/2021, pelo STF; inadequação da via eleita por impetração contra lei em tese; inépcia da petição inicial; e, ilegitimidade de parte passiva - Afastamento de todas - SUSPENSÃO DO PROCESSO - Afastamento - Não determinação da suspensão nacional dos processos pelo STF, na ADC nº 49, de 04/05/2.021 - Pendência de julgamento sobre eventual modulação dos efeitos do “decisum”, não constitui impedimento ao julgamento do presente feito - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - Afastamento - Prova da titularidade dos apelados LUCELAINE e CLAUDIO quanto aos estabelecimentos rurais nos estados de São Paulo e de Mato Grosso do Sul, com demonstração de seus respectivos endereços - Demonstração de nota fiscal de operação de mera transferência entre seus estabelecimentos tributadas por ICMS - Impetração contra ato concreto e não contra lei em tese - INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - Afastamento – Não configuração - Petição inicial que permite à apelante FPESP e ao Juízo a plena compreensão e delimitação da controvérsia - ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA - Afastamento - Manifesta pertinência subjetiva entre a apelante FPESP e a impugnação à cobrança de ICMS - MÉRITO - Circulação de bovinos e grãos entre estabelecimentos rurais do mesmo contribuinte - Não ocorrência do fato gerador do imposto - Hipótese de incidência do imposto que exige a ocorrência de um fato jurídico econômico - A jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste TJ/SP é firme no sentido da não incidência do ICMS no caso de simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica - Sentença mantida - APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO não providos.” (e-doc. 16, p. 2-3).



    2. No presente recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 100, 155, § 2º, incs. I, II e VI, da Constituição da República. Sustenta que a Lei Complementar nº 87, de 1996, prevê a tributação das transferências entre estabelecimentos do mesmo titular (e-doc. 18).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem devolveu o processo para a 3ª Câmara de Direito Público em razão do Tema nº 1.099 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 22).



    4. A 3ª Câmara de Direito Público, em juízo de retratação, manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa:



    “RECURSOS EXTRAORDINÁRIO e ESPECIAL - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA, PARA EVENTUAL READEQUAÇÃO DO VOTO, EM CUMPRIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 1.040, II, DO CPC Adequação ao decidido no ARE nº 1.255.885/MS, TEMA nº 1.099, de 15/09/2.020, do STF, que fixou a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” - Manutenção do acórdão que negou provimento à apelação e à remessa necessária, para manter a sentença que concedeu a segurança, para determinar à apelante que se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre as transferências interestadual de rebanho de gado e grãos entre estabelecimentos rurais de titularidade dos apelados, localizados em Buritama/SP e Inocência/MT - Entendimento do v. acórdão que se alinha perfeitamente à tese firmada no TEMA nº 1.099, de 15/09/2.020, do STF, visto que, na hipótese dos autos, os apelados são casados e desenvolvem, em comunhão, atividade pecuária nos estabelecimentos rurais de titularidade de ambos, localizados em Buritama/SP e Inocência/MT - ACÓRDÃO mantido.” (e-doc. 23).



    5. O recurso extraordinário foi admitido (e-doc. 25).



    É o relatório.



    Decido.



    6. O recurso merece prosperar.



    7. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos para o ano de 2024 na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). 



    7.1. Ainda, fixou a Suprema Corte que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo. 



    8. Confira-se a ementa do acórdão dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” 



    (ADC nº 49-ED/RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2023, p. 15/08/2023; destaques acrescidos).



    9. Compulsando os autos, verifica-se que o presente mandado de segurança foi impetrado em 30 de novembro de 2021 (e-doc. 1), ou seja, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN (29/04/2021). Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. TEMA 1099 DA RG, ARE 1.255.885. ADC 49-ED. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. 1. O Tribunal julgou os embargos de declaração opostos do julgamento da ADC 49, e, reconhecendo estarem presentes razões de segurança jurídica e interesse social, nos termos do art. 27, da Lei 9.868/1999, entendeu pela necessidade de modular os efeitos temporais da decisão para 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 2. Conforme se extrai da própria ementa do julgamento dos embargos de declaração na ação direta, mesmo reconhecendo a existência inequívoca de jurisprudência firmada em precedente da repercussão geral (Tema 1099), as consequências da inconstitucionalidade declarada justificaram a modulação dos efeitos da orientação reiterada da Corte para momento posterior ao julgamento desses feitos. 3. Precedentes dos Ministros desta Corte seguindo essa orientação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.476.653-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 05/06/2024, p. 12/06/2024).



    10. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.495.044/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29/05/2024, p. 03/06/2024; RE nº 1.474.915-Rcon/MG, de minha relatoria, j. 02/05/2024, p. 07/05/2024; RE nº 1.493.746/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/05/2024, p. 23/05/2024; RE nº 1.490.990/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 15/05/2024, p. 17/05/2024; RE nº 1.491.991/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/05/2024, p. 16/05/2024; e RE nº 1.491.283/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10/05/2024, p. 14/05/2024.



    11. Como o aresto impugnado consignou, com fundamento no Tema RG nº 1.099, a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em contraste com a orientação de modulação de efeitos na ADC nº 49/RN, é de rigor o provimento do recurso extraordinário. 



    12. Pelo que se verifica, o acórdão recorrido diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao não aplicar a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.



    13. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator