Tribunal: STF
Processo: ARE 1490371
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (eDOC 54, p. 11):



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. AFERIÇÃO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. NÃO APLICAÇÃO. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDO. 



    1. A questão trazida aos autos reside na possibilidade, ou não, de a autora obter a disponibilização, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), da lista completa de candidatos classificados e de sua pontuação, a fim de nortear sua classificação em concurso público. 



    2. Como o edital 06/2009 previa uma única vaga para os candidatos portadores de necessidades especiais, a desclassificação da autora, no decorrer do certame, teve como consequência a aprovação, nomeação e posse de outro candidato portador de deficiência. 



    3. O STJ, interpretando o disposto no art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99, assentou jurisprudência no sentido de que somente no decorrer do estágio probatório é que pode ser feita a análise da incompatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo. Precedentes. 



    4. A previsão do item 3.6 do edital 06/09 IBGE não pode prevalecer sobre o disposto no artigo 43, § 2º, do Decreto 3.298/99. 



    5. Não é aplicável ao caso em tela a teoria do fato consumado, que só é admitida excepcionalmente, quando a restauração da legalidade acarretar mais danos do que a manutenção do status quo. Precedentes.



    6. Apelações não providas. Reexame necessário não provido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 70, p. 7).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 5º, XL, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 84, p. 11-12):



    “(...) oportuno relembrar o entendimento consolidado ao nível desta Corte segundo o qual terão eles que se submeter às mesmas avaliações dos demais, de forma a demonstrar que suas deficiências em nada impedirão o exercício das atribuições do cargo, na hipótese de aprovação. 



    Desta forma, o mesmo raciocínio deve ser aplicado, como corolário, em relação ao momento de realização desta avaliação, que deve ser o mesmo para todos, uma vez que não implicará em esvaziamento da diretriz constitucional apontada. 



    Insistindo, a submissão dos candidatos portadores de necessidades especiais, ao mesmo momento de avaliação previsto para os demais, não representa nenhum prejuízo para a avaliação da sua eficiência, para o exercício das atribuições do cargo colocado em disputa. 



    Ao revés, a realização desta avaliação, em momento posterior a posse, vale dizer, durante o período de estágio probatório, é que representaria discriminação gratuita, caminhando na direção contrária aos Princípios Constitucionais da Eficiência e da Isonomia. 



    Com efeito, trata-se de item que pode ser perfeitamente apurado no momento da posse, ou até mesmo anterior a ela, ao contrário do que se verifica com os demais itens investigados no curso do estágio probatório, vale dizer, assiduidade; produtividade; disciplina; respeito a hierarquia e capacidade de iniciativa.



    Acrescenta-se, ainda, que (eDOC 84, p. 15-16):



    “(...) a não aplicação da Teoria do Fato Consumado, em vista das características apresentadas in casu, implica em agressão ao Princípio Constitucional da Segurança das Relações Jurídicas, que objetiva manter situações que não tenham a proteção da legalidade, mas que beneficiam terceiros, sob o argumento da demora de se tomar uma decisão administrativa ou judicial. 



    Na seara administrativa, visa manter os efeitos de decisões administrativas inválidas, nas quais o particular age de boa-fé e tem uma expectativa positiva em relação ao fato. 



    Caso a Administração demore na solução da questão e deixe a situação se perpetuar no tempo, pode ela mesma aplicar a teoria para confirmar a situação em favor do particular, argumentando com a boa-fé do administrado e a segurança jurídica necessária. 



    Trata-se da possibilidade de convalidação de atos administrativos defeituosos, desde que configurados o interesse público, a boa-fé, a legalidade aparente e não configure nulidade absoluta. 



    Visa, pois, consolidar situações fáticas, para a permanência da confiança no Estado, na chamada segurança jurídica. 



    Conclui-se, assim, que a aplicação dessa teoria exige o cumprimento de alguns requisitos, vale dizer, a boa-fé do beneficiário, o grande lapso temporal já ultrapassado, a certeza do direito, a legalidade pelo menos aparente e a preservação do interesse público, todas configuradas no presente caso.”



    A Vice-Presidência do TRF/3ª Região inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese a Súmula 279 do STF (eDOC 92, p. 7-8).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou (eDOC 54, p. 4-8):



    “A questão trazida aos autos refere-se à desclassificação de candidata em concurso público por ter sido considerada incapaz às atribuições do cargo. 



    Consta dos autos que a impetrante Katia Antunes Marques dos Santos participou do concurso 06/09 do IBGE para o cargo de gestão em pesquisa, disputando a única vaga disponível reservada aos candidatos portadores de deficiência. 



    A autora foi aprovada e classificada na segunda colocação. Como o primeiro colocado desistiu, ela foi nomeada para a vaga. 



    Antes mesmo de publicado o resultado final, todavia, a autora veio a ser desclassificada, em razão da suposta incompatibilidade de sua deficiência com a natureza das atribuições exigidas pelo cargo (f. 14 – ID 148907827). 



    No caso em comento, à época dos fatos, vigorava o artigo 43 do Decreto 3.298/99, cujo teor era: 



    “Art. 43. O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência de equipe multiprofissional composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato. (Revogado pelo Decreto nº 9.508, de 2018) 



    (...) 



    § 2º A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as o atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório.” (grifei)



    Nesses termos, o item 3.6 do edital 06/09 estabelecia que haveria essa avaliação pela equipe multidisciplinar (f. 22-23 – ID 148907827).



    Ocorre, porém, que, em se tratando de concurso público, as etapas relacionadas a testes de capacidade física e exames médicos somente podem ser exigidas se (i) houver previsão legal nesse sentido, (ii) a exigência tiver relação com as atribuições do cargo, (iii) a exigência estiver pautada em critérios objetivos, e (iv) o resultado for passível de recurso. 



    Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o disposto no artigo 43, § 2º, do Decreto 3.298/99, assentou jurisprudência no sentido de que somente no decorrer do estágio probatório é que pode ser feita a análise da incompatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo.



    (...)



    Sendo assim, a previsão do item 3.6 do edital 06/09 IBGE não pode prevalecer sobre o disposto no artigo 43, § 2º, do Decreto 3.298/99. 



    Tampouco merece guarida o argumento de Eduardo Bronzelle no sentido de que seria aplicável ao caso em tela a teoria do fato consumado. Isso porque, conforme bem asseverado pelo D. Procurador Regional da República, Dr. Walter Claudius Rothenburg em seu parecer (ID 151591255), “em relação à teoria do fato consumado, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, firmou o entendimento de que ‘não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado’ (RE 608482, Relator: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 7.8.2014, Acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30.10.2014)”.”



    Sendo essas razões de decidir, verifica-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que se refere ao estágio probatório, demandaria o reexame de fatos e provas, além das normas editalícias aplicadas ao concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR MUNICIPAL EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. REPROVAÇÃO EM AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBLIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Conforme as Súmulas 279/STF e 280/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de normas locais. II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites legais. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa.” (ARE 1.206.906-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 6.8.2019). 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. SÚMULAS Nº 279 E Nº 454 DO STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática, o reexame da interpretação conferida a cláusulas de edital de concurso público e a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido”. (ARE 1.037.228-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20.9.2017).



    Por fim, não é possível afastar o cumprimento das exigências constitucionais relativas ao provimento de cargos públicos argumentando a aplicação da teoria do fato consumado. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPRESCINDIBILIDADE. ARTIGO 41, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. TEORIA DO FATO CONSUMADO E PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE PARA AFASTAR O CUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AO PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.230.446-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 7.4.2020).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do artigo 932, IV, a, do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de maio de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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