Tribunal: STF
Processo: RE 1499323
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Distrito Federal formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NÃO APLICAÇÃO. DISTINGUISHING.



    No apelo excepcional, alega violação ao art. 155, II, e § 2º, I e II, da Constituição Federal. Sustenta que, na origem, o mandado de segurança foi impetrado no ano de 2023, para impugnar a cobrança do ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, e, consequentemente, não está ressalvado da modulação dos efeitos operada na ADC 49.



    Aduz que o STF, no julgamento dos embargos opostos na ADC 49, modulou os efeitos da decisão a fim de que a decisão de inconstitucionalidade tivesse eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Postula a reforma do acórdão recorrido para que seja aplicada aos autos a modulação dos efeitos ocorrida no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença concessiva da segurança para reconhecer ao impetrante a inexigibilidade do pagamento de ICMS nas transferências de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, não aplicando a modulação dos efeitos realizada no julgamento da ADC 49. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    Cinge-se a controvérsia na verificação da adequação da cobrança de ICMS pelo Distrito Federal em operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica situados em unidade diversas da Federação.



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    Por fim, na ADC nº 49 (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 03/05/2021), foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II; 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal nº 87/96. 



    A par dessas questões, evidencia-se, que o transporte de mercadorias entre os estabelecimentos distintos do mesmo contribuinte não é fato gerador do ICMS, sedimentando a jurisprudência há décadas consolidada.



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    À luz de tais precedentes, verifica-se existir o direito líquido e certo alegado pela impetrante, para assegurar que a empresa possa promover a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, localizados em estados distintos da Federação, sem o destaque do ICMS pelo entre público impetrado. 



    Por fim, não se descuida que o Plenário do STF, em 19/04/2023, no julgamento de Embargos de Declaração na mencionada ADC n.º 49, determinou a modulação para que a declaração parcial de inconstitucionalidade apenas gerasse efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento do mérito (26/03/2021). 



    Inobstante o presente mandamus ter sido impetrado após tal marco, em 10/03/2023, verifica-se, data máxima vênia, que a aludida modulação não se aplica ao presente caso, impondo se realizar o distinguishing, a teor do art. 489, §1º, inciso VI, do CPC.



    Com efeito, a hipótese não se trata especificamente de controle difuso ou incidental de constitucionalidade, mas sim de interpretação correta da não ocorrência de fato gerador para a incidência da hipótese de ICMS em deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica que independe, em regra, de declaração de inconstitucionalidade. 



    Outrossim, tal tese há muitas décadas, conforme exposto, está consolidada na jurisprudência pátria, inclusive em precedentes vinculantes do próprio STF (Tema 1.099) e do STJ (Tema 259 e Súmula nº 166), impondo as suas observações obrigatórias, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC. Nesse sentido, a inconstitucionalidade declarada não acrescentou qualquer inovação à jurisprudência qualificada, as quais permanecem hígidas.



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    Desse modo, in casu, à luz da segurança jurídica e promovida a necessária distinção, entende-se inaplicável a referida modulação.



    A respeito da matéria, o Supremo, ao apreciar o ARE 1.255.885, Tema n. 1.099/RG, assentou a não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em Estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia:



    Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    (ARE 1.255.885, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.099/RG, DJe de 15 de setembro de 2020)



    Na sequência, no julgamento da ADC 49, esta Corte julgou improcedente o pedido formulado, por entender que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual:



    DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    (ADC 49, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 4 de maio de 2021)



    Em momento posterior, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ação direta, foram modulados os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese — que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica — para o exercício de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29 de abril de 2021):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.



    (ADC 49 ED, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 15 de agosto de 2023)



    O entendimento do acórdão de origem divergiu da referida modulação, uma vez que o mandado de segurança que deu origem ao presente recurso extraordinário foi impetrado em 10 de março de 2023, data posterior à de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29 de abril de 2021) e, portanto, valem os efeitos prospectivos, tendo em conta a modulação da decisão no precedente.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão recorrido e determinar que o Tribunal de origem aplique a modulação dos efeitos conferida no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se. Intime-se.



Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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