Tribunal: STF
Processo: HC 248415
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em face de ato “ilegal praticado por parte do juiz da 2º Vara Criminal de Francisco Morato/SP e da 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça Bandeirante e do Superior Tribunal de Justiça” (eDOC 1, p. 1).



     



    Busca a impetrante, em suma, o redimensionamento da pena e a modificação do regime prisional impostos à paciente pela prática do crime de associação para o tráfico, bem como a substituição por penas penas restritivas de direitos, sob o argumento de que, além de ter filhos menores, o quantum da pena permite a aplicação do regime menos gravoso.



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Relator(a) Min. Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.



    3. Ainda assim, o mandamus não comporta cognoscibilidade.



    3.1. De plano, porque também sedimentada a jurisprudência desta Suprema Corte quanto à inadequação do uso do habeas corpus como substituto do recurso próprio ou sucedâneo de revisão criminal, a ser manejado perante o juízo competente, facilmente identificável quando quando seu escopo é a rediscussão da matéria de fundo, da ação penal, ou a revisão da calibragem da pena diretamente pelas Cortes de vértice. Nesse sentido, à guisa de exemplo: 



    “[...] Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Relator(a). Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que as instâncias antecedentes não examinaram a matéria objeto da irresignação, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 219178 AgR, Segunda Turma, minha relatoria, DJe 20/04/2023)



    3.2. Não bastasse, nada obstante todo o arrazoado, a pretensão defensiva não merece acolhimento, pois a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. De tudo que o que se afere do caso, não há teratologia ou flagrante ilegalidade a despontar da decisão proferida pelo Tribunal a quo.



    De plano, porque a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Relator(a) Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992). 



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria também não permite incursão no quadro fático-probatório tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a) Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    Na situação posta sob exame, depreendo, contudo, que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não há ilegalidade na fixação do regime semiaberto pelas instâncias ordinárias, pois, “apesar de o quantum de pena aplicado - inferior a 4 anos - permitir, em tese, a fixação do regime aberto, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o que justifica a imposição do modo prisional intermediário, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 c/c art. 59 do Código Penal” (eDOC 5, p. 2).



    Nenhum reparo merece esse decisum.



    No que concerne à fixação do regime prisional, ordinariamente, devem ser seguidos os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    O TJSP deu parcial provimento ao recurso da ré e reduziu a pena imposta pelo juízo de 1° grau para 3 anos e 9 meses de reclusão, sob os seguintes fundamentos (eDOC 4, pp. 66-67):



    “A pena-base deve ser fixada um quarto acima do mínimo legal, ou seja, em 3 anos e 9 meses de reclusão, com pagamento de 875 dias-multa, reprimenda que se torna definitiva ante a ausência de outros fatores modificadores.



     Observa-se que a pena-base foi fixada em patamar inferior ao estabelecido pelo MM. Juízo monocrático, eis que foram consideradas a quantidade de drogas apreendida e a função de liderança da ré, porém, no tocante à natureza das drogas é preciso ressaltar que a lesividade da droga não pode ser utilizada para fundamentar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.



    Importante salientar que o artigo 42 da Lei de Drogas permite o incremento da pena de piso usando como referência a quantidade de drogas apreendida. 



    A liderança da ré Taiane ficou devidamente comprovada pelo robusto conjunto probatório, conforme visto quando da análise do mérito recursal. 



    Na segunda fase, ficou afastada a agravante (calamidade pública).



    É caso, todavia, de detração. A apelante foi presa preventivamente em 06/07/2021 (fls. 637). 



    A sentença foi prolatada no dia 1º de março de 2023, mantida a prisão cautelar. Diante disto, a ré preenche lapso temporal suficiente para a alteração do regime inicial para o semiaberto, com fulcro no art. 387, §2º, do CPP (com redação dada pela lei nº 12.736/12)”.



    É dizer: a decisão do Superior Tribunal de Justiça não configura evidente constrangimento ilegal e coaduna-se, em verdade, com a jurisprudência desta Corte, pois, ainda que desconsiderada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, possível a fixação do regime inicial mais gravoso, em razão da quantidade de droga apreendida e da posição de liderança da requerente. 



    Não há, assim, que se falar ausência de motivação idônea ou em desproporcionalidade, em prejuízo à pretensão deduzida pelo impetrante. Não há, portanto, flagrante constrangimento ilegal à liberdade de ir e vir da paciente a ser sanada pela via estreita do writ. Nesse mesmo sentido:



    “1. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem. 2. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes” (HC 240328 AgR, Relator(a) Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.06.2024)



    “II – A orientação fixada pelas instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), a reincidência do paciente permite a imposição de regime inicial semiaberto. III – Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação dos óbices aqui reconhecidos” (HC 240388 AgR, Relator(a) Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 24.05.2024)



    “É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso mercê da valoração negativa das circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal” (RHC 144290 AgR, Relator(a) Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 29.09.2017)



    “HABEAS CORPUS (...) PACIENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – RECONHECIMENTO, PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO CONDENADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A DETERMINAÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (HC 164483 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Ministro Celso de Mello, DJe 3.2.2020) 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. ART. 59 DO CP. ORDEM DENEGADA”. (HC 107.654, Segunda Turma, Relator(a) Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 26.10.2011) 



    Importante destacar que até mesmo “A pena de reclusão inferior a dois anos também não cria direito subjetivo ao regime aberto para o seu cumprimento, pois a lei prevê outras condições para a sua concessão (art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, e art. 59 do CP)” (HC 73631, Relator(a) Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.09.1996). 



    Assim, efetivamente, estando o entendimento do STJ em consonância com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, não era mesmo possível a concessão da ordem pretendida, na medida em que ausente ilegalidade ou teratologia identificável.



    3. Posto isso, nos termos dos arts. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se e intimem-se. 



    Brasília, 13 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente