Tribunal: STF
Processo: ARE 1480182
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ementado nos seguintes termos:  



    “APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS FIRMADOS OBJETIVANDO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRIBUTAÇÃO, RECURSOS HUMANOS, TESOURARIA, LICITAÇÕES, PATRIMÔNIO, EXECUÇÃO ORÇAMENTARIA, ETC. SERVIÇOS DE NATUREZA PERMANENTE AO ENTE MUNICIPAL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA E DO CERCEAMENTO DE DEFESA. APELANTES PREFEITO(A) MUNICIPAL, NO COMANDO DO MUNICÍPIO À ÉPOCA DOS FATOS E EMPRESA CONTRATADA. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DE OUTROS DOCUMENTOS ALÉM DAQUELES JÁ CONSTANTES NO PROCESSO PARA COMPREENSÃO DO LITÍGIO. PRELIMINARES AFASTADAS. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 005/2001, QUE DISPÕE DE CARGOS OS QUAIS POSSUEM AS MESMAS ATRIBUIÇÕES DAQUELAS PREVISTAS NOS CONTRATOS. ATOS QUE SE ENQUADRAM NO ART. 10, IX e 11, II, DA LEI N. 8.249/92. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS” (eDOC 2408 – ID: 68d22139, p. 1)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, § 4º; 93, IX, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se a inconstitucionalidade da sanção de proibição de contratar ou receber benefícios e incentivos pelo Poder Púbico.



    Sustenta-se que a lei de improbidade administrativa violou o disposto no art. 37 §4º da CF/88, quando incluiu, dentre as cominações, duas espécies sancionatórias não contempladas no rol taxativo da norma parâmetro – quais sejam, (i) a multa civil e (ii) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, padecendo por isso, de vício insanável de inconstitucionalidade material, no ponto que revela incompatibilidade entre a obra do legislador ordinário e o pacto estabelecido pelo legislador constituinte (eDOC 2472 – ID: d64e7d14, p. 9).



    Aduz-se, ainda, que a recorrente não concorreu com qualquer ato administrativo que pudesse caracterizar improbidade administrativa.



    Alega-se que a empresa era apenas contratada para prestar o serviço de assessoria administrativa ampla, abrangendo os setores de contabilidade, administração, finanças e planejamento, mas que as atribuições exercidas eram exclusivas de servidores públicos (eDOC 2472 – ID: d64e7d14, p. 9).



    Argumenta-se que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11º da Lei n.8.429/1992 (eDOC 2472 – ID: d64e7d14, p. 14).



    É o relatório.



    Decido. 



    Com razão o recorrente.



    Extrai-se dos autos, inicialmente, que o Ministério Público do Estado de Santa Catariana ofereceu ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em desfavor do recorrente visando a sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.



    Em primeiro grau de jurisdição, a demanda foi julgada parcialmente procedente no particular para condenar o agravante como incurso na conduta então positivada no art. 11, caput e I,da Lei nº 8.429/1992, com aplicação das sanções do art. 12, III, da mesma lei (eDOC 2340 – ID: 1b8719c4), tendo tal decisão sido mantida pelo, em segundo grau de jurisdição, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (eDOC 2408 – ID:68d22139). 



    Antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, contudo, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:   



    “Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original:  



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,e notadamente:



    I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;



    II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;



    IV - negar publicidade aos atos oficiais;



    V - frustrar a licitude de concurso público;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)   



    Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:  



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:



    I - (revogado); 



    II - (revogado); 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;



    V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.



    VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.



    IX - (revogado); 



    X - (revogado); 



    XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; 



    XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.



    § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 



    § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.



    § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.



    § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso)  



    Como se percebe, a nova legislação alterou o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11).



    Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII) e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que:  



    “O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.



    Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.



    A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato. Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.



    Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.



    Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.



    Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa: Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52)” (grifo nosso)  



    Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosade alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário.



    No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”. 



    Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.



    Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.



    Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.



    Pois bem.



    Na espécie, o Tribunal de origem reconheceu a prática de ato de improbidade, com fundamento no art. 11, caput e I, da Lei nº 8.429/1992, consistente na contratação de serviços de natureza permanente ao Município, relacionados às atividades jurídicas, administrativas, contábeis e financeiras do ente público, os quais deveriam ser desenvolvidos pelos servidores pertencentes ao quadro da administração pública municipal. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “Isso porque, não restam dúvidas de que o apelante Fernando da Silva Coelho, acusado de firmar sucessivos contratos administrativos com a empresa Audithare Consultoria e Auditoria Ltda., para a prestação de serviços de natureza permanente ao Município, estava no comando do Município no período relativo ao contrato CT0001/2007/PM, visto que era o prefeito no mandato de 2004 a 2008 e os fatos ocorreram no ano de 2007. 



    Sabendo isso, bem como, conforme art. 23 da Lei Complementar Municipal n. 005/2001, as atividades de competência dos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, devem ser exercidas por servidores públicos municipais, restou-se configurada a prática de atos de improbidade, previstos no art. 10, IX e 11, I, da Lei n. 8.429/92.



    (...)



    Ademais, sobre o alegado cerceamento de defesa, não merece provimento, haja vista que, estando o magistrado convencido de que as provas presentes nos autos são suficientes para o julgamento da lide, e fez-se plenamente possível e completo o julgamento da controvérsia, mostrando-se desnecessária a juntada de outros documentos além daqueles constantes no processo para compreensão do litígio. 



    Como por exemplo a declaração de fl. 453, oportunidade em que a ré Lenita Dadalt Fontana (prefeita municipal à época) informa que a empresa Audithare Consultoria e Auditoria Ltda., foi contratada de 2006 a 2010 a fim de prestar serviços de consultoria contábil e de planejamento.



    (...)



    Vale ressaltar que, em suas próprias alegações a parte apelante informa a inexistência de servidores qualificados e em número suficiente para atender a demanda de serviços, razão pela qual caberia a ele abrir certame público ou contratar servidores temporários em caso de urgência.



    (...)



    No mérito, dos recursos, observa-se que os apelantes Lenita Dadalt Fontana e Fernando da Silva Coelho, quando no comando do Município de Erval Velho, firmaram contratos administrativos com a empresa Audithare Consultoria e Auditoria Ltda. (administrada pelo apelante Juliano Matzenbacher), para prestação de serviços de natureza permanente do Município. 



    De acordo com o art. 37, II, da Constituição Federal, as atividades da administração pública serão desenvolvidas, via de regra, por servidores aprovados em concurso público.



    (...)



    No mais, de acordo com a Lei Complementar Municipal n. 005/2001, dispõe de cargos os quais possuem as mesmas atribuições daquelas previstas nos contratos em voga (fl. 391-393/ 122-125/ 190-193/ 402-405/ 576-579/ 415-418/ 489-492).



    (...)



    Portanto, apesar de inexistir dano ao erário, tampouco enriquecimento ilícito, a conduta realizada (que o Município de Erval Velho, sob o comando dos primeiros réus, firmou sucessivos contratos administrativos com a empresa Audithare Consultoria e Auditoria Ltda., objetivando a prestação de serviços de natureza permanente que deveriam ter sido desenvolvidos por servidores efetivos pertencentes ao quadro da administração pública municipal) restou caracterizada de forma inequívoca como ato de improbidade administrativa, razão pela qual a sentença ora apelada deve ser mantida inalterada” (eDOC 2408 – ID: 68d22139)  



    O tipo em que subsumidas as condutas narradas restou devidamente delineado na sentença condenatória, nos seguintes termos:  



    “Antes o exposto, julgo parcialmente procedente os pedidos formulados pelo Ministério Público na presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, [...] para, em consequência, reconhecer que todos os réus incidiram em improbidade administrativa capitulado no art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/92 (...)” (DOC 2340 – ID: 1b8719c4) 



    Dessa forma, considerando-se a ratio decidendi do Tema 1.199, notadamente quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 aos processos em curso, tem-se como perfeitamente aplicável ao presente feito as novas disposições da Lei nº 8.429/1992.



    Isso porque a redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade com fundamento no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente neste processo, com a redação atual, que não mais permite a condenação pela prática de ato que ofenda o princípio na moralidade, sem a indicação de alguma das condutas dispostas nos incisos seguintes ao caput.



    No caso, tendo em vista que a condenação também ocorreu com fundamento no inciso I do art. 11, revogado pela Lei nº 14.230/2021, verifica-se a necessidade de reapreciação da causa pelo órgão julgar, para realizar nova qualificação típica dos fatos, bem como, se for o caso, nova dosimetria da pena.



    Considerando-se a aplicabilidade imediata da norma aos processos sem trânsito em julgado, concluo pela necessidade de nova análise do caso à luz das alterações legislativas mencionadas, a fim de aferir se as condutas descritas na ação de improbidade guardam correspondência com algum dos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, de maneira a realizar a subsunção adequada para justificar a manutenção da condenação e consequentemente, se for o caso, realizar nova dosimetria das penas.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (eDOC 2408 – ID: 68d22139), para que outro julgamento seja realizado, à luz da nova redação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, e segundo as diretrizes fixadas nesta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente