Tribunal: STF
Processo: HC 242491
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Jefferson Nascimento Bezerra em favor de Fabrício Batista Felix, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no Habeas Corpus nº 891.396 /MS. 



    Segue a ementa do julgado ora impugnado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (301 KG DE MACONHA). POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE DE SE RECONHECER O TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido.” (eDOC 5)



    Nesta via (eDOC 1), narra o impetrante que “o juiz de piso fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando como negativa as circunstâncias dos crimes, sob o fundamento de que o paciente integrava associação criminosa”, porém “o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, logo utilizar a tipificação de um crime para amparar a condenação e utilizá-lo para sopesar a reprimenda basilar, incorreu o magistrado em bis in idem, causando, assim, constrangimento ilegal” (p. 3)



    Alega que a quantidade de droga apreendida é comum na localidade, em razão de se tratar de região de fronteira, sendo o paciente apenas usuário.



    E conclui sobre o tema:



    Assim, não havendo nos autos qualquer prova no sentido de que o réu efetivamente se dedique (isto é, habitual ou recorrentemente) a atividades criminosas, nem que integre organização criminosa, e sendo certa a atribuição da carga probatória ao órgão acusatório, o reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada se mostra possível. (p. 4)



    Aduz, sobre o regime inicial de cumprimento de pena, que o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas atrai a aplicação da Súmula 719 do STF, devendo ser garantido o regime aberto ou semiaberto ao paciente, ou mesmo a aplicação de medida restritiva de direitos.



    Requer, portanto, a concessão da ordem de ofício “a fim de reduzir a pena-base no mínimo legal, sob pena de bis in idem, bem como reconhecer o tráfico em sua forma privilegiada e, ao final, pela fixação do regime mais brando e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.” (p. 9)



    É o relatório.



    Decido.  



    Sem razão o impetrante.



    Extrai-se trecho da sentença condenatória, cuja fundamentação considero importante transcrever:  



    “[...]



    FABRÍCIO BATISTA FÉLIX: culpabilidade normal às espécies. O réu não registra antecedentes criminais. Sua personalidade e conduta social não foram apuradas. As circunstâncias dos crimes são graves, visto que integrava associação especializada no transporte de vultosas quantias de estupefacientes, tanto que traficava quantidade exorbitante de entorpecente, mais especificamente 301 kg (trezentos e um quilos) de maconha. Quanto aos motivos e consequências dos crimes, nada de especial. A situação econômica do réu não é boa.  



    Do tráfico de drogas: diante das circunstâncias judiciais relativamente desfavoráveis e atento ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Reconheço a atenuante da confissão espontânea, no que diminuo 1/6 (um sexto) da pena supra, trazendo-a para o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa. Sem agravantes, causas de diminuição e aumento da pena, no que torno a reprimenda definitiva. 



    Da associação para o tráfico de drogas: diante das circunstâncias judiciais relativamente desfavoráveis e atento ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Sem atenuantes, agravantes, causas de diminuição e aumento da pena, no que torno a reprimenda definitiva. 



    Dado o cúmulo material, as penas devem ser somadas, resultando a PENA DEFINITIVA em 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como 1.334 (mil, trezentos e trinta e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 



    O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea 'a', do Código Penal. 



    Ante o quantum da pena, inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a concessão do sursis, nos termos do artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do Código Penal” (eDOC 4)   



    De igual importância, pela riqueza de detalhes, é o trecho abaixo, extraído do acórdão que julgou a apelação da defesa, nos autos originais:



    “Conforme consta da sentença, eles tiveram as reprimendas basilares exasperadas em razão da valoração negativa da quantidade da droga, aspecto que, de fato, enseja a atribuição de maior reprovabilidade às condutas praticadas (tráfico de drogas e associação para o tráfico) na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/06, porquanto houve a apreensão de 301 kg de maconha, volume este que possibilitaria a confecção de uma gama inimaginável de porções individuais e, assim, potencialmente alcançaria inúmeros usuários caso a remessa da droga chegasse ao destino final. 



    Vale destacar que a neutralidade das demais moduladoras do art. 59 do Código Penal não acarreta em óbice à majoração da pena-base, eis que, como se sabe, a sanção penal na primeira etapa da dosimetria somente poderá manter-se no mínimo legal quando inexistir qualquer circunstância judicial desabonadora. 



    Impende ainda ressaltar que se revela adequada a exasperação no quantum aplicado na sentença, porquanto a resposta penal deve levar em consideração a análise qualitativa das circunstâncias judiciais, não se limitando a mera indicação quantitativa de moduladoras desfavoráveis. 



    Como é cediço, o julgador poderá valer-se de sua discricionariedade para atribuir maior ou menor importância à determinadas circunstâncias judiciais, atendendo, assim, ao princípio da individualização da pena. 



    [...] 



    É o que se observa na hipótese vertente, tendo em vista que o vultoso volume de entorpecente, como já dito, revela a necessidade de intensa reprovação, autorizando, por conseguinte, que a resposta penal seja robustamente recrudescida na medida do necessário para a prevenção e reprovação da conduta, ainda que em medida superior ao que seria obtido se aplicado o critério da "pena média". 



    Consigne-se, em arremate, que não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para elevar a pena-base e demonstrar – junto a outros elementos – a dedicação dos réus à atividades penalmente ilícitas para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 



    A proibição existiria caso o volume do entorpecente tivesse sido utilizado para quantificar simultaneamente a reprimenda na 1ª e 3ª etapas do procedimento de dosimetria, contudo, reitero, nenhum embargo haverá no emprego desse fator para afastar a minorante e, posteriormente, elevar a pena-base, porquanto, nessa hipótese, a ponderação do mesmo elemento ocorrerá em momentos completamente distintos. 



    [...] 



    Sobre a minorante do tráfico privilegiado, é evidente ser incabível à hipótese vertente, tendo em vista que o modus operandi adotado (transporte de vultosa quantidade de drogas, articulação entre vários indivíduos, expressiva remuneração) e as provas coletadas (especialmente através da supressão do sigilo telefônico) demonstram seguramente tratar-se de indivíduos dedicados a atividades criminosas. 



    Não bastasse, eles todos integram organização criminosa (lato sensu), tanto que, nestes autos, pesa contra eles a condenação pelo crime de associação para o tráfico. 



    O regime prisional deve ser mantido no inicial fechado para todos os condenados, pois as penas superam 08 anos e as circunstâncias judiciais avaliadas indicam que outro regime prisional seria insuficiente” (art. 33, §§ 2 e 3ª, do Código Penal). (eDOC 4, grifos nossos)



    Saliento que a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas.



    Em 18/08/2020, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar o RE 593.818 representativo de repercussão geral, firmou o Tema 150, estabelecendo que “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”, nos termos da ementa a seguir:  



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 



    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 



    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 



    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.” (RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-277  DIVULG 20-11-2020  PUBLIC 23-11-2020)  



    Foram opostos embargos de declaração, julgados em 25 de abril do corrente ano. Os embargos foram acolhidos apenas para aclarar o Tema 150, que passou a ser assim fixado: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”.



    Segue a ementa do referido julgado:  



    “Direito penal. Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema 150 da repercussão geral. Embargos acolhidos apenas para fins de esclarecimento da tese.



    1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão do Plenário Virtual desta Corte, que fixou a tese de repercussão geral referente ao Tema 150, nos seguintes termos: “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 



    2. A alegada omissão referente à existência de discricionariedade do juízo em utilizar ou não as condenações com período superior a cinco anos para o incremento da pena-base foi afirmada nos votos de todos os Ministros que formaram a maioria. 



    3. A possibilidade de reconhecer ou não como maus antecedentes condenações antigas ou desimportantes deriva dos institutos da individualização da pena e isonomia, bem como da necessidade de que a reprimenda seja suficiente e necessária para que o condenado não volte a delinquir. Tanto a consideração quanto a desconsideração dessas circunstâncias devem ser devidamente fundamentadas. 



    4. Embargos de declaração acolhidos, tão somente para aclarar a tese do Tema 150 da repercussão geral, que passa a ser fixada nos seguintes termos: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”. (RE 593818 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 04-05-2023  PUBLIC 05-05-2023)



    Diante disso, constato que o acórdão proferido pelo STJ, apontado como ato coator, está em consonância com o entendimento desta Corte, proferido no recente julgado que complementou o Tema 150. 



    Por fim, não prospera o argumento do impetrante de que a quantidade de drogas seria normal para a região de fronteira, e que a droga seria destinada para consumo próprio. A quantidade de 301kg de maconha é extremamente elevada, sendo impossível e até leviano defender tal tese.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus(art. 192, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente