Tribunal: STF
Processo: ARE 1417292
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-29
Data de publicação: 2024-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

 1.	Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:

“APELAÇÃO. ARTIGO 268 DO CÓDIGO PENAL. INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA. NORMA PENAL EM BRANCO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO OU COMPLEMENTAÇÃO. ATIPICIDADE. DECISÃO DE ARQUIVAMENTO MANTIDA.
Descumprimento de medidas sanitárias e distanciamento social durante a pandemia de COVID-19. Assente perante esta Turma Recursal Criminal o entendimento acerca da inexistência de norma reguladora ao art. 268 do CP, considerado norma penal em branco. Precedente: INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA. ART. 268 DO CP. NORMA PENAL EM BRANCO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO PENAL (ART. 22, I, CF). COMPLEMENTAÇÃO PELOS DEMAIS ENTES FEDERATIVOS COM REFLEXOS NA LEGISLAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. O art. 268 do CP é norma penal em branco, que necessita de complementação para sua exata delimitação e produção de efeitos jurídicos. Na esfera criminal essa complementação é de competência exclusiva da União, não competindo a Estados e Municípios complementar ato normativo próprio do poder federal que implique em reflexos na legislação penal. Ademais, o Decreto Estadual nº 20.534/2020 RS, no qual se embasa o órgão acusador para oferecer a denúncia, já contém as penalidades administrativas passíveis de imposição no caso em exame, quais sejam, multa, interdição da atividade e cassação do alvará de funcionamento, mais adequadas, proporcionais e ágeis, inclusive, que a rigidez de uma resposta penal que deve ser sempre tida como ultima ratio. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Criminal, Nº 71010280196, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em: 21-02-2022)
RECURSO DESPROVIDO.” (e-doc. 9, p. 8-9)

 2.	Nas razões recursais, a parte recorrente alega violação ao art. 22, inc. I, da Constituição da República, sustentando que o art. 268 do Código Penal, conquanto configure norma penal em branco, é passível de regulamentação pelos entes federados, de modo a complementar e dar sentido ao elemento normativo do tipo, enquanto o que não se permite, sob pena de transgressão ao princípio da legalidade, é a criação de um novo tipo penal (e-doc. 12).

É o relatório.

Decido.

 3.	Embora parte da matéria versada neste recurso tenha sido devidamente prequestionada e, em tese, se amolde ao leading case firmado por esta Corte no julgamento do ARE nº 1.418.846/RS, Tema nº 1.246 do ementário da Repercussão Geral – possibilidade de complementação, pelos entes subnacionais, de norma penal em branco (art. 268 do Código Penal) –, verifico que o acórdão recorrido não se limitou a esse fundamento para a negativa de provimento, o que atrai o óbice do enunciado nº 283 da Súmula do STF, segundo o qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.

 4.	Com efeito, transcrevo do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:

“O próprio Decreto Municipal nº 20.534/2020 da Prefeitura de Porto Alegre, utilizado na denúncia como fundamento legal para a tipificação da conduta, contém em seu art. 24 o rol das penalidades aplicáveis aos casos de descumprimento das medidas restritivas adotadas – multa, interdição total da atividade e cassação de alvará de localização e fundamento – todas de cunho administrativo e, indiscutivelmente, mais adequadas proporcionais e ágeis, inclusive, que a rigidez de uma resposta penal, que deve ser sempre tida como ultima ratio.

E não fosse suficiente por todo o fundamento, há mais!

A tipificação dada, e mesmo a consequência penal da conduta há de ser de efeito concreto, de modo que a conduta represente potencialidade alguma, em verdadeiro perigo concreto, de propagar doença contagiosa. Destarde, a saúde pública é o bem juridicamente tutelado, como correlata ao prestígio da determinação da Administração em fazer cessar ou conter a propagação de doença contagiosa.

Pois bem! A conduta assim tomada não pode jamais permitir a seletividade penal, de modo que uma determinada conduta humana e/ou social exatamente como o mesmo ‘risco’ seja aceita e outra seja considerada crime. É precisamente o que se faz quando se classificam atividades ditas ‘essenciais’ e outra em que se pretenda criminalizar draconianamente, como quer o Ministério Público, atividade lícita. Para o efeito de transmissibilidade e disseminação da COVID-19, não há diferença alguma entre uma aglomeração de mais de 60 pessoas em transporte público, ou mesmo em supermercados ou farmácias ou postos de saúde da aglomeração denunciada pela acusação com com potencial de propagação da doença. Aí que precisamente a acusação falece de consistência ao deixar de discriminar e descrever exatamente como – e nem se imagina conseguisse fazê-lo – uma determinada atividade com aglomeração PROPAGAA a doença e como outra atividade, bastante a diferenciação por sua natureza, mas com base em MESMOS FATOS não propague a doença. Também por isso a pretensão à criminalização da conduta definida administrativamente como infração sanitária não se sustenta, porque afronta a igualdade material da norma penal ao considerar um mesmo fato criminoso e outro não.” (e-doc. 9, p. 5-6; grifos acrescidos)

 5.	Como se vê, ainda que se reconheça, na conformidade do que decidiu esta Suprema Corte, que o art. 268 do Código Penal pode ser complementado por atos normativos infralegais editados pelos entes federados, “sem que isso implique ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito penal” (ARE nº 1.418.846-RG/RS, Rel. Min. Presidente, j. 24/03/2023, p. 03/04/2023), no caso concreto, o acórdão recorrido se assenta também em outros fundamentos, os quais não foram devidamente enfrentados no recurso extraordinário.

 6.	Nesse sentido, observo que foi reconhecida a atipicidade da conduta em virtude da inobservância do caráter fragmentário e subsidiário do direito penal, visto que as sanções administrativas, na visão do TJRS, seriam “indiscutivelmente mais adequadas, proporcionais e ágeis”. Ademais, foi ressaltado que o direito penal não poderia assumir feição seletiva, a ponto de criminalizar a mesma conduta que, se praticada no contexto de atividades ditas “essenciais”, não implicaria qualquer consequência penal.

 7.	Oportuno registrar que no próprio voto condutor do caso-piloto, a Ministra Relatora destacou que “a determinação do poder público, editada com a finalidade de impedir introdução ou propagação de doença contagiosa, precisa ser clara, baseada em evidências científicas, cogente – não bastando a mera recomendação ou protocolos de conduta – em conformidade com o princípio da proporcionalidade”, de tal modo que se revela possível “o exame de constitucionalidade e de legalidade das normas complementadoras a ser realizado a cada ato normativo e a cada fato imputado” (ARE nº 1.418.846-RG/RS, Rel. Min. Presidente, j. 24/03/2023, p. 03/04/2023).

 8.	Esse exame da legislação local, contudo, não é viável de ser feito no âmbito do recurso extraordinário, conforme remansosa jurisprudência, na esteira do enunciado nº 280 da Súmula do STF. Cito, nesse sentido, em caso idêntico (oriundo do TJRS), o que decidido no ARE nº  1.416.951/RS pelo eminente Min. Dias Toffoli:

“Com efeito, o Tribunal de origem decidiu a lide amparado nas legislações infraconstitucional e local pertinentes (Lei nº 13.979/20 e Decreto nº 20.534/2020-RS). Assim, a afronta ao dispositivo constitucional suscitado no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Além disso, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame da legislação local, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte.”
(ARE nº 1.416.951/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27/02/2023, p. 02/03/2023)

 9.	Nesse mesmo sentido, todos oriundos do Rio Grande do Sul, conferir: ARE nº 1.417.228/RS (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/03/2023, p. 21/03/2023), ARE nº 1.414.765/RS (Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 25/01/2023, p. 26/01/2023) e ARE nº 1.417.234/RS (Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 30/01/2023, p. 1º/02/2023).

 10.	Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 29 de janeiro de 2024

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator