Tribunal: STF
Processo: HC 242704
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Fundamentação idônea. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Regime inicial. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Geovane Junio de Melo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 2.462.991/MG (evento 4, fls. 161-4).



    O Paciente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) (evento 4, fls. 34-49).



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão no regime prisional mais brando. Assevera inidônea a fundamentação do decreto condenatório para não aplicar o redutor, porquanto lastreada, exclusivamente, na prática de atos infracionais. Requer o redimensionamento da pena, com a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HISTÓRICO INFRACIONAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, firmou a compreensão de que a prática de atos infracionais pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, desse modo, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração. 



    2. No caso dos autos, o acórdão impugnado faz clara referência a vários atos infracionais praticados pelo agravante em momento imediatamente anterior à data em que este completou 18 anos de idade. Diante desse cenário, não há como acolher a pretensão aqui veiculada, pois o quadro fático assentado pelas instâncias de origem efetivamente revelou a dedicação do réu a atividades criminosas. 



    3. Agravo regimental desprovido.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O magistrado de primeiro grau afastou a aplicação do tráfico privilegiado, tendo em vista que, “Em relação à causa da redução da pena do §4º do art. 33 da Lei n° 11.343 de 2006, denota-se que sua CAI atesta que cumpriu medidas socioeducativas por atos infracionais, enquanto adolescente, e ainda possui duas condenações criminais transitadas em julgado por receptação e ameaça, transitadas em julgado posteriormente aos fatos da denúncia ( ID 9573785912), tudo a demonstrar dedicação criminosa. Portanto, afasto a referida causa de redução de pena.” (evento 3, fl. 107).



    A Corte local ao manter o afastamento da minorante, ressaltou que “Com total acerto procedeu o d. Magistrado Sentenciante ao refutar a minorante, eis que, embora atos infracionais não se confundam com crimes, o artigo 103 do ECA considera ‘ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal’, ou seja, realizada uma conduta prevista como crime por pessoa menor de idade, portanto, penalmente inimputável pelo critério idade, realizado está o ato infracional análogo a crime e, portanto, seu agente submete-se às medidas socioeducativas previstas em lei. Vigoram, assim, para os atos infracionais, as mesmas circunstâncias impostas ao crime, para a configuração da dedicação à atividade criminosa e impossibilidade de concessão do privilégio no tráfico. Ações penais em curso e inquéritos, que configuram meras “anotações”, seja na certidão de antecedentes criminais ou na certidão de antecedentes do menor, chamada ainda de certidão de antecedentes infracionais, não configuram dedicação à atividade criminosa, segundo tema vinculante 1.139 do STJ. Contudo, condenações definitivas por crimes ou, analogamente, sentença definitiva de procedência da existência do ato infracional análogo a crime, com imposição de medida socioeducativa ao menor, denota a dedicação do agente à atividade criminosa. (...). Na espécie, verifica-se que Geovane ostenta sentenças definitivas de procedência da prática de atos infracionais análogos a crimes diversos, o que denota que, em momento imediatamente anterior ao que completou 18 anos de idade, ou seja, pouco antes dos fatos ora examinados, ele já se encontrava imiscuído na prática criminosa, fazendo da criminalidade seu meio de vida. (...) O fato de, ao completar a maioridade, praticar o crime de tráfico, evidencia que infelizmente nenhuma das medidas anteriores, nem mesmo as mais gravosas, surtiram efeito em sua ressocialização, e que ele permaneceu, embora ainda primário, considerando-se a nomenclatura técnica e adequada que distingue o crime do ato infracional, reiterando condutas contrárias ao direito e colocando em desguardo a ordem e a segurança públicas.”



    Na mesma toada, o Superior Tribunal de Justiça destacou que “De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Ainda, "prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento" (HC n. 663.705/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022). Na espécie, não verifico a ocorrência de constrangimento ilegal na consideração dos atos infracionais praticados pelo recorrente para a negativa de concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Isso, porque o acórdão impugnado faz clara referência a atos infracionais equiparados a crimes diversos praticados por ele em momento imediatamente anterior à data em que completara 18 anos de idade. E, embora não seja detalhada a natureza dos atos, a quantidade evidencia a sua dedicação a atividades criminosas.”



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via, pois em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte’ (HC 235.834-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 27.02.2024).



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023);  “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    De resto, é firme o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC 218.217AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022). 



    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, “por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024).



     



    Por fim, permanecendo inalterada a dosimetria da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de junho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente