Tribunal: STF
Processo: RE 1469921
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-08
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. MATERIAIS EMPREGADOS NA EXECUÇÃO DE SERVIÇO. LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 2003. DECRETO-LEI Nº 406, DE 1968. TEMA RG Nº 247. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:  



     “Apelação. ISS. Ação ordinária julgada procedente para o fim de anular o lançamento e determinar a exclusão dos valores incidentes sobre os materiais empregados na execução do serviço. Recurso do município. Pretensão à reforma. Acolhimento. Caso concreto em que o serviço foi prestado já na vigência da LC 116/2003, que tratou da questão de maneira diversa do artigo 9° do Decreto-Lei 406/1968 (objeto de análise no RE 603.497) e em sua lista própria passou a tratar de forma específica (item 7.02 e 7.05) o serviço prestado pela impetrante, só excluindo da base de cálculo do ISS o valor correspondente ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador, fora do local da realização dos serviços. Observância do artigo 2°, § 1°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o afastamento do artigo 9° do Decreto-Lei 406/1968 do caso em análise. Incidência da regra geral pela qual os serviços especificados na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 e à lei do Município competente ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, sendo a base de cálculo o valor total do serviço, sem o abatimento postulado. Honorários advocatícios incabíveis. Artigo 25 da lei 12.016/09. Sentença reformada. Recurso provido.” (e-doc. 69, p. 1).  



    2. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos para sanar erro material verificado na ementa, sem modificação substancial do julgado (e-doc. 22).       



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base nas alíneas “a” e “d” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 1º, 145, § 1º, 146, incs. I e III, al. “a”, art. 150, 151, inc. III, 155, inc. II e § 2º, inc. IX, al. “b”, e 156, inc. III, todos da Constituição da República. Sustenta que o art. 7º da Lei complementar nº 116, de 2003, não revogou expressamente o art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 1968, sendo, na verdade, ambos os diplomas compatíveis entre si. Em sua visão, a regra geral do ISS é de que sua base de cálculo revela-se o preço do serviço, contudo remanescem as regras especiais, como é o caso dos autos. Assim, “a norma fixada pelo § 2° do art. 9° do Decreto-lei n. 406/68, que prevê a dedução dos valores dos materiais empregados na construção civil e das subempreitadas impera sobre dispositivo de lei municipal, razão pela qual, a Lei - Municipal, ao deliberar sobre a base de cálculo do ISS, desobedeceu o princípio da da hierarquia das leis, afrontando o Decreto-lei n. 406/68, que tem ‘status’ de lei complementar, hierarquicamente superior à lei ordinária” (e-doc. 28, p. 13). Portanto, entende ser legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, independentemente deste ser fabricado ou adquirido pelo fornecedor.  



    4. A recorrida, nas contrarrazões, manifesta-se pela inadmissão do recurso extraordinário e, no mérito, pelo desprovimento (e-doc. 33).  



    5. Instado pelo Superior Tribunal de Justiça, em novo juízo de admissibilidade, a Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal a quo remeteu os autos ao órgão julgador para que esse observasse o Tema nº 247 do ementário da Repercussão Geral. Esta manteve o acórdão recorrido, em julgamento que ostenta a seguinte ementa:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Artigo 1.030, II, do CPC/2015. Acórdão proferido na apelação que deu provimento ao recurso fazendário e reconheceu ser incabível a dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS questionado, eis que não comprovado que as mercadorias foram produzidas pelo prestador, fora do local da prestação dos serviços e que foram submetidas ao recolhimento do ICMS. Julgamento do Segundo Ag. Reg. no RE 603 .497/MG pelo C. STF (tema 247). Devolução à Turma Julgadora para adequação ou manutenção da decisão. Ausência de divergência entre a conclusão do v. aresto reexaminado e o acórdão paradigma (Segundo Ag. Reg. no RE 603.497/MG -- tema 247 do STF). Entendimento manifestado pela Corte Constitucional, no sentido de que a exegese restritiva da cláusula de dedução não implica ofensa à Constituição Federal, tampouco à tese de recepção do art. 9º § 2°, do DL 406168. A análise do processo legislativo que culminou na edição da LC 116103, ademais, revela que o intuito do legislador, ao prever a possibilidade de dedução dos materiais no caso dos subitens 7.02 e 7 .05, foi de evitar a incidência simultânea do ICMS e ISS sobre tais mercadorias. Manutenção do v. Aresto recorrido , nos termos do art. 543-13, § 3°, do CPC/1973 (artigos 1.030, II, e 1.040, II, do CPC/2015).” (e-doc. 50, p. 3).



    6. Diante dessa decisão, a Presidência da Seção de Direito Público do TJSP remeteu os autos a este STF (e-doc. 57).  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Para melhor compreensão da questão controvertida, convém transcrever excerto da fundamentação do acórdão recorrido:



    “A tese definida pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral (RE 603.497/MG), e que, na análise de fatos ocorridos sob a égide exclusiva do Decreto-Lei 406/1968 e do seu artigo 9% §2º, reconheceu como cabível a dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na construção civil (o l (objeto do tema 247), não abrange fato gerador ocorrido na vigência da Lei Complementar n. 116/2003, como no caso dos autos.



    Com efeito, a ratio decidendi do precedente, que é seguido por esta Câmara, se distingue do caso concreto, pois os fatos geradores aqui analisados ocorreram já na vigência da LC 116/2003 e sua respectiva lista anexa, não havendo que se aplicar as disposições do § 2° do art. 90do Decreto- lei n. 406/1968, tampouco os precedentes jurisprudenciais nele fundados. Ou seja, conforme devidamente explicitado no v. acórdão reexaminado, o que se pode deduzir da base de cálculo dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 é o valor relativo ao ‘fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS’.



    (...)



    Portanto, não há qualquer divergência entre o quanto decidido pela Suprema Corte e o v. Acórdão ora reexaminado.” (e-doc. 50, p. 4-8).  



    8. Por sua vez, no âmbito do Tema nº 247 do repertório da Repercussão Geral, cujo paradigma é o RE nº 603.497-AgR-segundo/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 29/06/2020, p. 13/08/2020, este STF assentou que “o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988”, em julgamento assim ementado:  



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.” (grifos nossos).  



    9. Com efeito, não há dissonância entre o acórdão recorrido e o que decidido por esta Suprema Corte no caso-líder supracitado.  



    10. Noutro giro, conforme posto no próprio Tema nº 247 do ementário da Repercussão Geral, verifica-se a inexistência de controvérsia de índole constitucional a ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, somente pela análise do quadro fático constante dos autos e da legislação infraconstitucional seria possível concluir de forma diversa do assentado pelo Colegiado de origem, providência inviável em sede extraordinária, tendo em vista o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:  



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. ART. 9º, § 2º, A, DO DL 406/1968. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 284/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao REsp da Fazenda Pública. 2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). 3. Recurso que apresenta razões dissociadas do acórdão recorrido (Súmula 284/STF). 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.447.504-AgR/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, j. 27/11/2023, p. 07/12/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RE nº 568.204-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 15/09/2009, p. 16/10/2009).



    “EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. ISSQN. Possibilidade de dedução da base de cálculo veiculada pelo Decreto-lei nº 406/68. Falta de prequestionamento. Ofensa ao art. 5º, II, LIV, LV e XXXV. Reflexa. Multa de 50%. Fatos e provas. Súmula nº 279/STF. 1. Os arts. 5º, incisos II, XXXV, LIII, LIV e LV; 37, caput; e 93, inciso IX, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que eventual contrariedade ao art. 5º, II, LV, LIV e XXXV, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. 3. O acórdão recorrido decidiu pela inexistência de provas nos autos a comprovar que a situação da agravante se enquadrava na situação descrita no Decreto-lei nº 406/68, o qual prevê a possibilidade de dedução de certos valores dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço, para fins de ISS. Revolvimento de fatos e provas. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Razões insuficientes para caracterizar, de plano, a irrazoabilidade e a desproporcionalidade da multa fiscal aplicada em relação à hipótese dos autos, sendo certo que, no caso dos autos, eventual efeito confiscatório da multa somente seria aferível mediante averiguação do quadro fático-probatório, o que é vedado na via estreita do recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 5. Agravo regimental não provido.”



    (AI nº 687.642-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 07/02/2012, p. 09/03/2012).



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DESCONTO DOS VALORES DE SUBEMPREITADAS. FATO GERADOR POSTERIOR A LC Nº 116/2003. REVOGAÇÃO TÁCITA DO DECRETO Nº 406/1968. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, infirmar a revogação do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pelo art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003 demanda necessariamente a análise e a interpretação dessa legislação infraconstitucional. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.”



    (RE nº 826.713-AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 24/02/2017, p. 13/03/2017).  



    11. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF. Sem condenação em honorários recursais, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.  



    Publique-se.  



    Brasília, 8 de janeiro de 2024.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator