Tribunal: STF
Processo: ARE 1475042
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DOS TEMAS RG Nº 339 E Nº 784 NA ORIGEM. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. INCIDÊNCIA DO TEMA Nº 318 AGRAVO CONHECIDO, EM  PARTE,  E, NESSA PARTE, NEGADO PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado: 



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SAUDE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO. INCOMPETÊNCIA DO TJBA. REJEIÇÃO. DIREITO À CONVOCAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATOS EM NUMERO SUFICIENTE AO CHAMAMENTO DA IMPETRANTE. DIREITO LIQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.



    1. Objetivando a impetração também a nomeação e a posse de candidato aprovado em concurso público, acertada a presença do Prefeito no polo passivo, na medida em que lhe compete prover os cargos públicos municipais. 



    2. É competente o Tribunal de Justiça para o processamento e julgamento de mandado de segurança contra ato do Prefeito (RITIBA, art. 92, I, “h”, “6”). 



    3. Possui direito líquido e certo à convocação o candidato que comprova cabalmente a sua preterição pela Administração, a partir da contração temporária de pessoal, em quantitativo suficiente a alcançar a sua posição, para o cargo público para o qual foi classificado. Segurança concedida.” (e-doc. 6).



    2. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos (e-doc. 10).



    3. No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, do permissivo constitucional, o Município de Salvador aponta violados os arts. 2º; 5º, LXIX; 37, caput e incs. I, II, III e IV; e 93, inc. IX, da Constituição da República (CRFB). Aponta, inicialmente, a negativa de prestação jurisdicional quanto às matérias suscitadas nos embargos declaratórios opostos. 



    3.1. No mérito, afirma violados os princípios separação dos poderes, da legalidade e da vinculação ao edital, tendo em vista a propositura da ação após o prazo de validade do concurso e a discricionariedade da Administração Pública quanto à conveniência e oportunidade de convocação dos aprovados no certame. Aduz, ainda, o não cabimento do mandado de segurança em razão da necessidade de dilação probatória, porquanto as provas pré-constituídas não seriam suficientes para comprovar a existência de direito líquido e certo, pois os documentos acostados pelo Município comprovariam a inexistência de contratações temporárias ou terceirizações (e-doc. 12).



    É o relatório.



    Decido.



    4. De início, verifica-se que o Juízo primeiro de admissibilidade aplicou os Temas nº 339 e nº 784 do ementário da Repercussão Geral no tocante às matérias alusivas à ofensa ao art. 93, inc. IX, da CRFB e à existência de direito subjetivo da ora recorrida à nomeação em face da ocorrência de preterição, sendo incabível, nesses pontos, o presente agravo, conforme o precedente do Plenário desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Decisão mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Cabimento. Prequestionamento. Ausência. Precedentes. 1. Incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Embora cabível o agravo previsto no art. 1.042 do CPC quanto às questões remanescentes, é inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência da Súmula nº 282/STF. 4. Agravo regimental não provido.”



    (ARE nº 1.282.326-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 28/09/2020, p. 10/02/2021; grifos nossos).



    5. Desse modo, merecem apreciação por esta Corte somente as alegações de violação aos arts. 2º e 5º, LXIX, da CRFB. 



    6. Transcrevo, por oportuno, os seguintes fundamentos do acórdão recorrido:



    “No MÉRITO, o caso é de concessão da segurança. 



    A controvérsia repousa na existência, ou não, de direito líquido e certo da impetrante de ser convocada para as futuras fases do certame para o cargo de Profissional de Atendimento Integrado — Terapeuta Ocupacional —- SMS/NASF/20h, apesar de não aprovada dentro do número de vagas ofertadas no edital, diante da ocorrência de desclassificações de candidatos em melhor colocação e da preterição decorrente da contratação de pessoal, a título precário, para a mesma função no prazo de vigência do concurso. 



    A impetrante restou classificada na 29º posição para o referido cargo (fls. 125), em disputa de 22 vagas anunciadas no edital, sendo 21 para a ampla concorrência, resultando, portanto, em cadastro reserva. 



    Denuncia, contudo, a ocorrência de contratações temporárias — num total de 11 — para o mesmo cargo a que concorreu, numa caracterização de preterição, em total desrespeito aos classificados no processo seletivo acima destacado. Além disso, evidencia a ocorrência de 03 desclassificações de candidatos em posições anteriores (fls. 160), sendo o bastante para nascer o seu direito subjetivo à convocação para as etapas pré-admissionais e posterior nomeação. 



    Nas suas informações, a autoridade impetrada, equivocadamente, apresentou notas pertinentes ao cargo de Profissional de Atendimento Integrado — Terapeuta Ocupacional — SMS — 20h, quando, conforme a listagem de fls. 125, a impetrante disputou vaga para o de Profissional de Atendimento Integrado — Terapeuta Ocupacional — SMS/NASF/20h. Dessa forma, analisou inadequadamente a situação da impetrante, afirmando que “existem [...] 12 candidatos do cadastro de reserva que lograram melhor resultado no concurso” (fls. 289). Em verdade, remanescem apenas 06 candidatos em melhor classificação que a impetrante, considerando-se o cadastro reserva em relação ao número de vagas editalícias. 



    É sabido que a convocação de candidato aprovado em cadastro reserva se situa, dentro do período de validade do certame, no campo da discricionariedade da Administração, havendo em seu favor apenas a mera expectativa de direito. Superado o prazo de validade, porém, se comprovada a preterição do classificado, a partir da inobservância da ordem classificatória ou de contratação de pessoal a título precário para preencher aquele determinado cargo ou função, tal condição de mera expectativa se convola em direito subjetivo líquido e certo. 



    (...)



    Através do documento de fls. 160, evidencia-se que a Administração Pública Municipal demonstrou a necessidade de convocação de candidatos até a 23º posição, ocorrendo, porém, 03 desclassificações no curso do certame, todas praticadas anteriormente ao término da validade deste. Isso fez com que os candidatos até a 26º colocação passassem a ocupar posição dentro do número de vagas. 



    Ademais, através dos documentos de fls. 162/220, consistente na relação extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES), a impetrante comprovou a existência de 11 vagas sendo ocupadas por contratações precárias. Isso é o bastante para transmudar a condição da impetrante de mera expectativa para real direito subjetivo à convocação. 



    Ao contrário do que intenta fazer crer o impetrante, a referida documentação é válida para fins de comprovar a existência de contratação irregular, na medida em que, nos termos da própria legislação que rege a matéria, o CNES ‘se constitui como documento público e sistema de informação oficial de cadastramento de informações de todos os estabelecimentos de saúde no país, independentemente da natureza jurídica ou de integrarem o Sistema Único de Saúde (SUS)’, e possui como finalidade, dentre outras, ‘fornecer informações que apoiem a tomada de decisão, o planejamento, a programação e o conhecimento pelos gestores, pesquisadores, trabalhadores e sociedade em geral acerca da organização, existência e disponibilidade de serviços, força de trabalho e capacidade instalada dos estabelecimentos de saúde e territórios’. (Portaria nº 1.646, de 02/10/2015, do Ministério da Saúde)



    (...)



    Também não vingam as alegações do ente municipal no sentido de impossibilidade de convocação após o vencimento do prazo de validade do certame. 



    Ora, a Administração Pública possui exatamente até o referido termo para convocar e nomear, segundo os critérios da conveniência e oportunidade, nascendo para o impetrante, somente após a expiração da validade do concurso, e diante da omissão do poder público, o interesse jurídico de buscar o Poder Judiciário para fazer cumprir o seu direito líquido e certo de ser nomeado no cargo para o qual — após a caracterizada preterição — passou a fazer jus. 



    (...)



    Ao afirmar que ‘o Município não possui funcionários temporários, sob a modalidade REDA ou qualquer outra’, deveria o impetrado demonstrar documentalmente a natureza dos vínculos dos funcionários municipais da área em questão, bem como as situações de afastamento de servidores que autorizariam a contratação temporária, a fim de evidenciar a citada assertiva. 



    Ademais, olvida-se o agente público que se trata de um cargo público, criado especificamente por lei, para atender às necessidades da população, de modo que é obrigação precípua do administrador suprir os referidos cargos porventura existentes para cumprir esse dever. Não bastasse, a abertura de certame para tal fim gera, tanto nos candidatos que dele participam, quanto na população que fiscaliza os atos públicos, a expectativa de ter seus direitos albergados; aqueles de obter a eventual nomeação, e esta de ter atendido da melhor forma possível suas necessidades públicas. 



    Em suma, a Administração até pode redimensionar e reorganizar o serviço de modo a necessitar de menos servidores efetivos, desde que o faça, porém, mediante lei. Esta não é, contudo, a situação dos autos, onde não se restou comprovado a desnecessidade dos cargos ocupados por contratados temporários. 



    Por isso, a propósito, que a atuação do Judiciário, conclamado pela parte, não viola a autonomia de organização dos serviços e nem desrespeita a independência de Poderes, ao contrário do que alega o impetrado. O Judiciário, na situação narrada, apenas conforma os interesses, de modo a garantir o direito da parte de não ser preterida em concurso público, após a devida comprovação de contratação irregular pelo ente público, principalmente diante do término da validade do concurso público, após o que, é sabido, é menor ainda (ou inexistente) o interesse da Administração de convocar os aprovados. 



    (...)



    Demonstrada a contratação irregular pela Administração Pública, inafastável é a necessidade do serviço para a mesma função para a qual foi aprovada a impetrante e, por conseguinte, da existência de vagas em quantitativo tal que suficiente para alcançar a posição de sua classificação. 



    Ocorrente a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo líquido e certo à nomeação, pois. 



    Ex positis, voto no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, para determinar à autoridade impetrada que promova a imediata convocação da impetrante para a próxima fase do certame (apresentação de documentação e realização dos exames pré-admissionais) do cargo de Profissional de Atendimento Integrado — Terapeuta Ocupacional — SMS/NASF/20h e, em caso de êxito nesta, dê-lhe a nomeação e a posse.” (e-doc. 6, p. 3-9)



    7. Como se pode perceber, o Tribunal de origem, com fundamento nos elementos probatórios coligidos, assentou a existência de direito líquido e certo da ora recorrida e a ausência de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. Assim, para divergir do que assentado pelo Colegiado a quo seria necessário reexaminar os pressupostos fático-probatórios dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, incidindo, assim, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    8. Por fim, ressalto que esta Corte, no exame do AI nº 800.074/SP, da relatoria do e. Ministro Gilmar Mendes (Tema RG nº 318), assentou não possuir repercussão geral a matéria relativa aos requisitos do mandado de segurança, em face da natureza infraconstitucional do debate. A ementa do paradigma ficou assim redigida:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.”



    9. Ante o exposto, conheço, em parte, do agravo e, nessa parte, nego-lhe provimento. Sem condenação em honorários recursais (enunciado nº 512 da Súmula do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de janeiro de 2024.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator