Tribunal: STF
Processo: HC 237349
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 821.689/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 1 ano, 8 meses e 11 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 169 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput c/c § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (e-doc. 2).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, de modo a afastar a causa de diminuição e, com isso, elevar a sanção para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 555 dias-multa. A substituição da pena por restritivas de direitos foi tornada insubsistente (e-doc. 10).



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. 



    5. Neste habeas corpus, a defesa aponta constrangimento ilegal na definição da pena-base, tendo como indevido o aumento implementado em razão da quantidade de droga. Afirma atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do tráfico privilegiado. Diz ocorrido bis in idem, uma vez que o volume de entorpecentes teria justificado o aumento na primeira etapa da dosimetria e o afastamento da causa de diminuição. Frisa ser cabível a substituição da pena por restritivas de direitos.



    6. Busca, liminarmente e no mérito, o restabelecimento da sentença. 



    7. A condenação transitou em julgado em 25/03/2023 (e-doc. 9, p. 96).



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. A condenação do paciente transitou em julgado em 25/03/2023, e esta impetração foi formalizada apenas em 23/01/2024. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a petição inicial, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). A esse respeito, destaco ainda: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020,p. 14/12/2020; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    12. No caso, a dosimetria da pena foi realizada nos seguintes termos:



    “A forma como embalada, acondicionada e ocultada a droga, as circunstâncias de sua apreensão, sua grande quantidade — mais de 49 quilogramas de 'cannabis sativa', dispersos em cinquenta 'tijolos' — a consequente prisão em flagrante dos indigitados, somadas a suas situações econômicas — não trouxeram prova de ocupação lícita —, à confissão do acusado Kauan e aos coerentes depoimentos dos agentes policiais, não deixam margem a dúvidas da prática habitual da traficância.



    (...)



    Não obstante, as penas merecem redimensionamento. 



    A grande quantidade de droga apreendida autoriza, na fase inicial do cálculo dosimétrico, a exasperação, ora se elegendo a fração de 1/3 a esse título, alçando-se as penas a 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa.



    Sopesada a atenuante da confissão espontânea, de bom alvitre a diminuição a esse título à conta da sexta parte, recuando, as penas, a 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa, tornadas definitivas, ausentes circunstâncias modificadoras, com pecuniária no menor valor unitário. 



    As peculiaridades do caso estão a indicar que não é o caso de aplicação da benesse da lei especial, que ora se cancela. 



    Nítido o entrosamento mantido entre o réu e seu fornecedor, registrado em conversas entre eles entabuladas no celular apreendido, consoante anotado no relatório policial. 



    Aliás, o acusado, ao ensejo de seu interrogatório, não só admitiu que tinha ciência de que transportava droga como que não era a primeira oportunidade em que prestava serviços 'ao pessoal'. 



    A isso se somam os coerentes depoimentos policiais e o fato de que não trouxe, o réu, comprovação de que se dedicasse, ao tempo do desatino, a trabalho lícito, não se exigindo grande esforço mental para se deduzir que pela quantidade de droga com ele apreendida, gozava da confiança de seu fornecedor, o que não se adquire em parco espaço de tempo. 



    O 'quantum' da pena, que 'de per si' seria suficiente a não se vislumbrar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que ora se cancela, em observância ao preconizado no artigo 44 do Código Penal, alinhado às peculiaridades do caso, que contou com apreensão de grande quantidade de droga, cuja nocividade não se desconhece, não estão a recomendar qualquer benesse ao apelante, que poderia soar como incentivo a novas investidas na senda criminosa, traduzindo-se em verdadeira impunidade, contrário do que busca a Sociedade; cancelada, pois, a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. (...)” (e-doc. 10, p. 4-5; grifos nossos).



    13. Considerada a expressiva quantidade de droga apreendida, de mais de 49 quilos, a definição da pena-base atendeu ao disposto no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, em cujos termos “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Inexiste, portanto, ilegalidade a ser reparada.



    14. No que diz respeito à causa de diminuição, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    15. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, entendeu não preenchidos os requisitos legais, concluindo pela dedicação a atividades criminosas, a partir de conversas com o fornecedor da droga, constantes do celular apreendido, e da confissão do paciente de que “não era a primeira oportunidade em que prestava serviços 'ao pessoal'”.  



    16. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação do redutor. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    17. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    18. Não procede o argumento relativo à ocorrência de bis in idem, pois, conforme destacou o ministro relator, no STJ, “ o aumento da pena-base operou-se em decorrência da aplicação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (quantidade da droga) e o afastamento do redutor da pena ocorreu pela constatação de diversos elementos fáticos (...), que levaram o Tribunal a concluir que o paciente dedicava-se à atividade criminosa” (e-doc. 11, p. 7), em especial a relação entre o paciente e o fornecedor da droga e a confissão de que prestara serviço ao grupo criminoso anteriormente.



    19. Da mesma forma, mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inviável a substituição por restritivas de direitos (art. 44, inc. I, do Código Penal).  



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de março de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator