Tribunal: STF
Processo: HC 237229
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-29
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, CLARA E ESPECÍFICA, DOS DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL TIDOS COMO VIOLADOS E OBJETOS DE INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. APREENSÃO DE DROGAS E DE DIVERSOS PETRECHOS RELACIONADOS AO CRIME. SUPOSTA ILEGALIDADE NA VEDAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL. IMPROCEDÊNCIA. REDUTOR OBSTADO COM BASE EM ELEMENTOS QUE TRANSCENDEM A QUANTIDADE/DIVERSIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. Agravo regimental improvido.” (eDOC.03, p. 355)



    Busca, em síntese, a concessão da ordem a fim de: “(i) com relação à paciente Thalya, deferir a prisão domiciliar e elaborar “o cálculo da pena nos autos da execução criminal já com a aplicação da fração de 1/8 (...) para a progressão de regime”; (ii) com relação a ambas as pacientes, reduzir a pena imposta pelas instâncias de origem, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.”



    Recebidos os autos no plantão judiciário, o e. Ministro Luís Roberto Barroso, no exercício da Presidência (art. 13, VIII, RISTF), deferiu a liminar em favor das paciente determinando “o regime aberto domiciliar até o julgamento de mérito deste habeas corpus, ressalvada a necessidade de expedição de nova ordem de prisão por fundamentação idônea”.



    A PGR manifestou-se ciente da decisão (eDOC.10)



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, ao deferir a medida liminar, o Ministro Luís Roberto Barroso, no exercício da Presidência (art. 13, VIII, RISTF), consignou:



    “9. O poder geral de cautela é exercido num juízo preliminar em que devem ser examinadas, simultaneamente, a urgência da atuação jurisdicional e a plausibilidade jurídica do pedido. A tutela de urgência, portanto, deve ser concedida sempre que demonstrada a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC). 



    10. No caso, estão demonstradas a plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e a urgência da decisão (periculum in mora). 



    11. A hipótese é de pacientes primárias, condenadas pelo tráfico de reduzida quantidade de drogas (25,7g de cocaína e 85,4g de maconha). A paciente THAYLA JAQUELINE GARCIA, condenada a 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, “é primária, possui residência fixa e é mãe de três crianças menores de 12 anos, sendo um deles autista (Nikolas Matheus Garcia Barbosa), atualmente com 10 anos de idade”. Já KARINA GARCIA DOS SANTOS confessou a prática do delito e restou condenada igualmente a 5 anos de reclusão, no regime semiaberto (considerada a detração). 



    12. Nesse contexto, considero suficientemente demonstrada a plausibilidade jurídica do pedido cautelar verbalizado nestes autos, notadamente ante a possibilidade de eventual incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com repercussão tanto no regime penitenciário quanto na eventual substituição da pena (arts. 33 e 44 do Código Penal).



    13. Diante do exposto, e sem prejuízo de reanálise da matéria pelo eminente relator, defiro a medida cautelar para, excepcionalmente, conceder às pacientes o regime aberto domiciliar até o julgamento de mérito deste habeas corpus, ressalvada a necessidade de expedição de nova ordem de prisão por fundamentação idônea.”



    2. Ultrapassada a fase liminar, após a devida instrução do writ, entendo que, como bem consignou a decisão exarada em sede cautelar, a dosimetria da pena aplicada pelas instâncias ordinárias desborda da jurisprudência dessa Corte e por isso comporta reparos. 



    Consigno que muito embora a impetração, a rigor, não deva ser conhecida, pois figura como sucedâneo de revisão criminal, a ilegalidade constatada é aferível de pronto, e impacta diretamente a liberdade ambulatorial, admitindo, por isso, concessão da ordem de ofício. 



    Na espécie, o Juízo singular negou a incidência a minorante prevista no art. 33,§4° da Lei 11.343/2006, em razão da quantidade e variedade de drogas apreendidas, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 170):



    “A causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não pode ser aplicada, posto que a ré mantinha diferentes tipos de drogas, indicando que visava atingir um maior número de usuários, não havendo não havendo que se falar em tráfico privilegiado.”



    O TJSP, por sua vez, reconheceu que o antecedente utilizado em 1° grau para agravar a pena de Thalya, referia-se em verdade, a homologação e cumprimento de transação penal, tendo por bem decotar a agravante da reincidência, mas manteve o afastamento da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 - para ambas as pacientes- com base na seguinte fundamentação: 



    “Correta a negativa do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Karina e Thalya “estão envolvidas com atividades criminosas” porque tinham em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, razoável quantidade e variedade de entorpecentes (54 porções de cocaína, com peso de 25,7 gramas; e 37 porções de maconha, com massa de 85,4 gramas cf. laudos de fls. 39/48 e 206/223), além de celulares, petrechos (rolos de fita adesiva e papel alumínio, tesouras, embalagem de fermento, saco contendo embalagens plásticas do tipo “sacolé”) e dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC nº 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 DJe 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014). 



    Assim, as reprimendas tornam-se definitivas para cada apelante em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, no valor unitário mínimo.” (eDOC 03, p. 219/220 - grifei)



    Por fim, o STJ manteve incólume a dosimetria da pena, tal qual operada pelas instância ordinárias, não conhecendo do writ impetrado em sua ambiência, por compreender que:



    “A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade, natureza e diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    [...]



    Por outro lado, a jurisprudência desta Corte tem admitido que tais elementos, acrescidos de outras circunstâncias – tais como forma de acondicionamento, apreensão de petrechos e dinheiro, além de outros aspectos fáticos circunscritos ao crime –, são aptos a subsidiar a convicção do órgão julgador, no sentido de que réu se dedica ao crime ou integra organização criminosa e, por consequência, obstar a incidência do redutor.



    [...]



    No caso, a instância ordinária sopesou, além da quantidade e diversidade de drogas apreendidas, a existência de elementos probatórios diversos (apreensão de diversos petrechos relacionados ao tráfico e quantia em dinheiro) para concluir no sentido da dedicação da agravante ao crime.



    [...]



    Tal fundamentação, ao contrário do alegado, não destoa da orientação consolidada nesta Corte, razão pela qual não há falar em ilegalidade na vedação do redutor especial, sendo o caso de incidir a Súmula 568/STconbceJ, inclusive quanto ao recurso fundado em dissídio jurisprudencial.” (eDOC 03, p.359/364 - grifei)



    Como se nota, a fundamentação utilizada pelas instâncias antecedentes para a não incidência da causa de diminuição, somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não demonstram o não preenchimento dos requisitos eleitos pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa).



    Com efeito, a fundamentação do sentença condenatória centra-se no fato de que as rés mantinham em depósito “diferentes tipos de drogas, indicando que visava atingir um maior número de usuários, não havendo não havendo que se falar em tráfico privilegiado.”



    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    Na mesma linha:



    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, diversamente do que constou na decisão emanada pelo Juízo a quo, a diversidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006, notadamente considerando que no caso concreto se está a tratar da apreensão de cerca de 100g de entorpecente, de duas variedades, apreendidos em dois imóveis diversos, contíguos. 



    Noutro lado, a fundamentação exarada pelo TJSP e também seguida pelo STJ, acresce à variedade e quantidade de drogas apreendidas, o fato de terem sido encontradas, nas residências das pacientes  
“celulares, petrechos (rolos de fita adesiva e papel alumínio, tesouras, embalagem de fermento, saco contendo embalagens plásticas do tipo “sacolé”) e dinheiro”, o que corroboraria o entendimento de dedicação à atividade criminosa. 



    Em que pese reconheça que, a depender do caso concreto, a apreensão de petrechos pode indicar a dedicação ao tráfico e inviabilizar a incidência do redutor, tenho que, na hipótese sub judice, tal circunstância não restou devidamente comprovada. 



    Analisando as provas produzidas sob o crivo do contraditório não restou clara a existência de liame das ora pacientes com eventuais integrantes de organização criminosa; tampouco que exerciam o tráfico com certa habitualidade, nem mesmo esclareceu-se qual seria seu exato papel na empreitada criminosa.



    Lado outro, a tornar duvidosa a condição de traficante habitual das pacientes existe a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico e a própria descrição do exíguo tempo transcorrido entre as supostas denúncias anônimas que detalharam a prática de tráfico na residência das acusadas, em 06.09.2019, e a sua prisão, ocorrida três dias após, em 09.09.2019. Tal cenário torna frágil e incerta a conclusão de o tráfico seria exercido pelas pacientes com contornos de “dedicação”. 



    Nesse sentido confira-se trecho da sentença condenatória:



    “Enfim, de mais a mais, contemplo que a conduta típica descrita no artigo 33 da Lei de Drogas foi perfeitamente delineada e comprovada na instrução o crime de tráfico de drogas. No entanto, em relação ao crime de associação para o tráfico, a medida de rigor é a absolvição. Não ficou suficientemente comprovada a associação das acusadas para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, crime de tráfico, já que a despeito de terem sido surpreendidas mantendo drogas nas residências, não há prova bastante, derivada de investigação havida em período anterior ao pontual da ação policial que resultou nas prisões, que estabeleça um liame sustentável entre elas. Não há se confundir associação com coautoria. Não há provas de que a coautoria, que de fato ocorreu, não tenha sido meramente circunstancial



    (...)



    Além disso, verifica-se que a informação sobre a prática de tráfico de drogas é datada de 02 de setembro de 2019 (fls. 15/16) e o cumprimento das drogas e a prisão ocorreu no dia 6 de setembro de 2019. Não há informações de outras diligências ou investigações a fim de confirmar a associação entre as acusadas, de modo que a absolvição é medida que se impõe. (eDOC.03, p. 169)



    Destarte, exposto este cenário, conquanto existentes produzida prova extrajudicial que, no entender do parquet estadual demonstraria o exercício de traficância habitual, - haja vista os relatos de denúncias anônimas feito por vizinhos aos policiais - estes indícios não foram corroborados com clareza na fase judicial e por isso, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, tenho que a dedicação exigida para afastar o benefício previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 não restou demonstrada.



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que as pacientes não preenchem os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque as pacientes são primárias, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor das pacientes, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    4. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto as pacientes deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    5. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar para as pacientes Thalya Jaqueline Garcia e Karina Garcia dos Santos à pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 29 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente