Tribunal: STF
Processo: ARE 1499010
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-27
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (Doc. 94, fls. 5-6):



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. DECRETO 11.374/23. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DESPROVIMENTO.



    1. Trata-se de apelação cível interposta em face da sentença proferida, que denegou a segurança, visando o reconhecimento do direito de recolher o AFRMM nas operações por si realizadas sob a alíquota a menor, em observância ao princípio da anterioridade tributária, previsto no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal de 1988.



    2. Defende, em síntese, a aplicação do Princípio Constitucional da Anterioridade Nonagesimal, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF/88, uma vez que o Decreto nº 11.374/2023, publicado no dia 02/01/2023, revogou, com efeitos imediatos, o Decreto nº 11.322/2022, que havia reduzido as alíquotas das contribuições ao PIS e da COFINS. 



    3. É de se ressaltar que o Decreto nº 11.321/22 foi publicado em 30.12.2022, com previsão de entrada de vigor em 01/01/2023, feriado nacional. Entretanto, fora revogado em 02.01.2023, ou seja, no primeiro dia útil subsequente, não chegando, pois, a princípio, a produzir efeitos, cabendo ao contribuinte, ora apelante, a comprovar a existência de fato gerador no único dia em encontrava-se em vigor, o que não se verifica nos autos. 



    4. Em síntese, a aplicação do Princípio Constitucional da Anterioridade Nonagesimal, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF/88, uma vez que o Decreto nº 11.374/2023, publicado no dia 02/01/2023, revogou, com efeitos imediatos, o Decreto nº 11.322/2022, que havia reduzido as alíquotas das contribuições ao PIS e da COFINS.



    5. Cinge-se, portanto, a controvérsia em aferir se o Decreto nº 11.374/2023 se sujeita ou não à anterioridade nonagesimal e anual. 



    6. Em 30/12/2022, foi publicado o Decreto nº 11.321/2022 que estabeleceu desconto de cinquenta por cento para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante, de que trata o art. 6º da Lei nº 10.893/2004, sendo expressamente previsto, no art. 2º do referido decreto, que este passaria a produzir efeitos a partir de 01/01/2023. 



    7. Em 02/01/2023, foi publicado o Decreto nº 11.374/2023, o qual revogou o Decreto nº 11.321/2022, sendo consignado que tal decreto entrava em vigor na data da sua publicação. 



    8. É de se ressaltar que o Decreto nº 11.321/22 foi publicado em 30.12.2022, com previsão de entrada de vigor em 01/01/2023, feriado nacional. Entretanto, fora revogado em 02.01.2023, ou seja, no primeiro dia útil subsequente, não chegando, pois, a princípio, a produzir efeitos, cabendo ao contribuinte, ora apelante, a comprovar a existência de fato gerador no único dia em encontrava-se em vigor, o que não se verifica nos autos. 



    9. Constata-se o juízo a quo seguiu o entendimento de que não houve efetiva majoração com o advento do Decreto nº 11.374/2023, tendo em vista que as alíquotas reduzidas pelo Decreto nº 11.321/2022 não chegaram a ser efetivamente implementadas. 



    10. Vê-se, pois, que o Decreto nº 11.374/23, não se sujeita à anterioridade nonagesimal ou anual, sendo legítima sua aplicabilidade imediata, eis que o Decreto nº 11.321/22 não chegou efetivamente a produzir efeitos.



    11. Apelação conhecida e desprovida.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 105), foram conhecidos e parcialmente providos, sem efeitos infringentes, apenas para correção de erro material (Doc. 125).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 136), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação aos arts. 150, III, “c”; e 195, I, “b”, e § 6º, da CF/1988.



    Em suas razões, aduz que “o acórdão recorrido, ao negar a ocorrência do fato gerador do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras ao longo de todo o mês, inclusive no dia 1º de janeiro de 2023, acaba por afrontar os conceitos constitucionais de receita e faturamento, previstos no art. 195, I, “b” da CF/88” (Doc. 136, fl. 10). 



    Afirma que “independentemente da denominação ou veículo normativo utilizados para a realização dessa manobra fiscal, fato é que o Decreto nº 11.374/2023 promoveu inquestionável majoração das alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre receitas financeiras, já que as alíquotas de 0,33% (PIS) e 2% (COFINS) estiveram em pleno vigor no dia 1º.01.2023” (Doc. 136, fl. 13). Assim, “uma vez tendo produzido efeitos o ato normativo que majora tributos, é inafastável a aplicação da regra da anterioridade” (Doc. 136, fl. 13). 



    Nessa linha, defende que “o PIS e a COFINS precisam, obrigatoriamente, em qualquer hipótese de majoração, se submeter à anterioridade nonagesimal” (Doc. 136, fl. 14).



    Ao final, requer “o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo-se a violação aos artigos 150, III, “c”, e 195, I, “b” e § 6º, da Constituição Federal de 1988, para o fim de assegurar o direito das Recorrentes de apurar a contribuição ao PIS e a COFINS incidentes sobre as suas receitas financeiras à alíquota combinada de 2,33% nos noventa dias subsequentes à publicação do Decreto nº 11.374/2023, ou seja, aplicando-se a regra da anterioridade nonagesimal” (Doc. 136, fl. 19). 



    O Juízo de origem inadmitiu o RE mediante aplicação da Súmula 286/STF, à consideração de que o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com o entendimento do STF (Doc. 152).



    No Agravo (Doc. 165), a parte recorrente refutou a incidência do referido óbice sumular.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (Doc. 136, fls. 3-4):



    “3.1. Repercussão Geral 



    O § 3º do art. 102 da CF/88 determina que “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso [...]” 



    Regulamentando o dispositivo constitucional, o art. 1.035 do CPC estabelece, em seu § 1º, que a repercussão geral das questões constitucionais estará demonstrada mediante “a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.” 



    É clara a relevância jurídica, econômica e social da discussão travada neste feito, uma vez que afeta, em verdade, todos os contribuintes de PIS e COFINS que auferem algum tipo de receita financeira. Além disso, discute-se a correta interpretação da regra constitucional de anterioridade nonagesimal e sua abrangência para as referidas contribuições. 



    Inclusive, este E. STF já enfrentou sumariamente a temática no julgamento do Referendo na Medida Cautelar na ADC 84, ajuizada pelo Presidente da República para declarar a constitucionalidade de alguns dispositivos do Decreto nº 11.374/2003 e afastar a aplicação da anterioridade nonagesimal – fato esse que, por si só, já demonstra a repercussão geral de que se reveste a presente lide. 



    Como esta Suprema Corte ainda não decidiu definitivamente sobre o tema e a referida medida cautelar já perdeu a sua eficácia pelo transcurso do prazo de 180 dias previsto no art. 21, p. único da Lei nº 9.868/1999, é perfeitamente admissível o presente recurso. 



    Evidenciada, portanto, a repercussão geral da questão constitucional debatida nos presentes autos, nos termos do art. 102, § 3° da CF/88 e do art. 1.035 do CPC.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, na origem, COMMIT GÁS S.A. e outros impetraram Mandado de Segurança visando recolher as contribuições ao PIS e a COFINS sobre receitas financeiras aplicando as alíquotas de 0,33% e 2%, respectivamente, conforme previsto no Decreto 11.322/2022 no período de 1º/1/2023 a 31/3/2023; bem como compensar ou restituir os valores indevidamente pagos a maior. 



    O Tribunal de origem confirmou a sentença denegatória da ordem aos seguintes fundamentos (Doc. 94, fls. 2-3): 



    “Cinge-se, portanto, a controvérsia em aferir se o Decreto nº 11.374/2023 se sujeita ou não à anterioridade nonagesimal e anual. 



    Pois bem. 



    Em 30/12/2022, foi publicado o Decreto nº 11.321/2022 que estabeleceu desconto de cinquenta por cento para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante, de que trata o art. 6º da Lei nº 10.893/2004, sendo expressamente previsto, no art. 2º do referido decreto, que este passaria a produzir efeitos a partir de 01/01/2023. 



    Em 02/01/2023, foi publicado o Decreto nº 11.374/2023, o qual revogou o Decreto nº 11.321/2022, sendo consignado que tal decreto entrava em vigor na data da sua publicação. 



    Nesse passo, é de se ressaltar que o Decreto nº 11.321/22 foi publicado em 30.12.2022, com previsão de entrada de vigor em 01/01/2023, feriado nacional. Entretanto, fora revogado em 02.01.2023, ou seja, no primeiro dia útil subsequente, não chegando, pois, a princípio, a produzir efeitos, cabendo ao contribuinte, ora apelante, a comprovar a existência de fato gerador no único dia em [que] encontrava-se em vigor, o que não se verifica nos autos. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 84, referendou a liminar proferida pelo ministro Relator para "suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023 e, assim, possibilitar o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito desta ação" 



    […]



    Dessa forma, forçoso reconhecer que a pretensão deduzida encontra-se em desconformidade com a decisão (...) proferida nos autos da ADC nº 84, ainda que pendente de julgamento definitivo pela Suprema Corte. 



    Nesse eito, constata-se o juízo a quo seguiu o entendimento de que não houve efetiva majoração com o advento do Decreto nº 11.374/2023, tendo em vista que as alíquotas reduzidas pelo Decreto nº 11.321/2022 não chegaram a ser efetivamente implementadas. 



    Este é o entendimento que vem sendo aplicado nesta Terceira Turma Especializada, conforme a seguir: 



    [...]



    Vê-se, pois, que o Decreto nº 11.374/23, não se sujeita à anterioridade nonagesimal ou anual, sendo legítima sua aplicabilidade imediata, eis que o Decreto nº 11.321/22 não chegou efetivamente a produzir efeitos.”



    No julgamento da ADC 84 MC-Ref, de relatoria do Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em que constei como redator para acórdão, DJe de 16/6/2023, no qual se discutia se o Decreto 11.374, de 1º de janeiro de 2023, deveria observar (ou não) o princípio da anterioridade nonagesimal no que se refere ao restabelecimento das alíquotas do PIS e da COFINS, reduzidas em 50% pelo Decreto 11.322, de 30 de dezembro de 2022, o Plenário desta SUPREMA CORTE referendou Medida Cautelar “para suspender, até o exame de mérito desta ação, a eficácia das decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente”.



    O acórdão desse julgado foi resumido na seguinte ementa:



    “Ementa: REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1º, II; 3º, I; E 4º DO DECRETO 11.374/2023. ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO PARA PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS AUFERIDAS PELAS PESSOAS JURÍDICAS SUJEITAS AO REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. FATO GERADOR CORRESPONDENTE AO FATURAMENTO MENSAL. AUSÊNCIA DE DIREITO DO CONTRIBUINTE DE SUBMETER-SE A REGIME FISCAL QUE NUNCA ENTROU EM VIGÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA E REFERENDADA PELO PLENÁRIO. 



    1. Os arts. 1º, II; 3º, I; e 4º do Decreto 11.374, de 1º de janeiro de 2023, repristinam dispositivos do Decreto 8.426/2015, anteriormente à alteração pretendida pelo Decreto 11.322, de 30 de dezembro de 2022, que reduziu pela metade as alíquotas de PIS e Cofins sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa de tais contribuições. 



    2. Presente o requisito da controvérsia judicial relevante em razão da existência de decisões proferidas pela Justiça Federal que tanto afastam como aplicam as alíquotas previstas no Decreto 11.374/2023. 



    3. Relativamente à plausibilidade jurídica do pedido, verifica-se que o Decreto 11.374/2023 não instituiu, restabeleceu ou majorou tributo, de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal. Por esse motivo, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, uma vez que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%. 



    4. As contribuições ao PIS e Cofins têm como fato gerador o faturamento mensal, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Assim, no exíguo prazo do Decreto 11.322/2022, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se a regime fiscal que jamais entrou em vigência. 



    5. O requisito do perigo da demora resta evidenciado em razão da constatação da controvérsia constitucional relevante e da existência de decisões judiciais conflitantes acerca do tema. 



    6. Pedido acolhido, ad referendum do Plenário do STF, para suspender, até o exame de mérito desta ação, a eficácia das decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente. 



    7. Medida cautelar referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.”



    Por ocasião do referido julgamento, manifestei-me nos seguintes termos:



    “A questão constitucional controvertida diz respeito à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal ao Decreto 11.374/2023, que restaurou a aplicação de alíquotas de PIS/PASEP e Cofins. 



    […]



    No caso sob exame, a redução de alíquota pretendida pelos contribuintes não chegou a ter efetividade. Como bem ponderado pelo Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em seu voto: 



    “As contribuições ao PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, com incidência não cumulativa, têm como fato gerador o faturamento mensal, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Desse modo, a lei aplicável será aquela vigente à data da ocorrência do fato gerador, ou seja, o art. 1º do Decreto 8.426/2015, repristinado pelo Decreto 11.374/2023. 



    Como se vê, no seu exíguo prazo no ordenamento jurídico, o Decreto 11.322/2022 não foi aplicado ao caso concreto, pois não houve sequer 1 (um) dia útil a possibilitar auferimento de receita financeira – isto é, como não ocorreu o fato gerador, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se ao regime fiscal que jamais entrou em vigência” 



    De fato, pelo menos em juízo preliminar típico da medida cautelar, não parece razoável invocar o princípio da anterioridade, enquanto corolário da não surpresa, para obstar uma carga tributária que já estava sedimentada desde 2015. 



    Em reforço argumentativo, registro que a incidência da anterioridade nonagesimal não é absoluta, podendo ser flexibilizada quando o montante do tributo devido é impactado por questões alheias à sua exação, como o diferimento de data de início de norma permitindo a compensação de crédito tributário; e a redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo em parcela única.”



    No mesmo sentido:



    “Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. Adicional de frete para renovação da marinha mercante - AFRMM. Alíquota. Decreto nº. 11.374/2023. Princípio da anterioridade. Inaplicabilidade. 



    1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão o qual reformou sentença de procedência da ação.



    2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. O Plenário desta Corte, ao apreciar a ADC n. 84 MC-Ref, consignou que “o Decreto nº 11.374/2023 não instituiu, restabeleceu ou majorou tributo, de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal”.



    3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.



    4. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 1.467.391-AgR, Rel. Min. LUIS ROBERTO BARROSO – PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe de 29/2/2024)



    O acórdão recorrido está em consonância com esse entendimento.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de junho de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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