Tribunal: STF
Processo: RHC 225057
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-08
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (eDOC 26):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NESTA VIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é cediço, para se reconhecer a ausência de provas da traficância, com a desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário analisar de forma profunda as circunstâncias fático-probatórias amealhadas aos autos, bem como os elementos utilizados pelas instâncias ordinárias para concluírem pela condenação do paciente, tarefa inviável na estreita vida do habeas corpus. Precedentes. 2. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 3. No caso, as instâncias ordinárias entenderam que a paciente não é traficante eventual, mas agente que efetivamente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista as circunstâncias e o modus operandi do delito. Para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Por fim, mantida a pena superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, com pena-base acima do mínimo legal, a fixação de regime prisional inicialmente fechado é medida de rigor, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. 5. Mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica inviável a substituição da pena por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento dos requisitos objetivos, expressamente previstos no art. 44 do Código Penal. 6. Agravo regimental a que nega provimento



    A defesa alega, em suma, que: a) o Ministério Público não se desincumbiu do ônus da provar a destinação mercantil da droga, o que enseja a desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas; b) diversamente ao que consignou o Tribunal local, a questão prescinde da análise de fatos e provas; c) no momento da prolação da sentença, a recorrente não possuía condenações transitadas em julgado, razão pela qual tais condenações não podem configurar maus antecedentes e não podem justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas; d) “a quantidade de 10 (dez) pedras de crack, o equivalente a 3,14g (três gramas e quatorze centigramas) não aponta para alguém que se dedique a atividades criminosas, a uma porque a quantidade não é grande e, ainda que o fosse, o argumento da quantidade de drogas, por si só, não é suficiente para a conclusão de que a paciente se dedica a atividades criminosas”; e) a recorrente faz jus ao referido benefício de redução da pena no patamar máximo de 2/3.



    À vista do exposto, pugna pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, e, consequentemente, estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, expedindo-se, imediatamente, alvará de soltura.



    É o relatório. Decido.



    1. O pedido de desclassificação da conduta foi negado pelo STJ nos seguintes termos (eDOC 15, p. 4/8):



    (...)



    Busca a defesa a desclassificação da conduta imputada ao paciente para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. A Corte a quo, ao apreciar o pedido de desclassificação do delito imputado à paciente, considerou todo o conjunto fáticoprobatório produzido nos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, entendendo por manter a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas.



     Destaco a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo (e-STJ fls. 559/560): 



    De todo modo, o corréu usuário Felipe Luiz de Souza Caetano (fls. 06/07) confirmou que "já comprou drogas neste local várias outras vezes e que no endereço é sim ponto de venda de drogas", de modo que, na data dos fatos, `til até o imóvel para comprar drogas" e "comprou uma pedra de crack, pagando o valor de R$ 40,00". Tal depoimento, somado às informações prestadas pelos próprios réus no sentido de que residem naquele local há quatro anos, bem como ao teor da comunicação de serviços de fls. 120/130, não deixa dúvidas acerca da autoria do narcotráfico por parte dos agentes. Verifica-se, portanto, que as provas a respeito da materialidade delitiva, juntamente com os testemunhos colhidos, demonstram com muita clareza e convicção a conduta delituosa atribuída aos acusados. Assim, apesar de as defesas terem alegado insuficiência de provas em relação à traficância por parte dos apelantes, não é o que se verifica do conjunto dos elementos de convicção existentes no feito, suficiente a ensejar a condenação de todos pelo tráfico.Não há que se falar, tampouco, em desclassificação para o delito de porte de droga para uso próprio. De acordo com o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, deve-se atender à natureza e quantidade de substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente, para que se possa determinar se a droga destinava-se mesmo a consumo pessoal. E, neste diapasão, a quantidade e a forma como as drogas foram localizadas (04 tabletes prensados de maconha e 19 porções de crack, juntamente com balança de precisão e aparelhos celulares dados em pagamento por usuários) e as informações de que os agentes são envolvidos no narcotráfico, evidenciam o nítido propósito mercantil, não havendo nos autos qualquer comprovação da exclusividade de uso das substâncias apreendidas. E, ainda que os increpados fossem também usuários de entorpecentes, cabe acrescentar que tal fato não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico, quando o contexto probatório aponta para o envolvimento na mercancia ilícita, até porque é frequente usuários perpetrarem o crime mais gravoso com a finalidade de sustentar o próprio vício. Não há, então, qualquer substrato para a pretendida absolvição ou desclassificação, tendo em vista que os elementos típicos do tráfico de drogas foram todos devidamente caracterizados pelas evidências dos autos.” (grifei) (fl.404/417v) 



    E, para se reconhecer a ausência de provas da traficância, com a desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário analisar de forma profunda as circunstâncias fático-probatórias amealhadas aos autos, bem como os elementos utilizados pelas instâncias ordinárias para concluírem pela condenação do paciente, tarefa inviável na estreita vida do habeas corpus.



    Diversamente ao que alega a defesa, verifico que o Tribunal local formou seu convencimento quanto à destinação mercantil do entorpecente em razão das circunstâncias do flagrante, do testemunho do usuário, realizado na fase investigativa, e dos policiais militares que presenciaram o flagrante.



    Nesse contexto, a conclusão alcançada pelo Superior Tribunal de Justiça não merece reproche, uma vez que, para acolher a tese ventilada pela defesa da recorrente (quanto à desclassificação da conduta), seria imprescindível o revolvimento dos fatos e das provas. E, como é cediço, as instâncias ordinárias são soberanas nessa análise.



    É consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010). 



    Afinal, “[d]e acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias.” (HC 137695, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10/10/2016). 



    No mesmo sentido: RHC 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Diante desse limite cognitivo, a revisão do julgado não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.



    2. Quanto à causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, observo que o Juízo de primeiro grau, apesar de reconhecer a primariedade e os bons antecedentes da acusada, valorou condenação pretérita pelo crime de tráfico de drogas - não transitada em julgado ao tempo da prolação da sentença - para afastar o benefício. Igualmente, o Tribunal local refutou a concessão do redutor ratificando essa fundamentação e acrescentou (ao analisar recurso exclusivo da defesa) que, “pelo que se extraiu dos depoimentos contidos nos autos, os três agentes se dedicam a atividades criminosas, mormente ao narcotráfico, tendo sido constatado que a trinca explorava e comandava a mercancia ilícita no local há pelo menos 04 meses, o que, no presente caso, afasta, sem sombra de dúvidas, a pretensão em testilha”.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    O STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas. Vejamos:



    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação da recorrente às atividades criminosas (relatadas pelos policiais militares) afastem o benefício da redução da pena. 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a recorrente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante no maior patamar.



    3. Assim, considerando que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa, em razão de circunstâncias judiciais negativas, aplico a fração de 2/3 na terceira fase (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a pena de multa em 194 dias-multa.



    4. À luz da nova reprimenda, estabeleço o regime inicial aberto, tendo em vista que o quantum da pena definitiva e as circunstâncias judiciais valoradas não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c”, do CP).



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem a fim de aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a pena de multa em 194 dias-multa, no valor já arbitrado.



    6. Considerando a identidade entre a situação jurídica da recorrente e do corréu Johannatan Ricardo Pacheco, estendo-lhe os efeitos da ordem para aplicar a mesma causa de diminuição de pena, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a pena de multa em 194 dias-multa.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 8 de janeiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente