Tribunal: STF
Processo: ARE 1482349
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-08
Data de publicação: 2024-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Estado de São Paulo, em face do acórdão do Tribunal de Justiça Estadual assim ementado:



    APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Mandado de segurança - Pedido de afastar a exigência de recolhimento antecipado de ICMS-ST em suas aquisições interestaduais de medicamentos de uso humano e produtos farmacêuticos - Sentença de concessão da segurança - Preliminares - Inadequação da via eleita - É possível o manejo do mandado de segurança no presente caso, pois se trata de matéria exclusivamente de direito - Súmula nº 625, STF - Impetração que possui concretude em seus pedidos, não se voltando contra lei em tese - Mérito - ICMS Antecipação e ICMS-ST cobrados em relação às próprias e futuras operações de saída, no momento da entrada de mercadorias adquiridas em operações interestaduais, oriundas de estados não signatários de acordo de Substituição Tributária, com fundamento no art. 426-A do RICMS - Possibilidade de modificação da regra matriz de incidência tributária cuja necessidade de previsão em lei formal bastaria com o que prevê o art. 2º, §3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/1989 - Contudo, no julgamento do Tema nº 456 de repercussão geral, o STF estabeleceu ser inconstitucional a delegação genérica contida em lei, como é o caso - Mesmo tratando-se de hipótese de substituição tributária, o tributo cobrado decorreria da responsabilidade do substituído em razão da falta de recolhimento pelo substituto - Porém, o caso é de responsabilidade supletiva, e não solidária (art. 128, CTN) - A própria Lei Estadual nº 6.374/1989 estabelece ressalva quanto à responsabilidade pelo pagamento de ICMS-ST no caso de destinatário estabelecido no Estado de São Paulo e quando o contribuinte for estabelecimento varejista, como é o caso dos autos - Inexistem operações subsequentes (426-A, caput, II, RICMS) para que a impetrante seja considerada como substituída tributária - Manutenção da sentença recorrida - Não provimento do recurso interposto e da remessa necessária.



    Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 150, § 7º, e 155, § 2º, XII, “b”, da Constituição da República.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    No voto condutor do acórdão recorrido, ficou assentado que:



    (...).



    Extrai-se dos autos que a empresa Drogaria MX Ltda. impetrou o presente mandado de segurança em face do Coordenador da Administração Tributária da Coordenadoria da Administração da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo postulando o seguinte:



    85. Requer-se, ao final, a concessão definitiva da segurança pleiteada e confirme a liminar para o fim de autoriza que a IMPETRANTE realize suas operações de aquisição interestadual de medicamentos de uso humano e produtos farmacêuticos sem o dever de recolhimento do ICMS-Antecipação ou do ICMS-ST, mas apenas do ICMS devido pelas suas próprias operações de saída junto aos consumidores finais, por se tratar a IMPETRANTE de estabelecimento varejista, atuante na ponta final da cadeia comercial, de modo que a D. Autoridade Coatora fique impedida de lavrar autos de infração para fins de cobrança antecipada do ICMS-Próprio ou do ICMS/ST sobre tais operações da IMPETRANTE com base no art. 426-A do RICMS/SP, nos termos do que já decidiu (i) o E. TIT/SP no julgamento do AIIM nº 4.136.136-2, (ii) este E. TJSP nos autos do Mandado de Segurança nº 1042175- 95.2021.8.26.0053, (iii) assim como também sedimentou tal entendimento o STF no julgamento do RE nº 598.677.” (fls. 01/25)



    Preliminarmente, a apelante sustenta a inadequação da via mandamental para veicular a presente pretensão, uma vez que inexistiria direito líquido e certo a ser amparado. Entretanto, tal argumento não merece ser acolhido. 



    Isso porque, o mandado de segurança, previsto no art. 5º, inciso LXIX, da CRFB e no art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009, admite sua impetração tanto de modo repressivo, quanto de forma preventiva. Eis o que prevê o dispositivo legal:



    (...).



    No que toca à liquidez e certeza do direito, tratando-se de matéria exclusivamente de direito, não se encontra óbice ao conhecimento do mandamus, em especial diante do que dispõe a Súmula nº 625 do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. 



    Não se vislumbra, também, a impossibilidade de conhecimento do presente mandado de segurança sob o fundamento de que se volta contra lei em tese. Isso porque, dos pedidos que constaram em sua petição inicial (fls. 01/25) e que foram acima transcritos, observa-se a concretude do provimento pretendido, qual seja, afastar a exigência de recolhimento antecipado de ICMS-ST em suas aquisições interestaduais de medicamentos de uso humano e produtos farmacêuticos. 



    Desse modo, não há insurgência direta contra a legislação que ampara o Fisco a realizar a cobrança da qual a impetrante discorda. Em verdade, a discordância com a interpretação dada à legislação estadual encontra-se somente como causa de pedir do mandado de segurança e não como seu pedido. No mais, a impetrante valeu-se de autuações anteriores impostas a ela (fls. 626/633) para se valer da modalidade preventiva do mandado de segurança, satisfatoriamente demonstrando o justo receio de sofrer violação ilegal a seu direito. 



    Por estas razões, rechaça-se as preliminares arguidas, passando-se ao exame do mérito do recurso. 



    Pois bem.



    Colhe-se dos autos que a impetrante insurge-se preventivamente contra a exigência, feita pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, do pagamento de ICMS-Antecipação e de ICMS-ST em relação às suas próprias e futuras operações de saída, no momento da entrada de mercadorias adquiridas em operações interestaduais oriundas de estados não signatários de acordo de Substituição Tributária, com fundamento no art. 426-A, caput e §1º, do RICMS:



    (...).



    Esta exigência antecipada do ICMS antes da ocorrência do fato gerador, por se configurar com uma modificação do aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária, necessita de previsão em lei formal (veja-se que a natureza jurídica do RICMS é de Decreto Estadual). E tal previsão encontra-se abstratamente no art. 2º, §3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/1989:



    (...).



    Sendo assim, reconhece-se que a antecipação da exigência do ICMS possui previsão em lei, o que faria com que a atuação da Fazenda Pública estivesse em consonância com a tese fixada pelo STF no bojo do Tema nº 456 de repercussão geral, que assim dispõe: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (Destaquei)



    Porém, debruçando-se sobre o acórdão que deu origem à referida tese (RE nº 598.677/RS), verifica-se que em sua ementa constou o seguinte:



    (...).



    Desse modo, como bem entendeu a sentença recorrida, “a previsão legal contida no artigo 2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/89, não é suficiente para embasar a antecipação promovida pelo artigo 426-A do RICMS/00. Isso porque o dispositivo legal é demasiadamente genérico e delega ao Poder Executivo a criação de fatos geradores presumidos sem qualquer parâmetro específico, o que implica violação ao princípio da legalidade” (fl. 2426).



    O fato de o presente caso tratar de hipótese de substituição tributária não afeta a aplicabilidade do Tema nº 426 acima exposto. Isso porque, o tributo cobrado decorreria da responsabilidade do substituído em razão da falta de recolhimento pelo substituto, como bem anotou a impetrada em suas informações: “Quando o comerciante adquire mercadorias sujeitas a Substituição Tributária no Estado de São Paulo, oriundas de estados não signatário de acordo de Substituição Tributária, se a mercadoria vier sem a retenção do ICMS na fonte, deverá o comerciante paulista recolher o ICMS antecipado (...) na data em que a mercadoria entrar no Estado de São Paulo. (...) Ou seja, sendo substituído tributário, e não tendo sido cumprida a retenção pelo remetente deve efetuar o pagamento antecipado do imposto das operações futuras.” (Destaquei) (fl. 2408).



    Entretanto, não se considera que a responsabilidade do substituído (impetrante) é solidária, mas sim supletiva, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional:



    (...).



    E a própria Lei Estadual nº 6.374/1989 estabelece ressalva quanto à responsabilidade pelo pagamento de ICMS-ST no caso de destinatário estabelecido no Estado de São Paulo e quando o contribuinte for estabelecimento varejista, como é o caso dos autos, em que a parte autora é uma rede de drogarias que vende a consumidores finais preponderantemente medicamentos e produtos farmacêuticos de uso humano:



    (...).



    A razão de ser desta exceção é o fato de que o estabelecimento varejista encontra-se no fim da cadeia de fornecimento de produtos, de modo que inexistem operações subsequentes (426-A, caput, II, RICMS) para que ele seja considerado como substituído tributário. As vendas são realizadas apenas ao consumidor final, inexistindo continuação das operações mercantis/operações futuras.



    O Estado de São Paulo está meramente a exigir o tributo antecipadamente de seu contribuinte, na entrada da mercadoria no seu estabelecimento, em vez de exigi-lo na saída, o que não se coaduna com regime de substituição tributária, razão pela qual a concessão da segurança é medida de rigor.



    Em suma, a r. sentença merece ser mantida em seus próprios termos. 



    De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a remansosa orientação do STJ no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida (EDROMS nº 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ. 08/05/2006, p. 240).



    Ante o exposto, vota-se pelo NÃO PROVIMENTO do recurso interposto pela Fazenda Pública e da remessa necessária.



    Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, firmada no julgamento do RE 598.677, Rel. Min. Dias Toffoli, Tema nº 456 da repercussão geral, no qual fixada a tese de que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. 



    Rever as premissas da Corte de origem que levaram à conclusão pela irregularidade da cobrança do ICMS-Antecipação e de ICMS-ST demandaria o exame do conjunto probatório constante dos autos e a análise da legislação infraconstitucional aplicável (Lei nº 12.016/2009 e Lei Estadual nº 6.374/1989), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.



    DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINARIO COM AGRAVO. ICMS. MOMENTO DE RECOLHIMENTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. LEI ESTADUAL Nº 6.374/1999. SÚMULA 280/STF. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber: a Lei Complementar nº 123/2006, a Lei estadual nº 6.374/1989 e o RICMS, bem como o acervo probatório dos autos. Providência essa vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional e do reexame de provas. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1.363.513-AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.05.2022)



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO. ENTRADA DE MERCADORIA. SÚMULAS 279 E 280/STF. MULTA APLICADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF 1. O Tribunal de origem, a partir da análise do acervo probatório dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente (Lei Estadual 6.374/89), entendeu pela possibilidade da exigência do pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no RICMS. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279 e 280/STF. 2. Quanto à questão da multa, a parte recorrente não indicou, nas razões do recurso extraordinário, os dispositivos constitucionais supostamente violados. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 284/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015. (RE 1.438.245-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 25.08.2023)



Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de abril de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente