Tribunal: STF
Processo: ARE 1494845
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS 
NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO NÃO FORMULADO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo: 



    “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – TEMA A SER DEDUZIDO NA VEC, POR FORÇA DO ART. 66, II, LEP – TERMO INICIAL DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, ADEMAIS, QUE SE DÁ SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS PARTES – ENUNCIADO 604 STF E ART. 112, I, CP – RECURSO DESPROVIDO” (fl. 2, e-doc. 22).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alegou ter a Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo contrariado os incs. II e XXXIX do art. 5º da Constituição da República e o Tema 788 da repercussão geral deste Supremo Tribunal (e-doc. 31).



    Afirmou que foi “condenado, nos termos do art. 217-A, do Código Penal, por duas vezes, ao cumprimento da pena de privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão, inicialmente no regime fechado, para cada um dos delitos, totalizando 16 (dezesseis) anos de reclusão, no mesmo regime, na forma do art. 69 do mesmo diploma legal. Determinou-se a imediata expedição do mandado de prisão em 24/11/2016, não se lhe concedendo o direito de recorrer em liberdade; entretanto, não se fez os devidos esforços para encontrar o sentenciado, restando a ordem de prisão sem cumprimento, depois renovada em 26/07/2022, após o trânsito em julgado para ambas as partes. Observa-se dos autos que a r. sentença transitou em julgado para a acusação (...) em 18/12/2016, havendo recurso exclusivo da defesa” (fl. 3, e-doc. 31).



    Sustentou que, “considerando-se a contagem do prazo para cada delito separadamente (art. 119 do Código Penal), bem como a obrigatória redução de metade do lapso (art. 115 do Código Penal) por ter o Recorrido mais de setenta anos quando da sentença condenatória (réu nascido em 19/11/1945 e sentenciado em 18/11/2016), prescreveu a pretensão executória do Estado em 18/12/2022, após transcorridos seis anos do trânsito para a parte ministerial. No entanto, adotando o até então controvertido entendimento de que o art. 112 do Código Penal deveria ser interpretado de forma diferente, diante do posicionamento da Excelsa Corte, no sentido de vedar o início do cumprimento da pena até o trânsito em julgado para ambas as partes, o que deveria acontecer também com o prazo prescricional, o ilustre Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido” (fls. 3-4, 
e-doc. 31).



    Assinalou que “aquele R. Juízo, até então inerte, passou a envidar esforços para localizar e prender o recorrente, o que se deu em 22/06/2023, quando foi detido no próprio endereço residencial que fornecera em uma repartição pública. (...) [O] Recorrente se acha, agora, recolhido na Penitenciária II de Sorocaba, somente então se expedindo a guia de recolhimento para instauração do feito executivo” (fl. 5, e-doc. 31).



    Argumentou que “a discussão centra-se, em verdade, na questão da aplicabilidade e interpretação do art. 112 do Código Penal, em confronto com a norma constitucional que garante a presunção de inocência até condenação com trânsito em julgado. (...) [O] princípio da presunção de inocência impõe o cumprimento após o trânsito em julgado para as partes, mas o artigo 112, I, do CP, prevê o início do decurso do prazo da prescrição da pretensão executória a partir do trânsito em julgado apenas para a acusação, o que implicaria numa incoerência e descompasso entre as normas. No entanto, a seu favor também se alertava que a sua aplicação constitui fiel cumprimento do princípio da legalidade, tanto do artigo 5º, II, quanto do seu inciso XXXIX, porquanto é de rigor que, para se impor uma pena e o seu cumprimento, deve ser observado o exato texto da lei, máxime quando eventuais interpretações forem in pejus” 
(fl. 8, e-doc. 31).



    Asseverou que “estava sendo apreciada por essa Corte Constitucional, no ARE 848.107/DF, que ensejou o Tema 788 da Repercussão Geral (...) [E]mbora tenha de fato decidido no sentido de afastar a aplicabilidade do art. 112, I, do Código Penal, por não ter sido recepcionado pela Constituição Federal, a Corte Excelsa modulou os seus efeitos, restringido a aplicação do novo entendimento aos casos em que ainda não foi concedida a prescrição e aos casos em que o trânsito em julgado se deu após 12 de novembro de 2020. Ora, como se vê nos autos, o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 18/12/2016” (fls. 8-10, e-doc. 31).



    Estes os pedidos do agravante:



    “Em face de todo o exposto, EM FACE DA V. DECISÃO DESSE EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO TEMA 788, E OS SEUS EFEITOS MODULADORES QUE GARANTIRAM A APLICAÇÃO DO ART. 112, I, DO CÓDIGO PENAL AOS CASOS DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO ANTERIORES A 11/12/2020, aguarda o RECORRENTE seja inicialmente admitido, e finalmente provido integralmente o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO, acolhendo-se os argumentos ora expostos para RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA ESTATAL, extinguindo-se a punibilidade do recorrente e determinando-se a EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA, CLAUSULADO, EM SEU FAVOR, realizando, enfim, a esperada e salutar JUSTIÇA” 
(fl. 17, e-doc. 31).



    O Ministério Público paulista apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário e pediu o não conhecimento e, subsidiariamente, o desprovimento do recurso (e-doc. 39).



    3. O Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista inadmitiu o recurso extraordinário por ausência de prequestionamento (Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal) e de ofensa constitucional direta (e-doc. 43).



    No recurso extraordinário com agravo, o agravante sustenta que “a questão atinente ao Tema 788 deste STF, que aborda justamente o termo inicial da prescrição da pretensão executória, em face do questionamento constitucional existente em relação ao art. 112, inciso I, do Código de Processo Penal, foi devidamente ventilada pela parte, sendo, a teor do V. Acórdão, implicitamente se fez a sua aplicação, adotando o ilustre Relator, antecipadamente, a tese ora firmada, de trânsito em julgado para ambas as partes. Embora não tenha feito referência direta à Tese 788 em comento, é evidente que seu entendimento está diretamente abordado nela, pelo que se deve entender, s.m.j., implicitamente prequestionado” (fls. 6-7, e-doc. 46).



    Ressalta que “descabe qualquer entrave sob o argumento de que o pedido deveria ser veiculado perante o Juízo de Execução, como fez o V. Acórdão fustigado, eis que a prescrição é matéria de ordem pública, pode e deve ser apreciada em qualquer juízo ou tribunal onde esteja tramitando o feito, forte no art. 61 do Código Penal, e no caso específico dos autos, não havia execução em trâmite, porquanto o recorrente não se achava preso então, pelo que totalmente admissível fosse o pedido formulado perante o juízo da condenação, após encerrada a fase recursal” (fls. 7-8, e-doc. 46).



    Afirma que, “em 2020, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, o Plenário do STF consolidou o entendimento de que o trânsito em julgado para ambas as partes é condição para a execução da pena, em razão da prevalência do princípio da presunção de inocência. (...) Isso mostra que, mesmo envolvendo legislação infraconstitucional, é matéria cognoscível pela Corte Suprema, porque diz respeito a temas já visitados em ações declaratórias de constitucionalidade e recentemente no Tema 788 com repercussão geral” (fls. 8-9, e-doc. 46).



    Estes os pedidos do recorrente:



    “Pelo exposto, PRENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS, EIS QUE ABORDADOS E REBATIDOS TODOS OS TEMAS APONTADOS NO V. DESPACHO AGRAVADO, aguarda-se, com todo o respeito, seja CONHECIDO E PROVIDO O PRESENTE AGRAVO, admitindo-se o processamento do recurso extraordinário e seu final provimento, APLICANDO-SE O DECIDIDO NO TEMA 788 DE REPERCUSSÃO GERAL, E NOS TERMOS DA MODULAÇÃO APLICADA, reconhecendo-se a ocorrência da PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA e determinando-se, incontinenti, a EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA, CLAUSULADO, EM FAVOR DO RECORRENTE/AGRAVANTE, como medida de absoluta JUSTIÇA!” (fls. 10-11, e-doc. 46).



    O Ministério Público de São Paulo apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo e pede a inadmissão e, subsidiariamente, o desprovimento do recurso (e-doc. 51). 



    Examinados os elementos havidos nos processo, DECIDO. 



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. No presente recurso extraordinário com agravo, pretende-se o afastamento dos óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário, no qual se pleiteou o reconhecimento de ofensa direta aos incs. II e XXXIX do art. 5º da Constituição da República e ao Tema 788 da repercussão geral deste Supremo Tribunal, para que seja reconhecida a prescrição da pretensão executória em relação à condenação do agravante pela prática do crime do art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável), por duas vezes.



    6. Em 23.6.2023, a Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista, por unanimidade, negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo agravante quanto ao pedido de reconhecimento de prescrição da pretensão executória. Confiram-se trechos do voto condutor do Desembargador Euvaldo Chaib:



    “Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por D. DE S. M. contra decisão do r. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de HORTOLÂNDIA, da lavra do eminente Juiz de Direito Dr. André Forato Anhê, que indeferiu pedido de extinção da punibilidade do recorrente com lastro da prescrição da pretensão executória, sob o fundamento de que o termo inicial da contagem da prescrição da pretensão executória seria a data do trânsito em julgado do acórdão condenatório, que substituiu a sentença condenatória proferida em primeira instância (...).



    O recorrente foi processado e, ao final, condenado por infração ao art. 217-A, do Código Penal, por duas vezes, à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Crime praticado em face das vítimas S.C.R de 07 anos e K.C.R, de 11 anos, crianças que contavam, respectivamente, 07 e 11 anos, na data dos fatos. A decisão transitou em julgado. (...)



    Pleiteia o recorrente seja a r. sentença reformada, vez que o insurgente tem mais de 70 anos de idade, os prazos são reduzidos pela metade, de sorte quem tem direito ao imediato reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão executória (...).



    O recurso fica desprovido.



    A um, porque a matéria há que ser deduzida na execução da pena, porque assim preceitua o art. 66, inciso II, da LEP.



    A dois, porque se equivoca o ilustre insurgente quando toma por termo ‘a quo’ para contagem do prazo prescricional a data do trânsito em julgado da sentença, e não do v. aresto, na forma do enunciado 604 do Supremo Tribunal Federal, conjugado com o art. 112, inciso I, do Código Penal.



    Em resumo, ainda que tenha havido trânsito em julgado para a acusação, se o Estado ainda não pode executar a pena, porque pendente uma apelação da defesa, não teve ainda início a contagem do prazo para a prescrição executória. Portanto, sem nenhuma dúvida, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes” (fls. 2-4, e-doc. 22).



    Não foram opostos embargos de declaração contra essa decisão.



    7. A alegação de ofensa aos incs. II e XXXIX do art. 5º da Constituição da República e ao Tema 788 da repercussão geral do Supremo Tribunal não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para comprovar ter havido, no momento processual próprio, prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.468.264-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.3.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. 



    II – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.480.413-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 6.5.2024).



      “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Dosimetria da pena. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356/STF. (...) 



    3. A questão constitucional suscitada não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 
n. 1.478.868-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 30.4.2024).



    8. Ainda que fosse possível superar esse óbice processual do presente recurso, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria ao agravante.



    O pedido formulado pelo agravante diretamente ao juízo de primeira instância da Primeira Vara Criminal da comarca de Hortolândia/SP referente à eventual prescrição da pretensão executória da pena mostra-se inadequado no caso em espécie.



    Como se tem no acórdão recorrido, da Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, “a matéria há que ser deduzida na execução da pena, porque assim preceitua o art. 66, inciso II, da LEP” (fl. 3, e-doc. 22).



    Como ressaltado pelo Ministro Nunes Marques no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.433.014-AgR-ED, “Mostra-se, contudo, inadequado o exame da questão em sede de recurso extraordinário com agravo, uma vez que cabe ao Juízo da Execução a apreciação de eventual ocorrência da prescrição da pretensão punitiva ou executória, conforme o previsto no art. 66, II, da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984” (DJe 3.11.2023).



    Nesse sentido, citem-se, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Execução Penal. Cometimento de faltas graves. Consequência. Interrupção do prazo para a concessão da progressão de regime. Precedentes. Reconhecimento de prescrição alusiva às faltas disciplinares. Tema não submetido ao crivo das instâncias ordinárias. Exame pelo Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Indevida supressão de instância. Tema que merece ser apreciado primeiramente pelo Juízo da Execução. Alegação de vedação à aplicação retroativa de entendimento sumulado de Tribunal Superior (Súmula nº 543 do STJ). Viabilidade. Enunciado que reflete compreensão adotada desde o ano de 2003. Ausência de ilegalidade. Agravo não provido. (...) 3. Registre-se, ademais, não haver, por se tratar de matéria de ordem pública, impedimento para que o pleito de prescrição em questão seja deduzido perante o juízo da execução, o qual, a partir dos autos originais, reunirá melhores condições de analisá-lo à luz de todos os fatos jurídicos relevantes, como, por exemplo, as causas suspensivas e interruptivas da prescrição (v.g. HC nº 146.563/SP, de minha relatoria, DJe de 5/10/17). (...) 5. Agravo regimental não provido” (HC n. 209.892-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.5.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental. Lavagem de dinheiro. Inadequação da via eleita. Dupla supressão de instâncias. Prescrição da pretensão punitiva. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (...) 3. A jurisprudência do STF é firme em exigir o regular prequestionamento das questões discutidas, ainda que se trate de matéria de ordem pública. Precedentes. 4. Quanto à alegação da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, ‘[a]usentes elementos seguros para o reconhecimento da prescrição, o pedido não pode ser conhecido. Nada impede, entretanto, que a pretensão seja formulada diretamente ao Juízo da execução (art. 66 da Lei 7.210/1984), que, aliás, é quem possui todas as informações necessárias para tanto’ (RHC 120.263, Rel. Min. Teori Zavascki). 
5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 206.463-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.2.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME DE EXTORSÃO. ART. 158, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. TEMAS 424 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. TEMA 339. REVOLVIMENTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 
4. No que concerne ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva de ofício, verifico que, diante da possibilidade de ocorrência de causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas do curso prescricional, recomendável que o tema seja enfrentado em sede própria pelas instâncias ordinárias 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.278.146-AgR-segundo, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.1.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR EM DECORRÊNCIA DE DOENÇA. NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. No que concerne ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ex officio, diante da possibilidade de ocorrência de causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas do curso prescricional, recomendável que o tema seja enfrentado em sede própria pelas instâncias ordinárias. Precedentes. (...) 4. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.288.701-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22.11.2021).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 3 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora