Tribunal: STF
Processo: RHC 247489
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-11
Data de publicação: 2024-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 925.300/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MULTIRREINCIDÊNCIA. TRÊS TÍTULOS CONDENATÓRIOS. PATAMAR DE 1/2. PROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes. II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício. III - A multirreincidência é circunstância apta a justificar o aumento da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar prudencial de 1/6 (um sexto), à luz dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. IV - No presente caso, não há ilegalidade flagrante na adoção do patamar de 1/2 (um meio) a título da agravante da reincidência, em razão da valoração de três títulos condenatórios, entendimento que está em consonância com os parâmetros adotados por esta Corte Superior. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 44, p. 1)



    O recorrente narra (eDOC 49) haver sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750 dias-multa, por ter sido flagrado vendendo 9 porções de cocaína, com peso líquido de 2,3g.



    Sustenta ser manifestamente ilegal e desproporcional a exasperação da pena na fração de 1/2 em razão da reincidência. 



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja utilizada a fração de 1/6 para o aumento da pena em razão da reincidência, bem como seja fixado o regime semiaberto.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 75)



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido:



    “Como relatado, o agravante verbera que há ilegalidade flagrante na exasperação da pena no patamar de 1/2, na segunda fase da dosimetria da pena. 



    [...]



    Não obstante, não há ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem de ofício, uma vez que eleição de fração superior a 1/6, na segunda fase da dosimetria da pena, partiu de elementos concretamente extraídos dos autos – três títulos condenatórios pretéritos com trânsito em julgado. 



    A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não ocorreu no presente caso.



    A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a multirreincidência é circunstância apta justificar o aumento da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar prudencial de 1/6 (um sexto), à luz dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”. (eDOC 44)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo solucionou a controvérsia nos seguintes termos:



    “In casu, os dados da apreensão falam por si. O apelante fora surpresado enquanto entregava porção de cocaína a um terceiro, atividade típica da traficância, e, ao notar a aproximação policial, se desfez de 09 (nove) porções de cocaína, com peso líquido de 2,3g (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 13/14, auto de constatação de fl. 12 e exame químico-toxicológico de fls. 192/194), pelo que bem evidenciado o crime exposto na inicial, a inviabilizar a pretensão desclassificatória.



    [...]



    A pena-base foi arbitrada no assoalho da cominação, o que não dá azo a queixumes. 



    A seguir, a incidência da agravante da reincidência justificou a elevação da reprimenda. E porquanto lastreada em 03 (três) condenações por crimes da espécie (processo nº 1500109-49.2022.8.26.0557, processo nº 1500217-15.2021.8.26.0210 e processo nº 1500532-17.2021.8.26.0210 cf. certidão de fls. 240/245), não aberra que a exasperação tenha sido aplicada na fração de 1/2 (metade); afinal, trata-se de multirreincidente específico. 



    Na etapa derradeira, a despeito do alardeado, as recidivas impedem a redução trazida pelo § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. 



    Pena definitivas, portanto, de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no menor valor unitário. 



    Por derradeiro, no que tange ao regime carcerário, mantém-se o regime fechado ao início do cumprimento, até porque consonante a sua vida anteacta, da qual se extrai sua predisposição ao ilícito, como agora a sua resistência em regenerar-se”. (eDOC 4, p. 13-14)



    Sobre o tema, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que se verifica no caso dos autos.



    No caso concreto, o paciente foi flagrado, em atividade típica de traficância, portando 09 (nove) porções de cocaína, com peso líquido de 2,3g. 



    Reconhecido o tráfico de drogas, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria, o Juízo de origem exasperou a pena na fração de 1/2, tendo em vista que o réu ostenta condenações anteriores aptas a gerar a reincidência. Ao final, fixou a pena em 7 anos e 6 meses de prisão.



    Registrou o magistrado sentenciante que “na segunda fase aumento sua pena em 1/2 (metade) em razão da multirreincidência específica (fls. 241/242, processo nº 1500109-49.2022.8.26.0557; fls. 242, autos nº 1500217-15.2021.8.26.0210; e fls. 243, autos nº 1500532-17.2021.8.26.0210), atingindo o patamar de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Justifico esta fração tendo em vista que o Réu ostenta várias condenações transitadas em julgado pelo mesmo crime que novamente é condenado, demonstrando, na persistência na prática de condutas antissociais, total falta de comprometimento frente a sociedade, a exigir maior vigor estatal na imposição da pena”. (eDOC 20, p. 7)



    Conquanto não se ignore a reincidência em crime específico e a gravidade do delito, o art. 42 da Lei de Drogas estabelece que o Juiz, na fixação da pena, também deve levar em consideração a natureza e a quantidade de droga. Não obstante a nocividade da substância apreendida, o paciente portava pequena quantidade de cocaína (2,3g) no momento de sua prisão. Dessa forma, é prudente que se aplique a fração de 1/6 para fins de exasperação da pena pela reincidência. 



    No que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, a reincidência constitui fundamentação idônea e suficiente para o agravamento do regime inicial, conforme art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal. 



    Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte Suprema: 



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. Resistência. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na reincidência do paciente. O acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido”. (RHC 208513 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 3.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE”. (HC 142.602 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.9.2017)



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO REITERADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto). (...) Recurso Ordinário em Habeas Corpus improvido”. (RHC 134.829, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6.4.2017)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para conceder parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192), para determinar a aplicação da fração de 1/6 para fins de exasperação da pena em razão da reincidência. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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