Tribunal: STF
Processo: RE 1483202
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA. Pretensão de que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS sobre os deslocamentos de mercadorias entre os estabelecimentos pertencentes à impetrante e a filial localizada no Município de Extrema, no Estado de Minas Gerais. Segurança concedida na origem. 1) Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Ação mandamental que, diante da concreção dos efeitos jurídicos perseguidos na impetração, não contrasta lei em tese. 2) Mérito. Reconhecimento da não-incidência do ICMS nas operações consistentes no deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos de mesma empresa (matriz e filiais). Saída da mercadoria (apenas física) que não caracteriza a ocorrência do fato gerador (jurídica). Inteligência do artigo 155, II, da CF e Súmula nº 166 do STJ. Aplicação, ainda, do decidido pelo STJ no REsp nº 1125133/SP (Tema 259) e do Tema nº 1099 de repercussão geral do STF. Ausência de violação ao entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 367 (REsp nº 1.116.792-PB), cujo precedente reafirma apenas o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações acessórias pelos contribuintes em operações como as descritas nos autos, nos termos do disposto nos arts. 113, §2º, e 194, do CTN. Sentença concessiva da segurança mantida. Recursos desprovidos”. (eDOC 12, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 102, § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a suspensão do presente feito para aplicação da modulação a ser fixada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49, tendo em vista que essa questão ainda está indefinida. No julgamento de mérito dessa ação, o Pleno declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II; 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87/1996. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar em parte. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 7.4.2022, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da impetrante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “É estreme de dúvidas que a transferência de mercadorias/bens/produtos entre estabelecimento do mesmo titular de direito não caracteriza a ocorrência do fato gerador, porquanto não há comercialização de bens ou serviços, nos termos da hipótese de incidência tributária prevista no artigo 155 da Constituição da República, que assim preceitua:



    (...)



    Isso porque, a mera movimentação das mercadorias é tão-somente física/material, não se cogitando de circulação econômica ou, mais precisamente, de transferência de titularidade para o consumidor final. 



    Além disso, as transferências realizadas, mesmo as interestaduais, não alteram a titularidade da mercadoria transportada, remanescendo como propriedade do mesmo estabelecimento comercial, o qual pode possuir matriz e filiais. 



    (...)



    Como é possível observar, é uníssono nos Tribunais Superiores o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa (estadual ou interestadual) não gera a incidência de ICMS, tendo em vista a inexistência de transferência da titularidade ou da realização de atos de mercancia.



    (...)



    Por outro lado, a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Estadual nº 87/96 já foi pronunciada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49, em que pese inexistir trânsito em julgado do v. acórdão, cuja ementa segue adiante transcrita:



    (...)



    Repisa-se, em se tratando de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos (matriz e filiais) da mesma sociedade empresária, as quais não envolveriam atos de comércio ou a geração de lucros, era mesmo de rigor o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS até mesmo nas movimentações interestaduais”. (eDOC 12, p. 8-13)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Não obstante, faz-se necessário a adaptação temporal da declaração de inconstitucionalidade declarada no precedente, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para que a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49 ocorra a partir do exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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