Tribunal: STF
Processo: RE 1462655
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-12
Data de publicação: 2024-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência opostos em face de acórdão da Segunda Turma desta Corte, assim ementado (eDOC 91):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INDEPENDÊNCIA NORMATIVA E ECONÔMICA DO ADICIONAL DE ICMS PARA O FECP E O DIFAL.



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Independência de base normativa e base econômica dessas obrigações tributárias.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Nas razões recursais, alega-se divergência de entendimento com acórdãos da Primeira Turma no tocante à aplicação da orientação desta Corte quanto a relação de validade entre o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais e o adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo estadual de combate e erradicação da pobreza.



    Nessa esteira, argumenta-se que (eDOC 93, p. 6-8):



    “Em resumo, o que se busca com os presentes embargos de divergência não é a declaração de inconstitucionalidade do adicional de ICMS ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza de modo genérico, mas o afastamento específico da cobrança do FECP enquanto adicional do ICMS-DIFAL, já declarado inconstitucional nos julgamentos do Tema 1093 e da ADI 5.469, em julgamentos que também abrangeram a declaração de inconstitucionalidade da Cláusula segunda, § 4º do Convênio ICMS 93/2015, que previa o cálculo do adicional ao FECP em conjunto com o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes.



    É justamente nesse ponto que reside a divergência entre as Egrégias 2ª e 1ª Turmas deste C. STF. Conforme ementas abaixo dos recursos paradigmas, destacam-se os precedentes recentes da 1ª Turma reconhecendo a inconstitucionalidade do FECP enquanto adicional do DIFAL-ICMS, nos seguintes termos:



    (...)



    Como se verifica, apesar dos acórdãos acima colacionados analisarem o mesmo contexto jurídico (afastamento da cobrança do FECP enquanto adicional do DIFAL), há frontal divergência entre o entendimento do acórdão embargado e os da 1ª Turma desta C. Corte Suprema, razão pela qual a divergência apontada deve ser sanada, para o fim de reconhecer que não há materialidade para a incidência do FECP, pois, nos termos dos acórdãos paradigmas, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do DIFAL, também é indevido o respectivo adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).”



    A parte embargada não se manifestou (eDOC 67).



    É o relatório. Decido.



    De acordo com os artigos 546, II, CPC/1973 e 1.043, I e III, CPC/2015, assim como do art. 330 do RISTF, os embargos de divergência são cabíveis quando o acórdão de uma das Turmas do STF diverge de acórdão de outra Turma ou do Plenário. 



    Exige-se, para a admissão, a identidade de bases fáticas entre o acórdão proferido e aquele invocado como paradigma da divergência.



    No caso dos autos, cotejando-se o acórdão embargado com os paradigmas apontados, há aparente dissenso jurisprudencial no tocante a viabilidade da cobrança do adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). 



    Confira-se, a esse respeito, as ementas dos julgados citados pela embargante e a do acórdão paradigma:



    “SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA, POR AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (grifado) (ARE 1.347.885-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.5.2024)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA, POR AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. (grifado) (ARE 1.426.419-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 26.3.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INDEPENDÊNCIA NORMATIVA E ECONÔMICA DO ADICIONAL DE ICMS PARA O FECP E O DIFAL.



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Independência de base normativa e base econômica dessas obrigações tributárias.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (grifado) (RE 1.462.655-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 08.05.2024)



    Ante o exposto, nos termos do art. 335, § 1º, RISTF, admito os embargos de divergência.



    À Presidência para a redistribuição deste recurso a um dos Ministros integrantes da Primeira Turma, nos termos dos arts. 76 e 335, §3º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de dezembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente