Tribunal: STF
Processo: RE 1480698
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-02
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. MILITAR. DESCUMPRIMENTO DE MISSÃO: ART. 196 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. CAPUT DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022: PENA EM ABSTRATO MENOR QUE CINCO ANOS. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO INDULTO NÃO INCIDENTES NO TIPO PENAL. AFRONTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO INC. XII DO ART. 84 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo.



O caso



    2. Consta do processo que, em 26.11.2020, o juízo do Conselho Especial de Justiça do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo julgou procedente a ação penal e “condenou o réu Carlos Chermma da Silva, qualificado às fls. 694, 1.239 e 1.283, por infração ao artigo 196 do Código Penal Militar, à pena de 06 (seis) meses de detenção” (fl. 25, e-doc. 2). 



      Em 11.8.2023, no julgamento da Apelação n. 0001241-41.2019.9.26.0040/SP, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso e manteve a sentença integralmente (fls. 3-7, e-doc. 3). 



    3. Em 15.9.2023, na Execução Penal n. 0500298-29.2022.9.26.0050, a Coordenadoria das Execuções Criminais do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo “conced[eu] o indulto ao sentenciado, em relação aos crimes da condenação, nos termos do art. 5º do Decreto nº 11.302/22. Concedido o indulto, declaro[u] extinta a punibilidade, nos termos do artigo 123, II, do Código Penal Militar” (fls. 24-26, e-doc. 3).



    4. Contra a concessão do indulto, o Ministério Público Militar de São Paulo interpôs agravo em execução penal, visando à declaração de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, em controle incidental de constitucionalidade (e-doc. 4).



    Afirmou que o art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 teria inovado “porquanto deixou de exigir lapso temporal mínimo de cumprimento de pena, bem como excluiu os requisitos de ordem pessoal usualmente exigidos para a concessão da benesse. É dizer, em outras palavras, que não há exigência de qualquer contrapartida por parte do sentenciado para se beneficiar do indulto” (fl. 2, e-doc. 4).



    Argumentou que, “conquanto no que diz respeito ao artigo em lume (art. 5º do Decreto 11.302/2022) não haja desobediência ao texto expresso do art. 5º, inciso XLIII, da CF, há flagrante desrespeito aos princípios constitucionais, que são bases fundamentais para as garantias dos direitos individuais e coletivos. O texto constitucional não se reveste de dispositivos sem propósitos, sendo imperiosa a análise harmônica destes fins de garantir o Estado Democrático de Direito, devendo ser consideradas as proibições expressas e implícitas do texto constitucional” (fls. 5-6, e-doc. 4).



    Enfatizou que “o artigo 5º do Decreto em comento viola a individualização da pena na dimensão de sua execução, porquanto a previsão é abstrata, havendo padronização inadmissível do instituto” (fl. 7, e-doc. 4).



    Em 15.9.2023, no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0900500-57.2023.9.26.0000/SP, interposto pelo Ministério Público Militar de São Paulo, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial, em acórdão com esta ementa:



    “POLICIAL MILITAR – CONDENAÇÃO CRIMINAL – CONCESSÃO DE INDULTO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO ART. 5º, DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/22 – ESPECIFICIDADE DA SEARA MILITAR – PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA. Declarada, pelo Pleno deste Tribunal Militar, a inconstitucionalidade incidental, sem redução de texto, do decreto que fundamenta a decisão agravada, há que se dar provimento ao recurso ministerial, reformando-se a decisão recorrida. Agravo em Execução provido” (fls. 1-2, e-doc. 6). 



    A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 10).



    5. Contra esse acórdão, o recorrente interpõe recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. Alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XII e o caput do art. 84 da Constituição da República (e-doc. 12).



    Assevera que “o indulto é ferramenta jungida ao poder discricionário do Presidente da República Federativa do Brasil, permitindo maior equilíbrio ente os Poderes” (fl. 4, e-doc. 12).



    Ressalta que, no julgamento da “ADI 5.874, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, assentou que a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Poder Executivo, com amparo em competência constitucional, que possui restrições na própria Carta Magna, que impede a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos” (fl. 4, e-doc. 12).



    Defende que “não prospera a decretação de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/22” (fl. 5, e-doc. 12).



    Enfatiza que, na “ADI 7330, a Presidente do E. Supremo Tribunal Federal, Min. Rosa Weber, deferiu medida cautelar apenas pata suspender a ‘(i) expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) do § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022’, em 15 de janeiro de 2023, nada tendo sido deliberado acerca da inconstitucionalidade do art. 5º, objeto da discussão recursal” (fl. 6, e-doc. 12).



    Este o pedido:



    “Ante todo o exposto, assim como demonstrado o pleno cabimento do presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal e sendo preenchido todos os seus requisitos, demonstrando que o V. Acórdão ofendeu direta e frontalmente o art. 84, XII Constituição Federal, requer seja (...) conhecido o presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal de 1988. (...) Seja dado provimento ao presente Recurso Extraordinário, a fim de se reconhecer constitucionalidade do aludido decreto presidencial” (fl. 6, e-doc. 12).



    6. O Presidente do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo admitiu o recurso extraordinário, mas com fundamento na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República (e-doc. 14).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    7. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    8. Pretende-se, no presente recurso extraordinário, o reconhecimento da afronta ao inc. XII do art. 84 da Constituição da República pelo Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, para ser restabelecida a decisão pela qual concedido indulto ao recorrente com fundamento no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.



    9. No inc. XII do art. 84 da Constituição da República, dispõe-se que “compete privativamente ao Presidente da República: (...) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”.



    A Constituição trouxe limitação expressa à concessão de indulto no inc. XLIII do art. 5º: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    10. Em 22.12.2022, no exercício da competência privativa conferida pelo inc. XII do art. 84 da Constituição, o Presidente da República concedeu indulto natalino com o Decreto n. 11.302.



    No art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República concedeu indulto natalino, nestes termos:



    “Art. 5º  Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.



    Parágrafo único.  Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal”.



    Nos arts. 7º, 8º, 10 e 11 do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República fixou limitações à concessão do indulto natalino:



    “Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:



    I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;



    II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;



    III - previstos na:



    a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;



    b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;



    c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;



    d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e



    e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;



    IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;



    V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;



    VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;



    VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e



    VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.



    § 1º  O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.



    § 2º  As vedações constantes das alíneas ‘b’ e ‘d’ do inciso III e do inciso V do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.



    § 3º  A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista no art. 6º.



    Art. 8º  O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:



    I - penas restritivas de direitos;



    II - penas de multa; e



    III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.



    (...) Art. 10.  O indulto natalino de que trata este Decreto não se estende aos efeitos da condenação.



    Art. 11.  Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.



    Parágrafo único.  Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º”.



    11. Na espécie em exame, na Execução Penal n. 0500298-29.2022.9.26.0050, a Coordenadoria das Execuções Criminais do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo concedeu o indulto por concluir que o recorrente teria cumprido os requisitos do Decreto n. 11.302/2022:



    “Preenchidos os requisitos previstos no art. 5º, ‘caput’, do Decreto nº 11.302/2022, impõe-se a concessão do benefício, pois a pena em abstrato do crime de descumprimento de missão (art. 196, do CPM) não excede 05 (cinco) anos. Não se aplicam também os impeditivos previstos no Decreto para a concessão do benefício. O indulto é ato discricionário e privativo do Chefe do Poder Executivo, não sendo permitido ao Judiciário controlar seu mérito, sob pena de violação ao princípio da tripartição dos poderes, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa segue transcrita: (...). Observo, finalmente, que, até a presente data, a norma em combate não foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo válida e vigente. (...) Diante do exposto, concedo o indulto ao sentenciado, em relação aos crimes da condenação, nos termos do art. 5º, do Decreto nº 11.302/22. Concedido o indulto, declaro extinta a punibilidade, nos termos do artigo 123, II, do Código Penal Militar” (fls. 24-26, e-doc. 3).



    No acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça Militar de São Paulo julgou procedente o Agravo em Execução Penal n. 0900500-57.2023.9.26.0000/SP, interposto pelo Ministério Público, para cassar o indulto concedido ao soldado da Polícia Militar. O Tribunal Militar concluiu, em controle incidental, ser inconstitucional o art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, por contrariedade aos princípios constitucionais de hierarquia e disciplina militar previstos nos arts. 142 e 42 e ofensa ao inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República. Confiram-se trechos do relatório e do voto condutor do julgamento, Relator o Juiz Clovis Santinon :



    “Trata-se de Agravo em Execução Penal (ID nº 528691, pág. 60/68) interposto pelo Representante do Ministério Público em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Auditoria Militar (ID nº 528691, pág. 56/58) nos autos de Processo de Execução Criminal Eletrônico em epígrafe, a qual concedeu o indulto ao sentenciado, nos termos do artigo 5º, do Decreto nº 11.302/22, e declarou extinta sua punibilidade, nos termos do artigo 123, inciso II, do CPM. Pugna o representante ministerial em seu recurso, em essência, pela declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 5º, do Decreto nº 11.302/22, a fim de se modificar a decisão recorrida e prosseguir com a execução da pena. No documento de ID nº 528691, pág. 43, consta a informação cartorária de que o sentenciado ‘se enquadra na hipótese prevista no art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, porquanto foi condenado à pena de 10 meses e 15 dias de detenção, por infração ao artigo 196 do CPM, crime com cominação da pena privativa de liberdade máxima em abstrato não superior a 05 (cinco) anos.’ ‘que a hipótese do sentenciado não se enquadra em nenhuma das vedações previstas no Art. 7º, do referido decreto.’ ‘que, o sentenciado, em tese, tem direito à concessão do benefício.’. (...) A decisão impugnada deve ser reformada em sua integralidade, nos exatos termos em que requerido pelo d. Promotor de Justiça. (...) A decisão recorrida considerou que o genérico artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/22, deve ser aplicado, também, na seara militar estadual. A matéria já esteve sob o julgamento desta E. Primeira Câmara, levada que foi por conta do Agravo em Execução Ministerial nº 0900069.23.2023.9.26.0000 (Controle nº 742/2023). Naquele recurso, suscitou-se o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0900177-52.2023.9.26.0000 (Controle nº 03/2023), onde o E. Pleno deste Tribunal Castrense decidiu, à unanimidade de votos, pela declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 5º, do Decreto nº 11.302/2022, por entender que o Decreto não se aplica a esta Justiça Militar paulista. Merecem transcrição trechos daquele v. aresto, a fim de se conhecer sua fundamentação e alcance:



    ‘O indulto é um ato discricionário e privativo do Chefe do Poder Executivo, mas é permitido ao Judiciário verificar a sua constitucionalidade. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, que concedeu indulto natalino, nos seguintes termos: (...). Há violação aos princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina militar com a concessão do indulto, nos termos do art. 5º do Decreto nº 11.302/22. Os dois princípios acima mencionados são explícitos na Constituição Federal quando dispõe no art. 142 que: ‘As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina’, e no art. 42 que as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares são instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina. (...) Cada grau está submetido aos superiores e exerce, por sua vez, autoridade sobre os inferiores. A subordinação exercida pelo superior sobre o inferior pressupõe respeito, obediência, colaboração e acatamento a cada grau militar ou policial, para o estrito cumprimento dos deveres militares e policiais. Os superiores devem manter, pelos meios legais permitidos, autoridade sobre seus subordinados, no cumprimento às leis, aos regulamentos e instruções que importam ao serviço e, por sua vez, o subordinado tem o dever de dar cumprimento às ordens (Monge, 2015, p. 32). (...) Ora, o art. 5º do Decreto nº 11.302/22 ao permitir que sejam indultados, genericamente, militares condenados por crime militar, cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, ignora alcançar crimes graves contra a autoridade ou disciplina militar previstos no Código Penal Militar, tais como, de incitamento à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar (art. 155), de apologia de fato criminoso ou do seu autor (art. 156), de violência contra superior (art. 157), de violência contra militar de serviço (art. 158), de desrespeito a superior (art. 160), de recusa de obediência (art. 163), de publicação ou crítica indevida (art. 166), de deserção (art. 187) e de descumprimento da missão (art. 196). Com a concessão de indulto tais normas penais militares ficam enfraquecidas. Deixando de ser executada, opportune tempore, conforme decisão judicial, a pena não cumpre mais sua função de validar a norma penal incriminadora. É dizer, comunica aos militares que podem ser transgredidas sem consequências penais. Percorrendo, ainda, o estatuto repressivo castrense verifica-se que são indultáveis, segundo o Decreto presidencial, militares autores de crimes contra a honra de superior hierárquico, tais como calúnia, difamação e injúria, conceder clemência a caluniador, difamador ou injuriador do superior hierárquico fere de morte a hierarquia e a disciplina. Também autores de crimes contra a Administração Militar de desacato a superior, de desacato a militar e de desobediência previstos, respectivamente, nos arts. 298, 299 e 300 do CPM, autores de crimes contra a Administração da Justiça Militar de comunicação falsa de crime, de autoacusação falsa, de favorecimento pessoal ou de favorecimento real, insertos nos arts. 344, 345, 350 e 351 do CPM, todos serão beneficiados em detrimento da ordem administrativa militar com a aceitação pura e simples da constitucionalidade, sem maiores indagações. (...) Os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal Militar, exatamente pelo devido respeito à hierarquia e disciplina, possuem diferenças com aqueles protegidos pelo Direito Penal Comum. (...) Cuida ademais a Justiça Militar, além dos bens jurídicos tutelados em normas do Código Penal Militar, hodiernamente, também dos bens jurídicos protegidos na legislação especial, precisamente, nos denominados crimes impropriamente militares ou crimes militares extravagantes, por força da modificação procedida no art. 9º do Código Penal Militar pela Lei nº 13.491/17. (...) No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a especificidade e relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas incriminadoras protegem os princípios de hierarquia e disciplina restringindo os integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos políticos e sociais. A missão do Direito Penal Militar na proteção de bens jurídicos institucionalizados é o de manter em funcionamento normal as instituições militares, disciplinadas e hierarquizadas na prestação do serviço público, porquanto o policial militar é o braço armado do Estado, responsável pela garantia da segurança interna, ordem pública e a paz social. Com efeito, a generalidade contida no presente art. 5º do Decreto nº 11.302/22 contraria os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina.’



    Seguindo a orientação do E. Pleno, a E. Primeira Câmara deste Sodalício tem decidido, à unanimidade de votos, no mesmo sentido. De se conferir, entre tantos, os Agravos em Execução Criminal nºs 0900162-83.2023.9.26.0000 e 0900173-15.2023.9.26.0000 (de relatoria, respectivamente, dos Exmos. Juízes Fernando Pereira e Paulo Adib Casseb). Neste cenário, diante do reconhecimento e declaração, pelo E. Pleno deste Sodalício, da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/22, sendo este e apenas este o fundamento da extinção da punibilidade declarada pelo Juízo de piso, a r. decisão recorrida não deve prevalecer. Em razão de tanto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO MINISTERIAL, para reformar a decisão recorrida, revogar a concessão do indulto e determinar o regular prosseguimento da execução da pena imposta ao agravado” (fls. 2-5, e-doc. 6).



    12. No exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.874/DF, na qual se questionavam dispositivos de concessão de indulto pelo Presidente da República no Decreto n. 9.246/2017, em voto proferido, seguindo a relatoria, mencionei a doutrina sobre o instituto do indulto e foi apresentado histórico dos decretos concessivos de indulto pelo Presidente da República a cada ano. 



    No voto, embora vencido, pelo histórico dos decretos presidenciais pelos quais concedido indulto no Brasil, constata-se que, nas décadas mais recentes, esse instituto tem sido utilizado como política pública de desencarceramento, consideradas as deploráveis condições do sistema penitenciário brasileiro. Também se observou que a utilização do indulto como política pública de desencarceramento deve ocorrer de forma comedida e ponderada, sob pena de esvaziar-se a jurisdição penal.



    Em voto vencedor, divergente do entendimento do Relator, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, este Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.874/DF e assentou que não caberia ao Poder Judiciário impor limitações além das previstas expressamente na Constituição ao indulto coletivo:



    “Em regra, portanto, compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade; devendo ser, por inoportuna, afastada qualquer alegação de desrespeito à Separação de Poderes ou ilícita ingerência do Executivo na política criminal, genericamente, estabelecida pelo Legislativo e aplicada, concretamente, pelo Judiciário.



    (...) A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. (...)



    No tocante à natureza jurídica do indulto coletivo, em todo o período republicano, vigente a clássica Tripartição de Poderes, tanto a doutrina, quanto o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sempre consideraram o indulto como ato discricionário e privativo do Chefe do Poder Executivo. (...)



    CARLOS MAXIMILIANO, por sua vez, apontou que só o texto constitucional poderia limitar a discricionariedade do Presidente da República: ‘O poder executivo de perdoar não tem outros limites senão os fixados no texto fundamental’ (Comentários à Constituição Brasileira de 1891. Rio de Janeiro, 1918, p. 509/510).



    CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS consideram absoluta a faculdade de indulto concedida ao Presidente da República, salientando inclusive que não está vinculado ‘à convicção daqueles que foram ouvidos’, na hipótese de participação de órgãos consultivos (Comentários à Constituição do Brasil. vol. 4. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 316).



    Igualmente, o Professor PINTO FERREIRA apontou tanto a discricionariedade, quanto a amplitude do instituto, ensinando que:



    ‘O Presidente da República tem competência para conceder indulto e comutar penas, quaisquer que sejam as infrações penais praticadas, salvo as proibidas pelo código Magno, tratando-se de crime ou contravenção penal, qualquer que seja a sanção cominada.’ (Comentários à Constituição Brasileira, 3º vol., Saraiva, 1992, p. 579).



    J.J. GOMES CANOTILHO, GILMAR FERREIRA MENDES, INGO WOLFGANG SARLET, LENIO STRECK, igualmente, salientam que ‘o indulto e a comutação da pena configuram típico ato de governo, que se caracteriza pela discricionariedade’ (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1254). De forma semelhante, aponta o jurista argentino GREGORIO BADENI que essa faculdade do Poder Executivo ‘(...) não é suscetível de revisão judicial”, salvo o descumprimento dos requisitos expressamente previstos no texto da Constituição (Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires, ed. La Ley, 2. ed., 2006, tomo II, pp. 1728/1732).



    Importante ressaltar que nosso DECANO, Ministro CELSO DE MELLO, já nos ensinava, em sede doutrinária, que:



    ‘A decisão do Presidente da República, concedendo ou denegando a graça pleiteada, é insuscetível de revisão judicial. O poder de agraciar constitui liberalidade do Estado. Trata-se de favor concedido, em caráter absolutamente excepcional, aos agentes de práticas delituosas. O Presidente da República, ao exercer essa competência constitucional, pratica ato de evidente discricionariedade.’ (Constituição Federal Anotada, Saraiva, 2. ed. 1986, p. 266). (...)



    3 – CONTROLE JURISDICIONAL DO PODER EXECUTIVO DE INDULTAR



    Obviamente, em um sistema republicano, não existe poder absoluto, ilimitado, pois seria a negativa do próprio ESTADO DE DIREITO, que vincula a todos – inclusive os exercentes dos poderes estatais – com a exigência de observância às normas constitucionais.



    (...) Esse exercício de hermenêutica, conforme tenho defendido academicamente ao comentar o artigo 5º, inciso XLIII, leva-nos à conclusão de que compete, privativamente, ao Presidente da República conceder indulto, desde que não haja proibição expressa ou implícita no próprio texto constitucional, como ocorre em relação aos crimes hediondos e assemelhados, para quem a própria Constituição Federal entendeu necessário o afastamento das espécies de clemencia principis (Constituição do Brasil Interpretada. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2003).



    Portanto, em relação ao Decreto Presidencial de Indulto, será possível ao Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clemencia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal (GEORGES VEDEL. Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1973. p. 318; MIGUEL SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 131). (...)



    O Poder Judiciário deve exercer somente o juízo de verificação de exatidão do exercício de oportunidade perante a constitucionalidade do Decreto de Indulto.



    A análise da constitucionalidade do Decreto de Indulto deverá, igualmente, verificar a realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão discricionária com os fatos. Se ausente a coerência, o indulto estará viciado por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias (TOMAS-RAMON FERNÁNDEZ. Arbitrariedad y discrecionalidad. Madri: Civitas, 1991. p. 115). (...)



    Esta SUPREMA CORTE tem o dever de analisar se as normas contidas no Decreto de Indulto, no exercício do caráter discricionário do Presidente da República, estão vinculadas ao império constitucional.



    Nada mais do que isso!!!



    Não é possível transferir a redação do indulto para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de maneira que, a cada nova edição pelo Presidente da República, a CORTE possa reanalisar o mérito do decreto e as legítimas opções realizadas.



    Com o devido respeito às posições em contrário, não compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reescrever o decreto de indulto, pois, ou o Presidente da República extrapolou o exercício de sua discricionariedade, e, consequentemente, a norma é inconstitucional; ou, entre as várias opções constitucionalmente lícitas, o Presidente da República escolheu validamente uma delas, e, consequentemente, esta opção válida não poderá ser substituída por uma escolha discricionária do Poder Judiciário, mesmo que possa parecer melhor, mais técnica ou mais justa.



    Ao Poder Judiciário também se impõe o Império da Constituição Federal.



    A interpretação judicial deve estar lastreada na Constituição, pois não há e não pode existir, como lembra ROSCOE POUND, poder sem limites, nem mesmo do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que,



    ‘a democracia não permite que seus agentes disponham de poder absoluto e sejam, como os imperadores romanos orientais, isentos das leis. Uma geração que esteja disposta a abandonar a herança jurídica dos americanos para estabelecer regime absoluto de certa maioria verificada afinal que está sob o domínio absoluto do chefe da maioria’ (Liberdade e garantias constitucionais. Ibrasa: São Paulo, 1976, p. 83).