Tribunal: STF
Processo: RHC 241372
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-17
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 851.166/SC, submetido à relatoria do Ministro MESSOD AZULAY NETO.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). 



    Colhe-se da sentença: 



    no dia 6 de fevereiro de 2017, por volta das 3h30min, policiais militares em rondas ostensivas na Rua Antonio Apolonio Vargas, em frente ao bailão do "Tide Casqueiro", nesta cidade de Tijucas/SC, flagraram o denunciado JULIAN MARIEL MACHADO trazendo consigo 12 (doze) porções da substância vulgarmente conhecida como "cocaína", totalizando 3,7g da droga, conforme laudo pericial de fls. 25-28. 



    A partir de denúncias anônimas que davam conta de que um indivíduo com as mesmas características de JULIAN estaria efetuando a mercancia de drogas no local, policiais militares deslocaram-se ao estabelecimento chamado "Tide Casqueiro", conhecido ponto de venda de drogas nesta cidade de Tijucas. 



    Lá chegando, perceberam o denunciado em atitude suspeita, já que empreendeu fuga assim que avistou a guarnição, razão pela qual realizaram sua abordagem. Durante a evasão, os policiais puderam presenciar JULIAN dispensando uma carteira de cigarros no chão, a qual, em seguida, verificaram conter o entorpecente acima descrito, que o denunciado trazia consigo para fins comerciais.



    [...]



    Dada a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na segunda fase, não se constatam circunstâncias agravantes ou atenuantes. 



    Na terceira fase da dosimetria, impõe-se a causa de redução da pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por força da qual reduzo à metade a pena fixada na fase anterior, tendo em conta a natureza da droga traficada pelo réu, qual seja, cocaína, potencialmente prejudicial à saúde pública. A propósito, esclareça-se que "Não configura bis in idem a menção à QUANTIDADE da droga para exasperar a pena-base e à sua NATUREZA (maconha) para justificar a escolha da fração de diminuição da reprimenda na terceira etapa da dosimetria" (STJ, AgRg no HC 442.748/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJ de 7-8-2018). 



    [...]



    Por conseguinte, a pena definitiva deve resultar em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada qual no valor mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. 



    O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto (CP, art. 33, § 2°, alínea "c"). 



    Ainda que possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44), semelhante medida, ao meu sentir, não atenderia à finalidade retributiva e preventiva da pena (CP, art. 44, inc. III), notadamente em vista da gravidade e reprovabilidade da conduta consistente em traficar cocaína, já tendo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina se manifestado nesse mesmo sentido, leia-se: [...]. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento ao apelo do Ministério Público, a fim de afastar a minorante do tráfico privilegiado, adequando-se a pena imposta a Julian Marial Machado para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido pelo Ministro relator, em decisão confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. APRECIAÇÃO DA PROVA PELA CORTE LOCAL. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTO POLICIAL. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. De outro lado, os requisitos previstos para a incidência da causa de diminuição – ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. 



    III - In casu, o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente. Para tanto, destacou as instâncias de origem, o modus operandi do crime onde "nada obstante a pouca expressividade da quantidade de droga encontrada em poder do réu, o agente público Lucas Machado salientou, sob o crivo do contraditório, que a guarnição havia abordado o réu em mais de 50 (cinquenta) oportunidades, sendo que, em algumas das vezes, Julian estava na posse de cocaína. Apontou que as informações recebidas davam conta de que o acusado realizava a venda de drogas. Esclareceu que Julian responde a diversos processos por tráfico. Quanto à dinâmica da ocorrência retratada nos autos, explicou que o pessoal que fazia a segurança do bar relatou as características do indivíduo que estava promovendo a venda de entorpecentes na frente do local. Explicitou que, antes, existia um outro bar, localidade em que havia bastante comercialização de drogas. Contou que, quando chegaram ao local, avistaram o réu e o abordaram, ocasião em que apreenderam o entorpecente. Afirmou que a polícia recebe informações de que Julian pratica o comércio proscrito há cerca de 3 (três) anos". 



    IV – Desse modo, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Neste Recurso Ordinário, a defesa alega que estão presentes os requisitos para incidência da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Enfatiza que: (a) Reconheceu o Juízo [de primeira instância] que o Recorrente era primário e possuía bons antecedentes, além de inexistirem elementos que comprovassem ser ele, à época dos fatos, dedicado às atividades criminosas ou integrante de organização criminosa; (b) o Recorrente foi preso supostamente vendendo 3,7 gramas de cocaína sozinho. Não foi estabelecida sua ligação com organização criminosa, nem um padrão sistemático e organizado para a prática do tráfico, ou mesmo demonstração através da quebra de sigilo telefônico de que o Recorrente se envolvia habitualmente no tráfico de drogas; e (c) abordagens [policiais] não têm o poder de comprovar a suposta conduta criminosa habitual do Recorrente, caso contrário, teriam resultado em sua prisão em flagrante e subsequente acusação pelo crime de tráfico de drogas, o que não ocorreu [...]. O único fundamento utilizado no acórdão são as supostas abordagens, baseadas exclusivamente no relato dos policiais, pois sequer documentadas foram. Assim, requer o provimento do recurso, para aplicar a referida minorante.



    É o relatório. Decido. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do  direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss). 



    Na espécie, o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 3,7g de cocaína. 



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. 



    A quantidade de droga apreendida, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que, tal como decidido pelo Juízo de primeira instância, melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Assim, fixada a pena pela instância ordinária – qual seja, 5 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 0000222-10.2017.8.24.0072 – Vara Criminal da Comarca de Tijucas/SC). 



    Diante do exposto, com base no art. 192 do Regimento Interno do STF, DOU PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, nos moldes acima especificados.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de maio de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



           Documento assinado digitalmente