Tribunal: STF
Processo: HC 239781
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-22
Data de publicação: 2024-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas privilegiado e desobediência. Alegada ilicitude das provas. Busca pessoal e veicular. Pleito de desclassificação. Dosimetria. Fração de redução. Fundamentação concreta. Reexame do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Precedentes. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Juan Moreno contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 2.100.083/PR (evento 12).



    O Paciente foi condenado à pena definitiva de 02 anos e 06 meses de reclusão, mais 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, substituídas respectivamente, por duas restritivas de direito e interdição temporária de direitos, pela prática dos crimes de tráfico de drogas privilegiado e desobediência, previstos nos arts. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e 330 do Código Penal (evento 11, fls. 208-222).



    No presente writ, a Defesa sustenta a nulidade das provas produzidas a partir da busca pessoal no Paciente e da busca veicular. Aponta a inexistência de suporte fático-probatório ensejador do título condenatório que imputou o delito de tráfico de drogas ao paciente. Alega a desnecessidade de revolvimento de matéria fático-probatória quanto à desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006). Aduz inidônea a fundamentação da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/2. Argumenta a possibilidade de aplicação da aludida minorante, no patamar máximo. Requer, em medida liminar, a suspensão da ação penal na origem, até o julgamento final do presente writ. No mérito, pugna pelo reconhecimento das nulidades apontadas e, sucessivamente, pela desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 ou pelo redimensionamento da pena.



    É o relatório. Decido.



    O ato dito coator restou assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA EM ALTA VELOCIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. MINORANTE. FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Nos termos do art. 240, §2º, e art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal ou veicular será válida quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como ocorreu na hipótese dos autos. 



    2. No caso, os policiais receberam informações sobre o uso de um veículo para o transporte de drogas, e o seu condutor, ao perceber a presença deles, empreendeu fuga em alta velocidade, circunstâncias que justificam a abordagem, bem como a busca veicular e pessoal. 



    3. No que tange ao pedido de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, com amparo na prova oral, na quantidade das drogas, na variedade e forma de fracionamento, assim como na apreensão de dinheiro em espécie. 



    4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 



    5. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena.



    6. Agravo desprovido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De início, assento que o Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese de ilicitude da busca pessoal e veicular, tendo em vista que “No caso, como visto, os policiais estavam em patrulhamento de rotina e o recorrente, ao avistar a viatura, empreendeu fuga em alta velocidade. Assim, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, como no caso, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso. (...). Em complemento, observa-se que a Defesa insiste que a abordagem decorreu de mera denúncia anônima, fazendo referência aos depoimentos dos policiais. De fato, da análise da prova oral, é possível verificar que havia denúncia de que o recorrente utilizava o seu veículo para transportar drogas. Entretanto, a abordagem não decorreu desta informação, mas do comportamento furtivo do recorrente. (...). De qualquer forma, cabe ressaltar que a fundada suspeita é uma noção legal que se baseia na avaliação das circunstâncias específicas de cada caso para determinar se há motivos razoáveis para suspeitar que uma pessoa esteja envolvida em atividades criminosas. Nesses casos, não se exige certeza absoluta, mas sim uma base objetiva que justifique a conjectura do agente de segurança, ao qual deve ser assegurada a autonomia necessária para exercer suas atividades de fiscalização, a fim de garantir efetivamente o combate ao tráfico de substâncias ilícitas e exercer sua função constitucional de polícia ostensiva. É bem verdade que a fundada suspeita não pode ser baseada em estereótipos, discriminação ou preconceitos, devendo ser fundamentada em fatos e circunstâncias objetivas, o que, no caso, foi atendido. A fim de assegurar a proteção dos bens jurídicos envolvidos e coibir efetivamente o transporte ilegal de substâncias entorpecentes, é necessário permitir que a autoridade policial realize fiscalizações em veículos com características semelhantes às apontadas em denúncias anônimas, evitando assim a impunidade e garantindo a segurança pública. Logo, mostra-se lícita a busca pessoal e veicular efetivada.”.



    Presente o contexto ora em exame, inviável, pois, o reconhecimento do vício alegado, porquanto nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção.



    Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A busca pessoal realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF, sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. Precedentes: HC nº 212.682-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 18/4/2022; HC nº 213.895-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/2/2023; HC nº 228.060-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/7/2023” (HC 234.574-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11.12.2023); “É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes.” (HC 229.927-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.09.2023); “é lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: HC nº 229.927-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques; HC nº 228.167-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC nº 228.060-AgR, de minha relatoria; RHC nº 117.767, Relator o Ministro Teori Zavascki.” (HC 233.577-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024). 



    No tocante ao pleito de desclassificação da conduta, o ato dito coator consignou que “Conforme se observa, o Tribunal a quo delineou que o recorrente foi abordado após tentar empreender fuga, na posse de 1 porção de haxixe, com 12g, e 5 porções de cocaína, pesando 85g, além de R$ 826,00 (oitocentos e vinte e seis) reais em dinheiro. Destarte, manteve a condenação considerando os depoimentos dos policiais, bem como a variedade e forma de fracionamento da droga (prontas para a venda), e a existência desta importância. Estes elementos, ao contrário do que consignou a Defesa, permitem a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas. (...). Assim, devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico, a alteração do julgado, no sentido de desclassificar a conduta, tal como pleiteado pela Defesa, demandaria necessariamente nova análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.”



    Para concluir em sentido diverso das instâncias antecedentes, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse contexto, o acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual. 2. Conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014)” (HC 227.007-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023).



    Na mesma esteira, esta Suprema Corte orienta que “As instâncias ordinárias destacaram, de forma suficientemente fundamentada, que as circunstâncias do caso concreto caracterizaram uma situação de traficância, de forma que eventual desclassificação da conduta demandaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível na via eleita” (HC 229.434-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 02.10.2023); “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas – absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas ou desclassificação para os crimes previstos no art. 28 ou no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 e absolvição quanto ao delito de resistência –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias” (HC 228.238-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28.9.2023). 



    Por fim, quanto à aplicação da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Nessa linha, “A revisão da fração aplicada na redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.” (HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 19.04.2022); “Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (HC 213.453-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.05.2022).



    Revelam os autos que o Paciente foi condenado definitivamente à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput,e § 4º, da Lei 11.343/2006), por trazer consigo substâncias entorpecentes consistentes em 01 (uma) porção de haxixe (pesando 12g) e 05 (cinco) porções de cocaína (pesando 85g). 



    A Corte Superior, ao ratificar a dosimetria no sentido da aplicação do redutor do tráfico no patamar de 1/2, assentou: 



    “(...).



    Outrossim, não comporta guarida o pedido de alteração da fração aplicada para o tráfico privilegiado. 



    No caso, a Corte de origem reduziu a pena em 1/2 pela incidência desta minorante, nestes termos (e-STJ, fls. 396-397): 



    ‘Reconheço a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da mesma Lei, eis que o réu é primário e sem registro de antecedentes criminais, não havendo indicação nos autos de que o mesmo participe de organização criminosa dedicada ao comércio de substâncias entorpecentes. No entanto, há de se ter em vista preponderantemente estas circunstâncias referenciadas pelo art. 42 quando da fixação do percentual de diminuição. Com efeito, penso que as circunstâncias descritas neste artigo da Lei de Drogas podem e devem servir de parâmetro para o Julgador quando da diminuição da pena (art. 33, § 4º). [...] No caso em tela, o acusado trazia consigo, 01 (uma) porção de haxixe (pesando 12g) e 05 (cinco) porções de cocaína (pesando 85g), tudo sem autorização legal e regulamentar, (Laudo Definitivo de Constatação de Drogas seq. 50.1, 50.2 e 50.3), ou seja, considerável quantidade de drogas. Por isso, reduzo a pena supra auferida em ½ (metade), resultando na pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.’ 



    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. Ademais, registre-se que a Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. In verbis:



     (...).



    Assim, considerando a quantidade e qualidade das drogas (1 porção de haxixe, com 12g, e 5 porções de cocaína, pesando 85g), mostra-se proporcional a aplicação da fração de ½ pela incidência da minorante do tráfico privilegiado. A propósito:



    (...).”



    Denoto, assim, que o ato dito coator valorou as circunstâncias pertinentes ao tráfico privilegiado com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação que manteve a redução de 1/2 da pena em face do reconhecimento, a seu favor, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A propósito, firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “A fração do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi fixada em metade em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida. Proceder que não configura constrangimento ilegal.” (HC 221.545-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 09.2.2023); “a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta, apta a justificar a não aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo” (RHC 201.475-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 18.11.2021); “‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011)” (HC 231.111-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 16.10.2023); “A aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em grau diverso do máximo se revela possível à luz das especificidades do caso concreto. Precedentes: RHC nº 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019; HC nº 136.651, Segunda Turma, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017; RHC nº 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018.” (HC 219.001-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 01.12.2022). Cito ainda, “Presentes os requisitos previstos no ‘art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada’ (HC 119.856-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).” (RHC 229.530-AgR, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.09.2023); 



    Não visualizo manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado quanto ao patamar de redução da pena pertinente à minorante § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de abril de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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