Tribunal: STF
Processo: RE 1514543
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, em face do acórdão proferido pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o qual restou ementado da seguinte forma (e-doc. 17):



    “EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PIS/PASEP E COFINS, LEI Nº. 10.833/2003 PARQUE TEMÁTICO. ATIVIDADES. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº. 33/2005. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CUMULATIVIDADE. TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS DENTRO DO COMPLEXO. 



    1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido consistente na declaração do direito da autora de recolher as contribuições para o PIS e a COFINS sob o regime da cumulatividade (Lei n.° 9.718/98) sobre a totalidade das receitas auferidas com a exploração do Parque Nacional Marinho Fernando de Noronha, inclusive aquelas não auferidas a título de ingresso. C onden ada a parte autora a 10% sobre o valor da causa (R$ 10.000,00). 



    2. Em suas razões de recurso, ECO-NORONHA S/A aduziu, em síntese: a) a Portaria interministerial nº. 33/2005 editada pelo Ministério da Fazenda e do Turismo, sob o pretexto de estabelecer os termos e as condições para a permanência no Regime de incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre as receitas auferidas por parques temáticos, daquelas decorrentes da exploração da prestação de serviços de hotelaria e de organização de feiras e evento, violou o art. 195, § 12, da Constituição Federal e os arts. 10 e 15 da Lei nº. 10.833/2003, os quais em nenhum momento previram que a sujeição da tributação à sistemática cumulativa seria decorrente da exploração de parques temáticos, e sim das receitas auferidas por parques temáticos; b) a Receita Federal se posicionou, em Solução de Consulta, de modo contrário aos interesses dos contribuintes, ao sujeitar à tributação não-cumulativa as receitas de restaurantes, lanchonetes, cafeterias e lojas de lembranças ( souvenir) ; c) a Portaria Interministerial ultrapassou seus limites quando pretendeu relacionar quais receitas dos parques temáticos poderiam ser tributadas sob a sistemática cumulativa e quais seriam apuradas sob a modalidade não cumulativa; d) não merece prosperar a alegação de que o artigo de lei exclui os parques temáticos do regime cumulativo, porquanto a própria lei condiciona sua regulamentação à Portaria Interministerial a ser editada em conjunto pelos Ministérios da Fazenda e do Turismo, tendo em vista que a própria Constituição atribuiu somente à Lei a tarefa de determinar quais setores da atividade econômica seriam enquadrados no regime não cumulativo das contribuições. e) as Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003 não poderiam delegar essa competência ao Executivo, motivo pelo qual mostra-se flagrantemente inconstitucional a parte final do inciso XXI do art. 10 da Lei nº. 10.833/2003, acrescido pela Lei nº. 10.865/2004, ao estabelecer em seu conteúdo: " conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo "; f) O STJ no REsp 1.318.776/PR já decidiu em situação análoga que caso a Portaria pretendesse discriminar atividades que não integram o conceito de parque temático, ela deveria ter excluído de modo expresso; g) o reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da Portaria Interministerial do Ministério da Fazenda e Ministério do Turismo nº. 33/2005 enseja o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente a título de Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS apurados sob a sistemática não cumulativa nos últimos cinco anos, além daqueles que possam ter sido recolhidos durante o curso da demanda. Traz precedentes judiciais favoráveis à sua tese. 



    3 . O art. 195 da Constituição Federal, que trata do financiamento da seguridade social, dispõe em seu § 12º que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, "b" e IV do caput serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). 



    4. A Lei nº. 10.833/2003, que trata da incidência da COFINS, dispõe em seu art. 10, XXI, que permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º, as receitas auferidas por parques temáticos . 



    5. Em cumprimento ao inciso XXI do art. 10 da Lei nº. 10.833/2003, foi editada a Portaria Interministerial conjunta dos Ministérios da Fazenda e do Turismo de nº 33/2005, elencando quais atividades dos parques temáticos se enquadrariam como receitas, visando assim dar executoriedade à lei, nos termos do art. 87, parágrafo único, da Constituição Federal. 



    6. A Portaria Interministerial nº. 33/2005 não definiu as atividades que não integram o conceito de parque temático, já que não excluiu de forma expressa quais atividades relativas aos serviços prestados no interior do parque não integrariam o seu conceito. 



    7. A Portaria Interministerial nº 33/2005, ao se limitar a considerar como atividades dos parques temáticos aquelas que decorrem do pagamento de ingresso sem nada se referir aos serviços dos restaurantes e a de todas as outras dependências que integram o parque de diversão e compõem sua atividade-fim, restringiu o alcance da lei, extrapolando o seu poder regulamentar e violando o art. 10, XXI, da Lei nº. 10.833/2003. 



    8. Patente a ilegalidade da Portaria Interministerial nº 33/2005 dos Ministérios da Fazenda e do Turismo, por restringir a aplicação do inciso XXI do art. 10 da Lei 8.333/2003, violando o princípio da legalidade. 



    9. É de se reconhecer que incide o regime tributário da cumulatividade (redação da alíquota de 9% para 3%) apenas sobre as receitas auferidas pelo parque temático na parte do complexo que se situa após as catracas de acesso dos usuários (áreas acessíveis mediante o pagamento de ingressos). TRF5. PROCESSO 08073782020154058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS REBELO JUNIOR, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/05/2018. 



    10. Sucumbência recíproca. 



    11. Apelação parcialmente provida, para reconhecer o direito à restituição do indébito tributário correspondente às diferenças recolhidas a maior relativas ao pagamento misto a título de PIS/PASEP e COFINS, observada a prescrição quinquenal.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 21).



    Na petição do apelo extremo, a parte recorrente aponta violação aos arts. 5º, II; 87, II; 150, I; e 195, § 12, todos da Constituição Federal.



    Aduz que o acórdão recorrido



    “Ao reconhecer a ilegalidade da Portaria Interministerial nº 33/2005, dos Ministérios da Fazenda e do Turismo, por entender que tal ato normativo restringiria a aplicação do art. XXI do art. 10, da Lei 8.333/2003, violando ao principio da legalidade , a eg. Turma regional perpetrou ofensa aos arts. 5º, II, e 150, I, da CF88.”



    Aponta que a Lei nº 10.833/2003, que trata da incidência da COFINS, dispõe em seu art. 10, XXI, que as receitas auferidas por parques temáticos sujeitam-se ao regime cumulativo do PIS e da COFINS, somente nos termos em que definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo.



    Assevera que, no caso, a lei confere à norma regulamentar a atribuição não de obrigações secundárias, mas a de definições de ordem técnica com aferição de dados e elementos no contexto da relação jurídico-tributária.



    Sustenta que não houve nenhuma instituição de obrigação que não decorra da Lei nº 10.833/2003 nem definição de nenhum elemento da obrigação tributária, mas apenas a definição do que se deve entender por parque temático com a consequente delimitação das receitas decorrentes de sua exploração para dar aplicabilidade à norma legal.



    Nesses termos, reforça que as receitas auferidas por parques temáticos são submetidas ao regime cumulativo do PIS e da COFINS, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo e não da forma como pretende a parte recorrida.



    É o relatório. Decido.



    O inconformismo não merece prosperar.



    Com efeito, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido:



    “A Lei nº. 10.833/2003, que trata da incidência da COFINS, dispõe em seu art. 10, XXI, que permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se aplicando as disposições dos art. 1º a 8º, às receitas auferidas por parques temáticos , in verbis. 



    Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : (Produção de efeito) : 



    (...) 



    XXI - as receitas auferidas por parques temáticos, e as decorrentes de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo. 



    Como se vê, a referida lei excluiu os parques temáticos do regime não cumulativo, já que o art. 10 acima mencionado determinou a não aplicação do art. 1º do mesmo diploma normativo que trata da aplicação do regime não cumulativo, in verbis : 



    Art. 1 A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não o cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 



    Da leitura do inciso XXI do art. 10 da Lei 8.333/2003 se observa que ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo definirão quais atividades relativas aos parques temáticos se enquadrariam como receitas, visando assim dar executoriedade à lei, nos termos do art. 87, parágrafo único [1] da Constituição Federal. 



    Neste contexto, foi editada a Portaria Interministerial nº 33/2005 pelo Ministério da Fazenda e do Turismo, que previu em seu art. 1º, in verbis : 



    Art. 1 º As receitas auferidas por pessoa jurídicas, decorrentes da exploração de parques temáticos, da prestação de serviços de hotelaria ou de organização de feiras e eventos, ficam sujeitas ao regime de incidência cumulativa da Contribuição para o PIS /Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social-Confins. 



    Art. 2 º Para os fins do disposto no art. 1o considera-se: 



    I-exploração de parque temático, os serviços de entretenimento, lazer e diversão com atividade turística, mediante cobrança de ingresso dos visitantes, prestados em local fixo e permanente e ambientados tematicamente; 



    Como se observa, a Portaria Interministerial nº. 33/2005 não definiu as atividades que não integram o conceito de parque temático, já que não excluiu de forma expressa quais atividades relativas aos serviços prestados no interior do parque não integrariam o seu conceito.



    (...)



     Por outro lado, a Portaria Interministerial nº 33/2005, ao se limitar a considerar como atividade dos parques temáticos aquelas que decorrem do pagamento de ingresso, sem nada referir aos serviços dos restaurantes e a de todas as outras dependências que integram o parque e compõem sua atividade-fim, restringiu o alcance da lei, extrapolando o seu poder regulamentar e violando o art. 10, XXI, da Lei nº. 10.833/2003.



    (...)



    Deste modo, há que se reconhecer a ilegalidade da Portaria Interministerial nº 33/2005, dos Ministérios da Fazenda e do Turismo, por restringir a aplicação do art. XXI do art. 10, da Lei 8.333/2003, violando o principio da legalidade. 



    Sendo assim, é de se reconhecer que é o da cumulatividade o regime tributário (redação da alíquota de 9% para 3%) a incidir apenas sobre as receitas auferidas pelo parque temático na parte do complexo que se situa após as catracas de acesso dos usuários (áreas acessíveis mediante o pagamento de ingressos). 



    Nesta circunstância, há que se reconhecer em favor da apelante o direito à restituição do indébito tributário correspondente às diferenças recolhidas a maior relativas ao pagamento misto, a título de PIS/PASEP e COFINS, observada a prescrição quinquenal. 



    Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN.



    É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 



    Sucumbência recíproca. 



    Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação, para reconhecer o direito à restituição do indébito tributário correspondente às diferenças recolhidas a maior relativas ao pagamento misto a título de PIS/PASEP e COFINS, observada a prescrição quinquenal. 



    É como voto.”



    Verifica-se do excerto acima que a Corte de origem concluiu pela ilegalidade da Portaria Ministerial nº 33/2005, vez que restringiu o alcance do art. 10, XXI, da Lei nº 10.833/2003, extrapolando seu poder regulamentar. 



    Assim, a presente controvérsia carece de densidade constitucional, de modo que a alegada ofensa aos suscitados dispositivos da Constituição, caso ocorresse, seria meramente indireta ou reflexa, não ensejando a abertura da via extraordinária.



    Nesse sentido:



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. INSUMO DE PRODUÇÃO PRÓPRIA. AMPLIAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI POR INSTRUÇÃO NORMATIVA. ILEGALIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (RE 1.358.748 AgR, Relator Ministro Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, Dje 11/4/2022)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ESPECIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO, EM PARTE, PREJUDICADO. TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DE CONFLITO ENTRE INSTRUÇÃO NORMATIVA E A LEI 9.363/1996. EVENTUAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. MATÉRIA DIVERSA DA QUE SERÁ ANALISADA NO RE 593.544-RG/RS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO COM NATUREZA DE BENEFÍCIO FISCAL. INSTRUMENTO DE POLÍTICA TRIBUTÁRIA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O trânsito em julgado de decisão que deu provimento a recurso especial para acolher pretensão também contida no recurso extraordinário da mesma parte torna este recurso prejudicado quanto ao pedido concedido. II – Inviável o recurso extraordinário para rever decisão que, a partir da interpretação da Lei 9.363/1996, reconheceu a ilegalidade de instruções normativas que afastavam o direito ao aproveitamento do crédito presumido de IPI em relação às exportações de produtos não-tributados e às aquisições de pessoas físicas e cooperativas. Acórdão decidido com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. III – A matéria contida no recurso extraordinário é diversa da que será analisada no RE 593.544-RG/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, em que foi reconhecida a repercussão geral da discussão envolvendo a possibilidade de inclusão do crédito presumido de IPI previsto na Lei 9.363/1996 na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS. IV – O crédito-prêmio de IPI previsto na Lei 9.363/1996 não decorre das regras de não cumulatividade previstas nos arts. 153, § 3º, II, e 155, § 2º, I, da Constituição e nem de outros dispositivos da Carta Magna. Trata-se de benefício fiscal, instrumento de política tributária, cuja disciplina de correção monetária está restrita ao âmbito infraconstitucional. V - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 708.545 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 15/4/2014)



    EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL. REINTEGRA. LEI Nº 12.546/2011 E DECRETO Nº 7.633/2011. EXCLUSÃO DE DETERMINADAS ATIVIDADES E SETOR ECONÔMICO DO BENEFÍCIO FISCAL. LEGALIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA Nº 279. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 



    2. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei. 



    3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 



    5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1.397.203 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2022, Dje 10/1/2023).



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    Publique-se.



    Brasília, 24 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente