Tribunal: STF
Processo: RHC 246876
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 799514/SP), assim ementado (eDOC 62, p. 1):



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Não há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício, tendo sido a decisão corretamente fundamentada pelo Tribunal de origem. 



    2. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte. 



    3. Agravo regimental não provido.”



    Busca-se, em suma, a extensão dos efeitos de decisão proferida em processo de apuração de ato infracional para os presentes autos, afastando a majorante do uso de arma de fogo no cometimento do crime de roubo, porquanto existiriam, na situação em apreço, duas decisões distintas acerca do mesmo fato, o que estaria a acarretar patente violação aos princípios da igualdade e do non bis in idem, bem como ao art. 580 do Código de Processo Penal (eDOC 64). 



    Assevera, ainda, que “a jurisprudência sempre acenou no sentido de rechaçar a existência de duas decisões existirem sobre o mesmo fato” (eDOC 64, p. 10).



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    1.1. Inicialmente, cumpre esclarecer que os fatos em apuração nos presentes autos dizem respeito à prática do delito de roubo, em concurso de agentes entre o ora recorrente e um adolescente à época com 17 (dezessete) anos de idade, razão pela qual foi instaurado processo de apuração de ato infracional contra o menor e oferecida denúncia em desfavor do aqui recorrente. 



    No procedimento especial, embora a representação contra o adolescente tenha sido julgada parcialmente procedente, tendo em vista o reconhecimento da prática de ato infracional equiparado ao crime previsto no artigo 157, §2º, inciso II , do Código Penal, o uso de arma de fogo foi afastado por insuficiência probatória. 



    Por outro lado, na ação penal de procedimento ordinário, o réu, ora recorrente, foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado e 16 (dezesseis) dias multa no valor unitário mínimo por incurso no delito previsto artigo 157, §2º, inciso II, §2ºA, inciso I, do Código Penal; (ii) 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado por incurso no delito previsto no artigo 244-B, § 2º, da Lei n. 8.069/90, totalizando 8 (oito) anos de reclusão em regime inicial fechado e 16 (dezesseis) dias-multa no valor unitário mínimo. Na condenação pelo crime de roubo, portanto, foi reconhecida a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo. 



    Em apelação criminal, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da defesa de Mateus Santos Souza, ora recorrente, a fim de reduzir a pena para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo, no entanto, a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo, nos mesmos termos da sentença de primeiro grau de jurisdição. 



    O uso de arma de fogo, portanto, foi afastado por um juízo e reconhecido por outro, ainda que os fatos em apuração fossem os mesmos em ambos os processos. 



    Com efeito, verifico que o Magistrado responsável pelo processo de apuração de ato infracional afastou a causa de aumento por uso de arma de fogo com base nos seguintes fundamentos (eDOC 9, p. 3-7):



    “A vítima confirma que a sua motocicleta foi subtraída mediante violência e grave ameaça. Em depoimento, a vítima F.H.R. disse, em síntese, que: pediram lanche; que não viu problema de fazer entrega no local; que quando chegou, eles saíram de um terreno baldio e abordaram; que eles apontaram um objeto que parecia uma arma, mas não ficou olhando; que eles pediram para virar de costa e sair andamento; que depois eles falaram que não era arma; que quando viu aparentava uma arma de fogo, um revolver; que sabe o que é uma arma de fogo; que eles estavam com capuz; que não sabe quem é o M. ou o L.; que eles estavam com uma blusa no rosto; que acha que um saiu com uma arma, pediu para virar de costa, sair andamento;que o outro ficou escondido, pegou e montou na moto; que o que estava com a arma saiu na garupa; que sabe que a moto foi pega com L., mas não sabe se era ele quem estava com a arma; que foi um choque; que nunca tinha sido assaltado, primeira vez;que foi um choque; que aquele dia era a última semana que estavam trabalhando ali;que entraram de férias; que a lanchonete está fechada faz uns vinte dias e não chegaram a voltar; que na fase policial reconheceu um deles; que não sabe com quem estava a arma de fogo, não pode afirmar; que eles saíram apontando, mandando não olhar, sair de costa, andando; que não podia ficar olhando; que não chegou a ver de perto, porque eles apontaram e a sua reação foi fazer o que eles pediram, que era virar de costa e sair andamento. (audiovisual).



    (...)



    As provas produzidas demonstram, de forma inequívoca, o envolvimento do adolescente na prática do ato infracional. Com efeito, o adolescente foi localizado na posse da motocicleta subtraída momentos após a subtração. Ouvido emJuízo, o adolescente confirmou a prática do ato delitivo. A vítima confirma que a motocicleta foi subtraída por dois indivíduos que saíram de um terreno baldio e aparentavam estar armados. Ressalta que sofreu um choque.



    (...)



    Considerando, pois, as provas produzidas nos autos, tem-se que a representação é procedente para imputação do artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal. 



    Todavia, apesar dos fortes indícios, os elementos constantes dos autos não são suficientes, ao menos por ora, para ensejar a caracterização do uso de arma de fogo, motivo pelo qual a imputação do artigo 157, §2º -A, inciso I, do Código Penal é improcedente por insuficiência de provas. 



    Ouvido em Juízo, o adolescente negou o uso de arma de fogo. Ressaltou que utilizou um pedaço de pau, simulando se tratar de arma de fogo. Não houve apreensão de arma de fogo. Ouvida em Juízo, a vítima afirma que parecia uma arma de fogo, mas ressalta que não ficou olhando e que o objeto parecia uma arma de fogo. Assim, apesar dos fortes indícios, os elementos nos autos não são suficientemente claros a comprovar que efetivamente houve o emprego de arma de fogo.” (grifei)



    O Magistrado responsável pela ação penal, em sentido contrário, reconheceu a existência da referida causa de aumento de pena, conforme depreende-se dos seguintes trechos da sentença condenatória (eDOC 6, p. 3-5):



    “Ouvida em juízo, sob o crivo do contraditório, a vítima F. H. T. disse que fizeram um pedido de entrega de lanche no local em que trabalha. Disse que, quando chegou no endereço, apontaram uma arma e pediram para sair correndo que iriam levar a moto. Disse que eram duas pessoas. Disse que estavam com camisa cobrindo o rosto. Disse que a moto era do patrão dele e no momento estava fazendo entrega e ele estava na lanchonete. Disse que viu uma pessoa portando a arma. Disse que ele tirou a arma e apontou para a vítima. Disse que viu como arma de fogo o que um deles portava, inclusive pela forma que ele apontava.



    (...)



    O adolescente coautor foi encontrado pela Polícia Militar logo após a ocorrência, na posse da motocicleta subtraída, e indicou a responsabilidade do acusado Mateus, que confessou o delito em sede policial (fl. 16) e sob o crivo do contraditório. Não há, portanto, dúvidas quanto à consumação do roubo, nem quanto à incidência da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. 



    A controvérsia corresponde à comprovação ou não do emprego de arma de fogo. 



    Sobre este aspecto, independentemente da ausência de apreensão do objeto, que não foi encontrado pelos Policiais Militares, nota-se que a vítima narrou de forma inequívoca, tanto em sede policial (fl. 13), quanto em Juízo, que os acusados portavam arma de fogo e a apontavam em sua direção durante toda a execução do delito.



    A narrativa apresentada pela vítima é coerente e verossímil, tendo descrito situação de receio concreto ocasionado pela grave ameaça resultante no emprego do armamento. 



    Não há, por outro lado, qualquer evidência de que se trataria de simulacro. Com efeito, nos termos da alegação do Ministério Público, o próprio acusado não tem certeza se o objeto seria um simulacro ou uma arma de fogo, uma vez que alegou que quem o portava seria o adolescente L., que teria dito ser um simulacro, mas que não teve o objeto em mãos.



    (...)



    O anúncio do roubo ao ofendido com o porte de instrumento que se demonstrava ser arma de fogo é suficiente para a configuração da grave ameaça, com a comprovação da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, em especial, diante da relevância da palavra da vítima em tal situação. (...)” (grifei)



    A Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, embora tenha reduzido a pena imposta ao ora recorrente, manteve a causa de aumento de pena referente ao uso de arma de fogo, assentando, para tanto, que “a vítima foi categórica em dizer que a arma de fogo foi utilizada para executar o crime, tanto é que serviu à sua intimidação, sem a qual não teria sido entregue a motocicleta” (eDOC 7, p. 5 - grifei). 



    O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao habeas corpus impetrado pela defesa por entender que o eventual acolhimento dos pedidos demandaria o reexame de fatos e provas. 



    1.2. Preliminarmente, esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova de existência da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo no crime de roubo. 



    Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)



    Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para a prática do crime. 



    Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído à acusação. 



    Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu. 



    No caso dos autos, a leitura dos fundamentos exarados pelas instâncias ordinárias revela verdadeiro quadro de incerteza quanto ao emprego de arma de fogo e, portanto, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, a causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo deve ser afastada. 



    Com efeito, como se depreende das decisões acima transcritas, os fatos narrados nestes autos foram julgados por dois juízos distintos, haja vista que a prática delitiva foi efetuada em comunhão entre Mateus Santos Souza e um adolescente (concurso de agentes), gerando, assim, representação criminal para apuração de ato infracional em relação ao menor e ação penal de rito comum em desfavor do ora recorrente. 



    Ocorre que, muito embora os fatos tratados tenham sido exatamente os mesmos em ambos os processos, os julgadores chegaram à conclusões diversas, especificamente no que se refere à causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo. Com base tão somente nos depoimentos prestados pela única vítima do crime, o juízo do processo de apuração de ato infracional afastou a causa de aumento por insuficiência probatória, ao passo que o magistrado da ação penal, amparado nas palavras da mesma vítima, entendeu que ficou comprovado o uso de arma de fogo durante a prática delitiva, reconhecendo a incidência da referida causa de aumento na condenação imposta ao aqui recorrente. 



    A vítima do crime - ressalte-se, a única -, no processo de representação contra o menor infrator, demonstrou insegurança e incerteza quanto à utilização de arma de fogo pelos agentes, tendo deixado consignado em seu depoimento “que eles apontaram um objeto que parecia uma arma, mas não ficou olhando”, razão pela qual o julgador entendeu que os elementos dos autos não seriam suficientes para se comprovar efetivamente que houve uso de arma de fogo. 



    Posteriormente, em sentido contrário, na ação penal submetida ao rito comum, a mesma vítima declarou que visualizou a arma de fogo utilizada durante o roubo, salientando que, “quando chegou no endereço, apontaram uma arma e pediram para sair correndo”, o que levou o juízo a reconhecer a causa de aumento de pena, porquanto “A narrativa apresentada pela vítima é coerente e verossímil, tendo descrito situação de receio concreto ocasionado pela grave ameaça resultante no emprego do armamento”. 



    Como se vê, a vítima prestou depoimentos dúbios, ora dizendo que o objeto apontado parecia uma arma, ora afirmando que de fato tratava-se de arma de fogo, valendo assinalar, ainda, que o delito foi cometido em dezembro de 2020, e a prolação da sentença que afastou a causa de aumento em comento ocorreu em janeiro de 2021, ou seja, apenas um mês após a ocorrência do roubo, ao passo que a sentença condenatória na ação penal, reconhecendo o uso de arma de fogo, foi proferida em junho de 2021, já passados 6 (seis) meses da data dos fatos. Ao menos em tese, e a priori, a remontagem dos fatos tende a se dificultar à medida que o tempo passa, encontrando-se mais viva na mente da vítima justamente nos momentos mais próximos à ocorrência do crime, o que corrobora com a tese firmada na primeira sentença, em que a causa de aumento foi afastada ante a existência de dúvida no depoimento prestado pela vítima. 



    Tais circunstâncias, contudo, à míngua de melhor detalhamento ou outro elemento probatório que demonstre o efetivo uso de arma de fogo durante a prática do delito ora em análise, são insuficientes para sustentar a aplicação da causa de aumento de pena, mormente considerando a existência de versões ambíguas nos depoimentos prestados pela única vítima a figurar nestes autos. 



    Dessa forma, à vista da fragilidade probatória revelada nos autos, reconhecida em sentença em que se apurou os mesmos fatos, não pode o Poder Judiciário atribuir ao réu o dever de provar a inocência em relação ao uso de arma de fogo, nem reconhecer tal ocorrência por mera presunção, pois o ônus da prova da culpabilidade do agente é do Ministério Público.



    Tal entendimento alinha-se à consolidada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, registro os seguintes precedentes deste Tribunal:



    “E M E N T A: "HABEAS CORPUS" […] AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. 



    - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente.



    - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.” (HC 84580, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-176 DIVULG 17- 09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-02 PP-00222 RT v. 98, n. 890, 2009, p. 500-513)



    “PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 



    1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 



    2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 



    3. Improcedência da ação penal.” (AP 883, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 092 DIVULG 11-05-2018 PUBLIC 14-05-2018)



    Em igual sentido:



    “Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 



    1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 



    2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 



    3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena.” (HC 97701, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 21-09-2012 - grifei)



    Desse modo, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a legitimar a aplicação da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo. 



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal de origem, o qual já havia modificado a pena fixada na sentença condenatória, refazê-la, afastando a referida causa de aumento de pena.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, a fim de determinar que o TJ/SP redimensione a pena imposta a Mateus Santos Souza nestes autos, decotando a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal. 



    Comunique-se com urgência. 



    Oficie-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para dar-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 13 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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