Tribunal: STF
Processo: ARE 1134915
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-15
Data de publicação: 2024-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI N. 14.231/2021. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECONSIDERAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA OBSERVÂNCIA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSÃO GERAL. BAIXA IMEDIATA.



Relatório



    1. Em 25.4.2024, foi provido o agravo e parcialmente o recurso extraordinário interposto por Antônio Dirceu Dalben nos seguintes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI N. 14.231/2021. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO PROVIDO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO” (e-doc. 92).



    2. Publicada essa decisão no DJe de 29.4.2024, Antônio Dirceu Dalben opõe, em 7.5.2023, tempestivamente, embargos de declaração (e-doc. 96).



    O embargante sustenta que, “no presente caso, houve a condenação pelo E. TJ/SP do ora embargante, pela prática de improbidade administrativa descrita no Art. 11, caput da antiga redação da Lei n. 8.429/92” (fl. 5, e-doc. 95).



    Assevera haver ”evidente contradição no próprio v. acórdão, na medida em que os próprios fundamentos reconhecem não mais ser possível a manutenção de condenação com base no art. 11, caput da LIA, e, ao mesmo tempo, mantém a condenação nesse mesmo dispositivo da Lei 8.429/92” (fl. 7, e-doc. 95).



    Sustenta que o Tribunal de origem “condenou o embargante pois a sua conduta teria ferido ‘o princípio da moralidade, que constitui, nos termos da Constituição Federal, pressuposto de validade de todo ato administrativo’, ou seja, restringiu-se a subsumir a conduta imputada ao embargante exclusivamente ao disposto na antiga redação do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992” (fl. 7, e-doc. 95).



    Afirma que “o que se pleiteia aqui, em verdade, não é um novo julgamento dos elementos fáticos que comportam a presente ação, mas tão somente a sua readequação às novas disposições promovidas pela Lei n. 14.230/2021, tal qual devidamente realizado em relação à sanção de suspensão dos direitos políticos” (fl. 7, e-doc. 95).



     



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3.  Razão jurídica assiste ao embargante. 



    Pela plausibilidade das razões expostas pelo embargante, de se concluir dever retornar o presente recurso ao Tribunal de origem para observância da sistemática da repercussão geral.



    4. Na espécie, a controvérsia é sobre a impossibilidade de manutenção da pena de suspensão dos direitos políticos para as condenações com base no art. 11 da Lei n. 8.429/92, por ter havido revogação dessa sanção na nova norma introduzida pelo inc. III do art. 12 da Lei n. 8.429/92, com as alterações da Lei n. 14.230/2021.



    5. A Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu: 



    “Ação Civil Pública - Improbidade administrativa - Configuração de irregularidades na licitação, na modalidade tomada de preços, para a contratação de empresa locadora de veículos e equipamentos - Imposição das penalidades dispostas no artigo 11 da Lei n. 8.429/92 - Admissibilidade - Caracterizada a violação aos princípios da legalidade, da moralidade, da finalidade e da lealdade às instituições - Manutenção da sentença - Recursos desprovidos” (fl. 24, e-doc. 48).



    6. Tem-se que o Tribunal de origem confirmou a sentença condenatória de Antônio Dirceu Dalben pela prática de ato de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, nos seguintes termos do voto do relator, acompanhado pelo voto revisor vencedor:



    “(...) cuida-se de ação civil pública promovida pelo Ministério Público em face de Antônio Dirceu Dalben, Fernando Augusto Baptistini Pestana, B. Prado Construtora Ltda., Termaq - Terraplenagem, Construção Civil e Escavações Ltda., GBC Ambiental Construtora Ltda. e a Municipalidade de Sumaré, pela pratica de ato de improbidade administrativa. (...)



    A r. sentença julgou procedente em parte a ação para aplicar as seguintes sanções: a) em relação ao réu Antônio Dirceu Dalben: aplicação da multa civil, com finalidade punitiva, estimada em 20 vezes do valor que recebeu enquanto Prefeito de Sumaré, além da suspensão dos direitos políticos por três anos e a proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, também pelo prazo de três anos, b) em relação às empresas Termaq - Terraplenagem, Construção Civil e Escavações Ltda. e GBC Ambiental Construtora Ltda.: proibição de receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios, também pelo prazo de três anos. A ação foi Julgada improcedente em relação aos requeridos Fernando Augusto Baptistini Pestana e B. Prado Construtora Ltda. (...)



    Desde logo, verifica-se dos autos que inobstante a ausência de comprovação do enriquecimento ilícito, o caso presente encontra completa subsunção ao artigo 11 da Lei n. 8.429/1992, eis que houve violação aos princípios da legalidade, da moralidade, da lealdade às instituições, dentre outros.



    Dessa forma, ainda que o pleito inicial tenha narrado a possibilidade de enriquecimento ilícito e/ou dano ao erário a falta de provas em relação a tais acusações não tornam os recorrentes isentos de sanções, especialmente porque, de qualquer forma, contrariou deveres atinentes à probidade da Administração. 



    (...) deve ser rejeitada a preliminar de ocorrência de prescrição, no que diz respeito à ação para a perda da função e suspensão dos direitos políticos. (...)



    No caso em tela, o mandato do requerido Antônio Dirceu Dalben encerrou-se em dezembro de 2000 e a ação foi proposta em 05.08.02, dentro do prazo de cinco anos previsto no artigo 23 da Lei de improbidade Administrativa, não se podendo falar em prescrição da ação civil pública. Em suma, restou comprovado nos autos que os requeridos feriram o principio da moralidade, que constitui, nos termos da Constituição Federal, pressuposto de validade de todo ato administrativo. 



    Nessas circunstâncias, conclui-se que o ato de improbidade previsto no artigo 11, caput da Lei n. 8.429/92 restou devidamente configurado; as justificativas dos apelantes não elidem as responsabilidades e as sanções, as quais merecem prevalecer nos moldes aplicados, todas necessárias a reprimir as condutas praticadas e a desencorajar futuras práticas ímprobas” (fls. 25-31, e-doc. 48).



    Consta dos presentes autos, inicialmente, que, em 31.7.2002, o Ministério Público do Estado de São Paulo propôs ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em desfavor do recorrente visando a sua condenação “por atos de improbidade administrativa, tipificados pelo artigo 10 inciso VIII, e artigo 11, com a imposição das demais sanções previstas pelo artigo 12, incisos II e III, todos da Lei n. 8.429/92, além da restituição do dano material já requerido no item anterior” (fl. 56, e-doc. 1). 



    7. Em 3.12.2010, a ação foi julgada parcialmente procedente para condenar Antônio Dirceu Dalben pela prática de ato de improbidade nos seguintes termos: 



    “No caso dos autos os atos de improbidade praticados pelos réus não acarretaram dano material ao erário consoante jé explanado. Contudo, a afronta ao principio da moralidade é conduta grave, tanto que erigida a ato de é de se sopesar, então, a gravidade da conduta praticada, com a ausência de dano direto ao patrimônio público, de porte que entendo pertinentes a aplicação da multa civil, com finalidade punitiva, que estimo em 20 vezes o valor redibido pelo réu Antônio Dirceu Dalben quando prefeito de Sumaré, além da suspensão dos direitos políticos por três anos e a proibição de receber benefícios ou incentivos ficais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, também pelo prazo de três anos” (fl. 42, e-doc. 47).



    Consta também dos fundamentos da sentença: 



    “(...) Em suma a cessão de direitos e obrigações realizada entre as rés Termaq e GBC ambiental, com anuência do Município de Sumaré é ilegal. 



    A consequência da ilegalidade leva à necessidade de Anelise da ocorrência, ou não da efetiva prestação de serviços. 



    (...) Em que pese as alegações deduzidas nos autos, não logrou o autor provar que os atestados de prestação de serviço sejam falsos. (...)



    Os documentos juntados aos autos comprovam que houve anotação dos horários de utilização dos equipamentos, com assinatura de três servidores municipais, o que atesta a fiscalização do contrato. A ausência de especificação quanto local exato da prestação de serviço, ou de assinatura do motorista do equipamento não afasta a regularidade de sua execução, de sorte a nulificar as notas de empenho emitidas e os pagamentos realizados.



    No caso dos autos, embora pudesse o administrador, como forma de tornar mais clara a fiscalização, ter feito os apontamentos mais pormenorizadamente, com a anotação do trabalhador que realizou a obra, o local em que o equipamento foi utilizado e sua finalidade, a ausência não indica, necessariamente, que o serviços não foram prestados. (...)



    Portanto, resta definir quais as consequências da ilegalidade na cessão do contrato realizada entre as empresas co-rés Termaq e GBC, com anuência da administração municipal. 



    O Ministério Público entende que a cessão fere o principio da moralidade administrativa e tipifica ato de improbidade administrativa. (...)



    A cessão ilegal do objeto do contrato tipifica ato de improbidade descrito no artigo 11 da lei de improbidade administrativa pois fere os princípios da moralidade administrativa e obrigatoriedade de prévia licitação. (...)



    Entretanto, muito embora ímprobos os réus Antônio Dirceu e as empresas Termaq e GBC, entendo que a determinação de devolução dos montantes pagos a titulo de pagamento do contrato feriria o principio que veda o enriquecimento sem causa. (...)



    Tal questão, a de devolução do montante pago/recebido pelo objeto do contrato foi objeto de discussão no E. superior Tribunal de Justiça, entendendo seu: Ministros que a devolução  é devida apenas quando houver comprovados danos ao erário: (...). Ora, in casu, restou incontroverso nos autos a ausência de dano ao patrimônio publico, posto prestado o serviço ao preço usual, mercê de integrado ao patrimônio do erário’. (...)



    Subjaz, assim, a afronta à moralidade administrativa, o que recomenda o afastamento dos recorrentes no trato da coisa pública, objetivo que se aufere pela manutenção da supressão dos direitos políticos e pela inabilidade para contratar com a Administração Pública.



    Destarte, as sanções a serem aplicadas aos réus estão descritas no artigo 12 da lei de improbidade administrativa que estabelece: ‘III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos'.



    No caso dos autos os atos de improbidade praticados pelos réus não acarretaram dano material ao erário consoante jé explanado” (fls. 30-42, e-doc. 47).



    Na espécie, constata-se que o Tribunal de origem, mantendo a sentença, concluiu pela condenação do recorrente pela prática de ato de improbidade administrativa com responsabilização por violação genérica aos princípios da administração pública discriminados na norma originária do artigo 11 da Lei n. 8.429/1992, concluindo que “verifica-se dos autos que inobstante a ausência de comprovação do enriquecimento ilícito, o caso presente encontra completa subsunção ao artigo 11 da Lei n. 8.429/1992, eis que houve violação aos princípios da legalidade, da moralidade, da lealdade às instituições, dentre outros.



    8. A jurisprudência atual deste Supremo Tribunal é no sentido de impossibilidade de condenação em caso de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no art. 11 da Lei n. 8.249/1992, pois a inovação trazida pela Lei n. 14.230/2021 concluiu inválida norma na qual não se tenha previsão exaustiva de condutas, passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública. Nesse sentido, confiram-se, por exemplo:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.346.594- AgR-segundo, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 31.10.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/1982. ALTERAÇÃO PELA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.457.770-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.1.2024).



    9. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 843.989, Tema 1.199 da repercussão geral, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a tese de que “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” (DJe 12.12.2022).



    Assim, esse entendimento não se aplica quando houver sentença condenatória transitada em julgado, o que não é o caso dos presentes autos.



    10. No julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário com Agravo n. 803.568-AgR-segundo-EDv, o Ministro Gilmar Mendes, redator para o acórdão, examinou em seu voto a possibilidade de aplicação da tese proferida no Tema 1.199 da repercussão geral aos casos em que tenha havido condenação pela conduta tipificada no inc. I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, concluindo:



    “O entendimento consagrado naquele julgado paradigmático da repercussão geral – no sentido da impossibilidade de aplicação de norma legal expressamente revogada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória –, se aplica perfeitamente ao caso em questão, em que revogado o inciso I do art. 11. 



    Isso porque, conforme já demonstrado, a Lei 14.230/2021 deixou de considerar típica a conduta anteriormente descrita, qual seja, a de ‘praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência’, motivo pelo qual se mostra inviável a continuidade da presente ação de improbidade administrativa. 



    Ressalto, ainda, a impossibilidade de eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito pelo Tribunal de origem em previsões contidas no art. 9º ou 10º da referida norma – com vistas à manutenção da condenação –, tendo em vista a existência de recurso exclusivo da defesa e a necessidade de observância do devido processo legal e dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 



    Como se sabe, a sanção é consequência principal da prática ilícita e não se traduz em mero cálculo aritmético, mas sim em efetiva valoração da conduta levada a efeito pelo sentenciado. 



    Assim, a alteração da caracterização jurídica dos fatos para manter a sanção anteriormente imposta, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reconhecendo vetoriais desfavoráveis não veiculados na sentença, geraria reformatio in pejus, conforme precedente desta Corte: (...). 



    A partir dessas considerações, e diante da (i) revogação expressa do inciso I do art. 11 da LIA pela Lei 14.230/2021, que deixou de considerar típicas as condutas ali descritas, sem que outro dispositivo pudesse ser aplicado para se atestar a continuidade típico-normativa da lei; e da (ii) impossibilidade de reclassificação, em sede de recurso extraordinário exclusivo da defesa, dos atos tidos por ilegais imputados ao recorrente, entendo ser o caso de aplicação do que decidido no julgamento do ARE 843.989-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes (Tema 1.199-RG), para, reconhecendo fato superveniente capaz de influir no julgamento causa (art. 493, do CPC), divergir do Relator e votar no sentido da procedência do pedido. 



    Por todo o exposto, peço vênia para divergir do Relator e voto no sentido de acolher os embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental, e ao recurso extraordinário com agravo, para extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente” (fls. 23-25, Plenário, DJe 6.9.2023).



    Considerada a aplicabilidade imediata da Lei n. 14.230/2021 ao caso concreto e a extinção, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, sendo, na espécie vertente, a única imputação efetivamente aplicada pelas instâncias de origem à Antônio Dirceu Dalben, constata-se a impossibilidade jurídica de manutenção da condenação ratificada pelo acórdão recorrido, impondo-se o retorno dos presentes autos ao Tribunal de origem para observância do Tema 1.199 da repercussão geral.



    12. Pelo exposto, torno sem efeito a decisão embargada, dou provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para cassar a decisão recorrida e determinar outra seja proferida em observância à jurisprudência atual deste Supremo Tribunal quanto ao Tema 1.199 da repercussão geral e determino a devolução imediata destes autos à origem, para observância do art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora