Tribunal: STF
Processo: ARE 1513765
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-17
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (Doc. 5, fl. 1):



    “EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO ATO DE ELIMINAÇÃO DO AUTOR, NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ELIMINOU O CANDIDATO DO CERTAME. GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO AUTORIZADA. AUSÊNCIA DE MALFERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 6), não foram acolhidos (Doc. 7).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 8), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, ESTADO DO CEARÁ alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 2º; 5º, caput; 22, XXVII; 24, § 2°; e 25, § 1º, da CF/1988, bem como o entendimento vinculante do STF proferido no julgamento dos Temas 485 e 1009 da repercussão geral, pois “substituiu a banca avaliadora para aprovar candidato eliminado na fase de heteroidentificação” (Doc. 8, fl. 2).



    Nessa linha, afirma que o Tribunal de origem intrometeu-se “indevidamente na esfera administrativa, mediante o desempenho de funções que só cabem à Banca Examinadora. Na verdade, acabou por funcionar como verdadeira instância revisora de exames de concurso público, extrapolando, pois, a sua competência constitucionalmente traçada” (Doc. 8, fl. 26).



    Ressalta que na forma como decidida a questão, houve “interferência indevida do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo, substituindo, pelo seu, o entendimento da banca examinadora que, após avaliação de suas características fenotípicas, eliminou o candidato considerando não ser este beneficiário legítimo do direito às cotas” (Doc. 8, fl. 27). 



    Defende que o Tribunal de origem violou o entendimento adotado pelo STF no Tema 1009 da repercussão geral, pois “não apenas anulou o ato por vício de motivação – e deveria ter recomendado sua nova realização devidamente motivada –, mas substituiu a comissão de avaliação e aprovou o candidato diretamente sem, ao menos, sua entrevista, para aferir se possui os critérios de aprovação” (Doc. 8, fl. 29).



    Ao final, requer seja conhecido e provido o presente recurso para para reformar o acórdão local e julgar improcedente a demanda. (Doc. 8, fl. 31).



    Em exame de admissibilidade, o Juízo de origem, inicialmente, afastou a aplicação ao caso do Temas 485 da repercussão geral. No mais, inadmitiu o RE ao fundamento de que a ofensa a Constituição Federal seria meramente reflexa, além de incidir, no caso, os óbices das Súmulas 279, 280, 282, 284 e 356 do STF (Doc. 9).



    No Agravo (Doc. 10), a parte recorrente defendeu a aplicação ao casos dos Temas 485 e 1009 e a não incidência dos referidos óbices sumulares.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (Doc. 8, fls. 5-6):



    “2.1 – DA REPERCUSSÃO GERAL - ADC 41 - LEADING CASE: RE 632.853, TEMA 485 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL 



    No que tange à existência de repercussão geral, vê-se que a lide discutida nos autos é dotada de relevância suficiente para se enquadrar no conceito de causa que tem repercussão geral definida pelo art. 1.035, §1º, do CPC, pois traduz “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”. 



    Neste sentido foi que o Supremo Tribunal Federal fixou no Tema 485, a seguinte tese: 



    […]



    Desse modo, não resta dúvida de que o exame da questão pertinente à impossibilidade do poder judiciário substituir banca examinadora de concurso público está inserido na hipótese de repercussão geral. 



    Por outro lado, quanto à compatibilidade da Lei 12.990/2014 (Lei de Cotas Raciais) com a Carta Política, especificamente no particular da heteroidentificação, a Corte Suprema, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 41 projetou-se nos seguintes termos: 



    […]



    Logo, sob qualquer ótica, os temas objeto do presente Recurso Extraordinário, pela sua natureza transcendente, contemplam o necessário requisito da repercussão geral, apto à levar a insurgência à apreciação da Corte Suprema.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, sobre a validade da autodeclaração de candidato que afirma ser negro ou pardo e a possibilidade de sua objeção pela banca do concurso, assim me pronunciei no voto proferido nos autos da ADC 41 (Rel. Min. ROBERTO BARROS, Tribunal Pleno, DJe 17/8/2017), ajuizada em face da Lei 12.990/2014, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas por meio de concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública federal:



    “Não restam dúvidas de que os incisos I, II, III, IV, V, VIII do artigo 37, que se referem a preceitos básicos sobre concursos públicos para a “Administração Pública direita e indireta da União” se refere a todos os Poderes, Instituições e órgãos do poder público. 



    Aplicáveis, tanto o princípio da igualdade, quantos os referidos incisos a todos os poderes e órgãos da União, logicamente, não há como se afastar a incidência da Lei 12.990/14. 



    Um último e importante ponto específico da lei ganha vital importância: a necessidade de previsão efetiva de controle de declarações falsas (art. 2º, § único), após apuração administrativa com respeito às cláusulas do devido processo legal. 



    Esse último elemento talvez deva merecer um enfoque mais verticalizado no presente julgamento, por envolver aspecto extremamente sensível dos modelos de ação afirmativa baseados na raça, que vem a ser o critério de identificação do componente étnico racial. O tema, naturalmente delicado, ganha tônica ainda mais controvertida no Brasil, país com população altamente miscigenada em que o racismo tem justificação eminentemente fenotípica. Em função disso, nem sempre a percepção subjetiva de pertencimento a determinada raça irá coincidir com a existência de sinais fisionômicos evidentes. 



    (...)



    No julgamento da ADPF 186, o voto-condutor proferido pelo Min. RICARDO LEWANDOWSKI apontava para possíveis soluções, considerando aceitáveis tanto aquelas que se bastassem com a autodeclaração, quanto a previsão de modelos mistos, caracterizados por fases de checagem, por heterodeclaração: 



    Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional. 



    Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros). 



    Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: 



    A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato. 



    A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardopreto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos. 



    Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional. 



    Sua Excelência reputou viável, inclusive, a formação de um comitê de avaliação, encarregado de proceder à veracidade das declarações dos candidatos. A meu ver, ao determinar que “Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis” (art. 2º, § único) a Lei 12.990/14 foi categórica ao exigir uma cautela para além mera da autodeclaração, impondo a realização de um procedimento de verificação da idoneidade das afirmações dos candidatos. 



    O que a lei não estabelece – e que pode ensejar alguma disceptação – é como o Poder Público deverá se organizar para constatar e remediar eventuais falsidades. Durante os últimos anos, as universidades que aplicam sistemas de cotas com segmentação racial em seus vestibulares têm adotado as mais diversas fórmulas para evitar fraudes, experiências que certamente poderão ser utilizadas para subsidiar a formação de um padrão a ser aplicado nacionalmente. 



    De qualquer modo, parece fora de dúvida que, para preservar da melhor maneira possível a dignidade dos candidatos, evitando maiores constrangimentos, o ideal é que o processo de verificação da autenticidade da declaração privilegie, inicialmente, registros documentais capazes de corroborar a afirmação dos candidatos. Isso pode ser providenciado pela apresentação de fotografias ou até mesmo por documentos públicos que assinalem sinais étnico-raciais referentes aos candidatos e, também, a seus respectivos genitores. 



    (…)



    Portanto, deve ser oportunizado aos candidatos optantes por concorrer no sistema de vagas reservadas a apresentação de documentos capazes de comprovar a declaração por eles subscritas. Apenas se a análise desses documentos se revelar insuficiente é que deverá ser acionada a alternativa mais invasiva, consistente em convocação para entrevista presencial, em que o candidato poderá ser indagado sobre os elementos que materializam a sua concepção de pertencimento. 



    Diante da necessidade de manter a fidelidade teleológica das ações afirmativas de recorte racial, entendo ser relevante que a Corte estabeleça interpretação conforme à Constituição do art. 2º, § único da Lei 12.990/14, para fixar que (a) é mandatória a realização de fase apuratória da veracidade das declarações dos candidatos interessados em concorrer às vagas reservadas aos negros; e (b) nesse procedimento, deve ser priorizada a avaliação de natureza documental, fundada em fotografias e documentos públicos, figurando a entrevista como opção residual. 



    Ante o exposto, o voto é pela procedência do pedido, declarando a constitucionalidade da Lei 12.990/14, fixando interpretação conforme do seu art. 2º, § único, nos termos acima enunciados.”



    Na hipótese dos autos, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a presente controvérsia (Doc. 5, fls. 3-5):



    “Insurge-se o recorrente, alegando indevida ingerência do poder judiciário na análise de critérios objetivos e avaliações segundo o edital de concursos públicos, por princípio da vinculação ao edital, e observância ao princípio da separação dos poderes - impossibilidade de intervenção judicial no mérito administrativo em concursos públicos. No caso em preço, alega o recorrido ter optado por concorrer às vagas destinadas as cotas raciais, na condição de negro/pardo, tendo sido eliminado injustamente por ter tido sua autodeclaração indeferida por decisão da comissão de 



    Infere-se do edital do certame, ainda, que o método utilizado para a verificação racial terá, como único critério, as características fenotípicas de cada candidato, sendo certo que o edital de abertura do certame não pode restringir ou limitar quais seriam os fenótipos que seriam avaliados, sob pena de se infringir o princípio da isonomia, visto que uma pessoa considerada negra pode apresentar certo tipo de fenótipo que estaria previsto em edital, enquanto outro, também considerado negro, poderia não apresentar. 



    In casu, o recorrente apresentou recurso administrativo, o que foi indeferido, tendo a comissão apenas se limitado a apresentar motivo genérico pelo indeferimento do pleito, apenas com a divulgação da lista com nome do candidato e a informação do indeferimento, copiando a mesma justificava a todos os que tiveram o recurso indeferido, quando deveria ter emitido parecer devidamente motivado. 



    No caso em exame, tem-se que a fundamentação da banca de avaliação foi bastante concisa, tendo apresentado conclusão em termos genéricos, sem apresentar motivação. 



    Desse modo, a recorrida fulminou com o disposto no art. 50 da Lei nº 9784/99, não apresentando quaisquer fundamentação/motivação do ato administrativo. 



    Do cotejo dos autos, verifica-se claramente pelas fotos acostadas e pelas documentações comprobatórias, que o recorrido é portador de um fenótipo da cor parda. 



    Outrossim, da análise das documentações anexa aos autos, é possível perceber que a decisão recursal não esclareceu de forma clara e objetiva as razões do indeferimento da participação do autor na seleção como cotista, haja vista que, a manifestação limitou-se a dizer que a banca realizadora do certame cumpriu com as regras do Edital, o que impossibilita a exata compreensão da decisão denegatória. Desta forma, a desclassificação de candidato sem apresentar justificativas objetivas apresentam intensa insegurança jurídica, abrindo precedentes para que o Poder Judiciário possa intervir no feito, tendo em vista a flagrante ilegalidade dos atos realizados pela banca examinadora. 



    (…)



    Portanto, autoriza-se a intervenção judicial, não se detectando malferimento aos postulados da isonomia e da separação de poderes, por não se tratar de insurgência referente a questões de oportunidade e conveniência, mas contra matéria diretamente relacionada à legalidade do ato praticado, qual seja, a ausência da explicitação objetiva do motivo que determinou o seu não reconhecimento como sendo da raça parda.”



    Ao assim decidir o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta CORTE.



    Por fim, para acolher a pretensão recursal, seria necessário o exame do conteúdo probatório dos autos, providência vedada nesta sede recursal em face do óbice previsto na Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Vejam-se os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.209.634-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 5/8/2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CANDIDATO APROVADO NAS VAGAS DESTINADAS AO SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.280.041-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 3/12/2020)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Sistema de cotas. Autodeclaração falsa. Fatos e provas. Edital. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 



    1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação local e das cláusulas que regem o concurso público. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 454/STF.



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.239.290-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 3/2/2020)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de outubro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente