Tribunal: STF
Processo: HC 243843
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE LATROCÍNIO CONSUMADO E NA FORMA TENTADA, DE ROUBO MAJORADO E DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGOS 157, § 3º; 157, § 3º C/C ART. 14, II; 157, § 2º, I E II ; E 288 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. ALEGADA OCORRÊNCIA DE CONCURSO FORMAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº 905.973.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado definitivamente, em segunda instância, à pena de 90 (noventa) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 98 (noventa e oito) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 157, § 3º (uma vez); 157, § 3º c/c art. 14, II (cinco vezes); 157, § 2º, I e II (dezessete vezes); e 288, parágrafo único, do Código Penal. A condenação transitou em julgado.



    Em sede de revisão criminal, o Tribunal de origem julgou improcedente o pedido, em acórdão assim ementado:



    “REVISÃO CRIMINAL. DESCONSTITUIÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL ACOBERTADA PELA COISA JULGADA. CABIMENTO EXCEPCIONAL. ALEGADA DECISÃO CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS E AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL. INOCORRÊNCIA. Pedidos de absolvição e de desclassificação que não comportam conhecimento, porquanto apreciados em anterior revisão criminal julgada improcedente por este C. 8º Grupo de Câmaras, com trânsito em julgado em 22.01.2019, quando foi reconhecida a adequação típica dos crimes imputados à conduta do peticionário. 



    RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. NÃO ACOLHIMENTO. Não há como se reconhecer o concurso formal entre os delitos de roubo, de latrocínio e entre estes e aqueles. Isso porque trata-se de crimes dolosos da mesma espécie, praticados com grave ameaça às pessoas, contra vítimas diversas, cujos patrimônios foram efetivamente atingidos (conforme exaustivamente demonstrado nos autos), em condições semelhantes de tempo, lugar, ocasião e maneira de execução (CP, art. 71, parágrafo único). Não se tratou de violação a um só patrimônio, mas a todos os referenciados. E entre os blocos de crimes, de latrocínio e roubo, era mesmo o caso de reconhecimento do concurso material, haja vista tratar-se de espécies delitivas distintas, com distintos desígnios e que vulneram bens jurídicos diferentes: o primeiro ofende o patrimônio e a vida humana e o segundo o patrimônio e a integridade física (quando praticado com violência) ou a liberdade individual (se cometido com grave ameaça). Apesar de se tratar de crimes do mesmo gênero, não são crimes da mesma espécie. 



    DOSIMETRIA. REDUÇÃO INCABÍVEL. Reprimenda foi estabelecida dentro dos critérios legais, conforme convencimento motivado da Colenda Turma Julgadora. Na primeira fase da dosimetria penal, bem considerados negativamente os maus antecedentes do acusado e as circunstâncias e consequências dos delitos, eis que praticados com violência extremada, brutalidade, crueldade e ousadia que extrapolam as elementares dos tipos penais, sem se olvidar da periculosidade e culpabilidade elevadas dos agentes envolvidos. Proporcional a fixação das penas-bases em 2/3 (dois terços) acima do mínimo legal, Na derradeira etapa dosimétrica dos roubos, corretamente aplicado o percentual de 3/8 (três oitavos), porque duplamente circunstanciados, pelo concurso de agentes e pela restrição da liberdade da vítima, delitos que, à evidência dos autos, não podem receber tratamento semelhante ao singelamente circunstanciado. Aumento ao dobro pela continuidade delitiva entre os sete latrocínios (um consumado e cinco tentados) e ao triplo entre os dezessete roubos circunstanciados (todos consumados) bem justificados não apenas no elevado número de crimes praticados em continuidade, mas também nas circunstâncias consideradas desfavoráveis, nos termos do artigo 71, parágrafo único, do Código Penal. Ausência de ilegalidade. 



    Revisional conhecida parcialmente e, nesta extensão, julgada improcedente.”



    Contra esse decisum, a defesa manejou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem por decisão monocrática. 



    No presente mandamus, a defesa aponta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente e dosimetria da pena.



    Sustenta que “o paciente não participou dos crimes”, e pugna “pela reforma da sentença, absolvendo-o pela fragilidade do acervo probatório, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, e no princípio do in dubio pro reo”. Argumenta, subsidiariamente, “caso a tese da absolvição não seja acolhida [...] que é imperioso o afastamento da qualificadora prevista no § 3º do art. 157 do Código Penal”. No que tange à dosimetria da pena, arrazoa que “na primeira fase da dosimetria da pena, ao revés do aplicado pela sentença a quo, bem como pela confirmação no Acórdão, não há que se falar em exasperação da pena-base, pois inexiste, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente”. Aduz que “na terceira fase, conforme se observa da sentença de primeiro grau, houve incidência de duas causas especiais de aumento”, e pondera ser “necessária a reforma da decisão para que seja afasta a dupla majoração ou, subsidiariamente, que seja realizada na proporção de 1/3”. Considera “comprovado que, mediante uma única ação, houve o despojamento de diversos patrimônios distintos, com total ciência dos agentes, que abordaram vítimas diversas, no mesmo local, subtraindo-lhes bens pessoais, afasta-se, portanto, a possibilidade do crime único”, e pugna “para que seja reconhecido o concurso formal (art. 70, primeira parte, do CP)”. Advoga, ainda, estar “cabalmente comprovado que as circunstâncias em que se deram os delitos de roubo configuram, indubitavelmente, a hipótese de incidência da continuidade delitiva”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante do exposto, requer: 



    (i) Conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus, para: 



    (ii) A absolvição do apelante pela fragilidade do acervo probatório; 



    (iii) A desclassificação do delito Latrocínio Tentado para aquele tipificado no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, na forma tentada; 



    (iv) Fixação da pena-base no mínimo legal; 



    (v) Incidência do Concurso Formal; 



    (vi) Subsidiariamente, aplicação do aumento na continuidade delitiva em seu patamar mínimo.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei)



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.517-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado da Corte Superior, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. A reincidência é fundamento idôneo a sustentar a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213.160 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 1º/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. 



    Demais disso, in casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] II. Absolvição ou desclassificação das condutas ilícitas.



    O habeas corpus não se direciona à apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, haja vista o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via eleita. [...]



    Portanto, para se infirmar as conclusões das instâncias de origem e se concluir pela insuficiência das provas que fundamentaram a condenação dos agravantes, seria necessária a dilação probatória. 



    Ademais, no caso, diferentemente do alegado pela defesa, verifico que o Tribunal estadual não conheceu da revisão criminal relativamente aos pleitos absolutórios, uma vez que o paciente ajuizou revisão criminal anterior, cujo acórdão transitou em julgado na origem em 22/1/2022, motivo pelo qual o colegiado declarou-se incompetente para a análise das matérias.



    Assim, em virtude de a apreciação dos pleitos mencionados não haver sido objeto de análise pelo Tribunal estadual, configura-se a supressão de instância. Desse modo, não conheço dos pedidos.



    III. Dosimetria. 



    O acórdão impugnado justificou a manutenção da dosimetria nos termos que ora passo a transcrever (fls. 39-54): [...]



    A defesa pede pena-base no mínimo legal, sob o argumento da ausência de fundamentação idônea, o afastamento do aumento de 3/8 na derradeira etapa pelas causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo; o reconhecimento do concurso formal de infrações e redução do percentual de aumento aplicado pela continuidade delitiva entre os roubos majorados.



    Noto que a instância ordinária, ao dar provimento ao apelo ministerial, exasperou a sanção, ao assinalar que (fls. 2.236-2.240): [...]



    A incidência da fração de aumento prescinde da análise dos requisitos objetivos – quantidade de crimes praticados – e subjetivos – circunstâncias judiciais do art. 59 do CP –, tal como se procede quando se trata da continuidade delitiva simples – art. 71, caput, do CP.



    Dessa forma, de acordo com a fundamentação acima, entendo ser proporcional e razoável a elevação da pena-base à razão de 2/3 para os latrocínios e os roubos majorados, haja vista os maus antecedentes, a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências dos delitos, que foram valorados negativamente e devidamente fundamentados.



    Quanto ao aumento procedido no crime de roubo pela continuidade delitiva (penas triplicadas), trata-se de múltiplos crimes graves, consistentes em impingir às vítimas torturas desnecessárias e assassiná-las mediante disparos de arma de fogo, em associação de pessoas – seis latrocínios (um deles, tentado) e dezessete roubos majorados consumados. As instâncias ordinárias, expressamente, justificaram, com riqueza de detalhes, a consumação do roubo e o modo de agir, motivo pelo qual não se verifica ilegalidade da exasperação.



    Consolidou-se entendimento, neste Superior Tribunal que, para a caracterização do instituto do art. 71 do Código Penal, pressupõe-se a necessidade de preenchimento cumulativo dos requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. 



    As circunstâncias fáticas dos crimes, na hipótese, foram descritas no acórdão estadual, de modo que não há necessidade de se buscar documentos, depoimentos, laudos ou qualquer outro material probatório acostado aos autos para que se aplique o direito ao caso: concluiu-se que os delitos (latrocínios, roubos e associação criminosa) foram perpetrados em concurso material. Assim, para alterar a conclusão das instâncias precedentes, que são soberanas para a análise dos fatos e provas dos autos, e reconhecer o concurso formal impróprio, indispensável a dilação de provas, procedimento vedado na via do habeas corpus. [...]”



     



    Em relação aos pleitos de absolvição ou de desclassificação, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade de sua atuação porquanto “infirmar as conclusões das instâncias de origem e se concluir pela insuficiência das provas que fundamentaram a condenação dos agravantes, seria necessária a dilação probatória”, e, ainda, “o Tribunal estadual não conheceu da revisão criminal relativamente aos pleitos absolutórios [...]. Assim, em virtude de a apreciação dos pleitos mencionados não haver sido objeto de análise pelo Tribunal estadual, configura-se a supressão de instância”. Quanto ao pleito de concurso formal, a Corte Superior registrou que se concluiu “que os delitos (latrocínios, roubos e associação criminosa) foram perpetrados em concurso material. Assim, para alterar a conclusão das instâncias precedentes, que são soberanas para a análise dos fatos e provas dos autos, e reconhecer o concurso formal impróprio, indispensável a dilação de provas, procedimento vedado na via do habeas corpus”.



    Assim, o conhecimento destes pontos da impetração sem que a instância precedente tenha examinado a matéria consubstancia, de igual forma, indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



     



    Noutro giro, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013)



    Ademais, trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Ainda, o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes. Nessa linha:  



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Armazenamento de vídeo ou imagem de conteúdo pornográfico envolvendo adolescente. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Exasperação. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo crime de armazenamento de vídeo ou imagem de conteúdo pornográfico envolvendo adolescente, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes: RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber. 3. Ademais, “[h]avendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória” (HC 157.596-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 228.635-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/7/2023) 



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à pon