Tribunal: STF
Processo: HC 238813
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-13
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. - Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 839.336.



    Colhe-se dos autos que a paciente foi sentenciada à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “06 (seis) invólucros plásticos contendo l,50g (um grama e cinquenta centigramas) de cocaína, 02 (dois) invólucros plásticos com 3,10g (três gramas e dez centigramas) de maconha e 08 (oito) invólucros plásticos de crack e, nas imediações da cerca, mais I5 (quinze) invólucros plásticos contendo crack, totalizando 2,90g (dois gramas e noventa centigramas)”.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e concedeu parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a causa de diminuição, descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e fixou a pena de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses de reclusão em regime inicial fechado, e o pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - NÃO CABIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DEMONSTRADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO CABIMENTO - AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE O VÍNCULO ASSOCIATIVO PRÉVIO, ESTÁVEL E PERMANENTE - PEDIDO DE DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO - EXASPERAÇÃO DA PENA - VIABILIDADE - NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS QUE MILITAM EM DESFAVOR DO RÉU - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO E AFASTAMENTO DA CONVOLAÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS - CABIMENTO. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE. 01. O delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 é de ação múltipla, em que são admitidas todas as condutas nele descritas, de modo que, se as provas se mostram irrefutáveis quanto à prática de algum dos núcleos do tipo penal incriminador, impossível se torna acolher a pretensão absolutória da Defesa. 02. Verificando-se a existência de menor imiscuído ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não se deve optar pela caracterização do delito previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas, ao revés, pela aplicação isolada da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, em atenção ao Princípio da Especialidade. 03. A escassez de recursos do sentenciado não impede a sua condenação ao pagamento das custas processuais, sendo certo que a avaliação de eventual hipossuficiência econômico-financeira do réu deve ser feita pelo Juízo de Execução, que é o competente para analisar a matéria. 04. A condenação pela prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06 (associação para o tráfico) exige prova segura sobre o vínculo associativo prévio, estável e permanente entre os agentes, elementos sem os quais não terá sustentação o édito condenatório. 05. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 apenas deve ser aplicada ao agente que preenche, cumulativamente, os requisitos da primariedade, bons antecedentes e da ausência de dedicação a atividades criminosas. 06. Havendo provas de que o acusado se dedicava de maneira não-ocasional ao narcotráfico, sobretudo pela preexistência de denúncias anônimas e pela expressiva quantidade de substância entorpecente com ele apreendida, não há que se falar no reconhecimento da figura do "tráfico privilegiado". 07. O art. 42 da Lei 11.343/06 permite que o Magistrado, no momento de fixação da pena correspondente ao crime de tráfico de drogas, considere, com preponderância sobre as balizas judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida em poder do réu. 08. O Legislador, ao editar o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabelecendo o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico de drogas, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte, já que é perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes prisionais, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas. 09. Inviável a convolação da pena privativa de liberdade em outras penas restritivas de direitos no delito de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de vedação normativa específica (art. 44 da Lei 11.343/06) e, ainda, porque o sobredito benefício não se mostra socialmente recomendável à prevenção e reprovação do narcotráfico, cujos efeitos deletérios se afiguram nefastos para a saúde pública.”



    A defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça e não logrou êxito.



    Sobreveio o presente habeas corpus, na qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta à paciente e no regime inicial de cumprimento de pena fixado. 



    Aduz que “a Corte Estadual faz mera ilações sobre o pertencimento da paciente a organização criminosa, devido a quantidade de droga apreendida no momento do flagrante”. Entende que “a paciente faz jus a aplicação da benesse prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, à qual faz jus em seu máximo patamar, ante a primariedade e ausência de comprovação de dedicação de atividade criminosa. Não há absolutamente nada nos autos que faça sugerir a dedicação da paciente a atividades criminosas, não podendo esta ser presumida”. Afirma que “reconhecida a primariedade era o caso de se aplicar ao menos o regime semiaberto ante a condenação externada, mormente pela quantidade da pena (inferior a oito anos)”. Pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, pela fixação de regime menos gravoso para o cumprimento de pena.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ante ao exposto, requer a defesa:



    a. liminarmente, seja aplicada a substituição do regime menos gravoso (semiaberto), tendo em vista a inconstitucionalidade da Lei aplicada que determinou o início do cumprimento de pena em regime fechado;



      b. No mérito, seja confirmada a ordem de habeas corpus, dando provimento a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas;



    c. Requer ainda que seja revista e substituída a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.” 



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216.856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Noutro giro, in casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :  



    “[...] No que concerne a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, verifico não assistir razão à paciente, haja vista que, diferentemente do alegado pela defesa, não houve utilização de processo em curso para afastamento da figura do tráfico privilegiado. 



    Na hipótese, o Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. [...]



    Assim, diante da indicação de que a ré se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio [...]



    De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. [...]



    Quanto à fixação do regime prisional, sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. [...]



    No caso dos autos, verifica-se que a natureza das drogas apreendidas – 06 (seis) invólucros plásticos contendo l,50g (um grama e cinquenta centigramas) de cocaína, 02 (dois) invólucros plásticos com 3,10g (três gramas e dez centigramas) de maconha e 08 (oito) invólucros plásticos de crack e, nas imediações da cerca, mais I5 (quinze) invólucros plásticos contendo crack, totalizando 2,90g (dois gramas e noventa centigramas). (e-STJ fl. 54) – foi um dos fundamentos utilizados para a fixação do regime inicial mais gravoso. 



    Vejamos (e-STJ fls. 25-26, grifei): "Destaca-se, neste tocante, que, ainda que não considerássemos a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas, ainda assim o regime fechado seria o socialmente recomendável no caso concreto, já que a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas com a ré desponta como baliza que lhe é desabonadora, justificando, por esta razão, a imposição do regime prisional mais severo, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a" e § 3º, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei 11.343/06." 



    Cabe ressaltar que esta Corte tem decidido que, em se tratando do delito previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, variedade e espécie do entorpecente apreendido podem motivar o estabelecimento do regime mais gravoso.”



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. 



    No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).  



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto. (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014). 



    Com efeito, o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consignou que o “diante da indicação de que a ré se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio”, sendo certo que “para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus”.



    Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.482-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2018)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, “[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes”. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem