Tribunal: STF
Processo: HC 237900
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM OUTROS QUE NÃO APENAS OS ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 16.2.2024, por Juliana Bicudo de Paula Pires, advogada, em benefício de Cauã da Silva, contra decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.11.2023, concedeu parcialmente a ordem, no Habeas Corpus n. 864.479/SP, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Primeira Vara da comarca de Tremembé às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 70-76, e-doc. 2). 



    3. A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à Apelação n. 1500993-89.2022.8.26.0618, afastando o reconhecimento, pelo juízo de primeiro grau, de atos infracionais como maus antecedentes “para reduzir a pena-base ao mínimo legal, sem reflexo, contudo, na pena final, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau”. A pena não foi alterada porque, mesmo com o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, já estava fixada no mínimo legal, sendo inviável a redução aquém do mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 3).



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 864.479/SP, parcialmente concedido pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena (e-doc. 4).



    5. Contra a decisão monocrática impetra-se este habeas corpus. A impetrante alega que “a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena” (fl. 3, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Ante o exposto e pelas razões que Vossa Excelência saberá lançar com muita propriedade acerca do tema, faz-se presente para impetrar a presente ordem de em prol da Paciente, Cauã da Silva a fim de reduzir a pena que lhe foi imposta, aplicando o redutor do § 4º da Lei 11.343/06, em seu grau máximo ou, ao menos, na fração que Vossa Excelência entender, e ainda, para que seja fixado o regime inicial aberto. E assim o sendo, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Deferindo liminarmente o presente pedido, confirmado no julgamento final” (sic, fl. 4, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena no Habeas Corpus n. 864.479/SP.



    7. O exame dos pedidos formulados pela impetrante, neste momento, traduziria supressão de instância, pois o Superior Tribunal de Justiça não analisou, de forma colegiada, o mérito da impetração.



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação da matéria posta pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 



    1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites 
da competência descritos no art. 102 da Carta Magna 
(v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13).



    2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes.



    3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício.



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.480-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



     



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação dessa jurisprudência. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, e não está configurada na espécie em foco.



    9. Pretende-se, no presente habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena. O argumento é o de que atos infracionais não poderiam ser utilizados para configurar dedicação a atividades criminosas e obstar o privilégio almejado.



    10. Em 7.2.2023, o juízo da Primeira Vara da comarca de Tremembé/SP condenou o paciente pela prática de tráfico de entorpecentes, afastando a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na dosimetria da pena:



    “Atendendo às diretrizes do art. 59, caput do Código Penal, observo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - o réu possui personalidade desajustada, pois quando adolescente respondeu a cinco representações por ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, todas elas procedentes (fls. 35/36). Assim, aumento de 1/6 a pena, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa no valor unitário mínimo. Na segunda fase de aplicação da reprimenda penal, observo que não há circunstâncias agravantes a considerar. Presente a atenuante da menoridade relativa (fls. 14), a pena há de retomar ao seu patamar mínimo. Na terceira fase, há de se reconhecer, a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI da lei de Drogas, pois a prática da traficância foi realizada com a participação do adolescente Luiz Gabryel, o que impõe o aumento de 1/6 da pena, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois conforme se depreende às fls. 35/36 o réu, quando adolescente, dedicava-se à traficância, envolveu-se em uma série de atos infracionais equiparados ao crime de tráfico de drogas (fls. 35/36), evidenciando que o fato aqui apurado não se cuida de evento esporádico em sua vida. Não é merecedor da benesse legal. Afastada a figura privilegiada e reconhecida a hediondez, cumprirá o réu a pena privativa de liberdade em regime FECHADO” (fls. 74-75, e-doc. 2). 



    11. A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou o afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos do voto condutor para a dosimetria da pena:



    “Inicialmente, retorno a pena-base ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pois a prática de ato infracional, conforme entendimento jurisprudencial, não pode ser usada para fins de maus antecedentes ou reincidência, tampouco, nessa fase da dosimetria, para caracterizar personalidade desajustada ou má conduta social. 



    “(...) 2. Há impropriedade na majoração da pena-base pela consideração negativa da personalidade do agente em razão da prévia prática de atos infracionais, pois é incompossível exacerbar a reprimenda criminal com base em passagens pela Vara da Infância (...)” (STJ - REsp 1702051/SP, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, j. em 06/03/2018, DJe 14/03/2018). 



    Após, apesar de presente a menoridade relativa (fls. 14), a reprimenda permanece inalterada, já que inviável a redução aquém do mínimo legal nesta fase da dosimetria, nos termos da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. 



    Na terceira etapa, persiste a causa de aumento de pena, na fração de 1/6 (um sexto), prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei nº 11.343/06, uma vez que as circunstâncias já delimitadas revelam o pleno envolvimento do menor de idade na empreitada criminosa. Não se pode olvidar que a prévia corrupção do menor não possui o condão de eximir a responsabilidade penal do acusado, sendo irrelevante, ainda, sua efetiva comprovação, pois se trata de causa de aumento de pena de caráter formal. 



    No mais, não era mesmo o caso de se aplicar a benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, por ter o apelante diversas passagens na Vara da Infância e da Juventude (35/36), não preenchendo, portanto, os requisitos legais necessários, demonstrando que Cauã não pode ser enquadrado como um traficante ocasional, mas que ele efetivamente se dedicava à atividade criminosa. 



    ‘(...) 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.916.596/SP, entendeu que a existência de atos infracionais pretéritos pode ser considerada para afastar a causa especial de diminuição em questão, exigindo-se, porém, que seja apontada a gravidade do fato anterior e a sua contemporaneidade com o delito de tráfico no qual se discute a aplicação da minorante. Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que o ora agravante, com 18 anos de idade à época dos fatos, praticou o crime de tráfico de drogas já possuindo o histórico de inúmeras passagens e condenações por atos infracionais. Além disso, foi surpreendido em local conhecido pela prática de tráfico de entorpecentes. Destarte, diante de todos esses elementos, concluíram pela dedicação do apenado às atividades criminosas.’ (STJ - AgRg no HC n. 766.833/PR - Relator Ministro Joel Ilan Paciornik - T5 Quinta Turma - j. em 06/12/2022 - DJe 13/12/2022). 



    ‘2. No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, a Terceira Seção, consolidando a sua jurisprudência, firmou compreensão de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ‘por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.’ (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021). 3. No caso, para a negativa de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, as instâncias de origem levaram em conta, além da quantidade de droga apreendida (407,2 gramas de crack), embalagens plásticas e balança de precisão, os atos infracionais praticados pelo paciente, quando adolescente. 4. Na sentença fez constar que o imputado possui extenso histórico de atos infracionais, inclusive por tráfico de drogas, o que foi confirmado no acórdão recorrido, ao constar que se vislumbra a dedicação do paciente ‘a atividades criminosas, notadamente pelos diversos atos infracionais registrados em seu histórico (Evento 4 dos autos originários), inclusive por tráfico de drogas, o que impede a incidência da benesse à hipótese em apreço’.’ (STJ - HC: 660874 SC 2021/0116808-7, Relator: Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), T6 - SEXTA TURMA, j. em 26/10/2021, DJe 28/10/2021). 



    ‘Considerando que um dos requisitos para concessão da benesse é o agente não se dedicar a atividades criminosas, é certo que o seu envolvimento, quando menor, em inúmeros atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, constitui fundamento apto para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão a práticas delitivas. Precedentes’ (STF - HC: 192147 SP 0104472-65.2020.1.00.0000, Relator: Dias Toffoli, j. em 08/10/2020, DJe 14/10/2020). 



    O regime inicial para o crime de tráfico não poderia ser outro que não o fechado, nos termos da r. sentença de primeiro grau, considerando, notadamente, tratar-se de crime assemelhado aos hediondos” (fls. 9-11, e-doc. 3).



    12. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979, de minha relatoria, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (DJe 7.8.2020).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas nos Habeas Corpus ns. 201.054 e 224.640, de minha relatoria, DJe 27.4.2021 e 23.2.2023, respectivamente.



    Entretanto, no caso dos autos, diferente do alegado na inicial da presente impetração, e como se comprova pelas decisões proferidas nas instâncias antecedentes, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se considerou apenas nem prioritariamente a prática de atos infracionais pelo paciente, tendo havido apenas menção para se noticiar o quadro geral constante e comprovado no processo. 



    O determinante parece ter sido a consideração da quantidade da droga e a forma como foi realizada a prisão em flagrante. No caso, policiais relataram que “visualizaram dois rapazes andando de bicicleta e, ao notarem a presença da viatura, eles se separaram e o apelante passou algo para o adolescente” (fl. 7, e-doc. 3). Após a abordagem, foi localizada grande quantidade em dinheiro (totalizando setecentos e cinquenta e seis reais) e com o adolescente 39 pinos de cocaína, concluindo os julgadores antecedentes não se tratar de traficante ocasional. 



    Assim, ainda que se afastasse o fundamento da prática de atos infracionais considerados pelos julgadores antecedentes, subsistiria o fundamento autônomo e idôneo para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em decorrência das peculiaridades do modus operandi da prática delitiva pelo paciente, com sua dedicação à atividade criminosa, como assentado pelas instâncias competentes.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida em razão do modo de agir no crime de tráfico de drogas praticado, e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    13. Inexiste demonstração de ilegalidade na decisão objeto da presente impetração, não havendo fundamento para o seguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    14. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março20 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora