Tribunal: STF
Processo: HC 236673
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-16
Data de publicação: 2024-01-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRETENSÃO DE REVISÃO DA PENA E REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS DECISÕES ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



    Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Bruna Juliana Górski, advogada, em 20.12.2023, em benefício de Jackson Rodrigues, contra decisão pela qual o Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, em 21.11.2023, indeferiu medida liminar no Habeas Corpus n. 871.043/SP. 



    O caso 



    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante em 31.3.2023, pela apontada prática do crime de tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, “por ter supostamente agido como ‘mula’ ao transportar substância entorpecente - 167,96 quilogramas de benzoilmetilecgonina (cocaína) - no interior de seu caminhão” (fl. 2, e-doc. 1). 



    3. Em 13.7.2023, o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Araçatuba/SP, na Ação Penal n. 1000027-97.2023.8.26.0603, às penas de seis anos, onze meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de seiscentos e noventa e três dias-multa, pela apontada prática dos crimes previstos no caput do art. 33, c/c inc. V do art. 14, ambos da Lei n. 11.343/2006 (fls. 4-12, e-doc. 3). 



    4. Interposta a Apelação Criminal n. 1000027-97.2023.8.26.0603 pelo Ministério Público e pela defesa, em 17.11.2023, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso da acusação e parcial provimento ao recurso da defesa para “readequar a reprimenda de Jackson Rodrigues para 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fl. 14, e-doc. 3). Esta a ementa do acórdão:



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES PENAS. Recurso ministerial pleiteando a majoração da pena-base. Possibilidade. Grande quantidade e natureza da substância entorpecente aprendida, justificam o aumento maior das básicas. Incidência do art. 40, V, da Lei de Drogas. Aumento de apenas 1/6 que se mostra mais adequado, uma vez que o delito atingiu apenas dois Estados da Federação. Adequação da pena. Regime prisional Tratamento rigoroso dispensado pelo legislador ao crime de tráfico, que impõe o regime inicial fechado e que não se compadece com a substituição da sanção carcerária por penas alternativas. Provimento ao recurso ministerial e parcial provimento ao defensivo” (fl. 15, e-doc. 3).



    5. Contra esse acórdão, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 871.403/SP no Superior Tribunal de Justiça, no qual apontado “constrangimento ilegal na exasperação da pena-base na fração de 2/3, alegando que não foi apresentada fundamentação apta a justificar a fração utilizada, bem como na existência de bis in idem, pois a quantidade de drogas foi utilizada tanto para afastar a figura do tráfico privilegiado como para fixar o regime mais gravoso, em razão da condenação que teve pene redimensionada em grau de apelação para 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa” (fl. 3, e-doc. 4).



    Em 21.11.2023, em decisão monocrática, o Ministro Messod Azulay Neto, indeferiu a medida liminar com o fundamento de que, “[c]onfundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas”, requisitou informações ao Tribunal de origem e determinou vista dos autos ao Ministério Público Federal, para manifestação (fls. 4-5, e-doc. 4). 



    6. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega que “o acórdão proferido foi contra a jurisprudência dos Tribunais Superiores, resultando em evidente constrangimento ilegal ao Paciente” (fl. 3, e-doc. 1).



    Afirma que “o paciente foi condenado em primeiro grau nos termos da denúncia e teve sua pena fixada em 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado. Destaca-se que a sentença, na primeira fase, em razão da natureza da droga, a pena-base foi majorada de 1/4 e fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, foi reduzida de 1/6, totalizando 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa. Em seguida, em razão do artigo 40 inciso VI da Lei nº 11.343/06 (entre Estados da Federação), foi aumentada em 1/3, mas deixou de aplicar o privilégio disposto no §4º do artigo 33 do mesmo diploma legal, resultando a mencionada pena definitiva” (fl. 2, e-doc. 1).  



    Sustenta que, após recurso da acusação, “a 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça entendeu pelo provimento ao recurso ministerial e parcial provimento ao recurso defensivo, para readequar a reprimenda do paciente para 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. Isto porque, promoveu a majoração da pena-base em 2/3, resultando em 08 anos e 04 meses de reclusão e 833 dias-multa, manteve o percentual anteriormente aplicado à confissão, de 1/6 ,totalizando 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, 695 dias-multa de pena intermediária. Por fim, manteve o afastamento do privilégio, mas adequou o aumento de pena quanto a majorante da interestadualidade em 1/6, tendo-se, como fim, a reprimenda supracitada” (fl. 3, e-doc. 1).  



    Alega que “tanto o magistrado de primeiro grau, como a própria autoridade coatora, deixaram de fundamentar o quantum da valoração” (fl. 7, e-doc. 1) e que “é impossível determinar o que motivou o acórdão a estabelecer um aumento de 2/3 da pena base, pois não apresentou qualquer fundamentação apta a justificar a fração, aplicando-a por livre vontade e com base em critérios pessoais não determinados” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Argumenta que a quantidade de droga foi utilizada pelo juízo de origem “para afastar a incidência da minorante do §4º, art. 33 da Lei 11.343/06 e para fixar regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso” (fl. 9, e-doc. 1) sendo essa forma de dosimetria contrária ao entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, pelo qual, em 2014, em sede de Repercussão Geral no ARE n. 666.334/AM fixou “o entendimento pela vedação ao bis in idem quanto ao uso da suposta quantidade de droga apreendida para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e para afastar o tráfico privilegiado” (fl. 10, e-doc. 1).  



    Enfatiza que “a quantidade da droga apreendida não pode ser usada como único parâmetro para afastar a incidência do privilégio trazido pela lei de drogas. Não há no caso concreto nenhum indício de conduta habitual” (fl. 13, e-doc. 1).  



    Assinala que, “[q]uanto à segunda fase da dosimetria, houve o reconhecimento da atenuante da confissão, e apenas em 1/6” (fl. 12, e-doc. 1) e que o detalhamento da confissão não foi considerado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, “que sequer justificou a razão pela qual entendia não ser possível compensá-la com o aumento aplicado na primeira fase” (fl. 12, e-doc. 1).  



    Alega que “o presente writ deve ser conhecido e a pena deve ser recalculada, o que consequentemente nos levará a necessidade de também reformar o regime inicial de cumprimento de pena, uma vez que determinou-se o regime fechado apenas e tão somente com base na quantidade droga (mais uma violação ao princípio do non bis in idem) e o argumento abstrato de ser o delito equiparado a hediondo, violando a individualização da pena” (fl. 13, e-doc. 1).  



    Estes os requerimentos e o pedido: 



    “Ante o exposto, e mais o que Vossas Excelências acrescentarem aos temas, mercê dos doutos Ministros deste Superior Tribunal de Justiça, confia a Impetrante, seja deferida e efetivada a liminar.  Solicitadas as informações à autoridade Impetrada, requer seja ao final concedida a liberdade provisória a JACKSON RODRIGUES, a fim de sanar o constrangimento ilegal” (fl. 15, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.  



    Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial e no qual o processo tem regular tramitação seria subverter as normas de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente.



    9. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.



    10. Não se comprova, na espécie, ilegalidade a justificar a concessão de habeas corpus de ofício.  



    A defesa busca, na presente impetração, o reexame da pena imposta ao paciente pelo juízo de origem e majorada pelo Tribunal estadual, com os seguintes fundamentos: a) ausência de fundamentação para a não compensação entre a confissão do paciente e o aumento da pena aplicado na primeira fase da dosimetria (fl. 13, e-doc. 1); b) “vedação ao bis in idem quanto ao uso da suposta quantidade de droga apreendida para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e para afastar o tráfico privilegiado” (fl. 10, e-doc. 1); e c) ausência de fundamentação para o redimensionamento da pena-base em grau de apelação, majorando-a em dois terços (fl. 8, e-doc. 1). 



    11. Em 13.7.2023, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Araçatuba/SP, ao fixar a pena e o regime inicial de cumprimento na Ação Penal n. 1000027-97.2023.8.26.0603, assentou:



    “Dosagem da pena:



    Na primeira fase de fixação da pena, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e as diretrizes do artigo 42 da Lei 11.343/06, em razão espécie de droga (cocaína), altamente destrutiva, fixo a pena-base 1/4 acima do mínimo legal, em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa.



    Na segunda fase, considero a atenuante da confissão e reduzo a pena em 1/6, totalizando 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 520 dias-multa.



    Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06 (tráfico de droga entre Estados da Federação). Por isso, aumento a pena em 1/3, totalizando 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 693 dias-multa.



    A causa de diminuição prevista no § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas, não pode ser aplicada ao presente caso. Isto porque, a grande quantidade de drogas demonstra que o réu estava participando de organização criminosa, circunstância que impede a aplicação da causa de diminuição da pena.



    Portanto, torno definitiva a pena em 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 693 dias-multa.



    O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, em razão da gravidade concreta do crime, pois o transporte de mais de 167 quilos de cocaína é conduta gravíssima, que impõe o regime inicial mais gravoso, para que seja atendido o escopo preventivo e repressivo da norma penal. Também deve ser levado em conta que se trata de crime equiparado a hediondo, sendo certo que o crime em tela recebeu tratamento severo do legislador constituinte (art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal), haja vista os males que causa para a população. Por isso, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, fica estabelecido o regime inicial fechado.



    Detração penal é matéria que deve ser analisada pelo Juízo das Execuções, porque não há nos autos elementos para verificação do requisito subjetivo para eventual progressão de regime.



    Nesse sentido, cabe transcrever ementa: (…).



    Pelas mesmas razões que justificam o regime inicial fechado, e também pela quantidade da pena aplicada, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva para condenar o réu Jackson Rodrigues, qualificado nos autos, ao cumprimento de seis anos, onze meses e dez dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 693 dias-multa, cada dia-multa no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, combinado com art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06.



    O réu não poderá apelar em liberdade, pois está preso preventivamente e assim deve continuar, haja vista a sentença condenatória, em regime fechado, tratando-se de crime equiparado a hediondo (tráfico de grande quantidade de droga)” (fls. 4-11, e-doc. 3).



    12. Em 17.9.2023, no julgamento da Apelação Criminal n. 1000027-97.2023.8.26.0603, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu “provimento ao recurso ministerial e parcial provimento ao recurso defensivo, para readequar a reprimenda de Jackson Rodrigues para 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa” e reexaminou a dosimetria da pena realizada pelo juízo de origem para: a) aumentar a pena-base em dois terços em razão das circunstâncias preponderantes da natureza e da quantidade da droga e do vetor negativo na análise da culpabilidade; b) afastar o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, indicativo de dedicação do paciente à atividade criminosa; c) fundamentar o motivo da manutenção da fração de um sexto para a atenuante da confissão; d) reduzir a majorante do tráfico interestadual para um sexto em razão de o crime envolver apenas dois Estados da Federação; e e) manter o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena em decorrência da natureza do crime, da quantidade de pena imposta e das circunstâncias judiciais desfavoráveis (fls. 15-24, e-doc. 8). 



    No acórdão prolatado, o Relator, Desembargador Marcos Correa, assentou em seu voto:



          “Na primeira fase, em razão da natureza da droga, a pena-base foi majorada de 1/4 e fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, foi reduzida de 1/6, totalizando 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa. Em seguida, presente a causa de aumento prevista no artigo 40 inciso VI da Lei nº 11.343/06 (tráfico de droga entre Estados da Federação), foram aumentadas em 1/3, resultando definitiva em 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e 693 dias-multa, ausentes outras circunstâncias modificadoras.



          Ocorre que, como sustentado pela Acusação, além da natureza, a quantidade da droga apreendida 167,96 quilos de cocaína, distribuída em 155 tijolos -, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, que determina a preponderância da natureza e quantidade da substância entorpecente, da personalidade e conduta social do agente, sobre os critérios previstos no artigo 59, do Código Penal, justificam uma maior majoração das básicas.



          Sobre o tema, a jurisprudência já decidiu que: (…).



          E, não obstante os argumentos da Defesa, é certo que não basta ser tecnicamente primário para fixação da pena-base no mínimo legal, pois o artigo 59 menciona oito elementos diversos para a aplicação da pena, que deverão ser observados com discricionariedade pelo magistrado, para fundamentar sua decisão.



          No ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, ‘é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve ela situar-se acima da previsão mínima feita pelo legislador.’ (Código Penal Comentado, Editora Forense, 15ª Edição, 2015, p. 443).



          Frise-se que, na hipótese dos autos, a nocividade da droga (cocaína), além da quantidade apreendida, que seria o suficiente para atingir um número considerável de usuários, imprimem maior gravidade à empreitada criminosa. É sabido que a cocaína é substância entorpecente altamente nociva, que causa ao usuário rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à sociedade. Tais circunstâncias evidenciam, realmente, uma culpabilidade exacerbada na conduta do acusado.



          Nesse passo, promovo a majoração da pena-base em 2/3, percentual que se mostra adequado para o caso em hipótese, resultando a pena em 08 anos e 04 meses de reclusão e 833 dias-multa.



          Necessário consignar que não se vislumbra bis in idem no aumento das penas pela quantidade e natureza de entorpecente apreendido, que, na sequência, serve para impedir a aplicação máxima da redução prevista no § 4º, do art. 33.



          As finalidades são diversas. O aumento das penas, na primeira fase do processo dosimétrico, decorre da determinação prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006. De outro lado, a quantidade de droga na posse do réu, por indicar dedicação ao cometimento de crimes, retira do agente o benefício da redução especial de penas no grau máximo, nos termos do § 4º, que se aplica ao traficante ocasional, que não faz do crime meio de vida. São objetivos diversos, que devem ser, ambos, considerados, sem que daí decorra a duplicidade vedada.



          Dessa forma, era mesmo de rigor o afastamento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06. 



          A circunstância atenuante da confissão espontânea foi considerada na aplicação da pena para reduzi-la de 1/6, não havendo se falar em redução maior como pretendido pela Defesa, pois a fração é a ordinariamente adotada na hipótese.



          Ademais, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal: ‘A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.’ (HC 113366, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 12/11/2013, Processo Eletrônico, DJe-240, divulgado em 05-12-2013, publicado em 06-12-2013).



          Assim, não vejo ilegalidade no patamar adotado para reduzir a pena, que pode traduzir maior rigor do Magistrado, mas jamais ilegalidade.



          Mantido o percentual de 1/6 pela incidência da atenuante da confissão, a pena totaliza 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, 695 dias-multa.



          De outro giro, a majoração, nos termos do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, deverá ser aplicada também no índice de 1/6.



          Conforme ensinamento de Guilherme de Souza Nucci em comentários ao art. 40, da Lei nº 11.343/06: (…).



          No caso dos autos, o crime envolveu apenas dois Estados: Mato Grosso do Sul e São Paulo, de forma que a majoração de 1/6 se mostra mais adequada.



          Isto posto, a pena resulta definitiva em 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa. 



          Quanto ao regime de cumprimento de pena, o fechado se mostra o adequado, tendo em vista a quantidade de pena e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, § 3º, do CP).



          Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente concede a infratores de normas diversas



          Com efeito, se não tem ele direito à liberdade provisória, fiança etc., não faria sentido que, condenado, pudesse receber pena alternativa, ou cumprir a reprimenda em outro regime.



          Nessa linha de raciocínio, se justificada está a eleição da modalidade mais severa de regime por conta do delito cometido, a detração, que consiste em descontar da pena final o tempo de prisão provisória para que com tal resultado se avalie a possibilidade de adoção de regime mais brando, não tem o condão de, por si só, vincular o julgador à escolha de uma modalidade que não entenda adequada, já que o tempo de pena a cumprir não é único fator - aliás, é o menos relevante que incide nesse momento de formulação da resposta penal.



          Por tais razões, não há que se falar em abrandamento do regime imposto.



          Pelos mesmos fundamentos, não considero razoável substituir-se a sanção reclusiva por penas alternativas. Ademais, a pena ora fixada, acima de quatro anos, também impede a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, inc. I, do CP).



          Pelo exposto, dou provimento ao recurso ministerial e parcial provimento ao recurso defensivo, para readequar a reprimenda de Jackson Rodrigues para 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa. mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fls. 15-23, e-doc. 3).



    13. No Habeas Corpus n. 871.043 impetrado no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Messod Azulay Neto, ao indeferir o pedido de medida liminar, assentou em sua decisão:



    “No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência.



    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet.



    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar” (fls. 1-6, e-doc. 4).



    14. Anote-se que, ao prover o apelo da acusação para majorar a pena do paciente, o Tribunal estadual não levou em conta apenas a natureza do delito, mas também as circunstâncias específicas e concretas do caso, dentre elas a natureza da droga (cocaína) e a quantidade apreendida (cento e sessenta e sete quilos). Tal análise conduziu à majoração da pena imposta e à determinação do regime inicial fechado.



    No acórdão mantido pelo Superior Tribunal de Justiça não se demonstra divergência ao entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e exasperar a pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim como para determinar a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (§ 3º do art. 33 do Código Penal). 



    Nesse sentido, confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. Não se presta o recurso ordinário em habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes. 3. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado em segundo instância, integra organização criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus, como afirmado no julgado objeto do presente recurso. 4. Pena majorada em segunda instância mantida. Prejuízo do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Impossibilidade de fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, com base no que disposto no art. 33 do Código Penal. 6. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC n. 115.223, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.6.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.539-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.2.2020).



    15. Ademais, o habeas corpus não se presta para ponderar em concreto a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 97.134, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 18.9.2009; HC n. 97.677, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.12.2009; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012).



    16. Quanto à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a fração de um sexto aplicada à atenuante da confissão, ao reavaliar o conjunto fático-probatório da instrução criminal e as circunstâncias concretas do caso, em convencimento motivado pautado também pelas conclusões do próprio juízo de primeiro grau, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal paulista afastou-as ao fundamento de que o paciente dedica-se à traficância e que a fração de um sexto aplicada à confissão é proporcional ao caso concreto. 



    Incabível, em habeas corpus, desconsiderar a motivação apresentada pelas instâncias competentes e que concluíram pelo afastamento da pretendida aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e da aplicação de fração de redução da pena pela confissão em um sexto com base nas provas produzidas. 



     Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.908-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.3.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 194.313-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.8.2021). 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE RELATIVA À CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ord