Tribunal: STF
Processo: RE 1476407
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-22
Data de publicação: 2024-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Goiás assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. VIOLAÇÃO DOMICÍLIO. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO.



    1- Sem provas lícitas da materialidade do crime de tráfico, a absolvição é medida imperiosa. 2- Inviável a concessão da assistência judiciária a quem foi representado por advogado constituído.



    Recurso desprovido. De ofício, absolvição. - (e-doc. 13, p. 1)



    2. Nas razões recursais, sustenta-se violação ao art. 5º, XI, da Constituição da República (e-doc. 15).



    3. O recurso foi distribuído por prevenção, por causa da Rcl 55.186 (e-doc. 28).



É o relatório.



Decido.



    4. A controvérsia é estabelecida acerca da (i)licitude da prova colhida em busca e apreensão domiciliar realizada pela Polícia Militar, redundando na constatação de situação flagrancial por crime permanente (tráfico de drogas). Isso porque o Tribunal de Justiça, entendendo não ter havido justa causa ou fundada suspeita de corpo de delito que legitimasse o ingresso domiciliar sem mandado judicial, reconheceu a ilicitude da prova material obtida e absolveu a ora recorrida.



    5. Anoto, porém, que no julgamento do RE 603.616/RO, Tema nº 280 da sistemática da repercussão geral, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, esta Suprema Corte assentou entendimento no sentido de que a busca e apreensão domiciliar, sem mandado judicial, em caso de crime de caráter permanente, é válida e perfeitamente passível de ser realizada, porquanto a situação flagrancial se protrai no tempo, a basear a licitude da busca e provas obtidas por seu intermédio, desde que essas fundadas razões sejam justificadas a posteriori. Confira-se a ementa:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 



    3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 



    4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 



    5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 



    6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 



    7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016).



    6. Outrossim, como já sedimentado nesta Corte, é lícita a busca pessoal na hipótese de flagrante delito, conquanto justificadas a posteriori as fundadas razões que levaram à sua realização. Recentemente, no julgamento do HC nº 208.240, de relatoria do eminente Ministro Edson Fachin, assentou-se a seguinte tese:



    A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física. (grifos acrescidos)



    7. Neste cenário, temos o entendimento desta Suprema Corte firmado no sentido de que a busca, e mesmo a inviolabilidade domiciliar, não pode decorrer de preconceito ou qualquer outro viés de perseguição pessoal.



    8. Ademais, pontuo que esta Corte não fixou requisitos para a demonstração do quanto antecede a diligência - a fim de posteriormente comprovar-se a sua legitimidade -, nem quando do julgamento do Tema 280 nem por ocasião do recente HC nº 208.240. Nessa linha de raciocínio, aponto julgado do eminente Ministro Alexandre de Moraes:



    (...) Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência -diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral. 



    Em que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.



    O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo”(RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas.



    Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, não prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). (...).



    (RE 1447374, Rel. Min. Alexandre de Moraes, p. 30/8/2023).



    9. Em verdade, esta Suprema Corte somente considerou que, em sendo quebrado direito fundamental pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, as razões dessa quebra possam e sejam controladas a posteriori pelo Judiciário, pelo óbvio motivo de se tratar de matéria sob reserva de jurisdição. E mais, que essas razões sejam fundadas, para além de uma mera e subjetiva suspeita, no que se sabia antes, e não depois, da diligência. Raciocínio esse que, em regra, também se aplica, à exceção da imprescindibilidade de mandado judicial, para a invasão da privacidade e intimidade (CF, art. 5º, X) quando da realização de buscas pessoais, exigindo-se, portanto, que estas sejam fundadas em elementos indiciários objetivos.



    10. O que não se admite, frise-se, é a atuação policial aleatória ou abusiva, baseada em mera intuição, convicção íntima ou que se exprima pelo emprego vazio da só locução “atitude suspeita”. 



    11. No caso concreto, a localização das drogas deu-se, segundo o demarcado pelo próprio acórdão recorrido, após (i) o recebimento de denúncias anônimas de que a recorrida utilizava seu endereço para vender drogas; (ii) a checagem das informações recebidas, por meio de monitoramento da residência que havia sido indicada, sendo visualizada movimentação condizente com a denúncia; (iii) a realização da abordagem de usuários na porta da casa, sendo que um deles afirmou que estava ali para comprar entorpecentes de Lorraine; (iv) a verificação, do lado de fora da residência, de que havia usuários de drogas no interior da casa; e (v) a autorização de Lorraine, quando da abordagem, para o ingresso das autoridades em sua residência. Confira-se o respectivo excerto:



    Edivair, militar, disse havia denúncias que naquele local era ponto de drogas; passavam em frente a casa da acusada, avistaram dois usuários em situação suspeita, a porta da sala estava aberta e havia movimentação de usuários dentro da casa; adentraram encontraram droga na gaveta do guarda-roupa e dinheiro no braço do sofá em que a acusada estava sentada; um usuário disse que tinha comprado drogas da acusada; Gercilan estava com cachimbo e disse que comprou 100,00 de crack; na casa tinha quatro pessoas, somente uma usando drogas, mais duas do lado de fora; um usuário menor de idade foi pego com maconha; não informaram que estava tendo uma festa no local, mas tinha bebidas; havia um tatuador no local e a acusada estava fazendo uma tatuagem nova; ouviu dizer que Zé Mineiro e Michele moram com a acusada; não sabe se o local é casa de prostituição; sabe que a acusada faz programas (CD, fl. 207). 



    Jay Eric, militar, disse que dois usuários estavam na porta da casa e foram abordados, a acusada saiu e também foi abordada; na casa encontraram crack, havia vários usuários dentre eles um menor de nome Zé Mineiro; era notório o uso e tráfico de drogas no local; os usuários que estavam de fora da residência disseram que estavam em busca de entorpecentes; nos lugares onde a acusada morou sempre havia reclamações de vizinhos e denúncias; nada sabe acerca de um tatuador na residência; Mychele sempre estava na casa de Lorraine, não ouviu dizer ali era uma casa de prostituição (CD, fl. 207).



     Gumercindo, militar, disse que em patrulhamento presenciaram seis ou sete pessoas na frente da casa, alguns fazendo uso de bebidas e perceberam algumas pessoas dentro da residência, que o portão estava aberto, chamaram a Lorrayne, pediram autorização e entraram; que encontraram um usuário que disse que tinha comprado R$400,00 de droga, tinha um cachimbo e 600 reais no bolso para comprar mais drogas da acusada; encontraram drogas embaladas para mercancia; no local encontraram cerca de vinte e duas facas no provavelmente trocadas por drogas; que a droga e o dinheiro não estavam na posse da acusada; que ela diz ser usuária mas não tinha sinais de ter usado entorpecente; dentro da casa tinha mais quatro pessoas; que havia no local um tatuador de Piranhas que iria comprar "pedra"; Michele, homossexual, faz programas e estava morando com a acusada; não sabe se a casa é local de prostituição (CD, fl. 207). - (e-doc. 4, p. 2-5; grifos acrescidos)



    12. Com isso, e tratando-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não há como se entender que faltou justa causa ou fundadas razões para a diligência que resultou no flagrante. Diversamente da compreensão do acórdão recorrido, constata-se, portanto, que a diligência, no caso concreto, decorreu da junção de elementos indiciários e prévios, que, em conjunto, formaram e atenderam o assim exigido critério objetivo. 



    13. Lembro, a propósito, das assim chamadas circunstâncias exigentes – “exigent circumstances” –, consideradas “as circunstâncias que levariam uma pessoa razoável a crer que a entrada era necessária para prevenir o dano aos policiais ou outras pessoas, a destruição de provas relevantes, a fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos de aplicação da lei” – ‘Those circumstances that would cause a reasonable person to believe that entry (or other relevant prompt action) was necessary to prevent physical harm to the officers or other persons, the destruction of relevant evidence, the escape of a suspect, or some other consequence improperly frustrating legitimate law enforcement efforts’ [United States v. McConney, 728 F. 2d 1195, 1199 (9th Cir.), cert. denied, 469 U.S. 824 (1984)]” (grifos acrescidos) - conforme referidas no próprio julgamento do Tema 280, no voto condutor do eminente Ministro Relator Gilmar Mendes. 



    14. De mais a mais, reitero, não foi apontada nem reconhecida, no presente caso, qualquer ilegalidade concreta na atuação dos agentes no sentido de que estivessem agindo por perseguição pessoal ou por preconceito, motivos que, como já destacados, conduziriam à nulidade da medida.



    15. Disso tudo, não há que se confundir justa causa com certeza absoluta do crime. Trata-se de fundadas razões a serem suficientemente justificadas a posteriori, mas o que, necessariamente, não esgota, por si só, todo o mérito da causa. Entendimento diverso contraria - como neste caso de fato contrariou - o cerne da posição fixada por esta Corte no Tema 280.  Até porque, não é demais realçar, autoria e materialidade devem ser analisadas dentro de todo o conjunto probatório então produzido sob o regular ou devido processo legal. 



    16. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, a fim de reformar o acórdão recorrido e remeter os autos à origem para, superada a preliminar de nulidade da prova obtida no ingresso domiciliar, realizar-se novo julgamento da apelação.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de julho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator