Tribunal: STF
Processo: ARE 1480609
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão de declaração de inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS, cobrado da substituta tributária em razão de operações interestaduais realizadas com a requerente, que é estabelecimento paulista adquirente das mercadorias na condição de consumidora final contribuinte do imposto. Alegação de que é aplicável ao caso, por analogia, o quanto decidido pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema nº 1.093, bem como que a Lei Estadual nº 17.470/21 deve observar o princípio da anterioridade anual a partir da edição da Lei Complementar Federal nº 190/22. Inadmissibilidade. Tese vinculante do Tema nº 1.093, do STF, que não abarca as situações de responsabilidade pelo recolhimento da alíquota diferencial nos casos em que o destinatário das mercadorias é contribuinte do imposto. Situação da impetrante que já era prevista na redação original do art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, encontrando respaldo, também, na Lei Complementar nº 87/96, e na Lei Estadual nº 6.374/89. Impossibilidade de adoção do precedente invocado pela impetrante, ainda que por analogia, tendo em vista a evidente distinção entre a situação da autora e a prevista no paradigma. Direito líquido e certo não demonstrado. Sentença de improcedência mantida. Apelo desprovido”. (eDOC 13, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146, I e III, a; e 150, III, b e c, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se a não obrigatoriedade de a parte recorrente, na condição de contribuinte, recolher a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna (DIFAL-contribuinte), incidente nas suas aquisições interestaduais de bens ou mercadorias destinados ao seu uso ou consumo ou à integração de seu ativo imobilizado.



    Sustenta-se que a Lei Complementar 87/1996, ao cuidar do momento da consumação do fato gerador do imposto, não tratou do diferencial de alíquotas, o qual foi regulamentado pela Lei Complementar 190/2022, a permitir sua cobrança somente a partir de 2023. 



    Afirma-se que esta Corte, no julgamento do Tema 1.093, assentou que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Aponta-se que, antes da LC 190/22, não havia cobrança válida do ICMS-DIFAL. 



    Assevera-se a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL-Contribuinte anteriormente a 2023, tendo em vista a inexistência ou ineficácia da necessária lei complementar. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente, consumidora final contribuinte do imposto, sustenta ser indevida a cobrança, pelo Estado de São Paulo, da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna (DIFAL-contribuinte), incidente nas suas aquisições interestaduais de bens ou mercadorias destinados ao seu uso ou consumo ou à integração de seu ativo imobilizado.



    Inicialmente, registro que esta Corte, no julgamento do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093), assentou a tese segundo a qual a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Na oportunidade do julgamento de mérito do referido precedente, bem como da ADI 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, consignou que, antes da EC 87/15, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino no qual aquele estivesse localizado. E, caso o consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de destino o diferencial de alíquotas.



    Com o advento da Emenda Constitucional 87/15, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, cabe ao estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial. 



    Com a modificação constitucional, o remetente passou a ter mais uma obrigação tributária, pois, após referida emenda, passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual; e outra com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL), considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. 



    Em razão dessa modificação, a Corte concluiu, no exame do Tema 1.093 e da ADI 5.469/DF, ser imprescindível a edição de nova lei complementar trazendo as normas gerais sobre o novo assunto, tendo em vista que a lei complementar até então existente, a Lei Kandir, não tratava disso, a fim de que as condições constitucionais para a tributação fossem observadas.



    Vale ressaltar que a EC 87/15 não modificou a disciplina que existia quanto ao ICMS no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Isso é, tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa emenda constitucional, a regra de que cabe ao estado de origem a alíquota interestadual, e ao estado de destino o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Em outras palavras, a referida emenda constitucional, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema 1.093 e na ADI 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC 190/22). Por outro lado, EC 87/15 não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-DIFAL devido ao estado de destino nessas operações.



    Nesse contexto, cumpre realçar que, estando presentes as condições constitucionais para a tributação, é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Resumidamente, são estas as condições, além da observância às demais normas constitucionais: disposição constitucional prevendo a competência dos estados para instituir o imposto, conforme assentado anteriormente, mesmo antes da EC 87/15 já havia normas constitucionais amparando o ICMS-difal ora em discussão; lei complementar federal com normas gerais disciplinando o ICMS; e lei estadual sustentando a tributação. 



    No presente caso, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “Em sua redação originária, o artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal1 , estabelecia que, nas operações em que o adquirente das mercadorias, localizado em outro estado da federação, fosse consumidor final não contribuinte do ICMS, o imposto seria devido, pelo estabelecimento remetente, ao Estado de origem das mercadorias, aplicando-se na operação a alíquota interna desse Estado.



    Inexistia, portanto, na situação mencionada, a possibilidade de cobrança, pelo Estado destinatário, da alíquota diferencial do ICMS (Difal) muito embora já houvesse naquela ocasião a possibilidade de cobrança da referida alíquota pelo Estado em que situado o adquirente das mercadorias, quando este fosse contribuinte do imposto. 



    Com efeito, a partir da nova sistemática de tributação do ICMS-Interestadual, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, em qualquer operação interestadual que destine mercadorias a consumidores finais, incidirá a diferença de alíquotas, a qual caberá ao estado de destino das mercadorias (sujeição ativa); sendo a responsabilidade pelo seu recolhimento (sujeição passiva) do estabelecimento destinatário dos produtos, sempre que este for contribuinte do imposto situação não modificada pela inovação legislativa; e, do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.



    Observa-se, portanto, que a nova sistemática de cobrança da alíquota diferencial, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, somente trouxe reflexos sobre a cobrança do imposto em relação aos estabelecimentos destinatários finais não contribuintes do ICMS, não trazendo qualquer alteração em relação à sistemática anterior, que autorizava a referida exação em relação aos estabelecimentos contribuintes. 



    Nesse contexto, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093)2 , pelo Supremo Tribunal Federal, deixou clara a necessidade de existência de Lei Complementar de normas gerais para viabilizar a cobrança do DIFAL-ICMS, na forma introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015; deixando de fora do âmbito de incidência da tese vinculante a relação jurídico-tributária já suficientemente delimitada pelo Texto Maior, bem como pela Lei Complementar nº 87/96, que, desde a sua edição, assim preconizava em seu artigo 6º, §1º:



    (...)



    Desse modo, em não se tratando, a hipótese dos autos, de responsabilização pelo recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS em relação a estabelecimento destinatário não contribuinte do imposto, revela-se evidente que o paradigma invocado não pode ser adotado na situação dos autos, ainda que analogicamente, tendo em vista a evidente distinção entre a situação da autora e a prevista no referido precedente. 



    Cumpre assinalar, finalmente, que se trata de ação mandamental, na qual se exige a prova, pré-constituída, de direito líquido e certo; e a alegação de modificação da base de cálculo da DIFAL não restou evidenciada, havendo as alterações legislativas apenas definido com maior clareza a sistemática de cálculo que, à toda evidência, incide apenas sobre a diferença decorrente da diversidade de alíquotas. Não se acham presentes, portanto, elementos bastantes para a postulada concessão de ordem preventiva –o que não impede seja a matéria revisitada, caso as impetrantes venham a demonstrar efetivo excesso que o Fisco venha a praticar. (eDOC 13, p. 4-7 - grifou-se).



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem afastou a aplicação ao caso do Tema 1.093 da repercussão geral, em razão de a hipótese dos autos versar sobre consumidores finais contribuintes do referido imposto.



    Nesse contexto, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte, segundo a qual , estando presentes as condições constitucionais para a tributação, é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de junho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente