Tribunal: STF
Processo: Rcl 70983
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-30
Data de publicação: 2024-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Ferreira e Chagas Advogados, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, nos autos da reclamação trabalhista 0021406-66.2018.5.04.0404.



    Alega-se afronta ao decidido na ADPF 324, na ADC 48, nas ADIs 5.625 e 3.961, bem como ao Tema 725 da repercussão geral.



    Na origem a parte beneficiária ajuizou ação com o intuito de perceber as verbas trabalhistas sob o argumento de haver sido contratada pelo escritório, apesar de existir contrato para prestação de serviços como advogada associada.



    O reclamante sustenta, em síntese, que “o acórdão proferido pelo Quarto Tribunal Regional do Trabalho e, por consequência, as decisões subsequentemente pronunciadas implicaram em ofensa à autoridade de decisões exaradas em ações de controle concentrado de constitucionalidade e em recurso extraordinário com repercussão geral” (eDoc 1, p. 9).



    Aduz que "a Justiça do Trabalho menoscabou o contrato de associação admitidamente celebrado pela sociedade de advogados ora reclamante e pelo advogado autor daquela ação, sem que houvesse demonstração da existência de vício de consentimento ou de fraude trabalhista" (eDoc 1, p. 18).



    Defende que “a essencialidade da execução das tarefas de um advogado a uma sociedade de advogados, além de não situar qualquer ilicitude, tampouco tem o condão de transmudar a natureza da relação jurídica – civil e associativa – deliberadamente formalizada pelas partes, dotadas de inegável condição de hipersuficiência” (eDoc 1, p. 18).



    Requer, liminarmente, a suspensão da execução provisória e, no mérito, “seja julgado procedente o pedido formulado nesta Reclamação, a fim de que sejam cassadas as decisões impugnadas, dado o manifesto desrespeito ás teses firmadas no julgamento da ADPF 324, da ADC 48, das ADI’s 3991 e 5625 e do RE 958.252" (eDoc 1, p. 25)



    Dispenso as informações da autoridade reclamada, bem como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RI/STF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.



    É o relatório. Decido.



    De início, afasto a prevenção suscitada pelo reclamante, porquanto, no presente caso, não verifico a ocorrência de conexão ou continência entre a presente reclamação e a Rcl 61.511, de relatoria da Min. Dias Toffoli, pois, ainda que se perceba afinidade entre as questões nelas abordadas, não há perfeita identidade de pedido e causa de pedir.



    Passo à análise do pedido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”



    Destaco o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa à decisão do RE 958.252, paradigma do Tema 725 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636)



    Ora, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em inadmitir a reclamação antes de esgotados todos os instrumentos recursais nas instâncias ordinárias, de maneira que se possibilite a aplicação do entendimento fixado pela sistemática da repercussão geral. E por esgotamento de instância, como bem elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso ao Supremo Tribunal Federal.



    Isso significa, noutras palavras, que, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação.



    Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC. Interpretação puramente literal desse dispositivo acabaria por transferir a esta Corte, pela via indireta da reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral).



    No caso dos autos, extrai-se do relato da parte reclamante, bem como de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho, a ausência do esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que o processo de origem encontra-se em regular tramitação naquela Corte em fase de admissibilidade do agravo interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário do reclamante, quadro que inviabiliza a pretensão reclamatória ante a ausência de atendimento da norma do art. 988, § 5º, II, do CPC. Nesse sentido:



    "AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO DO TRABALHO. HORA EXTRA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À TESE VINCULANTE FIXADA NO JULGAMENTO DO ARE 1.121.633 – TEMA-RG 1.046. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ARTIGO 988, § 5º, II, DO CPC. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal já sedimentou o entendimento segundo o qual o esgotamento das vias de impugnação a que se refere o artigo 988, § 5º, inciso II, do CPC deve ser lido de modo a englobar todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte, inclusive com a interposição de recurso extraordinário e eventual agravo interno contra a decisão que nega seu seguimento. Precedentes. 2. In casu, sobressai da narrativa do reclamante e do acompanhamento processual da demanda nos sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho que não houve o devido esgotamento das instâncias recursais, na forma preconizada pela jurisprudência do STF, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho ainda não analisou recurso e revista interposto. 3. A admissão de reclamação fundada na alegação de inobservância de tese fixada sob a sistemática da repercussão geral quando se mostravam cabíveis, ainda, recursos disponíveis no sistema processual implicaria deturpação do caráter eminentemente excepcional da via estreita da reclamação constitucional, o que não se admite. 4. Agravo a que se nega provimento." (Rcl 58.380-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24.04.2023)



    “RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. Uma vez pendente de análise o agravo interno interposto na instância de origem, incognoscível se mostra a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 36278 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.11.2020)



    Prossigo no exame da reclamação, porque também fundada em suposta ofensa à decisão da ADPF 324, da ADC 48 e das ADIs 3.961 e 5.625.  



    Na espécie, a matéria foi apreciada e julgada, pelo Tribunal Regional, nos seguintes termos (eDOC 18, p. 3-11):



    “DA RELAÇÃO HAVIDA ENTRE AS PARTES.



    O Juízo de origem declarou a existência de relação de emprego entre a autora e o réu, na condição de Advogada, no período de 15/01/2018 a 16/11/2018, determinando a anotação do contrato de trabalho na CTPS, bem como deferindo as seguintes verbas consectárias: aviso-prévio indenizado de 30, 13º salário integral de 2018 e 11/12 de férias acrescidas de 1/3, um dia de diferença de salário no mês de janeiro de 2018 e dois dias de diferença de saldo de salário de novembro de 2018, FGTS incidente sobre as verbas rescisórias e indenização compensatória de 40%, além da multa do artigo 477 da CLT.



    O demandado volta-se contra a decisão. Defende ter comprovado que entre as partes não figurou nenhum requisito presente nos artigos 2º e 3º da CLT, pois com a autora firmou uma relação jurídica na forma de associação para a prestação de serviços advocatícios, de acordo com as regras dos artigos 39 e 40 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Argumenta que na relação existente não havia qualquer traço de subordinação ou de pessoalidade, referindo que a autora trabalhava sozinha na região e exercia suas funções com autonomia. Aponta que o contrato de associação foi celebrado entre as partes e firmado pela autora sem qualquer coerção e na condição que lhe fora apresentado. Invoca o depoimento pessoal da autora e a prova testemunhal produzida, a fim de amparar que a relação entre as partes não era empregatícia, mas sim de associação, com a exigência apenas de cumprimento de prazos de onde quer que fosse. Transcreve doutrina e jurisprudência. Pugna pela reforma.



    Analiso.



    Na petição inicial (ID. ddc8b6c), a autora alegou, em síntese, que foi "contratada em 15/01/2018 para exercer a função de Advogada Pautista, ou seja, para a realização de audiências e diligências cumprindo ordens e atuando como empregada, na região da serra gaúcha, bem como em outras cidades próximas, com uma remuneração fixa de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais)", embora sem ter seus direitos trabalhistas reconhecidos, tendo em vista a fraudulenta contratação na forma de associação. Postulou a nulidade do contrato de associação, e por consequência, o reconhecido do vínculo empregatício entre as partes no período de 15/01/2018 a 16/11/2018.



    Em defesa (ID. 4450050), o réu negou a existência de vínculo de emprego entre as partes, ao argumento de que a autora "associou-se à reclamada em 16/01/2018 para prestação de serviços advocatícios, devidamente registrado na OAB/RS", nos termos dos artigos 39 e 40 do Regulamento Geral da OAB. Destacou que a reclamante firmou contrato de prestação autônoma de serviços na qualidade de advogada associada, sendo presumível, portanto, que ela tinha conhecimentos técnicos profissionais suficientes para conhecer a real natureza dos negócios jurídicos por ela celebrados, não cabendo relegar o contrato firmado.



    De plano, impende registrar que, dentre outros princípios, o Direito do Trabalho é norteado pelo princípio da primazia da realidade sobre a forma, o qual orienta no sentido de que deve prevalecer a realidade fática na qual está inserida a prestação dos serviços em detrimento das formalidades observadas pelas partes no momento do ajuste da contratação.



    Para que se reconheça o vínculo de emprego é necessária a prova da existência de trabalho subordinado, visto que, se assim não fosse, seria impossível distinguir o contrato de emprego de outros que possuem o mesmo objeto - trabalho. A subordinação é imprescindível para que se configure a relação de emprego e, como elemento tipificador do contrato de trabalho, consiste na atuação do empregador em dar a ordem (comando), acompanhar o cumprimento da ordem (controle) e punir o empregado pelo descumprimento da ordem (fiscalização). Ainda, mister se faz a prova dos demais requisitos elencados nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, onerosidade e não eventualidade.



    Outrossim, pela distribuição do ônus da prova, quando negada a prestação de serviços, incumbe à parte autora o ônus de demonstrar os elementos caracterizadores do pacto laboral, fatos constitutivos do seu direito. A contrario sensu, admitida a prestação, mas negada a relação jurídica de emprego, inverte-se o onus probandi, que passa a ser da parte demandada, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC.



    Nessa linha, tendo o réu admitido a prestação de serviços, mas negado o vínculo, a ele competia o ônus de comprovar que o trabalho prestado pela autora não estava revestido dos requisitos ensejadores do vínculo de emprego. Todavia, desse encargo não se desincumbiu. O conjunto da prova produzida demonstra que a relação havida entre as partes foi de emprego e que o ingresso da autora como "associada" do demandado foi apenas utilizado com a finalidade de mascarar a verdadeira natureza jurídica do vínculo laboral existente.



    Examina-se a prova oral produzida.



    (...)



    Pelos depoimentos transcritos não restam dúvidas que a reclamante como "associada" não detinha qualquer poder ou autonomia na sociedade, tampouco participava dos resultados desta, sendo remunerada por meio de salário fixo, vale-refeição e reembolso de despesas. Não havia liberdade na condução do trabalho pela autora. Veja-se que ela cumpria as audiências e diligências conforme relatório que lhe era enviado diariamente por e-mail e, semanalmente, ela deveria encaminhar ao reclamado a rota que fazia. Além disso, suas atividades estavam sujeitas a avaliação "pela líder".



    Dessa forma, e considerando-se todo o conjunto probatório, entendo inequívoca a existência de relação de emprego entre as partes, restando comprovado que os serviços prestados pela autora não o foram na condição de "associada", mas na condição de advogada empregada, estando preenchidos os requisitos contidos nos artigos 2º e 3º da CLT.



    Registra-se, por pertinente, que não está em discussão a validade do contrato de representação firmado pelas partes ou a existência de vício de consentimento, e sim a realidade vivenciada pela trabalhadora, que, no caso, a toda a evidência, foi de vínculo de emprego.



    Diante do exposto, comungo do entendimento firmado na sentença, acrescentando os seus fundamentos às razões de decidir, in verbis:



    ‘Os arts. 39 e 40 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil dispõem sobre a figura do "advogado associado", nos seguintes termos:



    Art. 39. A sociedade de advogados pode associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, para participação nos resultados.



    Parágrafo único. Os contratos referidos neste artigo são averbados no registro da sociedade de advogados.



    Art. 40. Os advogados sócios e os associados respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao cliente, nas hipóteses de dolo ou culpa e por ação ou omissão, no exercício dos atos privativos da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer.



    O advogado associado é diferente, portanto, do sócio advogado que integra o quadro societário na condição de coproprietário e não recebe contraprestação na forma de salário. Também difere da condição de advogado autônomo que não integra a sociedade e apenas presta serviços específicos ou como correspondente acionado eventualmente.



    Contudo, o contrato de associação, como referido acima, pressupõe a participação nos resultados do faturamento mensal da sociedade, o que não ocorria no caso em discussão.



    Os documentos dos autos indicam que a reclamante recebia salário fixo de R$ 2.200,00 pelas audiências e diligências, além de pagamento variável de prêmio, vale-refeição e reembolso de despesas (fl. 157). Ou seja, a trabalhadora não recebia honorários por participação nos resultados, honorários de campanhas e honorários de captação previstos no contrato de associação. Aliás, nesse aspecto, o preposto do reclamado informou que a trabalhadora sequer tinha acesso aos demonstrativos financeiros do escritório.



    A diferença principal entre o advogado empregado e o associado é que o empregado não tem participação na sociedade, limitando-se a desempenhar as tarefas que lhe forem designadas e recebendo contraprestação por isso na forma de salário, enquanto o associado participa dos resultados da sociedade relativamente aos clientes com os quais trabalha, respondendo, ainda, por eventuais prejuízos a eles causados.



    Ainda que não possa ser considerada, por si só, prova da existência de vínculo de emprego entre as partes, é de se chamar atenção ao fato de que a oferta de trabalho feita à reclamante pelo reclamado envolvia o pagamento de "vale-refeição", elemento indicador de que o ajuste formalizado entre eles tinha mesmo a intenção de mascarar a existência de uma relação empregatícia (fls. 130/131).



    Há nos e-mails trocados entre representantes do reclamado e a reclamante que tratam a trabalhadora não como advogada associada, mas como uma "colaboradora", adotando o jargão típico do mundo corporativo para identificar empregados (fl. 156).



    Também cabe aqui referir que a documentação juntada ao processo indica que a reclamante recebia remuneração por desempenho por meio de sistema denominado nine box sistema de premiação por desempenho que por vezes era utilizado pela reclamada para cobrar a execução de tarefas junto à reclamante, como indica o e-mail de fl. 333, onde se lê: São 24 diligências, das quais 5 estão atrasadas, 3 estão na data limite e 16 são novas. Cuidado. As diligências atrasadas podem impactar o nine box.



    Enfim, não tendo havido adstrição à lei que excetua o trabalho do advogado à regra geral que obriga o tomador de serviços a contratá-lo como empregado, a outra conclusão não é possível chegar senão a de que houve entre as partes contrato vigente sob a égide dos artigos 2º e 3º da CLT.



    Declaro a existência de vínculo de emprego entre a reclamante e o reclamado, para o exercício da função de advogada, no período de 16.01.2018 e 16.11.2018, com salário fixo de R$2.200,00 mensais.



    Ainda, diante dos termos do distrato de fl. 129, declaro que ela foi dispensada sem justa causa.



    Por consequência, condeno o reclamado a anotar a CTPS da empregada, observando inclusive a projeção do período de aviso-prévio para 16.12.2018, o que deve ser feito no prazo de 5 dias contados da ciência da apresentação do documento pelo trabalhador na Secretaria da Vara, após o trânsito em julgado da decisão, sob pena de multa diária de R$ 500,00, reversíveis em favor do empregado, limitada, por critério de razoabilidade, ao valor total de R$50.000,00. A anotação deve ser feita sem qualquer referência ao presente processo.



    No caso de omissão do empregador, após o prazo de incidência da multa ou mediante prévio requerimento do reclamante, a Secretaria da Vara deverá proceder a anotação sem qualquer menção à presente reclamatória trabalhista no campo "Anotações Gerais", assim como não deve ocorrer a utilização de carimbos ou insígnias identificadoras do Poder Judiciário ou mesmo do servidor que efetuou as anotações, devendo constar no campo "Assinatura do Empregador" somente denominação da empresa ou pessoa física, subscrita com a assinatura do servidor, como se empregador fosse. A certidão relativa ao cumprimento da determinação deverá ser emitida em separado, em três vias. A primeira deverá ser entregue à parte autora, com cópia da sentença, quando da devolução do documento; a segunda, encaminhada ao INSS, em cumprimento ao art. 34, II, da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e a terceira, anexada aos autos.



    Condeno ainda a empregadora ao pagamento do período de aviso-prévio indenizado de 30, 13º salário integral de 2018 e 11/12 de férias acrescidas de 1/3, já observada a projeção do período de aviso, além de um dia de diferença de salário no mês de janeiro de 2018 e dois dias de diferença de saldo de salário de novembro de 2018, diante da ausência de comprovante do integral pagamento.



    Também acolho o pedido de condenação do reclamado ao recolhimento do FGTS incidente sobre as verbas rescisórias, acrescido da indenização compensatória de 40% devida por conta da despedida imotivada.



    Condeno ainda a empresa a pagar a multa do art. 477, § 8º da CLT. Mesmo havendo controvérsia quanto à existência do vínculo de emprego, entendo ser devida a penalidade. A decisão judicial, que reconhece como devidas as verbas rescisórias, tem natureza declaratória e não constitutiva. A sentença não cria ou extingue relação jurídica de forma que a obrigação de pagamento desses valores preexistia à sua prolação, motivo pelo qual mesmo nessa hipótese incide a multa em questão.



    (grifei)



    Por todo o exposto, mantenho a decisão que reconheceu o vínculo de emprego da autora, no período 15/01/2018 a 16/11/2018 (data de início do vínculo de acordo com a decisão em embargos de declaração - ID. 15a217d), na condição de advogada, bem como condenou o reclamado ao pagamento das verbas rescisórias, anotação da CTPS (com a projeção do aviso prévio, ou seja, 16/12/2018), multa do artigo 477, § 8º, da CLT, recolhimentos de FGTS, previdenciários e fiscais.” (Destaques no original)



    Depreende-se do acórdão que a autoridade reclamada afastou a condição de advogada associada da ora beneficiária para reconhecer vínculo de emprego com o escritório contratante.



    O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADPF 324, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe de 9.9.2019, declarou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim. Na oportunidade, foram fixadas as seguintes teses:



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.



    2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”



    Atente-se ainda para o desfecho do RE nº 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), que, também em 30.08.2018, teve o mérito julgado, sendo fixado o seguinte:



    "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".



    Ao apreciar os feitos em tela, a Corte reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal. 



    A análise levada a efeito nesses casos circunscreveu-se às hipóteses de terceirização, explicada pelo Ministro Roberto Barroso em seu voto: “na terceirização, há duas relações bilaterais: a primeira, entre a empresa contratante e a empresa prestadora de serviços, uma relação de natureza civil; e a segunda, uma relação entre a empresa terceirizada e o empregado, está assim uma relação de natureza trabalhista. Portanto, não há uma relação trilateral, o que há são duas relações bilaterais.”



    No julgamento dos paradigmas rechaçou-se a presunção da fraude pela terceirização, mas se anotou que o seu “exercício abusivo” poderia violar a dignidade do trabalhador, de modo que cabe, assim, à Justiça Trabalhista, diante da primazia da realidade, reconhecer os elementos fáticos que denotam a relação de emprego.



    Ante o caráter excepcional da via reclamatória, a jurisprudência consolidou o entendimento segundo o qual a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle é requisito indispensável para o cabimento de reclamação, não sendo possível a sua utilização como sucedâneo recursal. Nesse sentido: Rcl 7.082-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11.12.2014; Rcl 11.463-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 13.2.2015; Rcl 15.956-ED, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 5.3.2015; Rcl 12.851-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 26.3.2015, entre outros. 



    Por essa razão, nos casos de minha relatoria até agora examinados sobre essa temática, venho defendendo o descabimento da reclamação constitucional como instrumento apto a desconstituir vínculos reconhecidos pela Justiça do Trabalho quando essa justiça especializada verifica presentes indícios de fraude, para além dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. A via da reclamação não permite a nova valoração de fatos e provas e tampouco a aplicação dos paradigmas para situações que não sejam estritamente condizentes com aquelas neles apreciadas.



    Mantenho firme minha convicção de que as diversas situações trazidas a exame deste Tribunal pela via estreita da Reclamação Constitucional, quando não estejam fundadas no reconhecimento de ilicitude da terceirização ou na indevida distinção entre atividade meio e atividade fim, mas sim na análise fática levada a efeito pela Justiça do Trabalho quando conclui pela configuração de eventual fraude, com consequente reconhecimento de vínculo laboral, não guardam a estrita aderência com os paradigmas invocados, requisito imprescindível à cognoscibilidade dessa espécie de ação.



    Prestando deferência à colegialidade, passei a adotar o entendimento que vinha sendo aceito não apenas por esta Segunda Turma, mas também pela Primeira Turma deste Tribunal, no sentido de que devem ser admitidas, com base nos precedentes supracitados, todas as possibilidades de organização e divisão do trabalho, apenas ressalvando minha posição pessoal quanto ao tema. 



    Nada obstante, constatei recentemente ter a Primeira Turma adotado posicionamento diverso, por maioria, vencido o Ministro Alexandre de Moraes, consoante se infere do julgamento da Rcl 61438 AgR, Sessão do Plenário Virtual de 29.09.2023 a 06.10.2023, cuja ementa possui o seguinte ter:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS POR ESTA SUPREMA CORTE NA ADPF 324/DF, NA ADC 48/DF, NA ADI 5.625/DF, NA ADI 3.991/PA E NO RE 958.252 RG/MG (TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A autoridade reclamada, mediante apreciação das provas produzidas nos autos, concluiu pela configuração dos elementos fático jurídicos necessários à formação do vínculo empregatício entre a reclamante e o beneficiário do ato reclamado, em conformidade com o art. 3° da CLT.



    II - Em casos semelhantes, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal exige aderência estrita entre o ato reclamado e o conteúdo dos paradigmas apontados como violados, o que não ocorreu no caso. 



    III - Dissentir