Tribunal: STF
Processo: ARE 1521488
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-04
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo interposto pelo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:  



     



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NULIDADE ACOLHIDA. 1. NULIDADE BUSCA PESSOAL. Vai acolhida a alegação de nulidade na obtenção da prova material do crime em razão da busca pessoal, porquanto demonstrado está que não houve fundadas razões que motivassem a abordagem realizada pelos policiais militares no caso em tela. Nulidade acolhida. No caso em tela, observa-se que os depoimentos dos policiais não foram uníssonos e coerentes, havendo dúvidas as quais não foram esclarecidas pela acusação sobre o desenrolar da abordagem, razão pela qual entende-se que a abordagem/busca pessoal realizada pelos agentes policiais em desfavor do ora acusado não possuiu justa causa, devendo ser considerada ilegal. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA”. (edoc. 139)  



    Opostos embargos declaratórios, estes foram rejeitados (edoc. 163)



    No recurso extraordinário, o Ministério Público do Rio Grande do Sul sustenta violação aos artigos 5º, inciso X e 144, §5º, da Constituição Federal. Alega, em suma, a licitude das provas, tendo em vista que a busca pessoal foi realizada diante de fundada suspeitas do acusado.



    Examinados os autos, decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos da sentença condenatória:  



    “A testemunha ÉLBER OBERDÃ KIPPER KLEIN , Policial Militar, declarou que a guarnição foi despachada para averiguar a situação de indivíduos em atitude suspeita no bairro São José, na localidade onde o réu Willian mora. Disse que, quando chegaram com a viatura na rua, viram que o réu estava na calçada e correu, sendo que conseguiram chegar e abordar ele entrando no pátio da casa. Falou que a porta da casa se encontrava aberta e no seu interior estava a Fernanda, que assumiu ter ido comprar droga no local. Contou que encontraram, dentro da casa, uma pochete contendo maconha, cocaína, crack e dinheiro. Questionado, referiu que o acusado teria dito que tudo era dele, não sendo nada da Fernanda, a qual era usuária. Não sabe se havia relação entre o réu e Fernanda. Não recordou se Fernanda estava com drogas, mas ela teria dito que estava no local comprando. Afirmou que Willian já era conhecido pelo tráfico de drogas. 



    A testemunha ITAMAR BATISTA DOS SANTOS, Policial Militar, declarou que a guarnição recebeu informações de que na entrada do bairro São José havia indivíduos em atitude suspeita. Se deslocaram para fazer averiguação. Contou que andaram pelas imediações e passaram próximo à casa do "Tiziu" (alcunha do réu Willian), tendo conhecimento de que no local era efetuada a comercialização de drogas, pois alguns usuários abordados anteriormente já haviam repassado informações sobre a movimentação no local e que compravam entorpecentes com o réu. Falou que passaram próximo à residência e que o réu estava na frente, tendo ele entrado quando os policiais foram fazer a abordagem. Aduziu que abordaram o réu, e localizaram, em cima da cama, uma pochete com dinheiro, cerca de R$ 340,00, um celular, e também 7 pedaços de maconha, 2 buchas de cocaína, uma pedra grande de crack e 9 pedrinhas já fracionadas, além de uma faca com resíduos do crack. Disse que na residência se encontrava uma usuária, chamada Fernanda, a qual teria dito que foi comprar uma pedra de crack no local. Questionado, explicou que o réu estava na frente da residência e tentou fugir da abordagem, quando avistou os policiais, ingressando na moradia.



    (...)



    No caso dos autos, conforme se depreende da prova oral produzida, a partir de informações prévias,a Brigada Militar realizou diligências no local indicado, quando se depararam com o acusado que, ao perceber a presença dos policiais militares, empreendeu fuga para o interior de sua residência, ocasião em que foi abordado e ocorreu a apreensão dos entorpecentes indicados na denúncia. 



    Deste modo, não há qualquer ilegalidade na abordagem, tendo em vista que o réu empreendeu fuga da guarnição da Brigada Militar aos avistá-la, ingressando em sua residência. 



    Conclui-se, ainda, que as circunstâncias que antecederam a atuação dos policiais na residência, evidenciaram as fundadas razões que justificaram o ingresso no local, possibilitando, assim, a mitigação do princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio (Art. 5º, XI, da Constituição Federal)”. (edoc. 87, p. 2-3, grifamos)



    Contudo, o Tribunal de Justiça deu provimento à apelação da defesa para reconhecer a nulidade da busca pessoal, nos seguintes termos:  



    “(...)



    Pois bem. De acordo com a prova oral colhida em juízo, observa-se que os policiais militares Élber Oberdã Kippe Klein e Itamar Batista dos Santos referiram que estavam em patrulhamento de rotina em razão de terem recebido informações sobre atitudes suspeitas que estariam ocorrendo no bairro São José. 



    O policial Itamar Batista dos Santos referiu que a averiguação no bairro estava ocorrendo em razão de furtos que aconteceram nas noites anteriores. Contou que foram repassadas informações de que no local ocorria movimentação corriqueira de tráfico de entorpecentes. Disse que estava passando próximo a residência. Afirmou que realizaram a abordagem, o acusado teria "entrado para dentro da residência". Ao ser questionado, referiu que o acusado teria ingressado na residência. Confirmou que já teria realizado outras abordagens ao réu, sendo que este nunca obedece às ordens. Narrou que havia uma pessoa dentro da residência, Fernanda. Contou que lograram êxito em apreender entorpecentes, dentro de uma pochete, onde estavam acondicionados os entorpecentes e dinheiro em espécie. 



    O policiai militar Élber Oberdã Kippe Klein narrou que receberam denúncias anônimas informando que as pessoas da região do Bairro São José estavam relatando a presença de pessoas suspeitas, porque possuíam receio de que as casas fossem furtadas. Salientou que chegou com a viatura na rua onde o Willian mora, sendo que este estava na calçada. Posteriormente, verificou que este empreendeu fuga para dentro da residência. Contou que apreendeu o ora acusado no pátio. Disse que a porta estava aberta e dentro da residência estava localizada Fernanda. Narrou que foram encontrados entorpecentes dentro de uma pochete na residência. Ao ser questionado pelo Ministério Público, salientou que Willian já era conhecido da guarnição pela prática de atos de traficância. 



    Dos depoimentos acima, verifica-se que os agentes públicos, após informações anônimas oriundas de moradores da região informando que verificaram atitude suspeita no bairro, deslocaram-se até o local e, quando se aproximaram da casa do apelante puderam visualizá-lo em frente a sua residência. No entanto, não resta claro se o acusado Willian estaria em via pública ou dentro do pátio de sua residência antes de ter ingressado e/ou empreendido para dentro desta. 



    O depoimento dos policiais, neste sentido, não possui convergência. Enquanto o policial militar Élber afirmou que o ora acusado estava na calçada, sendo que empreendeu fuga em direção à residência após ter visualizado a viatura. Em outro sentido são as declarações do policial militar Itamar. Narrou que teriam passado próximo à residência do ora acusado, oportunidade em que este estava na frente do referido local, tendo ingressado quando os policiais efetuaram a abordagem. 



    Assim sendo, não há convergência sobre o local em que se encontrava o ora acusado, se em via pública ou no pátio da residência. Além disso, há divergência se o acusado teria corrido ao avistar a guarnição ou se teria apenas "ingressado" na residência, sem correr. 



    Outrossim, destaco que os agentes policiais ouvidos em juízo não presenciaram o acusado realizando qualquer ato de mercância ou qualquer outro delito e atitude suspeita que justificasse a abordagem. Além disso, não havia qualquer mandado de busca e apreensão, investigação preliminar - documentada e/ou esclarecida nos autos inquérito policial - ou mesmo campana antecedente capaz de fazer com que os policiais pudessem perceber que ali se praticava o crime de tráfico de drogas pelo apelante”. (edoc. 139, p. 2-3)



    No caso, em controle judicial a posteriori, verifico que a abordagem em via pública não ofendeu a Constituição Federal. 



    Veja-se a cronologia dos atos destacados na sentença condenatória: os policiais estavam em patrulhamento quando visualizaram o acusado que tão logo empreendeu fuga, ingressando em sua residência. Desse modo, os policiais conseguiram abordá-lo e, em cima da cama, encontraram uma pochete com dinheiro, cerca de R$ 340,00, um celular, 7 pedaços de maconha, 2 buchas de cocaína, uma pedra grande de crack e 9 pedrinhas já fracionadas, além de uma faca com resíduos do crack. Na oportunidade, encontraram na residência “uma usuária, chamada Fernanda, a qual teria dito que foi comprar uma pedra de crack no local” (edoc. 87, p. 2).



    De fato, como restou apurado nos autos, os policiais observaram uma atitude suspeita e quando abordaram o acusado, encontraram entorpecentes em seu domicílio.



    De início, ressalto que o Pleno desta Corte, ao julgar o RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema 280), fixou o entendimento de que, quando presente justa causa/fundadas razões, nos casos de flagrante em crimes permanentes há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. O acórdão restou assim ementado:  



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE nº 603.606/RO-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/5/16).  



    Sobre a abordagem policial em via pública anoto que esta Corte já teve oportunidade reconhecer a licitude das provas derivadas da busca pessoal: “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023)



    Confira-se a ementa do referido julgado:  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública.5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido. (RHC 229514 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 23-10-2023)  



    Do voto proferido por Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes, Relator no citado RHC 229.514, colho o seguinte trecho que bem externa a compreensão da Corte acerca do tema:  



    “Quanto à abordagem na via pública, não desconheço a carga de subjetividade que a expressão “fundada suspeita”, autorizadora da busca pessoal, carrega, com margens amplas para arbitrariedade policial.



    Evidentemente, “a fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter configurado na alegação de que trajava, o paciente, ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”. (HC 81.305, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.2.2002)



    Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública.



    Conforme afirma Aury, ao inserir a busca pessoal em via pública em posição interior à da busca domiciliar, “a generalidade da “fundada suspeita” até pode autorizar uma busca pessoal em via pública, mas jamais a busca domiciliar, na medida em que se esvaziaria a tutela constitucional e convencional do domicílio. Não se pode igualar a proteção do domicílio (que é asilo inviolável do indivíduo, na dicção da Constituição) com a proteção da integridade física de quem está em via pública. São níveis diferentes de tutela e proteção. Obviamente, a busca domiciliar exige muito mais em termos de legitimação dos agentes estatais.” (LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 619.)



    Com efeito, a Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, contraditório e inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública.



    É dizer: o policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é um dever constitucional.



    Os suspeitos têm direito a um sistema penal democrático e a um processo penal justo, ao tempo em que a sociedade tem direito a viver com tranquilidade nas vias públicas.



    Importante frisar que, conforme inúmeros precedentes desta Corte, é minha posição pessoal a defesa ininterrupta dos direitos fundamentais contra o abuso do poder do Estado, evidenciado no exercício da atividade policial e de persecução penal”.  



    Perfilhando esse entendimento, destaca-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 212682 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/04/2022)  



    Ainda nesse sentido: ARE 1488879, DJe de 02/05/2024 e ARE 1493272, DJe de 03/06/2024, ambos de minha relatoria.



    Logo, no caso dos, não visualizo que houve abusos do poder do Estado, aptos a tornar ilícita as provas colhidas e posterior condenação do recorrente.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para, nos termos da fundamentação, reconhecer a licitude das provas e restabelecer a sentença condenatória. 



    Publique-se.



    Brasília, 4 de novembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente