Tribunal: STF
Processo: HC 242729
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Richard dos Anjos Brito impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PRIVILÉGIO AFASTADO. ELEMENTOS CONCRETOS. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO A QUO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. Registro que não há falar em bis in idem, quando o tráfico privilegiado é afastado e a penabase é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos, conforme a jurisprudência do STJ. Precedentes. 



    III – In casu, a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas - cerca de 600 gramas de entorpecentes divididos em 1.400 porções de "crack" e 600 porções de "cocaína" -, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Além disso, o acórdão impugnado consignou que "[...] o réu estava na posse da quantia de R$740,00 em espécie e uma folha de contabilidade onde constava que iriam para duas biqueiras, além de grande quantidade de cocaína, droga de alto poder destrutivo". Nesse contexto, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela expressiva quantidade e natureza das drogas aprendidas, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. 



    IV - Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. 



    V – Pleito de fixação de regime inicial mais brando. A quantidade de drogas apreendidas – cerca de 600 gramas de entorpecentes divididos em 1.400 porções de "crack" e 600 porções de "cocaína" – foi um dos fundamentos utilizados para a fixação do regime inicial mais gravoso. Cabe ressaltar que esta Corte tem decidido que, em se tratando do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, variedade e espécie do entorpecente apreendido podem motivar o estabelecimento do regime mais gravoso. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido.



    (HC 895.226 AgRg, ministro Messod Azulay Neto)



    Em suas razões, a parte impetrante requer “seja reconhecido o evidente bis in idem na dosimetria da pena, pois utilizou-se do elemento quantidade de drogas para exasperar a pena na primeira fase e para vedar a aplicação da causa de diminuição de pena na terceira fase (Art. 33, §4º da Lei de Drogas), além do Ato Coator utilizar fundamentação inidônea (quantidade de drogas por si só) para vedar a incidência da aludida causa de diminuição e, consequentemente, seja fixado o Regime Aberto para cumprimento da pena”. Subsidiariamente, requer seja fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. 



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que, em consulta ao sitio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (processo nº 1502869-85.2022.8.26.0228), constatei que a condenação imposta ao paciente já transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. 



    Destaque-se, que esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia e; RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin, cuja ementa ora transcrevo:



    HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. (grifei)



    Não vislumbro, no caso, flagrante ilegalidade para superar essa consagrada orientação jurisprudencial. É que a quantidade da droga não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 



    Ao contrário, tais elementos, somados ao contexto e itens apreendidos durante a prisão, foram empregados pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Cabe destacar o seguinte trecho do acórdão dito coator:



    No tocante ao tráfico privilegiado acórdão impugnado consignou que "[...] o réu estava na posse da quantia de R$740,00 em espécie e uma folha de contabilidade onde constava que iriam para duas biqueiras, além de grande quantidade de cocaína, droga de alto poder destrutivo" (fl. 41). 



    Nesse contexto, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela expressiva quantidade e natureza das drogas aprendidas, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. 



    Desse modo, a majoração da pena-base está fundada na quantidade e na natureza das drogas aprendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017). (grifei)



    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/2006 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    […]



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    [...]



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    De outro lado, inexistente o alegado bis in idem, porquanto a quantidade de droga apreendida não foi o único fundamento utilizado para concluir na dedicação do paciente a atividades criminosas, como bem explicitado pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Ressalto, ademais, que para a modificação do entendimento de que o ora paciente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    […]



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    [...]



     (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    Por fim, entendo, ainda, não assistir razão à parte impetrante no que toca ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial. 



    Destaco, no ponto, a dicção do enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: 



    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.” 



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada (5 anos de reclusão) e não sendo o paciente reincidente, é exigível fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).



     No caso em exame, como bem anotou o Tribunal de origem, deve ser mantido o fechado, em virtude da grande quantidade de drogas apreendidas.



    Registre-se, que no mesmo sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, que já consolidou o entendimento de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida, são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam essa orientação os seguintes acórdãos (HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber):



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 



    2. As particularidades do caso concreto, notadamente quanto à quantidade de substância entorpecente apreendida (2833,69g de maconha), nos termos da jurisprudência desta CORTE, constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo – fechado –, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    3. Não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes. 



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.



    (HC 225.828 AgR, ministro Alexandre de Moraes -grifei)



    EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 



    [...]



    2. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 



    3. Agravo interno desprovido.



    (HC 223.209 AgR, de minha Relatoria)



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 20 de junho de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente