Tribunal: STF
Processo: HC 240324
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra decisão proferida pelo Ministro MESSOD AZULAY NETO, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 838.487/SP.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque, 



    [...] no dia 10 de setembro de 2019, por volta das 15h00, na residência localizada na Rua Vinte e Nove, n° 241, nesta cidade e Comarca de Fernandópolis/SP, o réu guardou e manteve em depósito, para posterior comercialização a terceiros, 28,05 gramas de maconha, substância capaz de causar dependência química e psíquica, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como 4,81 gramas de insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas. 



    [...]



    O laudo de constatação de fls. 26/31 e o laudo de exame químico-toxicológico de fls. 69/71 atestaram a presença de Tetrahidrocannabinol (THC) na porção maior de drogas. E o laudo de exame químico-toxicológico de fls. 69/71 identificou a presença de cafeína e lidocaína na porção menor apreendida, substâncias que são costumeiramente encontradas em amostras de cocaína. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro relator, em decisão assim fundamentada (Doc. 5):



    […]



    Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 



    No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram pela não aplicação da minorante ao entendimento de que o paciente ostenta atos infracionais pretéritos por tráfico de drogas demonstrando sua dedicação à prática criminosa: 



    [Sentença fl. 40]: 



    Pode ser aplicada a pena mínima de cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, já que o(a) acusado(a) é primário(a) e as circunstâncias judiciais do art. 59 do C.P. lhe são favoráveis. Como a pena já foi aplicada no mínimo legal, não há que se falar na aplicação das atenuantes menoridade relativa, consoante a súmula nº. 231 do STJ. 



    Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena estatuída no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a benesse legal é direcionada àqueles recém ingressantes na prática criminal, concedendo-lhes uma chance para refletirem e se posicionarem conforme a lei. Visa, conforme NUCCI, à redução da punição do traficante de primeira viagem. No caso em questão, o(a) réu(ré) não pode ser considerado(a) recém ingressante no tráfico, pois o réu há muito tempo está envolvido com o tráfico, desde a adolescência, conforme se comprova a vasta certidão de fls.38/39, e também é demonstrado pelo fato de, logo após os fatos destes autos, ter quebrado a confiança nele depositada pelo Juízo, quando foi novamente preso em flagrante novamente por tráfico de drogas. 



    [Acórdão recorrido fl. 31]: 



    Por fim, era mesmo inaplicável ao caso o redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, mesmo porque o envolvimento reiterado do acusado com o comércio de entorpecentes é demonstrado por sua vida pregressa; quando adolescente se envolveu com atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, bem como foi condenado em outra ação penal pela prática de delito semelhante ao dos autos, quando foi novamente preso logo após ser agraciado com a liberdade provisória neste feito. 



    Nesse contexto, a decisão está em linha com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que admite a utilização de atos infracionais para a fundamentar a convicção de que o paciente se dedica a atividades criminosas. 



    Sobre o tema, esta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 8/9/2021, a Terceira Seção, consolidando a sua jurisprudência, firmou compreensão de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021). 



    […] 



    Assim, não há se falar em ilegalidade no não reconhecimento da redutora. 



    Nesta ação, a defesa sustenta, novamente, que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Ressalta que as condições pessoais do paciente eram suficientes para aplicação da minorante, pois é primário, de bons antecedentes, e não se dedicava a atividade criminosa e nem organização criminosa. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante, com a consequente modificação do regime prisional. 



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    A presente hipótese apresenta excepcionalidade. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 28,05 gramas de maconha e de 4,81 gramas de cafeína e lidocaína [...], substâncias que são costumeiramente encontradas em amostras de cocaína. Na sentença, ficou consignado que o acusado é primário e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP lhe são favoráveis. 



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. 



    A quantidade de drogas apreendidas, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015; HC 124.107, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena no mínimo legal pela instância ordinária – qual seja, 5 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 1501296-37.2019.8.26.0189 – 1º Vara Criminal da Comarca de Fernandópolis/SP). 



    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de abril de 2024. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente