Tribunal: STF
Processo: ARE 1470731
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DESLOCAMENTO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. TEMA RG Nº 1.099. ADC Nº 49/DF; AUSÊNCIA DA HIPÓTESE DO ART. 155, § 2º, INC. II, DA CRFB. CREDITAMENTO EM VIRTUDE DA AQUISIÇÃO E DA ULTERIOR ALIENAÇÃO. POSSIBILIDADE. BALIZAS DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 178, DE 2023. PROVIMENTO, EM PARTE. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. APROVEITAMENTO DO CRÉDITO REFERENTE ÀS OPERAÇÕES ANTERIORES. 



    O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ESTABELECEU NO JULGAMENTO DO TEMA 1099 (RE 1.255.885), A TESE A QUAL: ‘NÃO INCIDE ICMS NO DESLOCAMENTO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS, VISTO NÃO HAVER A TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE OU A REALIZAÇÃO DE ATO DE MERCANCIA’.



    O ICMS É IMPOSTO NÃO CUMULATIVO, COMPENSANDO-SE O QUE FOR DEVIDO EM CADA OPERAÇÃO RELATIVA À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO, COM O MONTANTE COBRADO NAS ANTERIORES POR ESTA OU POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 155, § 2º, INCISO I, E ART. 19 DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. 



    O CONTRIBUINTE APENAS PODERÁ USUFRUIR DOS CRÉDITOS DO ICMS QUANDO HOUVER AUTORIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR (RE 601967/RS, COM REPERCUSSÃO GERAL, TEMA 346, REDATOR PARA O ACÓRDÃO MIN. ALEXANDRE DE MORAES). 



    NO CASO DOS AUTOS, TRATANDO-SE DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, NÃO HÁ INCIDÊNCIA DO ICMS, NÃO HAVENDO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA NENHUMA DISPOSIÇÃO QUE AUTORIZE O APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS RELATIVOS ÀS ENTRADAS DE MERCADORIAS, AO CONTRÁRIO: ‘NÃO DÃO DIREITO A CRÉDITO AS ENTRADAS DE MERCADORIAS OU UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS RESULTANTES DE OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS, NOS TERMOS DO ART. 20, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996’. 



    IGUAL VEDAÇÃO SE CONTÉM NO ART. 155, § 2º, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 



    NESTE CONTEXTO, EVIDENTE QUE NÃO TEM A APELANTE DIREITO A QUALQUER CREDITAMENTO ORIUNDO DAS OPERAÇÕES ANTERIORES, NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO, VISTO TRATAR-SE DE OPERAÇÃO ONDE NÃO HÁ INCIDÊNCIA DO ICMS, ALIÁS, COMO PRETENDIDO NA DEMANDA. 



    APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.” (e-doc. 20). 



    2. Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 26).



    3. Nas razões do recurso extraordinário, interposto com fulcro na al. “a” do permissivo constitucional, pugnam os recorrentes pelo reconhecimento do crédito do ICMS havido em recolhimento anterior, seguido de movimentações de insumos sem alteração de titularidade, nos moldes do Tema RG nº 1.099 e da ADC nº 49/DF. Discorrem, ainda, sobre a não aplicação da norma constitucional do art. 155, § 2º, inc. II, da Constituição da República, ainda, a ofensa ao art. 93, inc. IX, do mesmo Texto Maior. Asseveram que a situação se amolda ao precedente vinculante do Tema nº 1.052 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 28).



    4. Contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 32).



    É o relatório.



    Decido.



    5. De início, quanto à suscitada negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ressalto que os embargos declaratórios foram apreciados, embora tenha havido conclusão em sentido contrário aos interesses da parte agravante. Nesse ponto, expresso que esta Corte, ao analisar o Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral (AI nº 791.292-QO-RG/PE, de relatoria do e. Ministro Gilmar Mendes), já firmou orientação no sentido de que a fundamentação exigida pela Constituição para as decisões judiciais pode ser sucinta, sendo desnecessário o exame pormenorizado de cada uma das alegações dos recorrentes. 



    6. A questão dos autos parte das balizas jurisprudenciais desta Suprema Corte a respeito da inviabilidade da tributação do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos. Essa convicção está presente tanto no julgamento do Tema nº 1.099 do ementário da Repercussão Geral quanto na aludida ADC nº 49/DF. Cabe destacar:



    “EMENTA: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”



    (ARE nº 1.255.885-RG/MS, Tema RG nº 1.099, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 14/09/2020, p. 15/09/2020; destaques acrescidos).



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” 



    (ADC nº 49/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 04/05/2021; destaques acrescidos).



    7. O entendimento aludido refere-se à inocorrência do fato gerador do ICMS nessas hipóteses em que inalterada a titularidade da mercadoria em trânsito, à falta de operação jurídica de circulação para efeitos da tributação. 



    8. Buscam, então, os recorrentes, o reconhecimento de crédito do ICMS não precisamente relacionado a esse deslocamento entre seus estabelecimentos, mas ao creditamento a partir da tributação de operações efetivadas na aquisição dos insumos, e na sua ulterior alienação, considerado, notadamente, o princípio da não-cumulatividade.



    9. A ideia central do conhecido princípio tributário da não cumulatividade é evitar o recolhimento em cascata do tributo, isto é, reduzir a carga tributária a partir da concessão de um crédito ao contribuinte que adquire um insumo, para posteriormente descontá-lo no ato de sua alienação, uma vez que o ICMS é cobrado em ambas as operações — de entrada e saída da mercadoria — seja sob a alíquota interna ou seja pelas alíquotas interestaduais. 



    10. Logo, conquanto não haja a incidência do ICMS naquele censurado deslocamento da mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, vislumbra-se a emergência do crédito, com base na não-cumulatividade, uma vez consideradas as exações de aquisição e de saída do bem. 



    11. Como premissa básica, é preciso retificar a noção traçada no acórdão recorrido quanto à não adequação do art. 155, § 2º, inc. II, da Carta da República à hipótese, porque a ausência de tributação, no caso, não se refere ao fenômeno da sua não-incidência, menos ainda, ao de sua isenção. Confira-se o texto da norma constitucional:



    “Art. 155. (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:



    I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;



    II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:



    a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;



    b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; (...).”



    12. Como salientei, a alteração da localidade dos produtos (insumos ou mercadorias) sequer dá ensejo ao fato gerador do ICMS, daí não há que se falar em qualquer imunização desse fato, bem como em sua isenção. 



    13. No julgamento da ADC nº 49/DF, o e. Ministro Edson Fachin, Relator do processo, ressaltou exatamente essa compreensão:



    “Inicialmente, destaco que não há que se falar em omissão quanto a eventual possibilidade de estorno dos créditos até então adquiridos pelos contribuintes. A decisão, ora embargada, foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS. Nesse sentido, destaco dois trechos relevantes ao tema: 



    ‘Sobre o tema, o Ministro Rafael Mayer já chegou a consignar que ‘os atos internos, os graus de processamento no interior do estabelecimento não podem ser elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo ‘, motivo pelo qual concluiu não serem esses atos atrativos do imposto (Rp nº 1.181/PA, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/84). 



    (…)



    este Supremo Tribunal Federal, a que compete manter a unidade e a autoridade da Constituição Federal, entende ser irrelevante que os estabelecimentos do mesmo contribuinte estejam no mesmo estado federado ’ (grifei) 



    À vista disso, fica evidente que devido a sua irrelevância jurídica para tributação, trata-se de hipótese integralmente alheia ao disposto no art.155, §2º, II da Constituição Federal. A transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale, portanto, a mera movimentação física.” (destaques acrescidos).



    14. Adiante, em seu voto condutor, o e. Ministro Fachin resgata a aplicação do princípio da não-cumulatividade justamente para que não sejam desconsiderados ou anulados os créditos provenientes de operação anterior. Cabe destacar:



    “Na perspectiva apresentada, a movimentação interestadual em discussão, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS (DOC. 88, p.13).



    A decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior. 



    Portanto, inviável o estorno do crédito pelos argumentos suso mencionados, passo agora a análise da alegação do embargante no que tange a omissão acerca da extensão da declaração de inconstitucionalidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos previsto no art. 11, §3º, II da Lei Complementar Federal nº 87/96.” (destaques acrescidos).



    15. Nesse esteio, não guarda qualquer relação com a hipótese a tese definida no item I do Tema RG nº 346: “I - não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (...)“ (RE nº 601.967-RG/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Ac. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020; destaques acrescidos). 



    16. Noutro giro, conforme remissão feita pelo relator da ADC nº 49/DF, aplica-se à espécie raciocínio semelhante àquele esposado no RE nº 1.141.756-RG/RS, Tema RG nº 1.052, oportunidade em que o Plenário deste Excelso Pretório chancelou a viabilidade do creditamento do ICMS em razão da venda inicial de aparelho celular, posteriormente cedido em comodato a clientes. 



    17. A respeito da situação aqui retratada, o Convênio do ICMS nº 178, de 1º de dezembro de 2023, firmou como obrigatória a transferência interestadual dos créditos do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destinto, e no montante da alíquota interestadual. Confira-se:



    “Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.



    (...)



    Cláusula quarta O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:



    I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;



    II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;



    III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.



    § 1º No cálculo do ICMS a ser transferido, os percentuais de que trata o ‘caput’ devem integrar o valor dos bens e mercadorias.



    § 2º Os valores a que se referem os incisos do ‘caput’ serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade.”



    18. Em sentido semelhante, cito a seguinte decisão monocrática: RE nº 1.423.999/RS, Rel. Min. Dias Toffoli. 



    19. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, a fim de conceder parcialmente a segurança, no sentido de reconhecer o creditamento do ICMS em razão das operações de aquisição da mercadoria e de sua posterior alienação, embora deslocada posteriormente em estabelecimentos do mesmo titular, com fundamento no princípio da não-cumulatividade, devendo a parte recorrente guardar as balizas da ADC nº 49/DF e, ainda, da legislação tributária que determine a transferência do crédito do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, a exemplo do Convênio do Confaz nº 178, de 2023. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator