Tribunal: STF
Processo: HC 246107
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO INC. III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Vinicius Azevedo de Lima e outro, advogados, em 15.9.2024, em benefício de Jurlei Soares Batista, contra decisão pela qual, em 1º.8.2023, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao Recurso Especial n. 2.058.050/DF, interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 18.6.2022, pelo juízo da Primeira Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, no Procedimento n. 0727353-04.2020.8.07.0001, às penas de um ano, onze meses e dez dias de reclusão, em regime aberto, e cento e noventa e três dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no § 4º do art. 33 c/c o inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado majorado). Narrou-se na denúncia:



    “No dia 24 de junho de 2020, entre as 17h e as 18h30min, na Quadra 03, Conjunto D, Casa 09, nas proximidades dos estabelecimentos de ensino CEI 01 e CEM 02, Brazlândia/DF, CEP 72.705-030, o denunciado, com vontade livre e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, vendeu ao usuário Leonardo M. L. 01 (uma) porção da substância de em forma de pó, de tonalidade esbranquiçada, da droga vulgarmente conhecida como COCAÍNA, acondicionada em plástico, com massal líquida de 0,62g (sessenta e dois centigramas), conforme Laudo Pericial nº 3.461/2020” (fl. 33, e-doc. 2).



    3. Em 19.8.2022, a Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, para “valorar negativamente a culpabilidade, na primeira fase, ante o reconhecimento dos maus antecedentes”, e redimensionar as penas para dois anos e quatro meses de reclusão e trezentos e cinquenta dias-multa, mantida, no mais, a sentença. Esta a ementa do acórdão:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VENDA ILÍCITA DE ENTORPECENTES. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. NÃO APLICÁVEL. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. POSSIBILIDADE. PRIVILÉGIO. APLICÁVEL. CIRCUNSTÂNCIA JÁ CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE. UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE TAMBÉM. INVIÁVEL. BIS IN IDEM. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PARCIALMENTE PROVIDO.



    1. Como sabido, o lapso temporal de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, também conhecido como período depurador, afasta a aplicação de condenações anteriores a título de reincidência na dosimetria, mas não a título de maus antecedentes, como indevidamente fez o juiz de piso. Digo isso, pois, com relação as condenações anteriores, mesmo que tenha transcorrido lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos, entre seu trânsito em julgado e a nova prática delituosa, embora não possa ser desfavoravelmente valorada a título de reincidência, resta possível considerá-la como maus antecedentes, exercendo influência na primeira fase de fixação da pena. Nesse caminhar, a jurisprudência já consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário nº. 593.818/SC, restando solidificada a seguinte tese, em sede de repercussão geral: ‘Não se aplica ao reconhecimento de maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’.



    A Teoria das Margens ensina que o Juiz deve obedecer ao limite mínimo e máximo do tipo penal infringido, exercendo um juízo de discricionariedade regrada, com liberdade para determinar a dosagem de aumento para cada uma das moduladoras valoradas negativamente na fixação da pena-base. O aumento da fração de um decimo no tráfico de drogas, para cada uma das moduladoras valoradas negativamente, sobre a diferença entre os limites mínimo e máximo da pena em abstrato, além de razoável, encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais Superiores.  



    No caso em apreço, em relação ao pedido ministerial para que seja afastada a minorante do tráfico privilegiado, tendo em vista que o condenado ostenta outra condenação por tráfico, verifico que a pretensão recursal não merece guarida. Primeiro, pois o réu, tecnicamente, é primário, pois, como destacado pelo próprio Parquet, o condenado ostenta condenações há mais de 5 (cinco) anos, que não podem mais ser reconhecidas como reincidência, embora tenha sido levado em consideração, na primeira fase, como maus antecedentes. Segundo, pois não é viável a consideração de que o acusado possui maus antecedentes na primeira fase, para valorar negativamente a culpabilidade, e ao mesmo tempo utilizar esse argumento para afastar o privilégio. Isso porque, já houve o aumento da pena base pela culpabilidade, diante de o réu possuir maus antecedentes, não podendo dessa forma se valer dos mesmos argumentos para afastar o privilégio do § 4º, sob pena de bis in idem. 



    Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença reformada em parte” (fls. 57-58, e-doc. 2).



    4. Contra esse acórdão o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios interpôs o Recurso Especial n. 2.058.050/DF no Superior Tribunal de Justiça. Em 1º.8.2023, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, deu provimento ao recurso especial, “para afastar o tráfico privilegiado e fixar o regime inicial fechado ao recorrido” (fl. 46, e-doc. 2), redimensionando as penas para sete anos de reclusão e setecentos dias-multa.



    A condenação transitou em julgado em 25.8.2023 (fl. 41, e-doc. 2).



    5. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 859.386/DF no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente, em 5.10.2023, pela então Presidente daquele Superior Tribunal, Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 



    Essa decisão foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 20.2.2024 a 26.2.2024, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE ESPECIAL AFASTADA POR DECISÃO DE MINISTRO DO STJ. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO PROVIDO. TESE DE MANIFESTA ILEGALIDADE. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE PARA O EXAME DO FEITO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. Nos termos do art. 102, inciso I, alínea i, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar pedido de ‘habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal’ (AgRg no HC n. 596.194/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 16/9/2020.) 



    2. Agravo regimental não provido” (fl. 189, e-doc. 2).



    6. A decisão proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 2.058.050/DF é objeto do presente habeas corpus. 



    Os impetrantes alegam que “o paciente foi considerado como possuidor de maus antecedentes sem que nos autos do processo constasse a certidão de trânsito em julgado da suposta condenação em 2010” (fl. 3, e-doc. 1).



    Asseveram que “o paciente foi considerado como maus antecedentes em virtude de uma condenação datada do ano de 2010 (ID 37294012 – Pág. 24). 



    Ocorre que, como é sabido, embora a Lei Federal seja omissa em relação ao período depurador para a análise dos bons ou maus antecedentes configura verdadeira pena perpétua, contrariando os ditames constitucionais e legais voltados à dignidade humana” (fl. 9, e-doc. 1).



    Sustentam que “não se trata nem de Bis in idem, mas de situação muito pior pois os maus antecedentes foi utilizado 3 vezes em desfavor do paciente (aumento da pena base, negativa da causa de diminuição do artigo 33, § 4º LAD e a fixação do regime de cumprimento da pena no regime fechado), em total desproporcionalidade e razoabilidade” (fl. 9, e-doc. 1).



    Afirmam que “a traficância, apesar de configurada nas proximidades de estabelecimento de ensino, ocorreu na frente da casa do Paciente, durante a vigência das medidas restritivas do combate à Covid-19, quando não havia estudantes no local e havia determinações para reduzir a circulação de pessoas nas ruas, deixando de configurar, portanto, hipótese de incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006” (fl. 12, e-doc. 1).



    Assinalam que “a ínfima quantidade de drogas apreendidas, somadas ao fato de que os maus antecedentes vinculados ao réu já fazem mais de 13 anos, desde 2010 justificam a aplicação do regime de cumprimento de pena mais benéfico” (fl. 17, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “A) Seja conhecido o presente Habeas Corpus, Diante da patente ilegalidade demonstrada na fundamentação supra; 



    B) Seja reconhecida a preliminar de ausência de provas do trânsito em julgado da sentença que ensejou os maus antecedentes do paciente; 



    C) Seja ouvido o Ministério Público sobre a concessão da ordem; 



    D) Seja concedida a ordem de Habeas Corpus, a fim de que seja readequada a pena do paciente, afastando os maus antecedentes e aplicando o artigo 33, § 4º da Lei de Drogas; 



    E) Seja afastada a causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006; 



    F) De forma subsidiária, seja readequado o regime para o aberto ou semiaberto, com fulcro na proporcionalidade e razoabilidade, nos exatos termos do decidido pelo STJ AgRg no HC nº 676.879 – SC; 



    G) Em não entendendo que a matéria em tela seja possível de apreciação pelo writ, que seja a ordem concedida de ofício, nos termos do art. 649, do Código de Processo Penal” (fls. 19-20, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 1º.8.2023, deu provimento ao Recurso Especial n. 2.058.050/DF, interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.



     



    Não interposto recurso, a decisão monocrática transitou em julgado em 25.8.2023. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.2.2014). Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    9. A condenação transitou em julgado em 25.8.2023, mais de um ano antes de a presente impetração ser protocolizada no Supremo Tribunal Federal em 15.9.2024.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, não comprovada na espécie. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



     “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    10. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.



    11. A alegada ausência de comprovação do trânsito em julgado da condenação configuradora de maus antecedentes não foi apreciada pelas instâncias antecedentes.



    É inviável o Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus que tenha como objeto matéria não apreciada pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, especialmente quando não se comprovam os requisitos para o acolhimento do pleito, como constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 210.325-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).



    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA ATENDER AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E PARA EXAURIR A INSTÂNCIA RECORRIDA, PRESSUPOSTO PARA INAUGURAR A COMPETÊNCIA DO STF. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministro do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990 e contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma lei. Ambos os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento Interno do STF (arts. 192 e 317), quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258). Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído pela ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF (cf. HC 118.189, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2013; HC 97009, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2013; HC 108718-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, DJe de 24-09-2013, entre outros). 3. Ademais, o conhecimento do pedido por esta Corte implicaria dupla supressão de instância, já que acarretaria a deliberação de matéria que sequer foi objeto de apreciação definitiva pelo Tribunal estadual, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 122.275-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014).



    A existência de condenação anterior configuradora de antecedentes foi considerada incontroversa na sentença, no acórdão da apelação e no julgamento do recurso especial e não houve insurgência da defesa sobre esse tema. A desconstituição da situação do paciente, nesse contexto, acarretaria indevido reexame fático-probatório, inviável na via do habeas corpus.



    12. A Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, reconhecendo a possibilidade de valoração dos antecedentes do paciente na primeira fase da dosimetria, com os seguintes fundamentos:



    “A acusação questiona que, em seu entender, o juiz deixou de exasperar na primeira fase da dosimetria, no tocante a culpabilidade, sob o argumento indevido de que o prazo depurador se aplicaria, também, aos maus antecedentes.



    Com razão.



    Explico.



    Como sabido, o lapso temporal de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, também conhecido como período depurador, afasta a aplicação de condenações anteriores a título de reincidência na dosimetria, mas não a título de maus antecedentes, como indevidamente fez o juiz de piso.



    Digo isso, pois, com relação as condenações anteriores, mesmo que tenha transcorrido lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos, entre seu trânsito em julgado e a nova prática delituosa, embora não possa ser desfavoravelmente valorada a título de reincidência, resta possível considerá-la como maus antecedentes, exercendo influência na primeira fase de fixação da pena.



    Nesse caminhar, a jurisprudência já consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário nº. 593.818/SC, restando solidificada a seguinte tese, em sede de repercussão geral: ‘Não se aplica ao reconhecimento de maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’.



    Assim, entendo que, no caso em apreço, deve ser valorado negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, tendo em vista a inaplicabilidade do período depurador aos maus antecedentes” (fls. 52-53, e-doc. 2).



    O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regime inicial fechado. Confiram-se trechos da decisão do Ministro Ribeiro Dantas:



    “No que tange à pretensão de aplicação da minorante, como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Segundo entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015). 



    Sobre o tema, vale anotar que a jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. 



    Na hipótese dos autos, o recorrido tem maus antecedentes (tanto que, por essa razão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal), tratando-se de fundamento válido para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. (...)



    Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, fixada a reprimenda em patamar inferior a 4 anos de reclusão, mas verificada a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), se revela escorreita a fixação do regime imediatamente mais gravoso para o cumprimento inicial da pena reclusiva. (...)



    Passo, portanto, ao redimensionamento da pena imposta ao ora recorrido. 



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, diante dos maus antecedentes. 



    Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes. 



    Na terceira fase, mantenho o aumento da pena em 1/6, a teor do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, o que resulta em uma pena definitiva de 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa. 



    Quanto ao regime prisional, conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrido, primário, tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. (...)



    Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para afastar o tráfico privilegiado e fixar o regime inicial fechado ao recorrido, redimensionando a pena que lhe foi imposta, nos termos da fundamentação” (fls. 43-46, e-doc. 2).



    13. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes não é nova no Supremo Tribunal Federal. Para uniformizar o entendimento sobre esse tema, foi levado ao Plenário do Supremo Tribunal Federal o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (RE n. 593.818, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso). Em 18.8.2020, este Supremo Tribunal concluiu pela possibilidade de as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes. Consta da ementa do julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 



    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 



    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 



    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.



    14. Considerando a tese firmada por este Supremo Tribunal, impossível ter por ilegais os julgados das instâncias antecedentes. Confiram-se, por exemplo, os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS PARA CARACTERIZAR MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável o habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 2. Não se admite a utilização ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. É válida a utilização de condenações extintas há mais de cinco anos para caracterizar maus antecedentes (Tema 150 da repercussão geral). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 199.133-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 21.6.2021).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Ante a dedicação a atividades criminosas, surge inadequada a observância da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES – ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE. Não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal, alusivo à reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Precedente: recurso extraordinário nº 593.818/SC, Pleno, relator ministro Luís Roberto Barroso, julgado sob o ângulo da repercussão geral. Ressalva da óptica pessoal. PENA – DOSIMETRIA – SOBREPOSIÇÃO – AUSÊNCIA. O contexto criminoso norteia a fixação da pena, consideradas as fases, não cabendo concluir pela sobreposição” (HC n. 136.609, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.10.2020).



    15. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, “Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado – § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006” (HC n. 211.324-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10.1.2023).



    16. Mantidos os antecedentes do paciente, descabe cogitar-se de incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por não terem sido atendidos os requisitos necessários para concessão desse benefício. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.



    2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício.



    3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. (...)



    6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 203.290-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.10.2021).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Co