Tribunal: STF
Processo: RE 1515133
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-30
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (eDOC 127, p. 5): 



    “ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 COM AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 14.230/21. DIRECIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO. NECESSÁRIA A EFETIVA E COMPROVADA PERDA PATRIMONIAL. ART. 10º DA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO DO MPF NÃO PROVIDA. 



    1. Apelação interposta pelo MPF contra a sentença proferida pelo Juízo da 25ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que julgou improcedente os pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, em face de servidores municipais, então Presidentes da Comissão Permanente de Licitação e empresários participantes dos certames, por entender que os elementos probantes, sejam aqueles constantes dos procedimentos administrativo ou judicial, não serviram à comprovação de conluio entre os réus para a perpetração de fraudes em licitação. 



    2. A inicial, que aponta violação apenas ao art. 10º, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa menciona a ocorrência de irregularidades durante os procedimentos licitatórios Cartas-Convite nº 008/2008 e 038/2008 e 054-A/2009 2009 realizados no Município de Jucás/CE, que tinham como objeto a contratação de empresa para o fornecimento de material didático e de limpeza para atender às necessidades da Secretaria Municipal de Educação do Município.



    3. Segundo o MPF, teria restado sido frustrado o caráter competitivo do certame, pois houve prévio ajuste das propostas ofertadas pelas três empresas, pois eram idênticos os valores da pesquisa inicial de preços apresentados pelas empresas participantes, idênticas também as marcas dos produtos especificados nas respectivas propostas de preços, bem como havia uma variação predominante e constante de preços entre R$ 0,05 e 0,10 para material didático e R$ 1,00 a 0,50 e de 0,10 e 0,05, para os preços do material de limpeza. Ademais, foram as respectivas empresas as únicas participantes do certame, tudo em benefício do promovido José Facundo Leite Neto, que seria o proprietário de fato delas. 



    4. É certo que as irregularidades apontadas pelo Parquet federal são indícios plausíveis de que houve ajuste prévio entre as empresas envolvidas no que tange aos preços pesquisados, as propostas apresentadas e vencedores das licitações. Também é certo, que os elementos probantes na fase extrajudicial colacionados aos autos não foram corroborados pelas provas produzidas no procedimento judicial. 



    5. Segundo consignado na sentença, "as coincidências são indícios significativos de prévios ajustes entabulados entre as empresas Francisca Neuda Luna Paulino - ME, S. H. Mendes Leite - ME e Aquiles de Souza Sá - EPP. Entretanto, os indícios de irregularidades verificados nos referidos procedimentos de licitação não foram corroborados pelos elementos de prova produzidos ao longo deste procedimento judicial, pois todos os réus negaram a prática dos atos ímprobos a eles imputados devendo assim, ter sido, a prova oral produzida no procedimento administrativo renovada na esfera judicial, o que teria possibilitado o exercício do contraditório e ampla defesa". 



    6. Veja-se que que as constatações das irregularidades foram corroboradas pelas declarações de Antony Robson Pereira Ventura, ex-procurador das empresas perante o Órgão Ministerial, momento em que afirmou que as mesmas eram de propriedade, de fato, do requerido José Facundo Leite Neto. 



    7. Ora, referido depoimento não foi renovado na fase judicial. Além do mais, a testemunha afirmou que se afastou das empresas em 28/04/2007, momento em que as licitações Cartas-Convite nº 008/2008, nº 038/2008 e nº 054-A/2008 sequer haviam sido deflagrados. Também não restou provado nos autos que Francisca Neuda de Luna Paulino e Aquiles de Souza Sá eram funcionários de José Facundo Leite Neto, como afirmado pelo depoente. 



    8. Em juízo, ao contrário das afirmações de Antony Robson, "a prova oral produzida foi no sentido de que Silvia Helena Mendes Leite, Francisca Neuda de Luna Paulino e Aquiles de Souza Sá são proprietários de direito e de fato de empresas distintas e de que os dois últimos não foram empregados nem são pessoas interpostas de José Facundo Leite Neto. As testemunhas Francisco Valder Braga, Antônia de Oliveira Bezerra e Kline Kelly Fernandes Quintino prestaram declarações nesse sentido em audiência de instrução (e-STJ Fl.1322) Documento recebido eletronicamente da origem realizada neste juízo", como bem pontuou o magistrado a quo . O MPF não arrolou como testemunha Antony Robson para ratificar as declarações prestadas em sede extrajudicial, bem como dispensou a realização do depoimento pessoal dos réus. 



    9. Inexistência de prova suficiente para a caracterização do ato de improbidade, uma vez que os elementos coligidos aos autos não se mostram suficientes à comprovação do conluio entre os participantes dos certames.



     10. Além disso, a Lei n° 14.230/2021 trouxe consideráveis alterações à Lei nº 8.429/92 até então vigente, apresentando de forma diversa a matéria referente à fraude licitatória. Particularmente em relação às condutas descritas no art. 10 da Lei de Improbidade (ato que causam lesão ao erário), a redação originária foi alterada para explicitar que apenas com demonstração efetiva e comprovada da perda, vale dizer, do prejuízo suportado pelos cofres públicos. Não socorre mais ao autor da demanda, em tais situações, a utilização dessa ideia de lesão presumida ao erário, que, ao argumento de se trata de um dano in re ipsa na prática constitui-se como modalidade muito próxima de uma responsabilização patrimonial não pela existência de dano, senão que por mera conduta. 



    11. In casu, verifica-se que, de fato, em momento algum dos autos restou comprovada a efetiva perda patrimonial, necessária, como dito acima, à configuração da improbidade administrativa. Tanto é assim que o próprio Ministério Público Federal, no seu apelo não quantificou qualquer prejuízo, apenas salientou que "nesses casos, o dano ao erário é presumido (in re ipsa), na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta cuja obtenção só é viável em um ambiente de competitividade". 



    12. Por outro lado, como vem sendo destacado por esta e. 4ª Turma, inclusive em sua composição ampliada (art. 942 do CPC), e em debate recente ocorrido no plenário da Casa, as alterações trazidas pela Lei 14.230/21, por serem mais benéficas, devem retroagir, devendo ser aplicadas à presente demanda, ter aplicação imediata a fatos passados naquilo que se mostrem mais favoráveis ao agente público. 



    13. Por fim, importante ressaltar que existe distinção entre entes autos e a afetação conjunta dos Recursos Especiais nº 1.912.668/GO e 1.914.458/PI. No presente caso, prescindiu-se completamente da ideia de dano re in ipsa para absolver os requeridos. O que se está querendo dizer é que a Lei 14.230/21, ao ter extirpado qualquer possibilidade de presunção de dano para configuração de improbidade administrativa a que se refere o art. 10º da Lei 8.429/92 tornou desnecessária qualquer discussão sobre o que possa ou que não possa ser configurado como tal. Melhor dizendo, se as noveis disposições, que devem ser aplicadas retroativamente diante de seu caráter "penaliforme" exigem que todo e qualquer dano ao erário tenha natureza concreta, torna-se despiciendo indagar quais as hipóteses que seja considerado presumido, o que é justamente afetado nos referidos Recursos Especiais. 



    14. Apelação do MPF não provida.”



    Não foram interpostos embargos de declaração.



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, XL, e 37, § 4º, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 141, p. 16):



    “(...) Como já dito, ao julgar a ação civil pública, após regular instrução processual que demonstrou a fraude no procedimento licitatório, o Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos formulados na ação civil pública, tendo o Ministério Público Federal apresentado o recurso de apelação de ID 4058107.3867212 para impugnar a sentença. 



    Ocorre que, por ocasião do julgamento aqui questionado, o acórdão manteve o entendimento do Juízo a quo, resolvendo a controvérsia sem atentar para a irretroatividade das inovações implementadas pela Lei nº 14.230/2021 e para a existência de dano in re ipsa no caso dos autos. 



    Pois bem. 



    Antes de mais nada, convém registrar que a Lei nº 14.230/2021 não possui dispositivo que determine sua aplicação retroativa, salvo no que se refere à legitimidade ativa para a propositura da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ao estabelecer, em seu art. 3º, a suspensão das ações e a manifestação do Ministério Público a respeito do interesse “no prosseguimento das ações por improbidade administrativa em curso ajuizadas pela Fazenda Pública, inclusive em grau de recurso”. 



    Observa-se que, quando a nova lei quis produzir efeitos retroativos, expressamente o fez. Se não o fez mais, é porque assim não o quis. O silêncio da lei quanto à retroatividade dos seus demais dispositivos é eloquente, de modo que não é dado ao intérprete dizer o que a lei não disse, sob pena de burla à própria lei. 



    A aplicação da nova lei deve observar o ordenamento jurídico brasileiro, afastando interpretações que contrariem a Constituição ou que sejam incompatíveis com outros dispositivos legais específicos, que não tenham sido expressamente revogados.



    (...)”



    Após período de sobrestamento em razão do Tema 1199 (eDOC 160), os autos foram reanalisados em juízo de retratação, com acordão ementado da seguinte forma (eDOC 220):



    “ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. DIRECIONAMENTO DO CERTAME À EMPRESA VENCEDORA. RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1199 (ARE 843.989). O NOVO REGIME PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEI 14.230/2021 É IRRETROATIVO, APLICANDO-SE OS NOVOS MARCOS TEMPORAIS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO NÃO DECRETADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 



    1. Autos devolvidos com o objetivo de possibilitar a realização de novo julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público Federal, tendo em vista as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199), em especial, no sentido de que O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. 



    2. In casu, o acórdão julgado por esta Quarta Turma negou provimento ao apelo do MPF, mantendo a sentença que absolveu os acusados da prática de ato ímprobo tipificado no art. 10, inc. VIII, da Lei 8.429/92, com as alterações trazidas pela Lei 14.230/21, tendo em vista que não restou comprovada a efetiva perda patrimonial necessária à configuração da improbidade administrativa, já que o dano foi presumido (in re ipsa). 



    3. O julgamento original não está em contradição com as teses firmadas pelo eg. STF, em especial no que se refere à prescrição: O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei, pois como acima referido, não foi decretada a prescrição. 



    4. Juízo de Retratação não exercido. Manutenção do acórdão originário.”



    Em seguida, o Ministério Público Federal renovou a insurgência recursal por meio de petição de recurso extraordinário (eDOC 234).



     O apelo extraordinário foi admitido, considerados preenchidos os pressupostos recursais (eDOC 245).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Como se depreende dos fundamentos que constam do acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que se refere ao não reconhecimento de tipificação de ato de improbidade administrativa, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional. 



    É inadmissível na via extraordinária o reexame da moldura fática retratada no acórdão recorrido, uma vez que ficou assentado que a prova dos autos não foi conclusiva quanto à caracterização de prática de atos de improbidade administrativa ou de danos ao erário, diante da ausência de comprovação de culpa ou dolo nas condutas imputadas aos ora Recorridos. 



    Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Improbidade administrativa. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. 5. Alegação de ofensa à ampla defesa. Tema 660 da sistemática da repercussão geral. 6. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 1.196.155/MG-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10.06.2019). 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ELEITORAL. INELEGIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INTERPRETÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. A caracterização de hipótese de inelegibilidade pressupõe a interpretação da Lei Complementar nº 64/1990, de modo que a ofensa a Constituição, caso existente, seria meramente reflexa. 2. De toda forma, a alteração das conclusões sobre a existência ou inexistência de hipótese de inelegibilidade exigiriam o reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 279/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.161.784/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 11.12.2018).



    Essa também foi a conclusão a que se chegou o i. Ministro Presidente Roberto Barroso ao julgar o ARE 1.513.357/MG, DJe 11.9.2024, em que discutida controvérsia semelhante a dos autos. 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil. 



    Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente