Tribunal: STF
Processo: ARE 1476564
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-22
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:  



    “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRETENSÃO VISANDO ESTENDER O ENTENDIMENTO FIRMADO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO TEMA N. 1093 DO STF. INVIABILIDADE. TESE QUE ABRANGEU APENAS AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. NÃO SE APLICA ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO, USO E CONSUMO PELO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS A TESE ASSENTADA NO TEMA 1093 DO STF (‘A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS’). COM EFEITO, O REFERIDO TEMA TRATOU APENAS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS REFERENTES ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE INSTITUÍDA PELA EC 87/205. O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA RELATIVO ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS JÁ ERA PREVISTO NA REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 155, §2°, INCISO VIII, ALÍNEA ‘A’, DA CR. A LEI COMPLEMENTAR N.° 87/1996 ATENDE ÀS IMPOSIÇÕES PREVISTAS NO ART. 146 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. [...] (TJSC, RELA. DESA. VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI).” (documento eletrônico 10, p. 7)



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 146, III, a e b; e 155, § 2°, VII, da Constituição da República, sob o argumento de que:



    “[...] a exigência do Diferencial de Alíquota dos contribuintes, necessita de prévia e obrigatória edição de Lei Complementar para regular a norma constitucional.



    [...]



    Evidente, portanto, a necessidade de Lei Complementar disciplinando as normas gerais da nova obrigação imposta aos contribuintes. 



    De mais a mais, recorde-se que a cobrança do referido diferencial foi estabelecida com a edição da Emenda Constitucional nº 87, de 2015. 



    Assim, se para a cobrança do DIFAL dos não contribuintes dos impostos o entendimento foi de que haveria a necessidade da edição de Lei Complementar, a mesma ratio deve ser aplicada ao caso concreto, afinal, como visto, decorre do próprio sistema de tributação vigente no País. [...]:



    [...]



    De mais a mais, ainda que a questão possa ter sido objeto de regulamentação, tal providência somente ocorreu no ano de 2022, com a promulgação da Lei Complementar nº 190, posteriormente, portanto, a impetração do writ, sendo certo que a regra não pode obstaculizar o direito em reaver o que foi indevidamente recolhido, enquanto a cobrança estava eivada de inconstitucionalidade.



    [...]



    Portanto, bem demonstrada a existência da violação ao artigo 146, III, ‘a’ e ‘b’ e ao artigo 155, § 2º, VII da Constituição Federal de 1988, imprescindível que o recurso extraordinário seja provido, de modo a se reformar o acórdão hostilizado, concedendo-se a ordem requerida, para afastar a exigência do Diferencial de Alíquota dos contribuintes de ICMS, ao menos até a edição de Lei Complementar que regulamente a matéria.” (documento eletrônico 12, pp. 6-8 e 10)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que possui entendimento no sentido de que a tese firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas desta Corte Suprema cujas ementas transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.” (RE 1.425.064 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17/5/2023 – grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29/4/2022 – grifei)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.” (RE 1.313.099 AgR-ED/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30/11/2021 – grifei)



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. Manutenção do acórdão embargado. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações. 2. Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 1.418.002 AgR-ED/SP, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12/3/2024 – grifei) 



    No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões: RE 1.443.716/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15/2/2024; ARE 1.450.219/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 11/3/2024; ARE 1.470.639/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 2/2/2024; e ARE 1.476.654/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19/2/2024.



    Além disso, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto à controvérsia acerca da Lei Complementar n. 87/1996 ter regulamentado suficientemente a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto –, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Com esse mesmo raciocínio, colaciono as seguintes ementas de julgados desta Suprema Corte: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29/4/2022 – grifei)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. 1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 4. A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.471.973 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 11/3/2024 – grifei)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de março de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator