Tribunal: STF
Processo: RE 1454010
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. FRAUDE CONTRA CREDORES. PLEITO DE PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. ART. 1.043 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. § 3º DO ART. 335 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ADMITIDOS.



Relatório



    1. Embargos de divergência opostos em 13.12.2023, tempestivamente, contra acórdão prolatado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, pelo qual, na sessão virtual de 24.11.2023 a 1º.12.2023, negado provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário interposto por N R S, nos termos da seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. CRIME FALIMENTAR. FRAUDE CONTRA CREDORES. ALEGADA OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (fl. 656, e-doc. 1). 



    2. O embargante suscita como paradigma de dissídio jurisprudencial o acórdão prolatado pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.339.068/PR, Relator o Ministro Ministro Edson Fachin, DJe 10.4.2023.



    3. Alega que “a decisão proferida pela Primeira Turma nesses autos diverge da solução jurídica dada pela Segunda Turma no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.339.068/PR, oportunidade na qual se reconheceu a retroatividade do art. 28-A do CPP em razão de ser norma penal mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, CF) e, mesmo que haja sentença proferida, conclui-se como possível a celebração do Acordo de Não Persecução Penal” (fl. 8, e-doc. 660).



    Assevera ter-se no acórdão embargado que a “denúncia foi recebida em 29/04/2014 (e-Doc. 2), a sentença condenatória proferida em 25/11/2020 (e-Doc. 358) e a condenação confirmada pela segunda instância em 26/08/2021 (e-Doc. 459). Além disso, de que a defesa se manifestou sobre a possibilidade de acordo de não persecução penal foi em 12/5/2023, na interposição de agravo regimental contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 8/5/2023, negou provimento ao Agravo em Recurso Especial nº 2.035.678 (e-Doc. 608). Porém, foi devidamente esclarecido que a primeira vez que houve manifestação sobre o ANPP foi em 8/10/2020, foi pelo próprio relator do recurso de apelação que, antes do julgamento do recurso, determinou a remessa dos autos a origem para que o Promotor de Justiça oficiante em primeiro grau se manifestasse acerca da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (e-Doc 410). Em 23/11/2020 a defesa demonstrou os equívocos quanto à recusa no oferecimento do ANPP, requerendo-se a suspensão do feito até que houvesse decisão plenária sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal, assim como a remessa do feito para o órgão superior do MPPR para reexame do posicionamento do Promotor de primeiro grau (e-Doc. 417). Desta maneira, é manifestamente equivocada a informação de que a primeira vez que se tratou do tema de cabimento do ANPP seria apenas no agravo regimental contra o acórdão proferido em 2/11/2021, quando ainda em 2020 o Eg. TJPR enfrentou o tema, antes mesmo do julgamento do recurso de apelação, mediante manifestação expressa do ora embargante” (fl. 12, e-doc. 660). 



    Argumenta que “o entendimento de que o recebimento da denúncia sempre seria marco limitador à celebração do ANPP prejudica sobremaneira a posição de acusado, haja vista que se o órgão de acusação se equivocar no enquadramento jurídico da conduta, fato sobre o qual o denunciado não possui qualquer responsabilidade, estaria inviabilizado de celebrar a benesse, ainda que a sentença venha a reconhecer circunstâncias que indiquem pelo seu cabimento. Portanto, para se dar a máxima efetividade ao instituto, especialmente na busca pela preservação e integridade de direitos fundamentos, a melhor interpretação que poderia ser atribuída ao marco temporal limitador para oferecimento do acordo, nos parece, data vênia, sempre que houver o reconhecimento, pelo poder judiciário, da modificação de circunstâncias ou do enquadramento da conduta, sob pena de esvaziarmos o instituto, já que o Ministério Público eventualmente poderia lançar mão da repudiada tática do overcharging para não necessitar ofertar proposta de ANPP” (sic, fls. 15-16, e-doc. 660). 



    Assinala que “deve prevalecer a ratio decidendi extraída do AgRg no RE 1.339.068/PR, da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, considerando que a norma do art. 28-A do CPP possui natureza híbrida, já que influi diretamente no exercício jus puniendi do Estado, atribuindo-lhe interpretação conforme a Constituição, de modo a permitir a sua incidência aos processos em trâmite, mesmo que recebida a denúncia e sentenciado o feito” (fl. 18, e-doc. 660).



    Pede “que os embargos de divergência interpostos sejam admitidos, tendo em vista o preenchimento de seus requisitos formais, para o fim de dar provimento ao recurso, aplicando-se a ratio decidendi extraída do AgRg no RE 1.339.068/PR, da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. Por fim, apenas a título de cautela, requer que as pretensões que aqui foram externadas sejam apreciadas, de ofício, na forma de habeas corpus, tal qual permite o art. 654, § 2º, do CPP e o art. 1.029, § 3º, do CPC (que trata da desconsideração de vício sem gravidade para efeito de recebimento do recurso) e com fundamento no artigo 193, inciso II, do RISTF“ (fls. 18-19, e-doc. 660).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao embargante.



    Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário, nos termos da legislação processual (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e incs. I e III e §§ 1º e 2º do art. 1.043 do Código de Processo Civil).



    Nos termos da legislação processual vigente, estão presentes os pressupostos de admissibilidade destes embargos de divergência.



    5. O embargante demonstra possível divergência entre o decidido no acórdão embargado e o julgamento da Segunda Turma deste Supremo Tribunal no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.339.068, Relator o Ministro Edson Fachin, que tem a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



      2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



      3. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



      4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. A decisão agravada encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, de modo que os autos devem baixar ao Juízo de origem, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos 



    6. Agravo regimental desprovido ”(DJe 10.4.2023).



    6. Na espécie, a Primeira Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, pela divergência entre o caso descrito no processo e a orientação firmada por aquele colegiado no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 233.147/SP em 7.11.2023. 



    Naquele julgado, a Primeira Turma decidiu que, nas ações penais em curso antes do início da vigência da Lei n. 13.964/2019 (23.1.2020), seria possível a realização de acordo de não persecução penal, desde que o pedido tivesse sido formulado pela defesa na primeira oportunidade de manifestação no processo, antes da prolação de sentença condenatória. A Primeira Turma também estabeleceu que esse entendimento deveria ser observado até o término do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, afetado pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, ao Plenário deste Supremo Tribunal.



    7. A matéria foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em 8.8.2024, o Plenário, por maioria, concedeu o Habeas Corpus n. 185.913/MS, “para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, §14, do CPP”. 



    Acompanhei a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes, com os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux. Apesar da concessão da ordem no caso concreto, este Supremo Tribunal fixou a tese de julgamento em assentada posterior, quando seriam definidas as hipóteses de cabimento do acordo de não persecução penal nos casos de ações penais em curso, ainda não transitadas em julgado, quando do início da vigência da Lei n. 13.964/2019.



    Na sessão de 18.9.2024, dando continuidade ao julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/MS, este Supremo Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:



    “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 



    2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 



    3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;



    4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso”. 



    8. Na espécie vertente, demonstrada a divergência entre o acórdão embargado e a cognição firmada pela Segunda Turma e reafirmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal, os presentes embargos devem ser admitidos.



    9. Pelo exposto, presentes os pressupostos recursais, admito os embargos de divergência (art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se, resguardando-se as peculiaridades inerentes ao segredo de justiça posto neste processo.



    Brasília, 10 de outubro de 2024



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora