Tribunal: STF
Processo: ARE 1465784
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo em recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (e-Doc. 16), ementado da seguinte forma, na parte que interessa:



    “APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA. MERCADORIAS VENDIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA 1093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL.



    (...)



    OCORRE QUE O MANDADO DE SEGURANÇA FOI IMPETRADO EM 25/02/2021, FORA DO QUE SE ENTENDE POR ‘AÇÕES EM CURSO’ PARA OS FINS DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO TEMA 1093 DO STF, DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO POR ESTA CÂMARA; PORÉM, A PECULIARIDADE DO CASO DOS AUTOS RESIDE NO FATO DE QUE A PARTE AUTORA INTEGRA A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS DISTRIBUIDORES DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS E EXCEPCIONAIS - ABRADIMEX, QUE PROPÔS A ADI 5439 EM 2015, QUE FOI JULGADA PREJUDICADA, JUSTAMENTE, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 1287019, QUE DEFINIU O TEMA 1093 DO STF. PORTANTO, A IMPETRANTE FAZ JUS À SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA, SEM NECESSIDADE DE AGUARDAR ATÉ 1º-1-2022.



    APELO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA”.



    Opostos embargos de declaração, esses foram rejeitados.



    Sustenta o recorrente ter havido violação do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, pois teria o acordão recorrido deixado de observar a modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema nº 1.093/STF (RE n. 1.287.019/DF), o qual detém efeitos vinculantes.



    Em síntese, diz que a ora recorrida impetrou, em 25/2/21, mandado de segurança visando ao não recolhimento do ICMS-Difal para operações realizadas com consumidor final não contribuinte do tributo. 



    Ressalta que a Corte, no julgamento do Tema 1093, reconheceu que a cobrança do ICMS-Difal em questão necessita de lei complementar, sendo que os efeitos dessa decisão teriam sido modulados, de modo que o entendimento só se aplicaria a partir de 2022, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento, isso é, 24/2/21.



    Entende que o presente mandado de segurança não deve ser tratado como ação em curso para efeito da referida ressalva, na medida em que o writ foi ajuizado somente em 25/2/21.



    Defende que a pretensão, com a modulação, foi “evitar a corrida desenfreada ao Poder Judiciário, respeitar a segurança jurídica e a proteção à confiança” (grifo do autor).



    Assevera que as associadas da ABRADIMEX, que propôs a ADI nº 5.439, também se submetem à modulação dos efeitos do Tema nº 1.093.



    Decido.



    Inicialmente, cumpre-se salientar que na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 



    Para o Tema nº 1093, definiu-se a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    Na mesma ocasião, o Tribunal Pleno modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela deve produzir efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste daquele julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações judiciais então em curso.



    O julgado foi assim ementado:  



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (RE nº 1.287.019/DF, Tribunal Pleno, de cujo acórdão fui designado Redator, DJe de 25/5/21).  



    Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, nos quais se questionou justamente qual seria a data limite relativa às ações ressalvadas da modulação.



    O Tribunal Pleno, por unanimidade, rejeitou o referido recurso declaratório, concluindo não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Destaco trecho do voto que proferi no exame dos referidos embargos de declaração:  



    “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.



    (...)



    O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinador’. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. 



    A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado:



    ‘Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI nº 5.464/DF, deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. Naquela ocasião, a Corte já sinalizara com a declaração de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio e com a impossibilidade de cobrança do ICMS na forma introduzida pela emenda constitucional, pelo menos no que se referia às empresas optantes pelo Simples Nacional. Tramitam na Câmara dos Deputados, desde 2016, os PLP nºs 218 e 325, os quais buscam regulamentar a inovação trazida pela EC nº 87/15. No andamento atual das proposições consta que elas se encontram na Comissão de Constituição e Justiça desde 7/6/19.



    Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.



    Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.



    Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.



    Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto):



    ‘[É] preciso relembrar que o sistema de incidência e repartição de ICMS relativamente a operações interestaduais encontrava-se em plena vigência até o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015. E, por evidente, essa antiga sistemática não será repristinada na hipótese de declaração de inconstitucionalidade ou de sustação de eficácia das Cláusulas Primeira, Segunda Terceira, Sexta e Nona do Convênio ICMS n. 93/2015, mesmo porque ela foi revogada por uma norma constitucional que permanecerá perfeitamente válida.



    Nesse sentido, vai se estabelecer uma situação de vácuo normativo, na qual as operações interestaduais que destinem bens ou serviços a outros entes federados simplesmente ficarão carentes de um regime jurídico imediatamente aplicável. (...)



    Trata-se de uma situação que gera, obviamente, uma enorme insegurança jurídica, dada a ausência de tratamento normativo adequado a uma infinidade de operações. Como se não bastasse essa circunstância, haverá uma enorme perda de receita para os Estados, que não terão como exigir o ICMS nessas situações. Somente no Distrito Federal, estima-se uma perda da ordem de R$ 375 milhões para o ano de 2016. (...) Para além de tudo, os próprios objetivos de prestígio ao pacto federativo e de encerramento das guerras fiscais serão inviabilizados, em face da não incidência imediata da Emenda Constitucional n. 87/2015.’



    (...)



    Reajuste de voto



    Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor. 



    Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).



    A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.



    Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.’



    O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação ‘aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade’.



    Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”. (RE nº 1.287.019/DF-ED, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 15/3/22 — grifo nosso).



    Corroborando a compreensão de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21, vide os seguintes precedentes: Rcl nº 51.289/AP-AgR, Primeira Turma, minha Relatoria, DJe de 8/8/22; ARE nº 1.462.880/RS-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 29/2/24.



    No presente caso, é incontroverso que a empresa impetrou mandado de segurança em 25/2/21, posteriormente, portanto, àquele marco temporal. Nessa toada, não está o presente caso ressalvado da modulação dos efeitos da decisão firmada no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF.



    O Tribunal de Origem divergiu dessa compreensão, ao asseverar o seguinte:



    “Ocorre que o mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021, fora do que se entende por ‘ações em curso’ para os fins da modulação dos efeitos no Tema 1093 do STF, de acordo com o entendimento consolidado por esta Câmara; porém, a peculiaridade do caso dos autos reside no fato de que a parte autora integra a Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais - ABRADIMEX, que propôs a ADI 5439 em 2015, que foi julgada prejudicada, justamente, por ocasião do julgamento do RE 1287019, que definiu o Tema 1093 do STF.



    Assim, não cabe o acolhimento da tese defendida pelo Estado, visto que, em sentido contrário, a situação dos autos se enquadra como sendo ‘ação em curso’, devendo ser aplicada a modulação dos efeitos da tese do Tema 1.093 do STF” (grifo nosso).



    Como bem destacou o Ministro André Mendonça em outro caso (ARE nº 1.447.215/RN-AgR), a compreensão da Suprema Corte na modulação de efeitos da cobrança do Difal com relação às ações em trâmite foi não estimular novas proposituras a fim de se aproveitar da legislação prejudicada pela inconstitucionalidade.



    Ao manter o acórdão ora recorrido, estar-se-ia autorizando abertura de nova janela temporal para novas proposituras de ações, o que contraria tal compreensão da Suprema Corte.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.093 e da ADI nº 5.469/DF, conforme modulação dos efeitos.



    Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de abril de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente