Tribunal: STF
Processo: RE 1495951
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-28
Data de publicação: 2024-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (Tema 1.099/RG e ADC 49). Ressalva quanto aos processos administrativos e judiciais instaurados até 29.4.2021 (modulação dos efeitos).



1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular (ADC 49), o Plenário desta Corte, em sede de embargos de declaração, conferiu eficácia prospectiva ao acórdão, de modo a produzir efeitos a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais instaurados até a data de publicação da ata da sessão de julgamento do mérito (ocorrida em 29.4.2021).



2. No caso, ajuizada a ação principal em 31.3.2022, após o julgamento de mérito da ADC 49, aplica-se a modulação de efeitos.



3. Recurso extraordinário parcialmente provido.



    Decisão



    Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, interposto pelo Estado de São Paulo, contra acórdão do Tribunal de Justiça Estadual assim ementado:



    “APELAÇÃO - Ação declaratória de inexigibilidade de tributo - ICMS - Pretensão com o escopo de não se submeter à exigência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do contribuinte situados na mesma unidade federada ou em unidades diferentes - Admissibilidade - Hipótese da Súmula 166 do STJ e precedentes dos Tribunais Superiores - Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO.”



    Sustenta-se violação do art. 155, § 2º, I, da Constituição da República. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso comporta parcial provimento.



    Ao julgamento do Tema 1199 da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte decidiu que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Essa orientação foi reafirmada no julgamento da ADC 49, no qual assentado que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Transcrevo as ementas dos referidos julgados:



    “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente, Pleno, Repercussão Geral, DJe 15.9.2020)



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): Edson Fachin, Pleno, DJe 04.5.2021)



    Posteriormente, ao julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC 49, este Supremo Tribunal, por maioria, acolheu os declaratórios para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29.4.2021. Eis a ementa dos embargos de declaração:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49 ED, Relator(a): Edson Fachin, Pleno, DJe 15.8.2023)



    Na hipótese dos autos, a “ação declaratória de inexigibilidade de tributos” que deu origem ao presente recurso foi ajuizada em 31.3.2022 (edoc. 01 - ID: 5bf7158a), após o julgamento do mérito da ADC 49, o que atrai a modulação de efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49. Nesse sentido:



    “1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (RE 1483202 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08-08-2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 7.5.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RE 1488773 AgR-segundo, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 20-06-2024)



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para reformar, em parte, o acórdão recorrido, convalidando as obrigações tributárias provenientes de fatos geradores ocorridos até o exercício financeiro de 2024, conforme a modulação determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente