Tribunal: STF
Processo: RE 1297867
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de Recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea a, do permissivo constitucional. O acórdão foi assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000).



    Foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados.



    Em síntese, a recorrente indica ter havido ofensa aos artigos 5º, LIV, 161, inciso I, alínea b, e 145, §1º, todos da Constituição Federal e o Tema nº 69, da Repercussão Geral.



    Em suma, a União apelou contra a sentença que concedeu a segurança para excluir o ICMS pago da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em que pese a negativa de provimento pelo acórdão do recurso da União, o contribuinte sustenta, em sede de recurso extraordinário, a afronta a precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 69 da Repercussão Geral) que estabelece a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS.



    Nesse sentido, pleiteia a concessão de segurança ao direito de restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos pela inclusão do ICMS destacado na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nos cinco anos anteriores à propositura da ação, em conformidade com a correção monetária.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    A recorrente pretende com o apelo extraordinário provimento jurisdicional para determinar a exclusão do valor correspondente ao ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS, com base no RE nº 574.706, paradigma do Tema nº 69 da Repercussão Geral, de Relatoria da Min. Carmén Lúcia.



    No entanto, o Tribunal de origem fundamentou o acórdão recorrido da seguinte forma:



    “Ao apreciar o Tema 69 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’. 



    O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado: 



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02- 10-2017) “



    Por outro lado, pendia de análise pela Corte Especial desta Corte o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557- 64.2015.404.0000, suscitado em face das alterações promovidas na legislação de regência do PIS/COFINS pela Lei n. 12.973/2014 (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003). 



    No julgamento da mencionada Arguição de Inconstitucionalidade, realizado na sessão de 27-07-2018, prevaleceu o entendimento de que ‘ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova’. 



    Portanto, em face do decidido pela Corte Especial e considerando o comando insculpido no art. 926 do CPC - segundo o qual os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente -, o entendimento assentado pelo STF no Tema 69 deve ser aplicado inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014. 



    Assim, impor-se-ia autorizar à parte autora a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, a fim de, ajustada a nova base de cálculo, apurar os valores indevidamente pagos. 



    Nesse sentido, inclusive, foi a manifestação da Ministra Cármen Lúcia por ocasião do julgamento do RE nº 574.706: 



    ‘Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. 



    (...) 



    Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) 



    Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 



    Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (sem grifos no original)”.



    No entanto, a Impetrante não apelou da sentença, razão pela qual deve ser mantida a determinação de exclusão do ICMS PAGO (e não destacado) da base de cálculo do PIS e da COFINS.”



    Logo, denota-se do acórdão recorrido que a questão relativa à extensão da segurança concedida à parte contribuinte, ora recorrente, com fundamento no Tema nº 69 desta Corte, se tornou preclusa, uma vez que, segundo afirma a Corte a quo, ela não interpôs apelação para discutir o ponto.



    Dessa forma, para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem a respeito da ocorrência da preclusão, seria necessário analisar os fatos da causa à luz da interpretação da legislação infraconstitucional, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Posto isso, a afronta ao texto constitucional seria indireta ou reflexa. Incide, portanto, a Súmula 279 desta Corte.



    Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPRESA SITUADA NA AMAZÔNIA OCIDENTAL. BENEFÍCIOS FISCAIS CONFERIDOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. NÃO EXTENSÃO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. SÚMULA 279/STF. 1. O acórdão recorrido divergiu da orientação consolidada de ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que os benefícios fiscais conferidos à Zona Franca de Manaus não são extensíveis a empresas situadas na Amazônia Ocidental. 2. Para firmar entendimento diverso quanto a ocorrência de preclusão, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE nº 1.121.860- ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 14/12/20)”.



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual Civil. Preclusão. Ocorrência. Discussão. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A Corte de origem assentou que ‘não se pode pretender, em sede de embargos à execução fundado em sentença judicial transitada em julgado, a rediscussão de matérias que deveriam ter sido suscitadas na ação de conhecimento’. 2. A discussão acerca da ocorrência ou não da preclusão não prescinde do exame do conjunto fático probatório da causa (Súmula nº 279/STF), nem da análise da legislação infraconstitucional, o que é inviável em recurso extraordinário. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 832.157/MG-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 24/9/2015).



    Por todo o exposto, nego seguimento ao recurso nos termos do artigo 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Sem majoração de honorários (Súmula nº 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de agosto de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente