Tribunal: STF
Processo: ARE 1495165
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Doc. 105,fl. 8):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO SEGURANÇA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS DE 25% SOBRE A GASOLINA AUTOMOTIVA E O ÁLCOOL CARBURANTE, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA 17%. SENTENÇA DENEGATÓRIA. RECURSO DA IMPETRANTE. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DO TEMA N. 745 DO STF. IMPETRAÇÃO, ALÉM DISSO, POSTERIOR AO MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO EXCELSO PRETÓRIO (05/02/2021) NO REFERIDO PARADIGMA VINCULANTE E, PORTANTO, NÃO ABARCADA PELA RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. 



    "1. O STF pacificou no julgamento do tema 745 de Repercussão Geral que 'Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços' (RE 714139, redator para Acórdão Min. Dias Toffoli). Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a cobrança nos moldes em que vinha sendo praticada até o início do ano de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5-2-2021. 



    2. A partir daí, firmou-se compreensão no sentido de que, apesar de se tratar de uma faculdade, uma vez adotada a seletividade do ICMS - como ocorre no caso do Estado de Santa Catarina em razão do disposto no art. 19 da Lei 10.297/1996 - o sujeito ativo deve necessariamente dar concretude a esse preceito tanto em sua eficácia positiva (alíquota menor para determinada categoria de produtos em razão da sua essencialidade), como na sua eficácia negativa (alíquota que não ultrapasse aquela praticada nas operações em geral), sob pena de inconstitucionalidade da norma.



    3. Ainda que se aplicasse hipoteticamente por analogia o julgado vinculante (tendo em vista que a hipótese não envolve o ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação), tem-se que a impetração é posterior ao marco temporal que deve definir quais ações estão ressalvadas da modulação dos efeitos, de sorte que o caso concreto não está abrangido pela exceção derradeira. Validade da previsão de alíquota de 25% sobre a gasolina automotiva e álcool carburante (art. 19, inciso II, d, da Lei 10.297/1996) até o exercício financeiro de 2024. Modificação das alíquotas sobre os combustíveis pela Lei Estadual 18.521/2022 que, aliás, prejudicou o debate quanto aos valores devidos após 3-11-2022.



    4. Recurso conhecido e desprovido". (TJSC, Apelação n. 5103195-66.2021.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 13-06-2023).



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo ora recorrente (Doc. 112), foram rejeitados (Doc. 123).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 136), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, Auto Posto Olinda Ltda alega ter o acórdão recorrido violado o art. 155, § 2º, III, da CF/1988, bem como a tese fixada no Tema 745/STF. 



    Sustenta, para tanto, que “o Estado de Santa Catarina impunha até 30 de junho de 2022 a aplicação da alíquota de 25% de ICMS às operações com gasolina automotiva e álcool carburante, contrariando os princípios da seletividade com base na essencialidade e da isonomia tributária, presentes na Constituição Federal (art. 155, § 2º, inciso III c/c art. 150, inciso II)” (Doc. 136, fl. 2).



    Assevera que “este Supremo Tribunal Federal já reconheceu a impossibilidade da aplicação de alíquotas majoradas de ICMS para operações com itens essenciais, como energia elétrica e comunicações, no julgamento do RE nº 714.139 (Tema 745), o que também deve ser aplicado para gasolina automotiva e álcool carburante” (Doc. 136, fl. 3). Assim, entende que “o Estado de Santa Catarina, ao impor a alíquota de ICMS específica de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, não considerando sua seletividade e essencialidade, e contrariando o determinado pela Constituição Federal, incorreu em violação ao mencionado princípio” (Doc. 136, fl. 9). 



    Argumenta que “o art. 19 da Lei Estadual nº 10.297/1996, que regula o ICMS em Santa Catarina, definiu como alíquota base o percentual de 17%, mas para as operações com gasolina e etanol previu majoração para 25%, equiparando estes itens a produtos supérfluos, como cervejas, cigarros e perfumes” (Doc. 136, fl. 9).



    Pontua que “o próprio direito positivo reconhece a importância, a utilidade pública e, consequentemente, a essencialidade dos combustíveis, dentre os quais se incluem a gasolina automotiva e o álcool carburante, conclui-se que a alíquota de 25% de ICMS para estes itens viola o princípio da seletividade, mostrando-se inconstitucional” (Doc. 136, fl. 13), desse modo, “os pagamentos efetuados a estes títulos devem ser restituídos, com fundamento no art. 165, inciso I, do CTN, devidamente corrigidos pela taxa SELIC ” (Doc. 136, fl. 15).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso a fim de que “seja concedida a ordem para que, com reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, em virtude da afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade e da Essencialidade, seja determinado à autoridade coatora que exija da recorrente o ICMS pela alíquota geral de 17%, conforme definido pelo inciso I do art. 19 da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/1996, transcrito no acórdão recorrido”, bem como seja declarado o direito à restituição/compensação, na via administrativa, do indébito tributário decorrente do recolhimento de ICMS a maior (Doc. 136, fl. 19). 



    O Juízo de origem inadmitiu o RE mediante aplicação das Súmulas 280, 282, 283 e 284 , todas do STF (Doc. 149).



    No Agravo (Doc. 158), a parte recorrente refutou a incidência dos referidos óbices sumulares.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 136, fls. 3-5):



    “2. REPERCUSSÃO GERAL 



    A questão guerreada nestes autos versa sobre a inconstitucionalidade da alíquota majorada de 25% do ICMS sobre a gasolina automotiva e o álcool carburante. 



    Ora, não restam dúvidas de que o tema deste recurso possui repercussão geral, requisito exigido para admissibilidade do recurso extraordinário (art. 1.035 do Código de Processo Civil), tendo em vista a enorme quantidade de pessoas jurídicas que teriam direito a possibilidade de restituir/compensar os valores pagos a maior a título de ICMS e que, certamente, são afetadas por esta discussão, bem como por ser uma questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, que ultrapassa os interesses subjetivos destes autos, conforme dispõe o art. 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil. 



    Nesse ponto, vale lembrar que este STF, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, reconheceu a repercussão geral de discussão praticamente idêntica a esta: 



    […]



    Aliás, como adiantado, o mérito daquele Recurso Extraordinário já foi julgado por este STF, em que se fixou a tese de que: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 



    O acórdão lavrado pelo TJSC, do mesmo modo, contraria o art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, e, por consequência, veda a possibilidade de restituição do ICMS pago a maior em decorrência da inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre gasolina automotiva e álcool carburante. 



    Mais uma vez, ressalta-se que são, praticamente, inimagináveis os efeitos que podem decorrer desta decisão em nível nacional, haja vista o número de pessoas jurídicas contribuintes do ICMS sobretudo no Estado de Santa Catarina.” 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, no caso concreto, o Tribunal de origem refutou a aplicação ao caso do Tema 745/STF e negou provimento ao recurso da parte recorrente aduzindo o seguinte (Doc. 105, fl. 1):



    “Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por Auto Posto Olinda Ltda. contra ato do Diretor de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina. Relatou que é pessoa jurídica que atua no ramo do comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, sendo contribuinte do ICMS, sob o regime da substituição tributária para frente. 



    Argumentou que, tendo o Estado de Santa Catarina optado pela adoção do critério da seletividade do ICMS, ficou vinculado a essa escolha em todos os itens por ele tributados, razão pela qual diz ser inconstitucional a cobrança da alíquota de 25% sobre a gasolina automotiva e o álcool carburante, produtos essenciais, mas que recebem o mesmo tratamento daqueles tidos como supérfluos. 



    Entendeu que deve ser utilizada a alíquota geral de 17%, adotando-se, por analogia, o entendimento fixado, pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 741.139 (tema 745), relativamente aos serviços de energia elétrica e de telecomunicação. 



    Postulou, nesses termos, a concessão da segurança "para que, com reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, em virtude da afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade e da Essencialidade, seja determinado à autoridade coatora que exija da impetrante o ICMS pela alíquota geral de 17%, conforme definido pelo inciso I do art. 19 da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/1996", assim como "a declaração do direito de a impetrante restituir/compensar, na via administrativa, o indébito tributário decorrente do recolhimento de ICMS a maior [...] dos cinco anos anteriores à impetração deste mandado de segurança" (Evento 1, Eproc 1G). 



    Na sentença, a segurança, todavia, foi denegada, ao compreender a Magistrada Cleni Serly Raeun Vieira a inexistência de direito líquido e certo, nos seguintes termos (Evento 26, Eproc 1G): 



    […]



    Inconformada, a impetrante interpôs recurso de apelação, reeditando os argumentos da inicial (Evento 34, Eproc 1G).



     Não identifico, contudo, relevância na fundamentação a ensejar a modificação da bem lançada sentença. 



    Aliás, em feito idêntico ao presente, decidiu, recentemente, a e. Quinta Câmara de Direito Público: 



    MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA DE 25% SOBRE GASOLINA AUTOMOTIVA E ÁLCOOL CARBURANTE - ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SELETIVIDADE - TEMA 745 DO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO - IMPETRAÇÃO POSTERIOR A 5-2-2021 - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA RATIFICADA. 



    [...]



     Dada a identidade dos processos e como medida de economia e celeridade processuais, com a devida vênia, adoto a fundamentação do Exmo. Des. Hélio do Valle Pereira como razão de decidir: 



    […]



    Na hipótese dos autos, em simetria com o precedente acima, o mandamus foi impetrado em 26/05/2022 (Evento 1, Eproc 1G), posteriormente ao marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 745, qual seja, 05/02/2021. Dessa forma, caso o entendimento do paradigma vinculante fosse também aqui aplicável, o que não se acredita, de todo modo, não estaria abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos, sendo possibilitada a cobrança do ICMS até o exercício financeiro de 2024.”



    A solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local que rege o ICMS no Estado de Santa Catarina, bem como demanda a revisão das provas dos autos, o que leva a incidência ao caso dos óbices das Súmulas 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário).



    Nesse sentido, vejam-se as seguintes decisões monocráticas proferidas no ARE 1.487.647/SC, DJe de 25/4/2024; e ARE 1.481.390/SC, DJe de Publicação: 22/4/2024, ambas do Min. FLÁVIO DINO; ARE 1.495.298/SC, Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN, DJe de 9/8/2024; e ARE 1.495.246/SC, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, DJe de 1º/8/2024, entre outras.



    Por fim, o Tribunal de origem negou provimento ao Agravo Interno da parte ora recorrente, alegando, entre outros fundamentos, os seguintes (Doc. 105, fl. 7): 



    “Na hipótese dos autos, em simetria com o precedente acima, o mandamus foi impetrado em 26/05/2022 (Evento 1, Eproc 1G), posteriormente ao marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 745, qual seja, 05/02/2021. Dessa forma, caso o entendimento do paradigma vinculante fosse também aqui aplicável, o que não se acredita, de todo modo, não estaria abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos, sendo possibilitada a cobrança do ICMS até o exercício financeiro de 2024” (Doc. 121, fl. 4).



    As razões do extraordinário, todavia, se limitaram a defender (a) a incidência ao caso do Tema 745/STF; e (b) a inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, por ofensa ao princípio constitucional da seletividade e da essencialidade, sem refutar, de forma específica, esses fundamentos do acórdão recorrido. Tal circunstância, leva a incidência, ao caso, da Súmula 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles), pois o recurso deixou incólume argumentos aptos por si sós a sustentar o julgado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de agosto de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente