Tribunal: STF
Processo: HC 242899
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-21
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO 
AO TRÁFICO. REEXAME 
FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Leandro Chab Pistelli e outro, advogados, em 20.6.2024, em benefício de Claudio de Oliveira Souza, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 9.5.2023 a 15.5.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 806.251/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 11.7.2022, pelo juízo da Primeira Vara da comarca de Paraguaçu Paulista/SP, na Ação Penal n. 0000008-17.2022.8.26.0580, às penas de nove anos, onze meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e cinco dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico interestadual de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (caput do art. 33, c/c o inc. V do art. 40, ambos da Lei n. 11.343/2006 e inc. IV do art. 16 da Lei n. 10.826/2003).



    3. Foram interpostos recursos de apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo pela defesa e pelo Ministério Público estadual. Em 14.12.2022, a Segunda Câmara de Direito Criminal deu “parcial provimento ao recurso Ministerial para afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da lei 
nº 11.343/06” e “parcial provimento ao recurso defensivo para fixar o aumento de um sexto diante do disposto no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, fixando as penas, com relação ao delito de tráfico de drogas em 5 anos e 10 meses de reclusão, com pagamento de 583 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença” 
(fl. 1, e-doc. 9). Esta a ementa do acórdão:



    “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Existência de prova segura da autoria e materialidade do tráfico – Condenação mantida. 



    AFASTAMENTO DEO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. Possibilidade. Réu que não preenche os requisitos legais para usufruir da benesse. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 



    AUMENTO DE UM SEXTO POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI DE DROGAS. Admissibilidade. Critério de Estados percorridos para fixação do aumento. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 2, e-doc. 9).



    Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça paulista, 
tem-se que os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados, em 13.2.2023.



    Foi interposto recurso especial, inadmitido pelo Tribunal estadual. 



    4. Consta do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que a defesa interpôs o Agravo em Recurso Especial n. 2.414.554/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pela Presidência do Tribunal Superior, em 21.8.2023.



    A condenação transitou em julgado em 29.8.2023.



    5. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Criminal n. 0000008-17.2022.8.26.0580, foi impetrado o Habeas Corpus n. 806.251/SP no Superior Tribunal de Justiça, buscando-se a incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em 7.3.2023, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, indeferiu liminarmente o writ. A decisão foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior, em sessão virtual de 9.5.2023 a 15.5.2023, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/200, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006. 



    3. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a agravante dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 



    4. Agravo regimental não provido” (fls. 1-2, e-doc. 8).



    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa sustenta que a “causa minorante de pena merece incidência ao presente caso, uma vez que o paciente preenche todos os requisitos necessários para sua aplicação” (fl. 7, 
e-doc. 1).



    Assevera ser “temerário concluir de forma peremptória que o paciente é MEMBRO DE GRUPO CRIMINOSO simplesmente levando em consideração a quantidade de droga que estava transportando entre estados da federação, pois em casos semelhantes ao ora examinado, é possível verificar que há pessoas, conhecidas como ‘mulas do tráfico’, que NÃO COMPÕEM A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, porém são contratadas para realizar o transporte de substância entorpecente ocasionalmente” (fl. 10, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “(...) requer-se seja conhecido e deferido o writ, para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (como fixado em primeiro grau), assim como que seja fixado o regime prisional aberto ou semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’ e ‘b’, do Código Penal, por ser medida de JUSTIÇA” (fl. 14, 
e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 29.8.2023, antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 20.6.2024.



    Este Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de flagrante constrangimento ilegal, é de se anotar que o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com os seguintes fundamentos:



    “Note-se, ainda, que o réu, como asseverado pelo Ministério Público, não é merecedor do redutor previsto no artigo 33, § 4º, eis que não preenche os requisitos legais. É de conhecimento deste Relator que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou para julgamento sob o rito dos repetitivos os Recursos Especiais 1.963.433, 1.963.489 e 1.964.296, nos quais se discute se a quantidade ou a natureza da droga apreendida, isoladamente, são capazes de indicar dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa ligada ao tráfico. 



    Cadastrada como Tema 1.154, a controvérsia tem relatoria do ministro João Otávio de Noronha. A questão submetida a julgamento é a seguinte: ‘Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado’. 



    Ressalta-se, contudo, que o afastamento do tráfico privilegiado não ocorreu somente por causa da expressiva apreensão de drogas (mais de 280 quilos de cocaína) mas também por que o réu se dedicava às atividades criminosas, eis que saiu da cidade de Goiânia de avião comercial (passagem paga pelo grupo de traficantes), com destino a Campo Grande, sendo que depois pegou um Uber para a cidade de Dourados e depois outro para uma cidade no Estado de Paraná, sendo que a solicitação desse aplicativo foi realizada, igualmente, pela organização que o contratou. Ficou hospedado em uma fazendo por 4 dias e que nesse local já se encontrava o helicóptero com as drogas embarcadas e a arma de fogo, obtendo o réu as coordenadas de voo para onde a ‘cocaína’ deveria ser entregue. 



    Observa-se que seria ingênuo se imaginar que a captação do réu para o ‘serviço’ teria ocorrido ao acaso, pois como se nota da prova obtida nos autos, trata-se de um grupo de traficantes com grande poder econômico e devidamente estruturado, utilizando-se, inclusive, da via aérea para o transporte de suas drogas, e somente uma pessoa que já se dedicasse às atividades criminosas poderia ter acesso ao referido grupo e por ele ser contratado. 



    É de valia lembrar que o pequeno traficante ou até mesmo o responsável por ‘biqueira’ não tem acesso a este tipo organização, onde se exige maior confiança, eis que a quantidade de drogas é expressiva e, portanto, o valor da ‘operação criminosa’ de igual sorte é representativo, só participando, assim, de referida empreitada criminosa aqueles que usufruem de prestígio e confiabilidade e, portanto, se dediquem às atividades criminosas, como já referido” 
(fls. 18-19, e-doc. 9).



    11. No acórdão impugnado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, que afastou o alegado constrangimento ilegal na exclusão do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Relator assim concluiu:



    “Apesar dos argumentos despendidos pelo agravante, entendo que não lhe assiste razão. 



    Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/200, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida’ (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). 



    Segundo a denúncia narrada na sentença, os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 46):



    Segundo consta, em 02 de dezembro de 2021, objetivando fazer o transporte da droga, CLAUDIO, supostamente, 
dirigiu-se a uma cidade do Estado do Mato Grosso do Sul onde tomou a direção da aeronave da marca Robson modelo R-44 Haven 2, PR-DPP, em cujo interior havia 250 tabletes de cocaína, e passou a pilotá-la com destino a uma cidade do Estado de São Paulo. Ocorre que durante o transporte das drogas, que seria destinadas à comercialização e entrega ao consumo de terceiros, a polícia interceptou a aeronave acima, ocasião em que o réu realizou um pouso em uma estrada de terra no Distrito da Roseta, em Paraguaçu Paulista e, na sequência, abandonou a aeronave com as drogas, levando consigo sua mochila. 
Apurou-se que CLAUDIO supostamente se distanciou do local de pouso e, ainda na área rural, cavou um buraco onde se escondeu, deitando-se e cobrindo se com folhas. A polícia chegou ao local e apreendeu as drogas, assim como a arma de fogo, munições e carregador que estavam no interior da aeronave. Em seguida, com o auxílio do cão farejador, a polícia realizou buscas nas proximidades do local do pouso, oportunidade em que localizou o denunciado escondido no buraco coberto com folhas, sendo então preso em flagrante delito. Em sua mochila os policiais localizaram a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais), dois aparelhos celulares e um tablet.



    No caso, a Corte estadual afastou o benefício com os seguintes fundamentos (fls. 41-42, grifei): (...)



    Conforme pontuei no julgamento monocrático, depreende-se dos autos que não foi apenas a quantidade de drogas – 280kg de cocaína –, que justificou o afastamento do redutor pelo Tribunal a quo. Deveras, também foi apontado o complexo modus operandi da prática como argumento para demonstrar que não se tratava de prática delitiva eventual, com emprego de logística profissional operada pela organização em diversos estados e até mesmo uso de helicóptero. 



    Assim, porque foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o réu. 



    Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus” (fl. 2-5, e-doc. 8).



    12. Pelo decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente a apreensão de grande quantidade de droga (280kg de cocaína), conjugada com o modus operandi da conduta, “com emprego de logística profissional operada pela organização em diversos estados e até mesmo uso de helicóptero”.



    13. Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida análise dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). 



    IV – Agravo regimental improvido” (HC n. 232.453-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 8.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...)



    2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…)



    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 213.898-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 7.11.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.989-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022). 



    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora