Tribunal: STF
Processo: RE 1490382
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba, assim ementado:  



    “AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA – EDUCAÇÃO FÍSICA. MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O CERTAME. DESISTÊNCIAS. EXONERAÇÕES. APOSENTADORIA. COMPROVAÇÃO. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DO MUNICÍPIO NO PREENCHIMENTO DAS VAGAS. IMPEDIMENTO RESTRIÇÃO ORÇAMENTÁRIA OU OBSTÁCULO FINANCEIRO NÃO DEMONSTRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO”. (eDOC 16 – ID: 63b0b745)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação ao art. 37, II e IX, do texto constitucional (eDOC 18 – ID: e4192dc3).



    Afirma-se que “os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas apenas adquirem o direito à nomeação se comprovar, além da vacância de cargo, a existência de recurso e a necessidade de admitir pessoal, o que não foi comprovado pela promovente na espécie”. Acrescenta-se que “novos cargos não gera a obrigação de contratação”. (eDOC 18 – ID: e4192dc3, p. 10 e 15).



    A Presidência do TJPB determinou o retorno dos autos ao órgão julgador para eventual juízo de retratação com relação ao tema 784 da repercussão geral (eDOC 21 – ID: 3e6aa880). A Terceira Câmara Cível negou a retratação em acórdão assim ementado:  



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA EM REEXAME E APELAÇÃO.CONCURSO PARA PROFESSOR DE MUNICÍPIO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS. TEMA 784, DO STF. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO À NOMEAÇÃO GARANTIDO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA DISCIPLINADA PELO ART. 1.030, II, DO CPC. DECISÃO RECORRIDA QUE NÃO FERE O JULGADO DO STF. DECISÃO MANTIDA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. - A jurisprudência desta Corte Superior também reconhece que a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância. - Não demonstrada a desconformidade entre o decisum recorrido e o entendimento assentado em sede de recurso repetitivo, impõe-se a manutenção da decisão”. (eDOC 23 – ID: 5ab6b075)  



    Após, o recurso extraordinário foi admitido (eDOC 25 – ID: 1c86b361) e os autos encaminhados para esta Corte. 



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, Tema 784 da repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Confira-se a ementa do referido julgado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016)  



    No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao conceder a segurança, reconheceu que ficou demonstrado que a parte recorrida, aprovada fora do número de vagas previstas para o cargo de Professor da Educação Básica – Educação Física, passou a figurar dentre as vagas ofertadas em edital após a desistência de candidatos melhor classificados e de exonerações ocorridas durante a validade do certame. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão proferido em sede de retratação:  



    “A matéria em questão, a ventilada no apelo, identifica-se com o Tema 784, do STF, que é o Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame (afetação do RE 837.311/PI – repercussão geral). 



    Nessa linha, conforme vê-se pelo ID 81355070, decidi, concluindo estarem configurados os requisitos necessários à convolação da expectativa de direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas (93ª posição), já que demonstradas a ampliação das vagas ofertadas pelo concurso (80). 



    Interpostos recursos aos Tribunais Superiores, pelo ente público sucumbente, a Presidência do TJPB, verificando possível divergência entre a decisão e o aresto paradigma (Tema 784), despachou pela aplicação do art. 1.030, II, do CPC-15, para que seja indicada possível ocorrência de distinguishing ou overruling, nos termos do citado artigo. 



    No caso dos presentes autos, o concurso em fomento disponibilizou, inicialmente, 80 vagas, sendo 04 para deficientes. Das 80, 77 restaram à disposição da impetrante, isso em virtude de só 03 vagas para deficientes haverem sido preenchidas, ela tendo sido classificada na posição 93. Então, enfim, em face das 77 vagas, ficou a impetrante na posição 93. Ocorre que, assumiram, apenas, 71 candidatos (sobrando 06 vagas), fato que levou à Administração, portanto, a chamar até o candidato aprovado de nº 83 (77 mais 06), ainda dois desses últimos não tendo assumido, o que levou ao avanço até a posição 85. Depois disso, diversas exonerações exsurgiram. E a questão posta em sede dos recursos aos Tribunais Superiores, e que levou a Presidência a retornar o feito à esta relatoria, é se tais exonerações seriam de servidores efetivos do Município, porque, em tal caso, o caso em disceptação estaria fora do Tema 784, do STF.



    Quanto a isso, analisando os autos, vê-se que as diversas exonerações ocorreram alcançando, ou melhor, ultrapassando a posição de nº 93, da impetrante, tudo conforme informado pelo próprio Município através do ID 20663343, p. 06, dando conta de as exonerações haverem sido de candidatos aprovados no próprio concurso público em questão, o que indubitavelmente alça a candidata às vagas disponíveis. 



    De maneira que, conforme explicitado acima, diante do avanço na forma como se deu, restando, com efeito, a candidata impetrante alcançado o número de vagas, denota-se que o caso se amolda plenamente ao que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 837311 (Tema 784), não sendo o caso, portanto, de eventual modificação do julgado”. (eDOC 23 – ID: 5ab6b075, p. 3-4)  



    Verifico que o acórdão do Tribunal a quo está em sintonia com entendimento firmado por esta Corte no sentido de que o candidato aprovado fora dos número de vagas previstas no edital terá direito líquido e certo à nomeação quando passar a figurar dentro das vagas em decorrência de desistência de candidato melhor classificado. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes de ambas as Turmas do STF:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRECEDENTES. 1. O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas. Precedentes. 2. Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido”. (RE 1.319.254 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10.01.2022)  



    “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS. ALCANCE DE CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 2. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca das peculiaridades que envolvem o caso concreto, seriam imprescindíveis a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário (Súmula 279/STF). Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (RE 1.391.382 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.11.2022)  



    Acrescento, ainda, que divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário, tendo em vista a necessidade de se avaliar a presença dos requisitos aptos a justificar o surgimento do direito subjetivo do candidato. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279/STF. Confiram-se os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. RE 837.311. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não diverge da orientação firmada por esta Corte no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 18.4.16) 2. Para se chegar à conclusão diversa daquela adotada no acórdão impugnado – que entendeu existir a ocorrência da hipótese excepcional que justificaria a nomeação da candidata – seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC. Honorários majorados em em ¼ (um quarto), nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.” (RE 1.268.057-AgR/PB, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22.4.2022)  



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Candidata aprovada fora do número de vagas. Cadastro de reserva. Surgimento de novas vagas. Preterição comprovada. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 837.311/MS, Rel. Min. Luiz Fux, no qual se discutiu a ‘existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame’. No caso dos autos, conforme decidido pelo Tribunal a Quo, o direito de nomeação decorreria da exceção prevista no item III da tese firmada no referido julgamento, in verbis: ‘iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima’. 2. A questão relativa à ocorrência de preterição dos candidatos no caso concreto demandaria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido, sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de sua fixação pela origem.” (ARE 1.445.296- AgR/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 16.11.2023)  



    “Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Concurso público. Candidato que passa a figurar dentro do número de vagas previstas no edital. Direito subjetivo à nomeação. Tema 784/STF. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença concedendo a segurança ao impetrante. 2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar fatos e provas constantes dos autos e as cláusulas do edital do concurso público, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 454/STF). 3. Decisão proferida pelo Tribunal de origem que se alinha ao decidido no Tema 784/STF. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.450.875-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso (Presidente), DJe 08.01.2024)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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