Tribunal: STF
Processo: HC 247259
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-16
Data de publicação: 2024-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 951.512/RJ, com base na Súmula 691 do STF (eDOC.08).



    Busca-se em suma, a revogação da prisão preventiva, por ausência de adequada fundamentação, já que “em sede de audiência de custódia, apesar da MANIFESTAÇÃO FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO para que Luana respondesse o processo em liberdade, o juiz converteu a prisão em flagrante em preventiva”, ou sua conversão em prisão domiciliar, já que é genitora de criança menor de 12 (doze) anos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Depreende-se dos autos que o Juiz do Plantão Forense homologou o flagrante e decretou a prisão preventiva da paciente nos seguintes termos (eDOC 5, p. 54):



    “ No dia 1 de outubro de 2024, na sala de audiência de Custódia localizada na Casa de Custódia de Volta Redonda, presentes o MM. Juiz de Direito, Dr. Marco Aurélio da Silva Adania, a Promotora de Justiça dra. Fernanda Caroline Pelisser e a Defensora Pública dra. Paula Antunes Paes Fernandes Sena (OAB/RJ nº), foi realizada a audiência de custódia alusiva a custodiada LUANA NEVES DO CARMO. 



    Justificada a manutenção das algemas na presa em virtude da situação de recente flagrância, das dimensões da sala de audiências e da necessidade de preservação da integridade física dos presentes.



    (...)



    Em síntese, o Ministério Público sustentou a concessão da liberdade provisória, com aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. 



    Em síntese, a Defesa pugnou pelo relaxamento da prisão em razão da busca pessoal sem fundada suspeita ou, subsidiariamente, a concessão da liberdade provisória, com ou sem aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. 



    Pelo MM. Dr. Juiz foi proferida a seguinte DECISÃO:



    1-) Não se verifica qualquer ilegalidade ou irregularidade na lavratura do auto de prisão em flagrante, razão pela qual o caso não comporta relaxamento da prisão. 



    Não há que se falar em relaxamento da prisão em razão da busca pessoal ter sido feita sem estarem presentes as fundadas suspeitas que exigem a legislação processual penal. Isto porque, quando policiais estiverem no exercício de sua atribuição constitucional e se depararem com indivíduos em movimentação típica de prática de ilícito, dúvida não há de que existe fundada suspeita, o que não apenas autoriza a abordagem policial, como também a torna extremamente necessária em prol da preservação da ordem pública.



    2-) Na linha do decidido pela 2ª Turma do STF, no Habeas Corpus coletivo nº 143.641-SP, julgado em 20/02/2018, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, a presa gestante, com filho de até 12 anos incompletos ou com filho deficiente de qualquer idade, do qual tenha a guarda, não pode, em regra, ser presa preventivamente, em respeito ao art. 318, incisos IV e V e ao Estatuto da Primeira Infância (Lei 13.257/2006), só podendo a custódia preventiva ser decretada nas seguintes situações: a) se mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça b) se a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos, netos ou bisnetos); c) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.



    Por sua vez, a Lei 13.769/2018, que incluiu o art. 318-A do CPP, manteve as exceções contidas nas alíneas “a” e “b”, mas foi omisso em relação a ressalva contida na alínea “c” (situações excepcionalíssimas devidamente fundamentadas pelo juiz).



    Com isso, o legislador ignorou as circunstâncias do crime cometido, retirando do magistrado a análise que ele fará da adequação da substituição da prisão preventiva pela domiciliar no caso concreto, e se esta é suficiente para impedir a reiteração delitiva. Com efeito, o legislador não tem condições de prever todas as hipóteses excepcionais, sendo justificável que o magistrado, diante de um caso concreto, identifique que a concessão da prisão domiciliar ameaçará a garantia da ordem pública/econômica, a conveniência da instrução criminal ou que irá colocar em risco a aplicação da lei penal.



    Nesse ponto, tem-se que não se trata de negar a criança seu direito de ser criado e educado no seio de sua família, mas sim sopesar, pela gravidade em concreta do caso, as aptidões da genitora para, de fato, promover tal direito. Aplicar esse benefício de forma automática e indiscriminada, é, de forma oblíqua, colocar em risco a própria proteção da criança e estimular ainda mais a participação da mulher na faceta criminosa. Diante do exposto, apesar da omissão legislativa que ora a considero inconstitucional, observo que o caso sob exame se amolda à 3ª exceção trazida pelo STF no Habeas Corpus coletivo nº 143.641-SP (outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício), o que justifica o encarceramento da custodiada, embora ela possua um filho de 11 anos de idade, porém não mora com a custodiada, verifica-se que o caso comporta a excepcionalidade descrita na decisão do STF.



    No mais, mostra-se imperiosa a decretação da prisão preventiva da flagranteada, uma vez que estão presentes os pressupostos da prisão preventiva previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal. Com efeito, a prisão preventiva se justifica para garantir a ordem pública, para a conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da Lei Penal, havendo elementos informativos que demonstram a existência do delito descrito nos autos e indícios suficientes de autoria por parte da flagrada (vide depoimentos colhidos em sede policial).



    Apesar de ser a primeira passagem criminal da flagranteada, já que nenhuma anotação criminal, a priori, não foi identificada junto ao TJPR; a flagranteada não reside no distrito da culpa, de forma que a sua eventual soltura prejudicará a aplicação da lei penal; destacando que a mesma foi presa, em tese, por estar transportando veículo roubado de alto valor para outro País.



    Por estas razões, a prisão da flagranteada merece ser mantida para a conveniência da instrução criminal, diante do fato que as testemunhas/vítimas, por certo, sentir-se-ão amedrontadas em prestar depoimento estando esta em liberdade. Ademais, é necessário para a conveniência de todo processo, que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial.



    Por fim, a segregação preventiva também se justifica pelo fato de não haver qualquer comprovação de que a apresentada exerça atividade laborativa lícita e que possua residência fixa, o que demonstra que a concessão da liberdade provisória em favor desta, neste momento, irá cabalmente de encontro à segurança de aplicação da Lei Penal e à própria efetividade da ação penal a ser deflagrada. Há que se garantir a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal.



    Registre-se, ainda, que as medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal não se mostram adequadas e suficientes no caso em exame. Diante disso, entendo presente a excepcionalidade do caso e desta forma, CONVERTO a prisão em flagrante em preventiva, com fundamento no artigo 312, caput, do Código de Processo Penal.”



    Sobre o tema das medidas cautelares penais, a Lei n. 13.964/19, intitulada como Pacote Anticrime, a reforçar o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal, suprimiu a expressão “de ofício” constante na redação anterior do art. 282, § 2º, do CPP e, assim, vedou a imposição de medidas cautelares pelo magistrado sem representação da autoridade policial ou sem requerimento das partes. Eis a redação do mencionado dispositivo: 



    “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 



    I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 



    II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 



    [...]



    § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.” (grifei)



    Na mesma linha, o § 4º do sobredito art. 282 também dispõe ser descabida a substituição, a cumulação ou a imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão ou de prisão de ofício pelo magistrado, ainda que em caso de descumprimento de cautelar imposta anteriormente. Confira-se: 



    “§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.” (grifei)



    De igual modo, o art. 311 do CPP, sob a redação dada pela Lei n. 13.964/19, veda, de forma taxativa, a decretação de prisão preventiva pelo magistrado sem que haja prévia representação por parte da autoridade policial ou requerimento das partes. Veja-se:



    “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.” (grifei)



    Portanto, todos esses dispositivos legais, em atenção ao sistema acusatório elegido pela Constituição Federal de 1988, não deixam dúvida quanto à impossibilidade de imposição de medida cautelares pessoais pelo Juiz de ofício seja na fase pré-processual, seja na fase processual. 



    Argumenta-se, por outro lado, que o art. 310 do CPP autorizaria a imposição de prisão cautelar de ofício pelo magistrado. O artigo, já mencionado no corpo desta decisão, está assim redigido: 



    Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: 



    I - relaxar a prisão ilegal; ou 



    II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 



    III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 



    Primeiramente, cumpre anotar que o próprio art. 310 do CPP, ao disciplinar a audiência de custódia, prevê, de maneira expressa, a participação do membro do Ministério Público e da defesa no referido ato processual. É dizer: a decisão do magistrado sobre as medidas previstas no art. 310 do CPP dá-se a partir do requerimento das partes, e não de ofício, salvo, por certo, quando a medida imposta pelo Juiz não implicar agravamento do status libertatis do autuado (art. 5º, LXV, CF e art. 654, § 2º, CPP).



    Aliás, a reforçar o caráter acusatório do art. 310 do CPP, vale registrar que o sobredito dispositivo derivou da mencionada Resolução n. 213/2015 do CNJ, na qual a natureza acusatória da audiência em tela resta clara. Confira-se:



    § 1o Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer: 



    I - o relaxamento da prisão em flagrante; 



    II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão; 



    III - a decretação de prisão preventiva; 



    IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa. 



    Também não modifica o entendimento ora adotado o fato de o art. 310 do CPP conter o termo “deverá”. Esse verbo deve ser lido no sentido de ser mandatório ao Poder Judiciário a realização da audiência de custódia, tal como decidido na ADPF 347-MC, e não com o significado de que as providências sejam tomadas de ofício pelo magistrado, em afronta ao sistema acusatório previsto na Constituição Federal. Do contrário, se não fossem para fazer requerimentos a serem deliberados por um terceiro imparcial, não teria razão a lei prever a participação das partes no ato processual. 



    Ademais, o art. 310 do CPP deve ser lido à luz da Constituição Federal e, em conjunto, com os demais dispositivos que regem a aplicação das medidas cautelares. Nesse sentido, vale registar que o art. 282, § 2º, do CPP, que veda a aplicação de medidas cautelares de ofício pelo magistrado de maneira expressa, está no capítulo das disposições gerais que regem o título das prisões e medidas cautelares. Ou seja, as disposições do art. 282, § 2º, do CPP irradiam para todo o sistema de imposição de medidas cautelares pessoais diversas ou não de prisão, inclusive, para o artigo 310. 



    De igual modo, o art. 310 do CPP, quando cuida da prisão preventiva, deve ser interpretado de maneira harmônica com os dispositivos processuais penais que regem o tema (art. 311 e seguintes), mesmo porque, seja na hipótese de conversão, seja na hipótese de decretação, ontologicamente e ao fim, o magistrado está a impor ao preso a mesma situação jurídica, a saber, a prisão preventiva. 



    A par da ausência de distinção ontológica entre a prisão preventiva resultante de conversão e a resultante de decretação, dizer que o magistrado não precisa observar as disposições dos arts. 311 e seguintes do CPP ao aplicar o art. 310 do mesmo diploma legal é o mesmo que dizer que o juiz não precisa se atentar para o art. 313 e, assim, poderia converter em preventiva a prisão em flagrante de crimes culposos ou crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 (quatro) anos, hipóteses vedadas pela lei processual penal. 



    Noutras palavras, o que se está a afirmar é que o art. 310 do CPP não deve ser interpretado de forma topológica ou isolada, mas sim, a partir do sistema acusatório consagrado pela Constituição Federal e, de forma sistemática, com os demais dispositivos reguladores da prisão preventiva (art. 311 e seguintes). A propósito do tema, sempre é válido citar a lição de Eros Grau: 



    [...] não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação: Aplicação do Direito.5 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p. 44.) (grifei)



    Importa ressaltar, ademais, que, embora do mesmo gênero, a prisão em flagrante e a prisão preventiva são de espécies distintas, cada qual com pressupostos e requisitos próprios. É dizer, alguém pode ser preso em flagrante por determinado crime, mas não permanecer preso preventivamente por esse mesmo delito. Dessa forma, faz-se preciso um pedido, formal e expresso, em que a autoridade policial ou o Ministério Público argumentem acerca da presença dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva, para que o magistrado possa deliberar sobre o requerido a partir dos argumentos aduzidos nos autos. 



    De igual modo, em que pesem argumentos nessa linha, o poder geral de cautela não justifica a conversão da prisão preventiva de ofício pelo Juiz. Diversamente do processo civil em que existem cautelares inominadas, no processo penal, quando em detrimento da liberdade, não se pode impor medidas cautelares sem amparo na lei. 



    Isso porque a persecução penal não é apenas instrumento para o legítimo exercício do poder de punir do Estado, mas é também instrumento limitador do direito de punir estatal que deverá ocorrer, sem arbítrios, estritamente com base na lei e, sobretudo, na Constituição Federal. Noutros termos, o processo penal é instrumento de legitimação do direito de punir do Estado e, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais.



    Portanto, à luz do sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988, bem como dos dispositivos infralegais contidos no Código de Processo Penal, concluo não ser lícita a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo magistrado, isto é, sem representação da autoridade policial ou sem requerimento das partes processuais. Nesse sentido, destaco a jurisprudência desta Corte:



    “[…] IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. 



    – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.



    – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.



    – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.



    AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL 



    – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina.



    – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva.



    – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina.



    PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. 



    Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..” (HC 187.225, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 22.10.2020).



    Observo, por fim, que a Segunda Turma desta Corte, ao enfrentar a questão ora posta, concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus para invalidar a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:



    HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. COVID-19. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DIREITO FUNDAMENTAL DO PRESO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL PROIBITIVA. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 5º, LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, § § 2º e 4º, 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 347-MC, assentou, em provimento de eficácia geral e vinculante, a obrigatoriedade da realização da audiência de apresentação em caso de prisão em flagrante. Trata-se de direito subjetivo do preso decorrente dos artigos 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como do artigo 310 do Código de Processo Penal. 3. A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público, permite equacionar as medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão. 4. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório. 5. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes. 6. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial. 7. O auto de prisão em flagrante é procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura (arts. 304 e seguintes do CPP), sem tecer consideração sobre a necessidade e a adequação da prisão preventiva, espécie com pressupostos e requisitos distintos (art. 311 e seguintes do CPP). Faz-se, portanto, necessário pedido, formal e expresso, da autoridade policial ou do Ministério Público, em audiência de custódia, para a imposição da prisão preventiva pelo magistrado. 8. O poder geral de cautela não autoriza o agir do Juiz por iniciativa própria quando em detrimento da liberdade individual. No processo penal, pa