Tribunal: STF
Processo: Rcl 57226
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-29
Data de publicação: 2024-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECLAMAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS Nº 574.706-RG/PR E 582.461-RG/SP (TEMAS Nº 69 E Nº 214 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL). SITUAÇÃO DE TERATOLOGIA: AUSÊNCIA.  USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

 1.	Trata-se de reclamação, formalizada por Stang Distribuidora de Petróleo Ltda., contra acórdão prolatado pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina nos autos do processo nº 5005316-97.2019.8.24.0033, pelo qual teriam sido contrariadas as decisões proferidas no Recurso Extraordinário nº 574.706-RG/PR, Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, e no Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, bem como aplicado com erronia o que decidido no Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, Tema nº 214 do ementário da Repercussão Geral.

 2.	A reclamante narra que, na origem, impetrou mandado de segurança buscando o reconhecimento do direito de exclusão de tributos da base de cálculo do ICMS, entre eles, PIS, Cofins, Cide-Combustíveis e o próprio ICMS.

 3.	Informa que o Juízo de 1º Grau denegou a ordem, “entendendo que, nos precedentes citados, o ICMS foi excluído da base de cálculo do PIS/COFINS não por ser tributo, mas porque não se enquadraria no conceito de ‘faturamento’. Em sede de apelação, explana que o Tribunal reclamado entendeu “ser inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS, até porque naquele julgado mais recente não teria havido qualquer referência expressa à superação do entendimento anterior acerca da base de cálculo do imposto estadual”. Contra esse acórdão, interpôs recursos extraordinário e especial, os quais foram inadmitidos. Entendendo equivocada a decisão, a reclamante interpôs agravo interno em face da inadmissão do recurso extraordinário, o qual restou desprovido.

 4.	Argumenta que, na espécie, ao aplicar a tese firmada no RE nº 582.461-RG/SP, o Tribunal estadual deixou de observar a jurisprudência vinculante constante do RE nº 574.706-RG/PR (Tema RG nº 69), pois, este, sim, no seu entender, enquadra-se na hipótese dos autos.

 5.	Requer a procedência do pedido para cassar a decisão reclamada, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, do PIS, da Cofins e da Cide-Combustíveis, na base de cálculo do ICMS.

É o relatório.

Decido.

 6.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

 7.	Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

 8.	No caso em tela, a alegação da reclamante é, eminentemente, no sentido de descumprimento à decisão proferida por esta Corte no RE nº 574.706-RG/PR, leading case do Tema nº 69 da Repercussão Geral. Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal definiu a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. A ementa desse julgado possui o seguinte teor:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
(RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017; grifos nossos).

 9.	Após o julgamento de mérito do referido paradigma, os embargos de declaração opostos pela União foram acolhidos, em parte, pelo Plenário desta Casa, com vistas à modulação dos efeitos da decisão, fixada no seguinte sentido: 

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”
(RE nº 574.706-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos nossos).

 10.	Por sua vez, os julgamentos dos Recursos Extraordinários nº   582.461/SP (Tema RG nº 214) e nº 240.785/MG, cujo descumprimento também é apontado pela reclamante, ostentaram ementas de seguinte teor, respectivamente:

“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea ‘i’ no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar ‘fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço’. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado ‘por dentro’ em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”
Tese:”I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III - Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.” 
(RE nº 582.461-RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/05/2011, p. 18/08/2011; destaques acrescidos).

“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. 
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.”
(RE nº 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 08/10/2014, p. 16/12/2014; grifos nossos).
 
 11.	Pois bem. No caso sob análise, observo que Juízo reclamado proferiu acórdão assim ementado:

“ICMS - CÁLCULO POR DENTRO - CONSTITUCIONALIDADE - TEMA 214 DO STF - ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 - BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS, CIDE-COMBUSTÍVEIS E DO PRÓPRIO IMPOSTO - ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR - DEDUÇÃO INVIÁVEL - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA RATIFICADA. 
É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. 
A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS, a COFINS e a CIDE-combustíveis aqui discutidos. 
As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, §1º, I, LC 87/1996). 
O valor referente ao PIS, COFINS e CIDE-Combustíveis não deixa de compor o ‘valor da operação’, uma vez que a cadeia de circulação da mercadoria envolve uma infinidade de custos, dentre os quais os tributos pagos nas operações anteriores à venda ao consumidor final. Ademais, a própria Lei Kandir estabelece que a base de cálculo do imposto abrange o valor correspondente às ‘demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas’ (art. 13, §1º, II, 'a'). 
Compreensão unânime deste Tribunal. 
Recurso desprovido.” (e-doc. 3, p. 226; grifos nossos).

 12.	Na sequência, apreciando agravo interno interposto ante decisão denegatória de recurso extraordinário, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina entendeu pela manutenção da compreensão anteriormente alcançada, nos seguintes termos: 

“AGRAVO INTERNO. DECISÃO MISTA DA 2ª VICE-PRESIDÊNCIA QUE, EM PARTE, NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA FORMA DO ART. 1.030, INCISO I, "A", DO CPC/2015, E, QUANTO AO RESTANTE, NÃO O ADMITIU. COMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL APENAS EM RELAÇÃO À MATÉRIA REPETITIVA. TRIBUTÁRIO. ICMS. CÁLCULO DO IMPOSTO ‘POR DENTRO’. CONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO MONTANTE DO VALOR DO TRIBUTO EM QUESTÃO NA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. TESE JURÍDICA FIXADA NOS AUTOS DO RE N. 582.461/SP, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 214/STF). IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO POSICIONAMENTO FIRMADO NO RE N. 574.706/PR (TEMA 69/STF) À HIPÓTESE, VISTO QUE SE TRATAM DE EXAÇÕES DISTINTAS. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO INEXISTENTE. ACÓRDÃO DESTA CORTE DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO CRISTALIZADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 
Não se conhece do agravo interno interposto contra a parte da decisão que, sem estar sustentada em matéria repetitiva, não admite recurso extraordinário. 
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou orientação no sentido de que ‘é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo’ (STF, RE 582461, rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18-05-2011 - Tema 214). 
É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do RE n. 574.706/PR (Tema 69/STF), até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214/STF) acerca da base de cálculo do imposto estadual.” (e-doc. 4, p. 189; grifos nossos).

 13.	Nesse contexto, nota-se, que, diversamente do que apregoa a parte reclamante, o entendimento consignado na decisão reclamada não diverge da jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal Federal, especialmente, nos autos do RE nº 582.461-RG/SP (Tema RG nº 214), cujo julgado pacificou a controvérsia que permeia os presentes autos, admitindo a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (ICMS “por dentro”).

 14.	De mais a mais, descabida a tese articulada pela reclamante segundo a qual teria o Órgão a quo contrariado a tese firmada no Tema nº 69 da Repercussão Geral, uma vez que, no paradigma em referência, esta Corte analisou, tão somente, a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, enquanto o caso presente refere-se à possibilidade de inclusão de diversos tributos, inclusive o próprio ICMS, em sua base de cálculo.   

 15.	Nesse cenário, registro que o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a impugnação, por meio de reclamação, de eventual incorreção quanto à aplicação de paradigma da repercussão geral somente é viável quando houver teratologia na decisão reclamada, o que não se verifica no caso vertente. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

“AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO TERATOLÓGICA NÃO CONSTATADA. RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO RECURSAL. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. As instâncias de origem detêm competência para debruçar-se sobre as causas individualmente consideradas a fim de aplicar as orientações desta CORTE, firmadas em sede de repercussão geral, conforme leitura integrada do art. 1.030, I e II, e § 2º, do CPC/2015.
2. O emissor do ato reclamado fez a correta leitura dos autos para os fins de incidência da tese jurídica extraída do precedente vinculante, de maneira que não se antevê situação decisória teratogênica, já que o teor da matéria decidida por esta CORTE guarda estrita pertinência com o ato reclamado.
3. A reclamação não pode ser utilizada como meio processual substitutivo ao recurso, nos termos da jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
4. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO.”
(Rcl nº 27.054-ED-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 13/03/2023, p. 17/03/2023; grifos nossos).

“AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. TERATOLOGIA. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 
1. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, é pressuposto de cabimento da reclamação, em casos de aplicação do entendimento firmado pelo STF em repercussão geral, a demonstração da teratologia da decisão reclamada. 
2. Decisão em harmonia com entendimento consubstanciado no RE 658.026-RG (Tema 612). 
3. A reclamação constitucional não consubstancia sucedâneo recursal ou ação rescisória. 
4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor arbitrado à causa, se unânime a votação.” 
(Rcl nº 44.228-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 24/02/2021, p. 08/03/2021; grifos nossos)

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 
(Rcl nº 34.553-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 10/10/2020, p. 18/11/2020; grifos nossos).

 16.	Com efeito, revela-se evidente a ausência de hipótese de cabimento da reclamação constitucional, tendo sido utilizada tal medida como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência desta Corte. Confiram-se os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CAUSA JÁ APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CABIMENTO. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A reclamação não é cabível quando implicar no reexame de causa que já foi apreciada por esta Corte em recurso extraordinário com agravo. II – A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(Rcl nº 49.180-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 04/11/2021; grifos nossos). 

“Agravo regimental na reclamação. 2. Civil e Processual Civil. 3. Inépcia da inicial. Ausência de indicação de paradigma com efeito vinculante. Não cabimento da reclamação. Precedentes. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.” 
(Rcl nº 46.946-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/05/2021, p. 27/05/2021; grifos nossos).

 17.	Por fim, especificamente no que tange ao RE nº 240.785/MG, anoto que, apesar de este Supremo Tribunal Federal, por maioria, já ter admitido a possibilidade de se observar o instituto da repercussão geral em recurso interposto anteriormente à sua criação — Questão de Ordem no RE nº 221.142/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 20/11/2013, p. 30/10/2014 —, no caso do RE nº 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 08/10/2014, p. 16/12/2014, não houve submissão do feito, em qualquer tempo, ao regime da repercussão geral, o que evidencia tratar-se de precedente destituído de força vinculante, sendo certo que a reclamante não figurou como parte daquela lide. 

 18.	Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Sem honorários, de acordo com entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
	
Publique-se.

Brasília, 29 de janeiro de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator