Tribunal: STF
Processo: HC 246366
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-28
Data de publicação: 2024-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração no habeas corpus, do qual não conheci por entender ter havido duplicidade de impetração.



    Nestes embargos, os embargantes dizem que “o ato coator do presente habeas corpus foi proferido nos autos do Recurso Especial nº 2.033.453 (Peça 18), e o cerne da acusação é a utilização de incentivo fiscal previsto em decreto que foi posteriormente revogado.”



    Afirmam que “Por outro lado, o ato coator do HC 246.363 foi proferido nos autos do Recurso Especial nº 2.033.718, e o objeto da acusação é a utilização de base de cálculo a menor para a composição do ICMS-ST devido nas operações concernentes à substituição tributária.”



    Aduzem que a sentença foi uma só para ambos os casos, mas, no Tribunal de Justiça, resolveu-se proferir decisão distinta para cada um deles, o que gerou a interposição de dois recursos especiais e, nessa extensão, a impetração de dois habeas corpus.



    Asseveram que defendem a atipicidade em ambos os casos, mas com fundamento diferente.



    Argumentam que “A tese subsidiária comum, referente à suspensão da pretensão punitiva estatal, ocorre porque, nos autos da execução fiscal, houve a unificação de todos os autos de infração – ou seja, foram reunidos os autos de infração que constituem a ação penal de origem do presente habeas corpus e os da ação penal de origem do HC 246.363.”



    Requerem “seja sanado o erro material ora apontado, determinando-se o prosseguimento do presente habeas corpus e, consequentemente, seja deferida a medida liminar para determinar o sobrestamento do recurso especial em trâmite perante o STJ, até o julgamento final deste writ.”



    É o relatório.



    Decido.



    Os embargos de declaração são cabíveis para indicar ocorrência de ambiguidade, omissão, contradição, obscuridade ou erro material contido da decisão embargada (art. 620 do CPP c/c o art. 337 do RI/STF). Na espécie, têm razão os embargantes.



    Com efeito, apesar das duas petições tratarem da mesma ação penal e do mesmo crime, o presente formula pedido distinto daquele formulado no HC 246.363, de modo que passo à sua análise.



    Trata-se, portanto, de habeas corpus impetrado por José Eduardo Martins Cardozo e outro, em favor de José Ibrahim Sassim Dahas e Paulo Cesar Noveline, contra “contra os acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 2033453, que negou provimento aos agravos regimentais interpostos em face das decisões monocráticas que deram parcial provimento aos recursos especiais e, consequentemente, não reconheceu a atipicidade da conduta imputada aos pacientese, ainda, não determinou a suspensão da ação penal e da pretensão punitiva estatal (doc. 01 – ato coator).”



    Decido.



    O recurso cabível contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido em sede de recurso especial, é o extraordinário, devidamente interposto em 17.9.2024. (art. 102, III, CF)



    Inobstante defenda ampla elasticidade das hipóteses de cabimento de habeas corpus, é inadmissível o manejo concomitante de duplo meio de impugnação, sobretudo porque não é mais possível a execução provisória da pena, de modo que não está demonstrado qual seria o receio do impetrante em aguardar o natural trâmite do processo. Mutatis mutandis:



    “Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Concessão de ordem de ofício. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Writ extinto, em face da inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 16/10/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus . 2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. [...]” (HC 113.943, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.3.2013)



    Ademais, embora se alegue que o recurso extraordinário tem trâmite mais alongado que o habeas corpus, o impetrante pede, contraditoriamente, a suspensão do feito lá no STJ para, exatamente, retardar ainda mais a marcha processual.



    É certo que a jurisprudência tem se formado no sentido de que “o caráter substitutivo de recurso extraordinário, conforme jurisprudência do STF, não impede o conhecimento da impetração” (HC 136.701, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 01.08.2018; HC 138.507, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 04.08.2017; HC 143.034, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.06.2017).



    Todavia, o paciente não corre risco em sua liberdade enquanto aguarda o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário.



    Não se verifica, ainda, manifesta teratologia a justificar a concessão da ordem de ofício, sobretudo porque, resumidamente, quanto ao fato de que o paciente teria função relacionada à área de marketing, registrou o STJ:



    Tem-se no trecho acima que o recorrente, na condição de gestor da empresa, com iguais poderes substabelecidos pela principal gestora, com atuação além da área de marketing, com responsabilidade conjunta pelo departamento de vendas que tratava da emissão de notas fiscais, tinha pleno conhecimento de que estava recolhendo ICMS em valor inferior ao devido. Tem-se, também, que o dolo para o referido delito é o genérico. (www.stj.jus.br)



    O dolo, desse modo, está evidenciado nos autos, de modo que, para divergir, seria necessária ampla dilação probatória, com nova instrução processual, providência inexistente no rito do habeas corpus.



    Quanto à tese de que deve ser reconhecida “a penhora do faturamento como parcelamento do débito que culmina na quitação do débito tributário”, colhe-se dos autos que a “Procuradoria Geral do Estado durante a instrução processual na área cível realizou diversas tentativas de penhora, mas a CERPA S/A já se encontrava em situação bem comprometida, tendo seu parque industrial todo penhorado pela Justiça Federal em razão de débito fiscal junto à Receita Federal.” E mais:



    Além disso, é necessário destacar também que a penhora realizada pelo Bacenjud foi prejudicada pela própria empresa CERPA S/A, que não realizava depósitos bancários em evitação à penhora dos valores em suas contas bancárias. Destaco também o fato da penhora de 4% sobre o faturamento mensal da empresa CERPA S/A não tinha condições de quitar nem os juros mensais de 1% sobre seu débito fiscal que para se ter uma ideia no mês de agosto de 2020 era de RS 3.167.187.199.86 (Três bilhões, cento e sessenta e sete milhões, cento e oitenta e sete mil, cento e noventa e nove reais e oitenta e seis centavos). 



    Diante dos fatos acima relatados, quero deixar bem claro aos meus pares que no meu entendimento não se pode considerar a penhora de faturamento como acordo judicial de pagamento, pois trata-se de apenas um ato judicial coercitivo de constrição do património da parte executada, que é obrigada a quitar suas obrigações. 



    Além disso, destaco que ainda que houvesse acordo judicial de pagamento ou mesmo parcelamento do débito que culminasse na quitação total do débito fiscal sonegado pelos embargantes, jamais a conduta criminosa dolosa dos recorrentes seria elidida nem mesmo com o pagamento integral, pelo simples fato de que o crime tributário já encontrava-se consumado desde o seu lançamento definitivo. Após essa breve explicação, entendo que não deve ser acolhida a preliminar arguida, por se tratar de mero inconformismo da defesa” (fls. 3001/3002). (www.stj.jus.br)



    Como se vê do trecho acima, não é possível acolher a tese do impetrante e, ainda, a penhora sobre o parcelamento tem de mostrado, na prática, medida inteiramente distinta do parcelamento do débito.



    Ademais, a Instrução Normativa 15/2019 da Sefaz/Pará estabelece o limite de sessenta parcelas, de modo que aquele Estado aceita o parcelamento apenas nesses termos.



    A tese do impetrante, desse modo, teria sentido se o valor penhorado tivesse equivalência com as parcelas até o limite de sessenta, porquanto o parcelamento tem prazo certo para se findar. Entretanto, diante do total exorbitante da dívida e do baixo valor pago mensalmente, não há possibilidade de acolhimento.



    Destaco que controvérsia parecida foi debatida nesta Corte, nos autos da ADI 4273, já referida pelo impetrante, em que se reconheceu a constitucionalidade da norma que prevê a suspensão da exigibilidade do crédito, no caso de seu parcelamento, com impacto no processo penal.



    Ante o exposto, acolho os embargos de declaração apenas para apreciar o habeas corpus, ao qual nego seguimento. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente