Tribunal: STF
Processo: RE 1469851
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 12% OU, SUCESSIVAMENTE, DE 18% (ART. 14, II E VI, DA LEI 11.580/1996) EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 29% PELO ESTADO DO PARANÁ. ART. 14, V, ‘A’, DA LEI 11.580/1996. CONSTITUCIONALIDADE DO PERCENTUAL DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. IDI Nº 174.723-7/01. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS NOS TERMOS DO ARTIGO 297 DO REGIMENTO INTERNO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS ATÉ 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AFORADAS ATÉ 05/02/2021. MANDAMUS AJUIZADO EM 01/12/2021. RECURSO DESPROVIDO.” (eDOC 15)



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 21).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, a recorrente aponta violação aos arts. 150, IV, e 155, § 2º, do texto constitucional (eDOC 24).



    Afirma que a decisão recorrida não apenas deixou de aplicar a modulação de efeitos do Tema 745 da repercussão geral, mas concluiu que a recorrente não possuiria direito a ser declarado. Defende, dessa forma, que a decisão violaria os princípios da isonomia e da vedação da utilização de tributo como confisco.



    Requer seja dado provimento ao recurso, “a fim de reconhecer a existência de ofensa à Constituição Federal, nos termos da fundamentação, bem como seja reconhecido o direito da Recorrente, independente de repetição do indébito, aplicando-se a modulação temporal dos efeitos”.



    Intimada, a recorrida apresentou contrarrazões, nas quais alega que o apelo extraordinário não deve ser conhecido por ausência de repercussão geral, bem assim de afronta direta à Constituição. Aduz, ademais, que o recurso carece de fundamentação suficiente, de modo que esbarraria no óbice da Súmula 284/STF (eDOC 27).



    No mérito, ressalta que “[c]onquanto o v. acórdão recorrido deu a correta aplicação ao decidido no Tema 745/STF no sentido de que somente as ações ajuizadas anteriormente a 05.02.2021, nada há para ser reparado, uma vez que se extrai dos autos que a ação foi ajuizada somente em 01.12.2021”.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Os efeitos dessa decisão, contudo, foram modulados para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”



    (RE 714.139, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 15.3.2022; grifou-se)



    Posteriormente, especificamente em relação à constitucionalidade de dispositivos da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, o Pleno deste Tribunal apreciou a ADI 7.110/PR e aplicou o mesmo entendimento do Tema 745 quanto ao mérito e à modulação dos efeitos da decisão, conforme a ementa abaixo transcrita:



    “Ementa Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 14, III, alínea d, e V, alínea a, e § 9º, XI e XII, da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, com redação dada pelas Leis 16.016/2008, e 20.554/2021. Preliminares: sobrestamento e ausência de impugnação de todo complexo normativo. Rejeição. Tributário. ICMS. Seletividade. Operações de energia elétrica e de comunicações. Instituição de alíquota superior à geral. Essencialidade. Violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Aplicação, ao caso, da tese firmada ao exame do RE 714.139-RG/SC. Procedência do pedido. Modulação de efeitos. 1. Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da decisão declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada incompatibilidade com a ordem constitucional. 2. Ao exame do RE 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, uma vez adotada a seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional lei que estipula alíquota sobre as operações de energia e de comunicações em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.3.2022). 3. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado procedente. 4. Modulação dos efeitos da decisão, para determinar que este decisum somente produzirá efeitos, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício financeiro de 2024.”



    (ADI 7.110, Rel. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 29.9.2022; grifou-se)



    No caso concreto, apesar de o tribunal de origem haver concluído pela impossibilidade de o Poder Judiciário determinar a alíquota de ICMS, com base no princípio da separação dos Poderes, restou assentada, no acórdão recorrido, a inaplicabilidade do Tema 745, em razão da modulação de efeitos desse leading case; in verbis:



    “Da inaplicabilidade do Tema com Repercussão Geral nº 745, do Supremo Tribunal Federal: 



    A Suprema Corte fixou o seguinte entendimento vinculante: 



    ‘Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços’(STF, Tema com Repercussão Geral nº 745).



    Em seguida, a sua eficácia foi assim modulada:



    ‘Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21) ‘(STF, RE nº 714.139/SC). 



    Portanto, como este mandamus foi impetrado na data 01/12/2021 (mov. 1.0), aquele julgamento não terá relevo neste.” (eDOC 15, p. 2-3)



    Desse modo, verifico que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte firmada no julgamento do RE 714.139 (Tema 745) e da ADI 7.110/PR, uma vez que o presente mandado de segurança, impetrado após 5.2.2021, não está abrangido pela ressalva da modulação dos efeitos das decisões acima transcritas.



    Por fim, destaco a desnecessidade do reconhecimento do direito da recorrente a partir do ano de 2024, momento em que se fixou a produção dos efeitos nos referidos paradigmas. A decisão proferida na ADI 7.110/PR possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, de modo que, desde o início do atual exercício financeiro, o Estado está vedado de cobrar a alíquota no percentual impugnado.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente