Tribunal: STF
Processo: Rcl 68813
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-21
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta pelo Estado da Bahia contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do estado, no Processo 8022647-97.2021.8.05.0001, por suposto desrespeito ao decidido no RE 1.287.019 e na ADI 5.469 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), julgados em conjunto.  



    O Estado reclamante sustenta, em síntese, que o ato impugnado aplicou de forma equivocada a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do processo paradigma.  



    Segundo argumenta:  



    O julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral ocorreu em 24/02/2021, junto com a ADI 5469/DF. Com a publicação dos respectivos Acórdãos no dia 25/05/2021, foram opostos Embargos de Declaração tanto no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) quanto na ADI 5469/DF, visando o suprimento de vícios encontrados em ambos os Processos, dentre outros pontos, do marco temporal da ressalva da modulação dos seus efeitos no tocante à expressão ‘Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso’. 



    Os Embargos de Declaração opostos na ADI 5469/DF foram julgados, e, em que pese terem sido rejeitados, no Voto vencedor restou bem claro que a ressalva, excluindo as ações judiciais em curso, se refere às ações então em curso na data do referido julgamento, conforme se depreende do seguinte trecho do Voto do eminente Ministro Relator, Dias Toffoli: [...]



    Como esta ação foi protocolada em 26/02/2021 (conforme comprova protocolo em anexo), dois dias depois do julgamento, ela está incluída na referida modulação. Com efeito, outra interpretação não pode ter a expressão ‘já em curso’, mormente, pelo fato de que o referido julgamento foi transmitido em tempo real para todo o Brasil e, até mesmo, para o exterior.



    Por diversas vezes esse E. Tribunal Superior reafirmou o quanto decido, ou seja, que a data a ser considerada para modulação dos efeitos é a data da conclusão do julgamento – 24/02/2021, conforme expresso no dispositivo, e não a data da publicação da ata de julgamento. Dentre outras decisões, pode-se citar: [...]



    Dessa forma, resta claro que ações que não estavam em curso na data do julgamento, ou seja, 24/02/2021, devem se submeter à modulação de efeitos imposta (doc. 1, pp. 2-4 - sem os grifos do original).  



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, observo que a ação está apta a ser julgada; por isso, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF)).  



    A reclamação é parcialmente procedente, pois a decisão reclamada violou, em parte, o julgado paradigma do Supremo Tribunal Federal, conforme será explicitado.  



    Os paradigmas elencados nesta reclamação são o RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral) e a ADI 5.469/DF. Por tratarem do mesmo tema – Emenda Constitucional 87/2015 e Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) –, foram julgados conjuntamente em 24/2/2021. São as ementas desses julgados, respectivamente: 



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.



    Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 



    3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.



    No referido julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



     Ao julgar embargos de declaração opostos no RE 1.287.019/DF pelas partes, o Plenário do STF esclareceu, sobre a modulação dos efeitos da decisão: 



    O julgado embargado não incorreu em omissão, tendo o órgão julgador decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Ademais, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. 



    O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. 



    A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: [...]



    O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação ‘aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade’. 



    Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21 (grifos no original).



    O ato impugnado, por sua vez, guarda o seguinte teor:



    PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DE APELAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO. DEVIDAMENTE OBSERVADA A MODULAÇÃO DO TEMA 1093. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    Trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DA BAHIA em face da decisão que negou provimento à Apelação, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, tombado sob o nº 8022647-97.2021.8.05.0001.



    A parte agravante alega que não houve a devida aplicação dos efeitos de modulação temporal do Tema 1.093, e que a apelação deveria ser provida, posto que o mandado de segurança, objeto da presente discussão, já havia sido interposto em 2021, sendo a exceção prevista do supracitado tema para aplicação imediata deste.



    Ocorre que a decisão agravada encontra-se devidamente fundamentada, abordando esta questão, demonstrando que a ata de julgamento do Tema 1.093 foi publicada em 03/03/2021, depois, portanto, do ajuizamento deste mandado de segurança (26/02/2021). A partir disso, é possível concluir que a modulação dos efeitos da decisão não abrange o caso dos autos, incidindo a tese principal de imediato, ou seja a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS até a edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    Ante o exposto, indefiro o pleito de retratação e voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a decisão recorrida.  



    Constato, desse modo, que o acórdão recorrido não está em harmonia com a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, segundo a qual as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da referida decisão paradigma seriam aquelas propostas até 24/2/2021 e não a partir da publicação da ata de julgamento – 3/3/2021.



    Portanto, não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, por ter sido proposta apenas em 26/2/2021 — posteriormente à data do julgamento conjunto dos paradigmas, em 24/2/2021. 



    O que pretende o Estado reclamante na ação mandamental originária e nesta reclamação é a aplicação imediata da invalidade da “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015” ao caso em tela, por entender estar incluso na ressalva prevista na modulação dos efeitos da decisão paradigma. No entanto, a ressalva serve para as ações propostas somente até dia 24/2/2021, conforme acima explicitado, o que não ocorre no caso concreto.



    No mesmo sentido, cito julgados do Supremo Tribunal Federal:



    DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 



    1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 



    2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 



    3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 



    4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 



    5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que ‘o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021’, tendo em vista que ‘houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022’. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 



    6. Agravo interno a que se nega provimento (Rcl 51.287 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 20/4/2022).



    EMENTA Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem. (Rcl 51.289 AgR/AP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8/8/2022)



    Ante o exposto, julgo procedente a reclamação (art. 161, parágrafo único, do RISTF), para cassar a decisão reclamada, prolatada no Processo 8022647-97.2021.8.05.0001, e determinar que outra seja proferida com observância à modulação dos efeitos proposta no julgamento conjunto do RE 1.287.019 e na ADI 5.469 (Tema 1.093 da Repercussão Geral).  



    Sem condenação em honorários pois não houve angularização processual.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator