Tribunal: STF
Processo: RE 1469480
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (Doc. 12):



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO E DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. 



    1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. 



    2. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). 



    3. As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. 



    4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. 



    5. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos 



    6. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 



    7. Da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas - ICMS-DIFAL -, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 14), foram rejeitados (Doc. 18).



    No apelo extremo (Doc. 20), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega que o acórdão recorrido, ao manter sentença que concedeu a segurança para declarar indevida a inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, violou os arts. 93, IX; e 195, I, “b”, da CF/1988, bem como ampliou indevidamente a tese fixada por esta CORTE no julgamento do Tema 69 da repercussão geral.



    Aduz que no julgamento do Tema 69 “não houve diferenciação em relação ao tratamento específico do ICMS-DIFAL (regime diferencial de alíquotas/diferencial de alíquota interna). Assim, considerando que o RE 574.706/PR restringe-se à situação específica do ICMS convencional na base de cálculo do PIS/COFINS, não basta a invocação, por parte da impetrante, para se ter a argumentação jurídica mínima a outras hipóteses não apreciadas pelo STF, como o ICMS-ST e o DIFAL” (Doc. 20, fl. 5). 



    Ressalta que “a distinção, já apresentada quando da definição do Tema 69, está alinhada com as razões de decidir: reputa-se indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa, cuja titularidade seria do ente. Na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação” (Doc. 20, fl. 8).



    Destaca, por fim, que “o fato de constar da nota fiscal, embora sem destaque e sem inclusão no preço do produto, o valor do ICMS-DIFAL recolhido pelo vendedor não faz do consumidor o contribuinte, e tampouco altera a realidade de que o preço total da operação ingressa no patrimônio do vendedor, integrando, assim, a sua receita. Assim, a pretensão de se eximir da tributação os valores que, em tese, serão destinados ao recolhimento do ICMS-DIFAL, sob o argumento de que pertencem aos Estados federados, não é adequada, já que o contribuinte adquire disponibilidade sobre a totalidade do preço recebido. Não se trata de mero trânsito na contabilidade do vendedor” (Doc. 20, fls. 17-18).



    Na sequência, o Tribunal de origem admitiu o RE e os autos foram encaminhados a esta CORTE SUPREMA (Doc. 26).



    É o relatório. Decido. 



     



    O Tribunal de origem manteve a sentença que concedeu a segurança pelos seguintes fundamentos (Doc. 12, fl. 5):



    “Por meio da Emenda Constitucional 87/2015 foi instituído, com vigência a partir de 01/01/2016, o “Diferencial de Alíquotas do ICMS a Consumidor Final não Contribuinte”, devido nas operações interestaduais destinadas a pessoa não contribuinte do ICMS e o valor do imposto cabe a unidade federada de destino da mercadoria ou serviço. 



    O regime Diferencial de Alíquotas (DIFAL) ocorre em operações interestaduais com diferença de alíquotas e tem como objeto proteger a competitividade entre o estado produtos do bem e o do comprador e estabelecer um padrão de organização e encontra previsão no art. 155, § 2º, inciso VIII, b, da Constituição Federal. Transcrevo: 



    […]



    Ou seja, todos os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher o ICMS relativo à diferença existente entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual nas seguintes operações e prestações. 



    Assim, o fato gerador do DIFAL do ICMS ocorre nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento será devida: – ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; – ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 



    Trata-se, portanto, de sistemática de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados, mas que ao final é recolhida pelo contribuinte aos cofres públicos. 



    O DIFAL não se trata de imposto diverso, mas apenas de forma de cálculo do imposto no caso de operações de transporte entre estados quando o destinatário não é contribuinte do ICMS, em razão de cada Estado ter alíquota distinta. Assim, o DIFAL nada mais é do que o próprioICMS pago pelo contribuinte de fato. 



    Portanto, da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706. 



    Diante disso, não há possibilidade de creditamento decorrente do ICMS-diferencial de Alíquota.



    […]



    A impetrante tem, pois, direito à excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o valor do ICMS-DIFAL”.



    Sobre a matéria, esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 1.258.842, de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/9/2020, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1098), fixou a seguinte tese: 



    É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.



    Veja-se a ementa desse acórdão:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Em questões idênticas, citem-se os seguintes precedentes: RE 1.314.455, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 4/12/2023; RE 1.432.767, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 10/10/2023; RE 1.450.760, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 23/8/2023; e RE 1.382.230 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 4/7/2022.



    Embora o STJ entenda que a matéria posta a debate tem natureza constitucional, a jurisprudência desta CORTE SUPREMA é firme no sentido de que a controvérsia acerca da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e COFINS tem caráter infraconstitucional.



    Diante do exposto, com base no no art. 1.033 do CPC, determino a remessa do processo ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de fevereiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente