Tribunal: STF
Processo: HC 249603
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 2.12.2024, por Matheus Henrique de Castro Pola, advogado, em benefício de Alessandro Viera de Abreu, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 19.11.2024, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 951.581, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e de cento e sessenta e seis dias-multa, pela prática do crime previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas minorado). A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos.



    3. Interposta apelação pela acusação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixar as penas em cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa:



    “Tráfico de entorpecentes (art. 33, 'caput', da Lei de drogas). Crime caracterizado, integralmente. Circunstâncias da prisão, quantidade e variedade das drogas que revelam a mercancia ilícita como finalidade. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais, ademais. Crime de tráfico de drogas amplamente configurado. Responsabilização inevitável. Apenamento benevolente. Redimensionamento necessário. Aumento da pena-base, à luz do art. 42 da Lei 11.343/06. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Regime fechado único possível. Substituição da corporal inaplicável. Apelo ministerial provido” (fl. 57, e-doc. 10).



    4. Contra esse acórdão, a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 940.086. Em 28.8.2024, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, indeferiu-o liminarmente.



    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma, que desproveu o agravo regimental da defesa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REITERAÇÃO DE  WRIT ANTERIOR. INADMISSIBILIDADE. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Agravo regimental improvido” (fl. 1, e-doc. 12).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “a dosimetria da pena realizada pela 4ª câmara criminal do TJSP, configura bis in idem, pois a natureza da droga fundamentou a exasperação da pena base na 1ª fase da dosimetria da pena, e a quantidade da droga afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, na 3ª fase da dosimetria da pena” (fl. 8, e-doc. 1).



    Sustenta que “o paciente é primário, possui bons antecedentes; não se dedica a atividades criminosas; e não integra à organização criminosa e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico” (fl. 10, e-doc. 1).



    Argumenta que “a condenação por tráfico de drogas exige fundamentação concreta e específica para a exasperação da pena base em 1/6, além dos elementos inerentes ao tipo penal. No caso concreto, a pena base foi exasperada exclusivamente pela natureza do entorpecente (crack)” (fl. 12, e-doc. 1).



    Enfatiza que “a quantidade de droga apreendidas são ínfimas ou inexpressivas. [O] Paciente foi preso com 20,54g de maconha e 10,25g de crack, portanto quantidade e a natureza da droga por si só, não se revestem de reprovabilidade que exceda o tipo penal” (fl. 12, e-doc. 1).



    Anota que “o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. Estes requisitos não foram comprovados em acórdão, portanto materializam decisão teratológica da 4ª câmara criminal do TJSP” (fl. 14, e-doc. 1).



    Assinala que “a condenação por consumo de entorpecentes (art. 28) não gera reincidentes criminais, por tanto, não pode ser utilizada para fastar o ‘tráfico privilegiado’” (fl. 15, e-doc. 1).



    Realça ser “inidônea a fundamentação de que Polícia Militar como a Polícia Civil vinham recebendo denúncias anônimas sobre a traficância praticada pelo acusado em sua residência” (fl. 16, e-doc. 1).



    Afirma que “não é ilícito penal possuir lidocaína, cafeína (ou paracetamol) em ambiente doméstico. Todavia, se o paciente utilizava destes químicos para ‘batizar’ entorpecentes, conforme ‘fundamentado’ em acórdão, onde está a droga que seria batizada? Não há provas nos autos que possam fundamentar o acórdão” (fl. 19, e-doc. 1).



    Requer medida “liminar da ordem para aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao caso em tela” (fl. 20, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “I. Ante o exposto, requer que a ordem seja concedida liminarmente, ainda que de ofício, para aplicar ao paciente a causa de diminuição prevista no artigo 33 § 4º da lei n. 11.343/06, reformando o acórdão e condenando o paciente a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, 166 dias-multa em cumprimento inicial de pena de regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito. 



    II. Caso, Vossas Excelências não acolham o pedido acima, requer-se que seja concedida a ordem para que o paciente possa cumprir a pena em regime semiaberto, conforme artigo 35 e 59 do CP, súmulas 718 e 719 do SFT e subsidiariamente a súmula 440 do STJ” (fl. 20, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pela defesa é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que a condenação do paciente transitou em julgado em 7.6.2023.



    A presente impetração foi protocolizada em 2.12.2024, mais de um ano após o trânsito em julgado da condenação.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 185.452-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.6.2020)”.



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 



    1. Não se revela viável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Agravo interno desprovido” (RHC n. 243.350-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 30.10.2024).



    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC 
n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 9.8.2016.



    8. No acórdão apontado como ato coator, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior de indeferimento liminar do Habeas Corpus n. 951.581, sob o fundamento de que se tratava de repetição do pedido formulado no Habeas Corpus n. 940.086:



    “A despeito das alegações defensivas, a decisão agravada deve ser mantida, visto que amparada em precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção. 



    Como destacado na decisão agravada, a impetração aqui formulada configura reiteração do pedido feito no HC n. 940.086/SP, impetrado também em favor do ora agravante. Ambos os feitos pretendem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Inadmissível, portanto, a presente insurgência, visto que não pode ser conhecida a impetração que veicula mera reiteração de pedido já formulado em writ anteriormente impetrado nesta Corte (AgRg no HC n. 286.354/AC, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 23/5/2014). 



    Confiram-se, ainda: AgRg no HC n. 885.603/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/4/2024; AgRg no HC n. 765.097/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 6/3/2024; e AgRg no HC n. 829.657/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30/8/2023” (fl. 2, e-doc. 12).



    O decidido pelo Superior Tribunal de Justiça harmoniza-se com a jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal, no sentido de que a repetição do que antes alegado em habeas corpus, com idêntico objetivo e mesmos dados objeto de apreciação e decisão, conduz ao não conhecimento da impetração. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REPRODUÇÃO, SEM QUALQUER INOVAÇÃO, DE PEDIDO FORMULADO EM ANTERIOR IMPETRAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. 



    1. É da jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que é inadmissível a impetração que se traduz em mera repetição de pedido já formulado perante esta CORTE. 



    2. Agravo Regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.594-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.5.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 198.652-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2021)



    Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados: RHC n. 144.339-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.12.2017; HC n. 134.651, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2016; HC n. 126.835-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.8.2015; RHC n. 145.596-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 23.10.2017; RHC n. 134.656-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.5.2017; RHC n. 130.578-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017; e RHC n. 118.992-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.3.2014.



    9. As alegações veiculadas neste habeas corpus não tiveram o mérito examinado pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a decidir sobre o cabimento do habeas corpus.



    Pela jurisprudência afirmada, é inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).



    Assim também, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.643-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices. Essa excepcionalidade é demonstrada quando se patenteiam flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova nos autos.



    11. No processo, o paciente teria sido condenado pelo crime de tráfico de drogas, pois, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua residência, foram encontradas vinte e sete porções de maconha, com peso líquido de 20,54 gramas, e duas porções de crack, com peso líquido de 10,25 gramas.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo exasperou em um sexto a pena-base do paciente em razão da natureza nociva de parte dos entorpecentes apreendidos:



    “Em razão da natureza extremamente nocivas de parte dos entorpecentes apreendidos crack – necessária seria, como de fato é, a majoração da pena-base, nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 



    Isso porque ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’ (grifos nossos). 



    Demais disso, é imperiosa a necessidade de tratar iguais, igualmente, e desiguais, desigualmente. 



    Fugir disso é negar equidade. 



    Não podem ser apenados identicamente, aqueles que traficam entorpecentes tidos como menos nefastos, daqueles que comercializam, como aqui, uma das mais nocivas e perigosas drogas de que se tem notícia, atualmente – o crack, de implacável torpor violento e desmedido, alterador de razões, debilitante do corpo e de desestruturação mental. 



    Donde a necessidade pronta e ativa do Poder Judiciário, em reprimir o mal social causado pela traficância, punindo severamente o agente infrator, que atua nessas condições. (...)



    De sorte que razoável o entendimento de que a pena-base deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal, é dizer, em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa” (fls. 64-65, e-doc. 10).



    12. A exasperação da pena-base deu-se com fundamento na natureza do entorpecente apreendido com o paciente, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. 2. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 3. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU CONTRARIEDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS OU LEGAIS NA DECISÃO QUESTIONADA. 4. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. 5. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO INCABÍVEL EM HABEAS CORPUS. 6. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INADMISSIBILIDADE. 7. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO INC. I DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 8. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. INVIABILIDADE. 9. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 219.421-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES. USO DA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS PARA REDIMENSIONAR A SANÇÃO APLICADA. NÃO CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 210.081-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESTE FIM. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. PENA-BASE: PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 



    1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização da via do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Precedentes. 



    2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. Precedentes. 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 232.927-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023).



    13. Diferente do que alega a defesa, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não foi afastada pelo Tribunal paulista apenas com base na quantidade de drogas apreendidas ou em ato infracional cometido pelo paciente durante a adolescência.



    Para fundamentar seu convencimento sobre a dedicação do paciente a atividades criminosas, o Tribunal de Justiça mencionou a existência de diversas denúncias anônimas da prática de tráfico de drogas pelo paciente em sua residência, além de descrever ter sido o paciente submetido a investigação prévia ao cumprimento do mandado de busca e apreensão, durante a qual teria sido identificada, em seu domicílio, intensa movimentação típica do narcotráfico:



    “À derradeira, aplicada a causa redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com redução em 2/3. 



    Contra isso, também insurge-se o Ministério Público. 



    Com razão a postulação. 



    De rigor seu afastamento, sempre respeitosamente ao entendimento da origem. 



    Isto porque, nada obstante tenha a novel legislação antidrogas (Lei nº 11.343, 23.ago.2006) criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui considerá-la mais benéfica e em favor do acusado (‘lex mitior’), porque meramente facultativa a situação (‘...as penas poderão ser reduzidas...’ g.do a.). 



    No presente caso, extrai-se dos autos que o acusado já era conhecido nos meios policiais pela prática do tráfico de drogas, notadamente porque já havia sido apreendido em flagrante, quando menor, pela prática de tal ato infracional. (...)



    E nem se alegue que tal fato não poderia ser considerado por ter ocorrido no ano de 2014. 



    Dês que, segundo informado pelos policiais, o acusado, em novembro de 2021, foi conduzido à Delegacia justamente por portar entorpecentes. 



    E, recentemente, tanto a Polícia Militar como a Polícia Civil vinham recebendo denúncias sobre a traficância praticada pelo acusado em sua residência, o que motivou a expedição de mandado de busca e apreensão em seu endereço. 



    E mais. 



    Deve-se considerar, ainda, que o réu foi surpreendido armazenando considerável quantidade de entorpecentes, destacando-se se que, além das 27 porções de maconha, foram apreendidas ‘duas grandes pedras de crack com peso de 10,25 gramas, com as quais poderia confeccionar nada menos que 40 pedras de crack, levando-se em conta que uma pedra de crack vendida a usuário costuma pesar cerca de 0,25g’ (f. 376/377).



    No mais, como bem destaca o I. Promotor de Justiça em suas razões recursais, ‘os eventos descortinados na investigação, com intensa movimentação típica de tráfico, posse de diversos tipos de entorpecente, reclamações constantes de populares e até prova concreta de droga ‘batizada’ revelam que o acusado tinha forte dedicação ao crime, o que de plano afasta a possibilidade do privilégio. Sob este ponto o juízo vergastado chega a reforçar que ‘o laudo pericial apontou que havia apenas cafeína e lidocaína na mistura (fl. 91)’, de modo que absolutamente nenhum traficante de drogas circunstancial sequer poderia ter conhecimento de como introduzir elementos externos ao entorpecente sem eliminar com o poder viciante da respectiva substância’.



    Como é sabido, tais substâncias – lidocaína e cafeína estão entre os principais ‘adulterantes’ utilizados na cocaína, como forma de potencializar seus efeitos e, em consequência, os efeitos nocivos à saúde e ao organismo. 



    Tudo a denotar, assim, habitualidade constante e reiterada, demonstrando que o acusado vem se dedicando a tal atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida. 



    Não podendo, certamente, ser equiparado a neófito na comercialização de drogas“ (fls. 65-67, e-doc. 10).



    14. Não se comprova, no caso, bis in idem na dosimetria da pena. Embora a natureza das drogas apreendidas tenha sido utilizada para exasperar a pena-base e a quantidade tenha sido mencionada para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, esse não foi o único elemento usado para fundamentar a não aplicação da minorante.



    Em situações análogas à presente, este Supremo Tribunal entende pela não ocorrência de bis in idem. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria de pena. Bis in idem. Não ocorrência. Majoração da pena-base alicerçada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Dedicação a atividade de traficância reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido. 



    1. A pena privativa de liberdade imposta ao agravante foi alicerçada na indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não sendo o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base.



      2. Se as instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava a atividade criminosa relacionada ao tráfico de drogas para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. 



    3. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Isso porque se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido. 



    4. Agravo regimental não provido” (HC n. 205.192-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 



    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 



    2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 



    3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    4. Aplicação da fração mínima de redução da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 devidamente fundamentada nos expressivos valores envolvidos no tráfico transnacional de drogas – ‘(milhões de reais)’ – e nas circunstâncias da apreensão. Presente essa conclusão e justificada a majoração da pena-base na quantidade/natureza da droga apreendida, inexiste bis in idem na dosimetria da pena. 



    5. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no 
§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 202.607-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da 11.343/2006. Bis in idem. Inocorrência. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. No julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)’.



    3. O Superior Tribunal de Justiça não divergiu desse entendimento ao assentar que ‘a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, em conjunto com outros elementos concretos, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, haja vista restar evidenciada a dedicação do agravante a atividades criminosas. (…) Dessarte, o decote da referida minorante não decorreu apenas em face da grande quantidade e natureza das drogas apreendidas, que também levou