Tribunal: STF
Processo: ARE 1487533
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 1, Doc. 43):



    “ICMS. SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO QUANDO DA ENTRADA DE MERCADORIAS PROVENIENTES DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO DESTINADAS A ESTABELECIMENTO QUE AS COMERCIALIZE. EXIGÊNCIA DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. Com o advento da Lei Estadual n° 12.741/07, que introduziu a alínea “c” ao inciso II do artigo 15, bem como o §8º ao artigo 24, ambos da Lei Estadual n° 8.820/89, prevendo a cobrança antecipada de ICMS quando da entrada, no território do Estado do Rio Grande do Sul, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, não há cogitar de alguma ilegalidade na exigência, pela Fazenda Estadual, do pagamento antecipado da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do tributo. APELAÇÃO PROVIDA. PREJUDICIADA A REMESSA NECESSÁRIA.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 58), foram rejeitados (Doc. 61).



    No RE (Doc 80), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a empresa alega ter o acórdão recorrido violados os artigos 150, § 7º; e 155, II, § 2°, VII e VIII, da CF/1988. 



    Para tanto, afirma que não está sujeita ao pagamento do ICMS antecipado pois “(i) não há ocorrência de fato gerador, uma vez que não há qualquer certeza de que, de fato, ocorrerá a circulação de mercadorias, que depende da saída para os consumidores finais, e (ii) inexistindo fato gerador, é impossível definir ao certo o valor da base de cálculo do tributo – que deve ser correspondente ao valor da saída para os consumidores finais, e não presumido com base no valor das mercadorias quando da entrada na filial do Estado do Rio Grande do Sul” (fl. 8, Doc. 80).



    Defende que “não existindo presunção de base de cálculo futura – como de fato não há na legislação gaúcha – não é possível se sustentar que o ICMS antecipado em questão corresponderia a uma forma legítima de substituição tributária. Nessa esteira, tem-se, portanto, que o ICMS antecipado estaria sendo cobrado sobre uma base de cálculo irreal nos autos de infração combatidos, não correspondente ao valor próprio das saídas que se pretende tributar, mas sim ao valor de entrada dos bens nas filiais localizadas no Estado” (fl. 9, Doc. 80).



    Nessa linha, argumenta que “é evidente que esse ICMS cobrado nas entradas dos bens no Estado não representa uma forma antecipada do ICMS cobrado nas saídas, como sustentado pelo Estado do Rio Grande do Sul, mas sim um fato gerador inexistente e, portanto, inconstitucional – uma vez que incidente sob transferências entre estabelecimentos próprios das Recorrentes” (fl. 10, Doc. 80).



    Acresce que “não é possível sustentar que o ICMS antecipado em transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte representa a cobrança de substituição tributária, porque a cobrança sem os correspondentes métodos de presunção do fato gerador – aplicação de índice de margem de valor agregado, por exemplo – desnatura a antecipação do fato gerador presumido” (fl. 16, Doc. 80).



    Ressalta, ainda, que “não se está a discutir a legalidade da exigência da diferença de alíquota de ICMS e sim a antecipação da sua cobrança por disposição de legislação ordinária” (fl. 18, Doc. 80). 



    Aduz que “ainda que se entendesse que a antecipação do ICMS é comparável à sistemática da substituição tributária, hipótese que se admite apenas para argumentar, fato é que a cobrança teria que estar previamente prevista em convênio firmado pelo CONFAZ, conforme disposto no artigo 9º, da LC nº 87/19966 , o que não é o caso ” (fl. 18, Doc. 80).



    Na sequência, o RE foi sobrestado para aguardar o julgamento do Tema 456 da repercussão geral (Doc. 94).



    Julgado o mérito do Tema 456, o Tribunal de origem, em juízo de admissibilidade, negou seguimento ao RE, ao fundamento de que o acórdão recorrido está de acordo com o referido precedente paradigma (Doc. 103).



    Contra essa decisão, a parte interpôs Agravo Interno (Doc. 113), o qual foi desprovido nos termos da seguinte ementa (Doc. 157, fl.1):



    “AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. COBRANÇA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. LEI EM SENTIDO ESTRITO. REQUISITO PREENCHIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TEMA 456 DO STF. RECURSO DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA. “



    Opostos Embargos de Declaração pela parte ora recorrente (Doc. 171), foram acolhidos para “dar provimento ao agravo interno, a fim de que o Recurso Extraordinário 70084905686 interposto pela Embargante seja submetido a novo juízo de admissibilidade”, porque as razões veiculadas no RE não se esgota no Tema 456 RE 598.677-RG) (fl. 16, Doc. 193).



    Em novo juízo de admissibilidade (Doc. 220), o Tribunal de origem consignou que a matéria tratada no apelo extremo é diversa daquela objeto do Tema 1099, ARE 1255885-RG (Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”), porque, conforme assentado pelo Órgão Julgador “O deslocamento físico entre estabelecimentos da recorrida corresponde, em suma, à operação antecedente, a cujo respeito não é exigido ICMS pelo apelante.”



    De outro lado, negou seguimento ao RE aplicando precedente desta CORTE formado sob a sistemática da repercussão geral (Temas 456 - “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”), uma vez que o “Órgão Julgador assentou que há previsão legal para cobrança antecipada do ICMS no artigo 24, § 8º, da Lei n.º 8.820/89, cumprindo o requisito referente à necessidade de lei em sentido estrito, o que está de acordo com o aludido paradigma (fl. 4, Doc. 220); e, quanto às demais questões, inadmitiu o apelo ao fundamento de incidência da Súmula 280/STF (Doc. 85).



    No Agravo, a parte agravante impugnou a aplicação daquele enunciado sumular (Doc. 230).



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fl. 5, Doc. 80):



    “REPERCUSSÃO GERAL



    9. A exigência do artigo 102, parágrafo 3º, da Constituição Federal, combinado com o artigo 1.035 do Código de Processo Civil, encontra-se cumprida, à medida que o assunto principal versado nos autos – a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte – possui grande relevância do ponto de vista econômico, já que a questão envolve incontáveis casos análogos ao das Recorrentes. 



    10. Na mesma linha pode-se dizer a respeito da discussão acerca da inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança antecipada da diferença de alíquotas de ICMS interestadual e interna, tema este também com grande repercussão nos Tribunais pátrios.



    11. Ademais, como será abordado mais adiante, é comum se identificar precedentes dos EE. Tribunais Estaduais em franco desrespeito ao entendimento pacificado por essa E. Corte e pelo E. Superior Tribunal de Justiça a respeito dessa matéria, de modo que, não sendo reconhecida a repercussão geral no presente caso, será perpetuado cenário de considerável insegurança jurídica acerca da incidência do ICMS na transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.



    12. Dessa forma, é inequívoca a ocorrência do requisito previsto no art. 322, parágrafo único, do Regimento Interno deste C. Excelso Pretório, a repercussão geral, uma vez que a questão relevante, posta em sede desse recurso excepcional, transcende os interesses subjetivos das partes.



    13. Sendo assim, impositivo o conhecimento do presente recurso extraordinário. 



     



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, no que interessa ao presente processo, o Tribunal de origem, com base em decreto estadual, deu provimento ao apelo do Estado, mediante os seguintes fundamentos (fls. 9-11, Doc. 43): 



    “(...) o art. 46, § 4º, do Livro I do Decreto nº 37.699/97 – RICMS, assim estabelece, já agora com respaldo legal: 



    (…)



    Não há falar em criação de tributo sem assento legal, ou, muito menos, de inovar-se com fato gerador imprevisto em lei complementar, senão, apenas, a diferença de alíquotas quanto ao único tributo e único fato gerador. 



    Por conseguinte, existente previsão legal local, não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na antecipação do recolhimento do tributo – hipótese inconfundível com aquela da substituição tributária – o que se dá em face da existência de divergência quantitativa entre as alíquotas praticadas no Estado de origem e no Estado do Rio Grande do Sul. 



    A legislação estadual não está a regrar matéria restrita à União ou a lei complementar. Cuida de matéria tipicamente posta à apreciação do legislador estadual, que não pode ficar manietado a ponto de não poder traçar regras mínimas sobre, v. g., momento do pagamento do tributo. “



    Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Outrossim, a solução dessa controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local que rege o ICMS (Decreto Estadual 37.699/1997), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    No mesmo sentido, os seguintes precedentes:



    “EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS. Decreto nº 37.699/97. Convênio ICMS 67/94. Lei Complementar 24/75. Matéria infraconstitucional. Princípio da legalidade. Afronta reflexa. Súmula 636/STF. 



    1. A controvérsia, tal como posta no acórdão recorrido, se exaure na legislação infraconstitucional, demandando o cotejo do Decreto nº 37.699/97 com o Convênio ICMS 67/94, que deu nova redação ao Convênio ICMS 94/93, e com a Lei Complementar nº 24/75. Dessa forma, eventual afronta ao princípio da legalidade, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. Incidência da Súmula nº 636/STF.



    2. Na admissão da irresignação extrema, a ofensa à Constituição há de ser direta e imediata, e não reflexa. Se, no caso, for necessário prévio exame da contenda à luz da legislação ordinária, essa é que conta, não se satisfazendo, desse modo, a exigência indispensável para o enquadramento da espécie no art. 102, III, letra a, da Lei Maior (AI nº 289.724-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Néri da Silveira)



    3. Agravo regimental não provido (AI 782703 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 25/11/2013)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. BENEFÍCIO FISCAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. INSUMOS EMPREGADOS NA FABRICAÇÃO DE MERCADORIAS ISENTAS E NÃO TRIBUTADAS. LIMITES. ARTIGO 37, § 8º, DO DECRETO ESTADUAL Nº 37.699/1997 – RICMS/RS. DESACORDO COM O DISPOSTO NOS ARTIGOS 20, § 6º, I, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/1996, E 16, § 2º, DA LEI ESTADUAL Nº 8.820/1989. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA HARMONIA DE DECRETO EXECUTIVO EM FACE DA LEI QUE LHE DÁ FUNDAMENTO DE VALIDADE. CRISE DE LEGALIDADE. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RE 895.064-AgR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 25/4/2016)



    Na mesma linha, as seguintes decisões transitadas em julgado: ARE 1432181/RS, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 9/5/2023; ARE 1467318/RS, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO - PRESIDENTE, DJe de 21/11/2023; e ARE 1465469/RS, Relator(a): Min. Min. LUÍS ROBERTO BARROSO - PRESIDENTE, DJe de 8/11/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 2º, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de abril de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente