Tribunal: STF
Processo: HC 241173
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO AOS CORRÉUS (ART. 580 DO CPP). 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 903.278/SP (e-doc. 6).



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, no regime semiaberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e ao pagamento de 29 dias-multa, pela prática do crime do art. 33 c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas com envolvimento de adolescente). Ao proferir a sentença condenatória, o Juízo de origem reconheceu a forma privilegiada do delito (e-doc. 5).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento à apelação do Ministério Público para aumentar a pena-base e afastar o redutor do tráfico privilegiado. Redimensionou a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, afastada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos (e-doc. 3). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Destaca a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas que indiquem a dedicação do paciente a atividades criminosas. Articula ter sido considerada a natureza e a quantidade de drogas para exasperar a pena-base e para afastar o redutor do tráfico privilegiado, configurando bis in idem.



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por consequência, a alteração do regime inicial, nos termos da sentença.



    6. Consulta ao site do STJ revelou que contra o acórdão da apelação a defesa interpôs recurso especial (Resp nº 1.952.672/SP), o qual o teve o provimento negado, tendo o título condenatório transitado em julgado em 17/12/2021.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. A par disso, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato dito coator, o Ministro Relator, sem adentrar à matéria de fundo, limitou-se a assentar que as questões suscitadas já haviam sido objeto de exame no julgamento do Resp nº 1.952.672/SP, ressaltando ser indevida a reiteração de pedidos. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020;HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Há mais. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 17/12/2021, tendo sido formalizada a impetração apenas em 10/05/2024. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    11. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    12. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    13. No tocante à minorante do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    14. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao dar provimento à apelação do Ministério Público, fixou a pena-base acima do mínimo legal em virtude da quantidade e natureza das substâncias apreendidas, deixando de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, com base nas mesmas premissas:



    “No mais, assiste razão ao ilustre representante do Ministério Público, comportando modificação a dosimetria da pena levada a efeito.



    Não agiu com o costumeiro acerto o MM. Juiz a quo ao fixar a pena-base no mínimo legal. Deveria ter levado em consideração a natureza das drogas apreendias (cocaína e maconha), substâncias notoriamente nocivas e de nefastas consequências para a sociedade.



    Com isso, fixo as penas de partida em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Ao depois, na segunda etapa, reconhecidas as atenuantes da menoridade, devem as penas retornar ao piso, uma vez que a citada atenuante não tem o condão de propiciar a redução das penas aquém do patamar mínimo.



    (...)



    Inexistiram circunstâncias agravantes que devessem ser consideradas.



    Na terceira e última fase da dosagem, irrepreensível o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (envolvimento de adolescente na prática delitiva), e a majoração das penas em 1/6 (um sexto).



    Ainda na mesma fase, indevido o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei de Drogas.



    Apesar de primários e sem antecedentes criminais, a elevada quantidade de droga apreendida obstava o reconhecimento do aludido redutor, pois não é suficiente o mero preenchimento objetivo dos requisitos preconizados no aludido dispositivo legal primariedade, bons antecedentes e não dedicação às atividades criminosas ou participação em organização criminosa para que seja declarado o direito à diminuição da pena.



    Há, também, necessidade da fiel observância do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, que estabelece que a natureza e a quantidade da substância ou produto entorpecente devem ser consideradas, com preponderância, sobre o que dispõe o artigo 59, do Código Penal, permitindo, por isso mesmo e por antítese ao primeiro dispositivo (artigo 42), até mesmo a negativa da redução.



    Assim, além das circunstâncias pessoais favoráveis (artigo 59, do CP) e por oposição à regra do artigo 42, da Lei de Drogas, não pode ser excessiva, como na hipótese dos autos, a quantidade de entorpecente apreendida e ilegalmente comercializada, sob pena de inaplicabilidade do redutor em questão.



    E não se pode perder de vista que foram confiscados 197,74g de cocaína e 0,97g de maconha (peso líquido), quantidade suficiente para atingir a um número muito grande de consumidores, quiçá crianças e adolescentes.” (e-doc. 6, p. 14-17; grifos nossos).



    15. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da quantidade de droga apreendida (197,74 gramas de cocaína e 0,97 gramas de maconha), o que revelaria dedicação a atividades criminosas.



    16. A motivação mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nessa linha, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.716-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 11/11/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.”



    (HC nº 208.115-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    17. Ademais, o Tribunal levou em conta a natureza e a quantidade de entorpecente para fixar a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, bem como para afastar o citado redutor. Assim, além da insuficiência do fundamento lançado, ficou configurado o vedado bis in idem. A esse respeito, o Plenário do Supremo, nos Habeas Corpus nº 112.776/MS e nº 109.193/MG, ambos da relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, julgados em 19/12/20213, com acórdãos publicados em 30/10/2014, assentou que, na individualização de pena alusiva à condenação por tráfico de drogas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria, sendo vedada a dupla consideração. 



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar que se proceda à realização de nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando-se a fração do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006  — Processo nº 1500043-97.2018.8.26.0593, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Marília/SP. Redimensionada a pena, deverão ser avaliados, de forma fundamentada, o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por se encontrarem em idêntica situação jurídica, consideradas as matérias tratadas neste habeas corpus, estendo a ordem, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal, aos corréus Victor Danilo Aparecido Candido Moraes e Jefferson Felipe da Silva Balbo.



    19. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de junho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator