Tribunal: STF
Processo: HC 240421
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES E DA CULPABILIDADE: FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. PREJUDICIALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PERCENTUAL DE AUMENTO: EXASPERAÇÃO. HABEAS CORPUS EXCLUSIVO DA DEFESA. PIORA DA SITUAÇÃO DO RÉU. ASPECTO QUALITATIVO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 709.805/SC, mas concedeu a ordem, de ofício, para afastar a conduta social do paciente como circunstância judicial desfavorável, bem como a reincidência, sem reflexos, contudo, na pena aplicada (e-doc. 8).  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 17 anos de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, inc. I, do Código Penal (homicídio qualificado mediante paga ou promessa de recompensa) (e-doc. 3).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. O título condenatório transitou em julgado.  



    4. Inconformada, a defesa interpôs revisão criminal no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que não a conheceu (e-doc. 6). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ.  



    5. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na fixação da pena-base, afirmando que ações penais em andamento não devem ser consideradas como maus antecedentes. Alega ser indevida a valoração negativa da culpabilidade, dizendo-a inerente ao tipo penal. Argumenta que a pena-base deve permanecer no mínimo legal ou, subsidiariamente, deve ser conferido o aumento na fração de 1/6 da pena para cada circunstância judicial negativa. Aduz que a condenação pretérita pelo crime do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, não é apta a gerar reincidência.  



    6. Busca o redimensionamento da pena imposta ao paciente. Subsidiariamente, requer a concessão da ordem de ofício.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos, entretanto, não nos termos como articulado pela defesa.  



    9. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    10. Assim, somente é cabível o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.  



    11. No caso sob análise, ao contrário do alegado pela defesa, entendo inexistir ilegalidade na consideração negativa da culpabilidade e dos maus antecedentes.  



    12. O Tribunal de origem por ocasião do julgamento da revisão criminal interposta pela defesa, manteve a dosimetria da pena nos seguintes termos:  



    “Desse modo, em razão dos argumentos amplamente expostos acerca da impossibilidade de rediscussão de matérias já discutidas em sede recursal e inexistindo correções a serem sanadas, afasto a possibilidade do conhecimento dos pedidos.



    De qualquer forma, mesmo que assim não fosse, a despeito da argumentação defensiva, esclarece-se que não se verifica nenhuma impropriedade na primeira fase da dosimetria, uma vez que o aumento da pena pelas circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, maus antecedentes e conduta social observou fundamentação idônea para tanto, bem como o fracionário escolhido encontra-se, inclusive, aquém daquele usualmente adotado por este Tribunal.



    Afinal, conforme restou consignado no acórdão cuja rescisão se presente (Evento 426, Processo Judicial 6, fls. 06/14 dos autos de origem - Grifou-se):



    (...) na avaliação das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal (fl. 629), tem-se que o magistrado agiu com acerto e de modo justificado ao fixar a pena-base em 14 (treze) anos de reclusão, ou seja, 2 (dois) anos acima do mínimo legal cominado para o delito.



    A culpabilidade do apelante foi considerada ‘acentuada ante a magnitude da sua atuação delituosa’, consoante restou amplamente demonstrado nos autos. O agente era capaz, imputável, estava plenamente consciente de seu objetivo, o que revela que agiu com enorme indiferença à vida humana.



    Importante observar que a culpabilidade atinente à averiguação da punibilidade do réu não é a mesma integrante das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Aquela representa a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica, necessária para aplicação de pena, englobando a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa; enquanto esta é elemento de dosimetria da pena. Apesar da similitude das expressões, comportam situações díspares, não havendo impedimento de ambas atuarem na fixação da pena-base (Apelação Criminal n. 2006.030080-5, de Içara, rel. Des. Subst. Tulio Pinheiro, j. 19/9/2006).



    Sobre a questão, oportuna a lição de Guilherme de Souza Nucci:



    A culpabilidade, acertadamente, veio a substituir as antigas expressões 'intensidade do dolo' e 'graus da culpa'. Para compor o fato típico, verifica o magistrado se houve dolo ou culpa, pouco interessando se o dolo foi 'intenso' ou não, se a culpa foi 'grave' ou não. O elemento subjetivo, portanto, não deve servir para guiar o juiz na fixação da pena, pois, nesse contexto, o importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso. Pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista neste artigo, é o conjunto de todos os demais fatores únicos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso. Se houve 'culpa grave' - o autor agiu com agravada imprudência - ou, 'dolo intenso' - atuou com perversidade, maquiavelismo ou premeditação -, é preciso encaixar tais fatores na personalidade do agente, nos motivos ou nas circunstâncias do crime [...] (op. cit., p. 394).



    Assim, no presente caso, vê-se que a culpabilidade do apelante foi devidamente sopesada quando da individualização da pena-base, especialmente porque agiu com premeditação ao encomendar a morte da vítima ao codenunciado Vinícios.



    O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido:



    (...) Não há falar em constrangimento ilegal na exasperação da pena decorrente da culpabilidade acentuada do agente, porquanto a premeditação, ao contrário do dolo de ímpeto, está a apontar uma conduta mais censurável, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, mostrando-se justificada, portanto, a elevação da pena-base sob esse argumento. (Habeas Corpus 114.429/MS, Quinta Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 20/8/2009).



    E do corpo do acórdão da lavra do Des. Subst. Tulio Pinheiro, proferido na apelação criminal n. 2006.030080-5, extrai-se importante precedente:



    Sendo a premeditação extremamente censurável, eis que demonstra uma maior compreensão do acusado sobre a ilicitude de sua conduta, adequada a medida que a considerou como majorante da pena-base.



    A jurisprudência já se mostrou receptiva ao aumento da pena-base, ante a elevada culpabilidade representada pela figura da premeditação:



    'APELAÇÃO. JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA. PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. AGRAVANTES. REDIMENSIONAMENTO. REGIME INTEGRAL FECHADO. (...) 2. Culpabilidade reprovável pela premeditação do crime contra o pai, a fim de receber prêmio de seguro, somada a distorção da personalidade e duas agravantes são circunstâncias a elevar a pena imposta ao réu (...) (TJ-RS; ACr 70009067869; Santa Maria; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Elba Aparecida Nicolli Bastos; Julg. 16/09/2004) [...]' (grifou-se).



    Em seguida, o magistrado asseverou que o apelante ostenta maus antecedentes criminais, à medida que possui uma condenação definitiva pela prática do crime descrito no art. 155, § 4º, IV, do CP, cujo trânsito em julgado ocorreu em 3/6/2009 (autos n. 023.04.043281-8), ao passo que o delito sub judice foi cometido em 1º/12/2007 (certidão de fl. 576).



    Esse ponto prescinde de maiores considerações, pois pacífico na jurisprudência que ‘sentença condenatória transitada em julgado no decorrer da presente ação penal caracteriza maus antecedentes’ (Apelação Criminal n. 2008.053942-6, de Lages, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. 4/3/2009).



    A conduta social do agente foi considerada reprovável ante a audácia e argúcia que se extraem dos contornos dos ilícitos por ele praticados, constando inclusive envolvimento com o consumo e tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, posse irregular de arma de fogo e liderança em atos de rebeldia praticados no presídio em que estava segregado (fls. 403), o que demonstra que, além de não respeitar as regras sociais (incluindo-se aqui o disposto no art. 39, IV, da LEP, por analogia) e desprezar a vida alheia, não sentiu qualquer arrependimento pelo ato que cometeu, tendo buscado a todo custo fugir à aplicação da lei penal.



    A respeito da conduta social, conceitua Guilherme de Souza Nucci:



    É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. [...] (op. cit., p. 397-398).



    Assim, para o reconhecimento negativo da conduta social, é necessário que o magistrado disponha de dados suficientes nos autos para que se possa aferi-las com exatidão. E, na presente demanda, verifica-se que o magistrado utilizou elementos precisos e suficientes para considerar negativa essa circunstância judicial, de modo que sua conclusão é irretocável.



    Percebe-se, portanto, que todas estas circunstâncias são suficientes para a exasperação da pena-base.



    Ademais, não há excesso a ser corrigido em relação ao quantum majorado, à medida que a reprimenda foi aplicada aquém do montante que poderia ter sido fixado, pois, de acordo com o critério jurisprudencial adotado majoritariamente nesta Corte, para cada circunstância desfavorável a pena-base deve ser aumentada em 1/6 (um sexto), o que, in casu, resultaria em 18 (dezoito) anos de reclusão.



    Sobre o tema, colhe desta Corte de Justiça:



    A despeito de inexistirem balizas específicas a respeito de quanto o magistrado pode agregar à reprimenda em função de cada circunstância judicial adversa (CP, art. 59), e isso, por força da máxima da individualização da pena (CF/88, art. 5º, XLVI), esta Corte de Justiça alicerçou o entendimento de que deve ser adotado o patamar de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, tomando-se por base o mínimo legalmente estabelecido no preceito secundário do artigo correspondente.



    Não obstante inexista na legislação penal qualquer indicação específica da fração a ser agregada ou reduzida da pena frente à constatação de circunstâncias legais, a orientação predominante neste egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de adotar-se, no cálculo, a quantia de 1/6, incidindo sobre a pena-base, de modo que, presente a atenuante de confissão espontânea (CP, art. 65, III, ‘d’), para a redução da reprimenda também deve se observar o aludido patamar (Apelação Criminal n. 2008.051658-3, de Curitibanos, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 22/4/2009 - grifo nosso).



    Todavia, como essa questão não foi objeto de apelo do Ministério Público, esta relatora não pode, de ofício, modificar a reprimenda em prejuízo do réu, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus.



    (...)



    Desta feita, inviável a minoração da reprimenda nesta primeira fase dosimétrica, pois, além de aplicada em fração inferior a 1/6 (um sexto), foi devidamente motivada pelo magistrado a quo, respeitando, assim, os ditames constitucionais.” (e-doc. 6, p. 8-10; grifos nossos).  



    13. No Superior Tribunal de Justiça, o Relator, ao julgar o habeas corpus, concluiu inexistir ilegalidade na negativação dos vetores culpabilidade e maus antecedentes, mas assentou a inidoneidade dos fundamentos pelos quais valorada negativamente a conduta social e a agravante da reincidência. Porém, manteve a reprimenda imposta por considerar que a fração de aumento, realizada pelas instâncias ordinárias, foi benéfica ao paciente, uma vez que foram fixadas muito aquém do normalmente aplicado para cada agravante e circunstância judicial negativa. Veja-se os seguintes trechos da decisão:  



    “In casu, verifica-se que a pena-base foi exasperada a título de maus antecedentes, culpabilidade e conduta social do paciente.



    No tocante aos maus antecedentes não há reparos a serem feitos, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.



    Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:



    (...)



    Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, considerando que o paciente ‘agiu com premeditação ao encomendar a morte da vítima ao codenunciado Vinícios’ (e-STJ, fl. 51), deve ser mantida a elevação da pena-base, pois resta demonstrado o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.



    Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte:



    (...)



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime.’ (REsp 1405989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/09/2015).



    Refere-se ao ‘conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais.’ (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128).



    Na hipótese, verifica-se que a pena-base foi estabelecida acima do piso legal em razão de a conduta social do réu ter sido reconhecida como desabonadora, tendo em visa ‘a audácia e argúcia que se extraem dos contornos dos ilícitos por ele praticados, constando inclusive envolvimento com o consumo e tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, posse irregular de arma de fogo e liderança em atos de rebeldia praticados no presídio em que estava segregado’ (e-STJ, fl. 52), o que não constitui motivação válida.



    Isto porque, além de a ausência de arrependimento não permitir o incremento da pena-base, é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de mal ferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.



    A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: ‘É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.’



    No que concerne à segunda fase da dosimetria, em relação à agravante do art. 61, I, do Código Penal, cumpre anotar que, ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm decido ser desproporcional o reconhecimento da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 16 da Lei 6.368/1976, posteriormente substituído pelo art. 28 da Lei 11.343/2006, cuja inobservância não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a constitucionalidade está sendo debatida no STF.



    Portanto, sendo a condenação anterior definitiva do acusado relativa à posse de entorpecentes para consumo próprio, impõe-se o afastamento dos efeitos da referida agravante na segunda etapa da dosimetria da pena.



    Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados: 



    (...)



    Com isso, resta evidenciada flagrante ilegalidade em relação às primeira e segunda fases da dosimetria, das quais devem ser afastadas a conduta social do agente como circunstância desfavorável e a agravante da reincidência.



    Neste contexto, considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 18 anos, chega-se ao incremento de cerca de 2 anos e 3 meses por cada vetorial desabonadora. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias inferiores mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 14 anos de reclusão. Por conseguinte, não se cogita constrangimento ilegal em desfavor do réu na primeira fase da dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformado in pejus.



    Do mesmo modo, na fase intermediária, ainda que afastada a reincidência do réu e mantidas as agravantes previstas no art. 62, 1 e IV, do Código Penal, o aumento conservado na origem também foi benéfico ao paciente, pois bem aquém ao 1/6 normalmente aplicado para cada agravante ou atenuante genérica, devendo ser mantida a reprimenda de 17 anos de reclusão, a qual se toma definitiva, ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.



    Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de afastar a conduta social do paciente como circunstância judicial desfavorável, bem como sua reincidência, sem reflexos, contudo, na pena corporal que lhe foi imposta.” (e-doc. 8, p. 6-11; grifos nossos).



    14. Quanto aos antecedentes, ensina abalizada doutrina que, para fins de caracterização dos maus antecedentes, é suficiente a existência de uma condenação penal definitiva por fato anterior ao crime cuja pena esteja sendo individualizada, pouco importando o momento que se deu a preclusão máxima do título condenatório (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado - Parte Geral, 10ª ed., MÉTODO, 2016, p. 726-727).  



    15. Nesse sentido, também firmou-se o entendimento desta Corte. A esse respeito, cito os seguintes precedentes:  



    “HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO CRIME SUJEITO À CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeito de exacerbação da pena-base (CP, art. 59). 3. Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 117.737/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 15/10/2013, p. 04/11/2013; grifos nossos).  



    “HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIFERENCIADOS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO NOVO CRIME, QUE NÃO CONFIGURE REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DE NOVA AÇÃO PENAL. CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. É viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 135.400/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 06/06/2017, p. 05/09/2017).  



    16. No tocante aos motivos que respaldaram a qualificação negativa da circunstância judicial da culpabilidade, as instâncias antecedentes assentaram a maior reprovabilidade da conduta praticada pelo paciente ante ao fato de ter agido com premeditação ao encomendar a morte da vítima ao corréu. A fundamentação é válida. Nesse sentido, confira-se: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Roubo Majorado. Penal e Processo Penal. Dosimetria. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade na via do habeas corpus. Presença, no caso concreto, de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como as circunstâncias do crime (premeditação) e suas consequências (abalo psicológico da vítima), que autorizam a elevação da pena-base. Agravo não provido. 1. A revisão da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias é matéria que, em regra, requer a análise do acervo fático-probatório, a qual é inviável em sede de habeas corpus. Precedentes: RHC nº 121.774/PE-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/12/2014; RHC nº 112.940/MS, de minha relatoria, DJe de 26/3/13. 2. No caso, a premeditação foi apontada como circunstância a autorizar a valoração negativa da culpabilidade, o que é suficiente para justificar a majoração da pena e não constitui elementar dos delitos imputados ao paciente. Por outro lado, o abalo psicológico da vítima justificou a elevação da pena-base, pela incidência da circunstância judicial relativa às consequências do delito. 3. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 199.716-AgR/AC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRITUTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA ‘CULPABILIDADE’. CRIME DE ROUBO. PREMEDITAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA HÁBIL A JUSTIFICAR O AGRAVAMENTO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL NA VIA ELIGIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. No que tange à exasperação da pena-base em razão da culpabilidade, não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A premeditação não é ínsita ao crime de roubo e, portanto, pode justificar a exasperação da pena-base.4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inviável o reexame em sede de habeas corpus, por demandar aprofundada análise de fatos e provas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 192.870-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 09/03/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    17. No que concerne ao pleito de readequação da fração de aumento promovida em face de cada circunstância judicial desfavorável, também entendo que razão não assiste à defesa. 



    18. O magistrado sentenciante, ao considerar negativos os antecedentes, a culpabilidade e a conduta social, fixou a pena-base em 14 anos de reclusão (e-doc. 3, p. 3), ante o piso de 12 e o teto de 30 anos.  Não se vislumbra desproporcionalidade no cômputo, tendo em vista que considerou-se a existência de três circunstâncias judiciais para afastar a sanção, na primeira etapa, em 2 anos do mínimo previsto para o tipo, ou seja 8 meses para cada circunstância, muito aquém até mesmo da fração de 1/6 pleiteada pela defesa.  



    19. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Essa, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético.  



    20. Com efeito, o julgador não está adstrito ao limite de exasperação de 1/6, aplicado sobre o mínimo da pena, por circunstância judicial negativa, uma vez que se trata de parâmetro de origem jurisprudencial que visa delimitar, minimamente, a discricionariedade judicial, sem, contudo, tarifar a individualização da pena-base.  



    21. Quanto ao pleito de não consideração para efeitos de reincidência de anterior condenação definitiva do acusado por posse de entorpecentes para consumo próprio, a análise dos autos revela a ausência de interesse na pretensão. Conforme se verifica na decisão proferida pelo Ministro Relator no STJ, o paciente já foi beneficiado com o afastamento da referida agravante na segunda etapa da dosimetria da pena.



    22. A Primeira Turma, ao julgar questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, assentou que a Lei nº 11.343, de 2006, não tendo previsto pena privativa de liberdade, procedeu à “despenalização” da conduta, e não à descriminalização, podendo, portanto, ser utilizada como circunstância capaz de produzir reincidência, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus, garantia essa que, para evitar repetições desnecessárias, esclarecerei posteriormente, também é estendida ao habeas corpus. Entretanto, uma vez alcançada a providência postulada, nesse ponto, especificamente, ainda que este Supremo Tribunal Federal tenha compreensão diversa da proferida pelo STJ, tem-se a prejudicialidade do pedido.



    23. Por outro lado, verifico, de ofício, a ocorrência de constrangimento ilegal no ato apontado como coator quanto à readequação da reprimenda imposta.



    24. No caso em apreço, na dosimetria da pena, o Juízo a quo, valorando desfavoráveis três circunstâncias judiciais — antecedentes, culpabilidade e conduta social —, fixou a pena-base para o delito de homicídio qualificado em 14 anos de reclusão, considerados o mínimo de 12 anos e o máximo de 30 previstos para o tipo, isto é, considerou 8 meses por vetor negativo. Ato contínuo, elevou a reprimenda em 3 anos em razão da presença de três circunstâncias agravantes, 1 ano, portanto, para cada circunstância. Eis os fundamentos lançados:  



    “Analisando as circunstâncias ditas judiciais do art. 59 da referida espécie normativa, observo que a culpabilidade do acusado afigura-se acentuada ante a magnitude da sua atuação delituosa, consoante restou amplamente demonstrado nos autos; além de reincidente, ostenta maus antecedentes criminais, o que é comprovado pelas certidões existentes nos autos; a audácia e argúcia que se extraem dos contornos dos ilícitos denunciam a sua má conduta social, constando inclusive envolvimento com o consumo e tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, posse ilegal de arma de fogo e liderança em atos de rebeldia praticados no presídio em que