Tribunal: STF
Processo: RE 1498315
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-19
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Rohden Vidros Ltda. formalizou recurso extraordinário em face de acórdão que, confirmado em sede de juízo de retratação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, está assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1.040, INCISO II, DO CPC/15). MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORIDADE COATORA, PARA RECONHECER QUE " O ICMS NÃO INCIDE, APENAS E TÃO-SOMENTE, SOBRE O QUANTITATIVO DE 'DEMANDA DE POTÊNCIA' CONTRATADA E NÃO UTILIZADA", BEM COMO ACOLHEU PARCIALMENTE A INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE, RECONHECENDO O SEU DIREITO À COMPENSAÇÃO DO ICMS, RECOLHIDO A MAIOR. 



    RETORNO DOS AUTOS, EM VIRTUDE DO JULGAMENTO DO TEMA 176. DECISÃO ANTERIOR, EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA VIGENTE. (...)



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.



    Nas razões recursais, alega violação ao art. 5º, XXXV, e 155, II e § 3º da Constituição Federal.



    Sustenta que o ICMS relativo aos serviços de transmissão de energia elétrica somente deverá incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida – e não sobre a demanda de potência contratada.



    Assevera incabível a incidência do ICMS sobre os valores relativos à demanda de potência elétrica e de ultrapassagem, independentemente da sua efetiva utilização ou não, aduzindo a inobservância do julgamento do RE 593.824, Tema n. 176/RG pelo acórdão recorrido.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu pela incidência do ICMS sobre os valores referentes à energia elétrica consumida e sobre a potência utilizada e aferida nos medidores (demanda de ultrapassagem), estando, assim, excluída da base de cálculo do tributo, apenas, a potência contratada e não utilizada pelo consumidor. Colho do acórdão proferido em sede de juízo de retratação o seguinte trecho elucidativo:



    "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor" (TEMA 176 STF). 



    "É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada" (TEMA 63 STJ). 



    "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391 STJ). 



    "Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado" (Súmula 21 TJSC).



    ...............................................................................................



    Destarte, tem-se adequada a decisão que consignou "que o ICMS não incide, apenas e tão-somente, sobre o quantitativo de 'demanda de potência' contratada e não utilizada".



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo acerca do debate, que, ao examinar o RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, assentou integrar a base de cálculo do ICMS somente os valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.



    (RE 593.824, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 19 de maio de 2020)



    Ressalto, no ponto, que os embargos de declaração opostos em face desse paradigma foram rejeitados, e na oportunidade foi ratificado o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre os valores meramente contratados pelo contribuinte, e que consistam em mera disponibilização de demanda de potência não utilizada, restando mantida a incidência tributária sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores).



    Reproduzo, por esclarecedor, trecho do voto do Relator, ministro Edson Fachin, que, em sua fundamentação, enfrenta os argumentos suscitados pela recorrente:



    Na hipótese do julgamento dos presentes autos, buscou-se responder se os negócios jurídicos referentes à “demanda contratada ou de potência” constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo consumidor e, consequentemente, se os valores referentes à demanda de potência elétrica integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 



    .......................................................................................................



    Reitero, nesse sentido, que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    As razões de decidir então adotadas são aplicáveis, de maneira que o acórdão recorrido não merece reparos. Nessa linha:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.



    1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    4. Embargos de declaração rejeitados.



    (RE 599.396 AgR-ED, Segunda Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 22 de junho de 2021)



    O acórdão recorrido, portanto, está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, tratando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 19 de agosto de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente