Tribunal: STF
Processo: RE 1525306
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-22
Data de publicação: 2024-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 147):



    “APELAÇÃO CRIMINAL. Art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06. Pleito pela absolvição em razão da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal e, subsidiariamente, pela antijuridicidade do crime. Crime de perigo abstrato. O tipo penal em comento não pune o porte da droga para uso próprio no intuito de tutelar a saúde do agente, mas sim com o objetivo de preservar e garantir a saúde pública. A droga encontrada com o agente está elencada na Lista F2 da Portaria n. 344, de 12 de maio de 1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, a qual traz um rol taxativo de substâncias psicotrópicas. Direção de veículo automotor sob a influência de álcool. Recurso defensivo. Pleito absolutório embasado em argumento de atipicidade. Não acolhimento. Materialidade comprovada pela prova testemunhal, confissão do réu em juízo e prova pericial. Crime do artigo 306, “caput”, do Código de Trânsito Brasileiro classificado como crime de perigo, sendo suficiente para sua caracterização a condução de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool. Condenação mantida. Dosimetria das penas adequada. 



    NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.” 



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se violação ao art. 5º, X e XXXV, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, busca-se, em suma, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, o que estaria a ensejar a absolvição do recorrente, tendo em vista a atipicidade da conduta praticada (eDOC 156). 



    É o relatório. Decido. 



    Quanto à alegada constitucionalidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/06, anoto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, concluiu pela existência de repercussão geral da matéria versada nestes autos (Tema 506), cujo mérito foi apreciado em 26.06.2024, ocasião em que fixou-se a seguinte tese:



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”



    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 328 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente