Tribunal: STF
Processo: ARE 1474238
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de agravo contra a decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo MUNICÍPIO DE BARRINHA e OUTRO contra acórdão do ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (TJSP), proferido nos seguintes termos:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Leis Ordinárias 1.836/2005, 1.842/2005, 1.922/2006, 2.020/2009,2.054/2010, 2.057/2010, 2.082/2011, 2.106/2011, 2.120/2011,2.182/2013, 2.250/2013, 2.260/2014, 2.396/2017, 2.398/2017,2.416/2017, 2.455/2018, 2.552/2019 e 2.555/2019, e Leis Complementares 2.008/2008, 2.015/2008 e 2.168/2013, todas referentes à organização administrativo-funcional do Município de Barrinha. Alegação de que esses atos normativos, no geral (i) criam cargos comissionados (e função de confiança) sem características de direção, chefia e assessoramento; (ii) criam cargos comissionados sem descrição de suas respectivas atribuições; (iii) instituem 14º salário que não atende as exigências do serviço público; (iv) autorizam gratificações, que além do vício do item anterior, violam o princípio da reserva legal; (v) autorizam contratações temporárias que contrariam o inciso X do artigo 115 da Constituição Federal; e (vi) fixam prazos incompatíveis com a natureza transitória e excepcional das contratações temporárias, tudo conforme tópicos que seguem.



(…) 



4 - Décimo quarto salário. Benefício instituído em favor dos servidores de Barrinha sem apontar eventual necessidade (com base no interesse público ou no atendimento de exigências do bem comum). Concessão que tem como justificativa apenas a assiduidade do servidor, ou seja, baseia-se em requisito que já é “dever intrínseco ao exercício da função pública” (ADIN n.2195291-06.2020.8.26.0000, Rel. Des. Torres de Carvalho, j.14/07/2021), daí o reconhecimento de ofensa aos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual, conforme tem entendido este C. Órgão Especial em casos semelhantes. 



(...)



5 - Gratificações previstas na Lei n. 2.168/2013. Inconstitucionalidade reconhecida. Tal como no item anterior (referente ao 14º salário), as gratificações previstas na Lei n.2.168/2013 foram instituídas em favor dos servidores, de forma genérica, e sem critérios objetivos, pois não indicam o que seria, por exemplo: (a) os denominados serviços especiais fora das atribuições normais do servidor; (b) o elevado índice de produtividade; (c) a jornada superior à fixada; e (d) os serviços especiais de comando, que justificariam a concessão da gratificação. Ofensa à disposição do artigo 128 da Constituição Estadual. 



5.1 - Além disso, os dispositivos impugnados (artigos 38, 39 e40 da Lei n. 2.168/2013), em vez de criar gratificações, apenas autorizam o Poder Executivo a fazê-lo, em evidente afronta ao princípio da reserva legal. Embora seja do Prefeito Municipal a iniciativa da proposta (dispondo sobre remuneração de servidores), toda questão (inclusive a regulamentação)envolvendo criação e fixação do valor da gratificação deve ser tratada por meio de lei (em sentido estrito), sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. 



(...)



5.3 - Em relação ao parágrafo único do artigo 4º, da Lei n. 2.120/2011, o fundamento da inconstitucionalidade, na verdade, é a violação do princípio da reserva legal, e não do artigo 128 da Constituição Estadual, pois tal dispositivo não se refere a mera gratificação, e sim à função gratificada (ou função comissionada ou função de confiança), e mesmo assim, não cria a questionada ocupação funcional, limitando-se a delegar ao Poder Executivo a possibilidade de fazê-lo. 



(…) 



10 - Ação julgada parcialmente procedente, com modulação de 120 dias, em relação aos cargos comissionados e à função de confiança, respeitada a irrepetibilidade dos valores pagos, em relação aos benefícios pecuniários.” (e-DOC 6)



    No apelo extremo (e-DOC 8) sustenta-se violação aos artigos 1º, 2º, 5º, caput e XXXVI, 7º, caput e VI, 18, 29, 30, I e II, e 37, XV, da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Os recorrentes alegam, em síntese, que o acórdão recorrido não enfrentou a questão acerca da criação dos cargos comissionados adequadamente, pois limitou-se a transcrever suas atribuições sem justificar as razões pelas quais estariam sendo julgados inconstitucionais. Defendem, assim, que os cargos efetivamente se destinam às funções de assessoramento, direção e chefia, atendendo-se, assim, as exigência constitucionais. No que importa ao pagamento das gratificações, entendem que o acórdão deixou de considerar os princípios da vedação ao retrocesso social, da irredutibilidade salarial, da segurança jurídica, da isonomia, da separação dos poderes, além de desrespeitar a autonomia e competência dos entes municipais. Por fim, argumentam pela constitucionalidade dos contratos firmados por tempo determinado, pois todos tratam de situações de caráter temporário, não sendo boa praxe prover cargos efetivos, até mesmo pela ausência de capacidade orçamentária do Município.



    Apresentadas contrarrazões (e-DOC 10), a Corte Local obstou o processamento do apelo extremo (e-DOC 12), dando ensejo à interposição do presente agravo (e-DOC 14), seguido da apresentação de contraminuta ao agravo em recurso extraordinário pelo Subprocurador-Geral de justiça do Estado de São Paulo (e-DOC 16).



    Intimada, a Procuradoria-Geral da República pugna pelo desprovimento do agravo (e-DOC 41).



    Decido. 



    Não merece prosperar o inconformismo. 



    In casu, destaca-se que a Corte a quo concluiu ser inconstitucional a criação de diversos cargos comissionados e de funções de confiança pela legislação impugnada, com modulação de efeitos da decisão, além de ter decidido pela inconstitucionalidade de normas instituidoras de décimo-quarto salário e de gratificações no âmbito do serviço público e de dispositivos autorizadores de contratações temporárias. 



    No que importa ao 14º salário e às gratificações objetos da legislação impugnada, verifico que os dispositivos constitucionais apontados como violados não foram discutidos pela Corte Estadual.



    Desse modo, os temas referentes à violação aos princípios da vedação ao retrocesso social, da irredutibilidade salarial, da segurança jurídica, da isonomia, da separação dos poderes, além do alegado desrespeito a autonomia e competência dos entes municipais, carecem do necessário prequestionamento.



    Anoto, por pertinente, que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie os Enunciados das Súmulas do STF n. 282 e n. 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AJUDA DE CUSTO. MILITAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. SÚMULA 636 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. 



    II Esta Corte entende inadmissível a interposição de RE por contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). 



    III Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 800.777/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 29/5/14, grifos nossos).



    Com relação à inconstitucionalidade das leis quanto à criação dos diversos cargos comissionados, para chegar a esse entendimento, o Tribunal a quo, analisando a legislação em discussão, consignou que as leis em tela teriam descrito, de modo vago e impreciso, as atribuições de cada cargo, ou não as teriam descrito de forma alguma. 



    O TJSP constatou, ainda, a inconstitucionalidade de dispositivos do município agravante que teriam criado cargos em comissão sem que as atribuições fossem efetivamente voltadas ao desempenho de chefia, direção ou assessoramento, conforme exige o artigo 37, inciso V, da Constituição Federal.



    Com efeito, tenho que o entendimento do Tribunal de origem não destoa da orientação do Supremo Tribunal Federal.



    Na esteira da jurisprudência deste Supremo Tribunal, em homenagem ao princípio do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe “a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria” (RE nº 1.041.210 RG, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 22/5/19 - Tema 1010). Nesse sentido:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ARTS. 9º, 10, CAPUT, 12, §§ 1º, 2º E 3º, C/C ANEXOS I, II E VII, ITEM XXXIII, DA LEI COMPLEMENTAR 1.056/2020, DO ESTADO DE RONDÔNIA. QUADRO DE PESSOAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO. PREVISÃO DE CARGOS EM COMISSÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO, ASSISTENTE PARLAMENTAR, ASSISTENTE ESPECIAL DE GABINETE, SECRETÁRIA DE APOIO, SECRETÁRIA DE GABINETE E ASSESSOR. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. ATRIBUIÇÕES NÃO DESTINADAS À DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. 



    1. A Constituição Federal é intransigente em relação ao princípio do concurso público como requisito para o provimento de cargos públicos (CF, art. 37, II). 



    2. A exceção prevista nos incisos II e V da Constituição deve ser interpretada restritivamente, cabendo ao legislador infraconstitucional a observância dos requisitos constitucionais que condicionam a criação de cargos de provimento em comissão . Precedentes. 



    3. Ao atribuir à Assembleia Legislativa de Rondônia o livre provimento de cargos que não desempenham funções de direção, chefia e assessoramento, os dispositivos impugnados acarretam burla ao princípio constitucional do concurso público. 



    4. Ação direta julgada procedente.” (ADI nº 6.963, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 27/4/22, grifos nossos).



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. ARTS. 1º E 3º AO 9º DA LEI Nº 14.415/2014, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E DOMINANTE. PRECEDENTES. 



    1. A Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público – ANSEMP é entidade de classe de âmbito nacional que possui por finalidade defender, judicial e extrajudicialmente, direitos e interesses de servidores do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos dos Estados, ativos e inativos, conforme expresso no art. 2º de seu estatuto social. Preenchido o critério de pertinência temática 



    2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica e dominante no sentido de que os requisitos para criação de cargos em comissão envolvem a aplicação de diversos princípios, tais como o princípio do concurso público, da moralidade pública, da publicidade, da impessoalidade, da eficiência e da economicidade, como bem se percebe pela interpretação do art. 37, II e V, da Constituição Federal. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Os cargos em comissão destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 



    3. Em recente decisão, no julgamento do RE 1.041.210, Rel. Min. Dias Toffoli, essa Corte fixou tese acerca dos requisitos para a criação de cargos em comissão, quais sejam: a) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre as autoridades nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. São esses, portanto, os requisitos para criação de cargos em comissão. Na hipótese, os dispositivos impugnados preenchem todos os requisitos autorizadores. Nesse sentido, alguns precedentes que contribuíram na formação da tese: ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 376.440-ED, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 735.788-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber; ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI 4.125, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 



    4. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente.” (ADI nº 5.542, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/2/20, grifos nossos).



    Assim sendo, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    Ademais, manifestar entendimento diverso do acórdão recorrido, no que se refere à avaliação da natureza dos cargos em comissão criados pela lei municipal, bem como verificar a legalidade dos contratos firmados por tempo determinado, demandaria a análise da legislação local impugnada e do conjunto fático-probatório produzido nos autos, o que se mostra inviável na via do recurso extraordinário, a teor das Súmulas nº 279 e 280 deste Tribunal. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DAS FUNÇÕES EXERCIDAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS EM COMISSÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE REINTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que é constitucional a criação de cargos em comissão que tenham caráter de assessoramento, chefia ou direção e que demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes. 



    II - Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza das funções exercidas pelos ocupantes dos cargos em comissão, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como a análise de normas infraconstitucionais locais, o que inviabiliza o extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 



    III - Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 1.130.006-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 1º/2/19, grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS MUNICIPAIS QUE CRIAM CARGOS EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. VEDAÇÃO. SÚMULAS N. 279 E 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 



    2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 



    3. “É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico” (ADI 3.602, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 7.6.11). No mesmo sentido: AI 656.666-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 5.3.2012 e ADI 3.233, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 14.9.2007. 



    4. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza das atribuições relacionadas aos cargos em comissão, necessário seria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação local que o orientou (Leis Municipais 14.375/04, 14.840/05, 14.841/05, 14.842/05, 14.843/05, 14.845/05), o que inviabiliza o extraordinário, a teor dos Enunciados das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 



    5. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Expressões e dispositivos das Leis Municipais nº 14.375, de 27 de dezembro de 2007 e nºs 14.840, 14.841, 14.842, 14.843, 14.845m, de 18 dezembro de 2008, e seus anexos, que tratam da criação de cargos em comissão de assessoria na Prefeitura Municipal de São Carlos e em sua Administração Indireta, como fundações, PROHAB e Serviço Autônomo de Água e Esgoto – Atribuições que não exigem necessidade de vínculo especial de confiança e lealdade, a justificar a criação de cargo em comissão – Funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, típicas de cargos de provimento efetivo, a ser preenchido por servidor concursado – Violação dos arts. 111, 115, II e V, e 144 da CE – Procedência da ação.” 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE nº 693.714 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 25/9/12).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Servidor público municipal. Adicional de insalubridade. Lei Municipal 8.710/95. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279 e 280 desta Corte. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental.” (ARE nº 1.002.973-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 25/9/18).



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ASSESSORAMENTO, CHEFIA E DIREÇÃO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 280 E 279/STF. 



    1. A resolução da controvérsia demanda a análise da legislação infraconstitucional pertinente, bem como dos fatos e provas dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 280 e 279/STF. Precedentes. 



    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios. 



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE nº 1.116.032-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6/8/18, grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRESUNÇÃO DE NULIDADE: DESCABIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS, DA LEGISLAÇÃO LOCAL E DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO TEMPORÁRIO: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO.



    1. Com a chancela das prorrogações da contratação temporária, torna-se inviável a aplicação dos Temas nº 612 e nº 916 do ementário da Repercussão Geral.



    2. A eventual situação de nulidade do contrato temporário ajustado somente poderia ser constatada mediante o reexame de fatos e provas, das cláusulas contratuais e da legislação municipal autorizativa da contratação, o que encontra obstáculo nos enunciados nº 279, nº 280 e nº 454 da Súmula do STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 1.402.408-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe de 3/5/23, grifos nossos).



    Ante o exposto, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente