Tribunal: STF
Processo: HC 191507
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-27
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



(Petição/STF n. 79.470/2024)



AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO PELA QUAL REVISTA A SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. PEDIDO INDEFERIDO.



Relatório



    1. Em 17.11.2020, foi negado seguimento ao habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Francisco Tolentino Neto, Humberto Barrionuevo Fabretti e Bruno Barrionuevo Fabretti, advogados, em benefício de Elias Fernandes Cassunde, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 25.8.2020, desprovido o Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 126.046, Relator o Ministro Felix Fischer.



    2. Publicada essa decisão no DJe de 19.11.2020, foi interposto, em 24.11.2020, tempestivamente, o presente agravo regimental.



    3. O agravante alega, em preliminar, nulidade da decisão agravada, pois, tendo sido apresentado requerimento para realização de sustentação oral no julgamento do habeas corpus, teria havido cerceamento do direito de defesa com o julgamento da impetração por decisão monocrática, sem a pretendida sustentação. 



    Ressalta que “se encontra condenado há cerca de 8 (oito) anos de reclusão, de sorte que a sentença condenatória utilizou as declarações do colaborador para sustentar a tese da condenação”, o que seria suficiente para demonstrar o prejuízo.



    Anota haver nulidade absoluta pela utilização das declarações do colaborador para sustentar a condenação e que o “prejuízo é manifesto e, para isso, basta a leitura de trechos da sentença condenatória, a qual, em diversos momentos, utilizou as declarações do colaborador como fundamentação para condenar”.



    Pede o “provimento do agravo regimental para conceder a ordem de habeas corpus, anulando-se o feito a partir dos memoriais de acusação, por cerceamento de defesa, permitindo que o AGRAVANTE apresente suas alegações finais após o COLABORADOR”.



    4. O presente agravo regimental foi incluído para o julgamento virtual da Segunda Turma na Lista 455-2020 CL, agendado para 4.12.2020. O Ministro Gilmar Mendes apresentou pedido de destaque, sendo o presente agravo regimental retirado da pauta de julgamento virtual.



    5. Em 9.6.2021, a defesa protocolizou a Petição/STF n. 59.443/2021, na qual apresenta pedido de “tutela provisória de urgência” para a suspensão do julgamento da Apelação Criminal n. 0008093-03.2016.8.26.0127, de Relatoria do Desembargador Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho, pela Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, agendado para 24.6.2021, até o julgamento do presente agravo regimental, com base nos seguintes argumentos:



    “ELIAS FERNANDES CASSUNDÉ, devidamente qualificado como AGRAVANTE, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer a concessão de tutela provisória de urgência ao agravo regimental interposto, ante a presença do fumus boni iuris e periculum in mora, como passa a expor.



    O fumus boni iuris se perfaz por toda argumentação trazida no habeas corpus impetrado, assim como no agravo regimental interposto, no qual houve pedido de destaque pelo MINISTRO GILMAR MENDES. Em suma, houve indevida inversão na ordem de entrega dos memoriais, os quais foram apresentados, em prazo comum, pelo COLABORADOR e pelos DELATADOS, em descompasso com os precedentes deste col. Supremo Tribunal Federal (HC nº 157.627, Segunda Turma, e HC 166.373, Plenário, ambos de relatoria do MINISTRO EDSON FACHIN).



    Sobre isso, indica-se dois pontos de fulcral importância.



    Primeiro, assim que este col. Segunda Turma julgou o habeas corpus nº 157.627 PR (27/08/2019), NO DIA SEGUINTE (DOC. 01), este AGRAVANTE impetrou habeas corpus perante o col. Tribunal de Justiça de São Paulo, de forma que fosse o entendimento imediatamente aplicado. Logo, assim que houve a tese exarada por esta Turma, o AGRAVANTE se valeu da ação mandamental do habeas corpus, de forma que a suposta preclusão deve ser vista com reservas.



    Segundo ponto é que, embora o Plenário não tenha fixado a tese da matéria, há precedente de lavra do MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, em que, pelas peças que instruíram o habeas corpus, o então PACIENTE não suscitou a nulidade no momento oportuno, mas, assim mesmo, se valeu do habeas corpus, exatamente como o AGRAVANTE (HC 177.112 MG, rel. MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES).



    De outro lado, quanto ao periculum in mora, há fato novo. Na data de ontem, o col. Tribunal de Justiça de São Paulo pautou as apelações para serem julgadas no dia 24 de junho de 2021, pouco mais de duas semanas (…).



    Anote-se que não há risco de irreversibilidade da medida. Ao contrário, indeferir a liminar e manter o julgamento da apelação poderá causar maior prejuízo, porquanto, se a col. Segunda Turma anular o feito, tornará sem efeito, além da sentença, o acórdão do col. TJSP e, evidentemente, todo trabalho desenvolvido pelas partes na Sessão de Julgamento (oito réus, com advogados diferentes, além dos DESEMBARGADORES, serventuários e o il. PGJ).



    Portanto, é mais prudente, até o julgamento do regimental interposto, a suspensão do julgamento, sobretudo ao se considerar que os réus respondem ao feito em liberdade. Salienta-se que, neste pleito, não se pede a suspensão das cautelares diversas da prisão, mas tão somente o sobrestamento do julgamento designado”.



    E “(...) requer a concessão da tutela provisória de urgência exclusivamente para suspender o julgamento das apelações pautado para o dia 24 de junho de 2021”.



    6. Em 10.6.2021, deferi o pedido de tutela provisória formulado na Petição/STF n. 59.443/2021 para determinar a suspensão do julgamento da Apelação Criminal n. 0008093-03.2016.8.26.0127, de relatoria do Desembargador Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho, pela Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, agendado para 24.6.2021, até o julgamento do presente agravo regimental. Nessa decisão, assentei:



    “(...) 6. O quadro processual demonstra ser necessário o deferimento do pedido de tutela provisória apresentado na Petição/STF n. 59.443/2021.



    7. Em 2.10.2019, ao julgar o Habeas Corpus n. 166.373, Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal, “por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, para anular a decisão do juízo de primeiro grau, determinando-se o retorno dos autos à fase de alegações finais, a qual deverá seguir a ordem constitucional sucessiva, ou seja, primeiro a acusação, depois o delator e por fim o delatado, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Roberto Barroso, Luiz Fux, [eu própria] e Marco Aurélio. Prosseguindo no julgamento e após proposta feita pelo Ministro Dias Toffoli (Presidente), o Tribunal, por maioria, decidiu pela formulação de tese em relação ao tema discutido e votado neste habeas corpus, já julgado, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o julgamento foi suspenso para fixação da tese em assentada posterior”.



    Não foi concluído o julgamento do Habeas Corpus n. 166.373, no qual se discute a matéria que pode repercutir na decisão a ser preferida no julgamento da apelação da defesa em segunda instância, a depender do sentido da tese que venha a ser fixada pelo Plenário.



    Assim, nesse juízo precário de análise de pedido de tutela provisória e sem decisão de mérito sobre as alegações do agravante, é de se concluir ser caso de suspensão do julgamento da Apelação Criminal n. 0008093-03.2016.8.26.0127, agendada para 24.6.2021, até o julgamento do presente agravo regimental, como postulado pela defesa na Petição/STF n. 59.443/2021”.



    7. Em 27.5.2024, a Procuradoria-Geral da República protocolizou a Petição/STF n. 63.039/2024, postulando seja revista a “suspensão do julgamento da Apelação Criminal 0008093-03.2016.8.26.0127, ocorrendo, assim, o julgamento da lide pela 5ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP, devendo o TJ local disso ser informado pelo meio mais célere”. Consta dessa petição os seguintes argumentos:



    “(...) Pendente o julgamento do agravo regimental, a defesa protocolizou pedido de tutela provisória de urgência, visando à suspensão do julgamento da apelação do paciente pelo TJ/SP, agendado para 24/06/2021, até o julgamento final do agravo regimental. 



    A decisão de 10/06/2021 deferiu ‘(…) o pedido de tutela provisória formulado na Petição/STF n. 59.443/2021 para determinar a suspensão do julgamento da Apelação Criminal n. 0008093-03.2016.8.26.0127, de Relatoria do Desembargador Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho, pela Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, agendado para 24.6.2021, até o julgamento do presente agravo regimental’ (...).



    Sendo essa a situação dos autos, de se ver que em 30/11/2022 o Plenário do e. STF ultimou o julgamento do HC 166373, sendo fixada a Tese de que ‘havendo pedido expresso da defesa no momento processual adequado (art. 403 do CPP e art. 11 da Lei 8.038/90), os réus têm o direito de apresentar suas alegações finais após a manifestação das defesas dos colaboradores, sob pena de nulidade’ (...).



    Na hipótese vertente, a defesa do ora paciente não alegou na fase processual adequada a nulidade em tela. Sequer alegou a matéria em sua apelação - ver f. 481, vindo a fazer tal alegação em HC ao TJ/SP, no posterior RHC ao c. STJ e ora neste HC. 



    Assim, independentemente do julgamento do agravo regimental da defesa nestes autos mandamentais, deve ser afastado o sobrestamento do julgamento da apelação pelo TJ local, pois, na espécie, o entendimento das instâncias a quo não se mostra em desconformidade para com a Tese do paradigma do HC 166373. 



    De se ver que suspenso o julgamento da apelação, não foi suspenso o prazo prescricional. A essa constatação, independentemente do julgamento do agravo regimental nos presentes autos, urge que a lide penal na origem retome seu curso, para se impedir o implemento da prescrição” (grifos nossos).



    8. Em 20.6.2024, deferi o pedido formulado pela Procuradoria-Geral da República na Petição/STF n. 63.039/2024 para cassar a decisão de deferimento, de 10.6.2021, do pedido de tutela provisória formulado na Petição/STF n. 59.443/2021, na qual determinei a suspensão do julgamento da Apelação Criminal n. 0008093-03.2016.8.26.0127, de relatoria do Desembargador Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho, pela Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que tinha sido agendado para 24.6.2021.



    9. Em 26.6.2024, a defesa protocolizou a Petição/STF n. 79.470/2024, postulando a reconsideração da decisão pela qual revista a suspensão do julgamento do recurso de apelação para que “seja mantido suspenso o julgamento da apelação n. 0008093-03.2016.8.26.0127 até o julgamento final do presente agravo, cujo resultado terá implicações inevitáveis nos autos em referência”. Consta dessa petição os seguintes argumentos:



    “(...) Na contramão do quanto exarado pela d. Procuradoria e pela recente decisão de Vossa Excelência, ainda que se tenha concluído o julgamento do Habeas Corpus n. 166.3732, é certo que a tese fixada por este Col. Supremo Tribunal Federal surgiu muito após a discussão traçada nos autos da apelação nº 0008093-03.2016.8.26.0127 e seus desdobramentos. 



    E isto significa que, na pendência da concretização do entendimento da matéria por este Eg. Supremo Tribunal Federal, não poderia supor o AGRAVANTE, à época, de que haveria a necessidade de realizar um pedido expresso da defesa ‘no momento processual adequado’ (que seria, consoante o entendimento fixado, aquele do art. 403 do Código de Processo Penal e art. 11 da Lei 8.038/90). 



    Sim, pois, ainda que não tenha o AGRAVANTE mencionado a nulidade na fase do art. 402 do CPP ou mesmo em sede de apelação – fazendo-o tão somente no bojo (e a partir) do Habeas Corpus impetrado – é certo que, naquele momento, por entender ser uma nulidade absoluta - atentatória aos princípios constitucionais - ela não se submeteria ao regime de preclusão, tampouco a um momento oportuno para ser impugnada.



    (...) não só a condenação demonstra o prejuízo, como também o fato de que ela utilizou as declarações do colaborador para sustentar a tese da condenação do AGRAVANTE, o que, nos termos do próprio entendimento deste col. STF, faz com que esteja presente o prejuízo.



    (...) Evidente a carga acusatória. Portanto, o prejuízo em desfavor do AGRAVANTE sempre foi latente. Entretanto, por hipótese meramente argumentativa, ainda que assim não fosse, trata-se de nulidade absoluta, que por atentar contra garantias fundamentais, não demanda demonstração de prejuízo, sendo este presumido”.



    Estes os pedidos:



    “(...) a reconsideração de Vossa Excelência, para que determine com que seja mantido suspenso o julgamento da apelação n. 0008093- 03.2016.8.26.0127 até o julgamento final do presente agravo, cujo resultado terá implicações inevitáveis nos autos em referência.



    Outrossim, requer, desde já e com caráter de urgência, seja dado provimento ao presente agravo regimental para conceder a ordem de habeas corpus para anular o feito a partir dos memoriais de acusação, por cerceamento de defesa, permitindo que o AGRAVANTE apresente suas alegações finais após o Colaborador”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    10. Em 2.10.2019, ao julgar o Habeas Corpus n. 166.373, Relator o Ministro Edson Fachn, este Supremo Tribunal, “por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, para anular a decisão do juízo de primeiro grau, determinando-se o retorno dos autos à fase de alegações finais, a qual deverá seguir a ordem constitucional sucessiva, ou seja, primeiro a acusação, depois o delator e por fim o delatado, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Roberto Barroso, Luiz Fux, [eu própria] e Marco Aurélio. Prosseguindo no julgamento e após proposta feita pelo Ministro Dias Toffoli (Presidente), o Tribunal, por maioria, decidiu pela formulação de tese em relação ao tema discutido e votado neste habeas corpus, já julgado, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o julgamento foi suspenso para fixação da tese em assentada posterior”.



    Em 30.11.2022, o Plenário deste Supremo Tribunal concluiu o julgamento do Habeas Corpus n. 166.373, fixando a tese segundo a qual: “Havendo pedido expresso da defesa no momento processual adequado (art. 403 do CPP e art. 11 da Lei 8.038/90), os réus têm o direito de apresentar suas alegações finais após a manifestação das defesas dos colaboradores, sob pena de nulidade”. Consta da ementa desse julgado:



    “CONSTITUCIONAL E PENAL. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO. RÉU/DELATADO TEM O “DIREITO DE FALAR POR ÚLTIMO”. AMPLA DEFESA E APRESENTAÇÃO DE SUAS ALEGAÇÕES FINAIS APÓS A MANIFESTAÇÃO DO COLABORADOR. ORDEM CONCEDIDA. 1. O acordo de colaboração premiada é um meio de obtenção de prova (art. 3º da Lei 12.850/2013), e assim como ocorre em outros meios de obtenção de prova, como a interceptação telefônica, o contraditório é diferido e deverá ser realizado durante a ação penal, com amplas possibilidades de demonstrar eventual falsidade, erros ou exageros das declarações prestadas pelo colaborador. Haverá, portanto, total possibilidade de impugnação das afirmações e informações apresentadas pelo colaborador. 2. O interesse processual do colaborador está direta e intimamente ligado à obtenção da condenação do delatado pelo Ministério Público. O colaborador precisa da condenação baseada em informações eficazes que tenha fornecido na delação e que, concretamente, tenham possibilitado a obtenção de provas para sustentar a sentença condenatória; pois se a colaboração não for eficaz, o delator não fará jus aos benefícios prometidos. 3. A relação de antagonismo entre as versões da acusação, do colaborador e da defesa não deixa dúvidas sobre quem tem o direito de falar por último. A relação COLABORADOR X DELATADO é de antagonismo, é de contradição, é de contraditório. Trata-se de situação diversa daquela tratada pelo Código de Processo Penal em relação aos corréus. 4. O delatado tem o direito de falar por último sobre todas as imputações que possam levar à sua condenação. O direito de falar por último está contido no exercício pleno da ampla defesa englobando a possibilidade de refutar todas, absolutamente todas as informações, alegações, depoimentos, insinuações, provas e indícios em geral que possam, direta ou indiretamente, influenciar e fundamentar uma futura condenação penal, entre elas as alegações do delator. 5. Habeas Corpus deferido, com a fixação da seguinte TESE: ‘Havendo pedido expresso da defesa no momento processual adequado (art. 403 do CPP e art. 11 da Lei 8.038/90), os réus têm o direito de apresentar suas alegações finais após a manifestação das defesas dos colaboradores, sob pena de nulidade’” (HC n. 166.373, Relator o Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 18.5.2023).



    11. Portanto, razão jurídica não assiste à defesa quanto ao alegado na Petição/STF n. 79.470/2024. 



    Como afirmei na decisão que se pretende seja reconsiderada, concluído o julgamento do Habeas Corpus n. 166.373, no qual se discutiu a matéria que poderia repercutir na decisão a ser preferida no julgamento da apelação da defesa em segunda instância, não há mais razão para a manutenção da suspensão do julgamento do recurso de apelação da defesa. Ademais, o risco de eventual prescrição também fundamenta a decisão pela continuidade do processamento da apelação criminal da defesa em segunda instância.



    As questões apresentadas pela defesa na Petição/STF n. 79.470/2024, relativas à inexistência da tese jurídica fixada por este Supremo Tribunal no julgamento do Habeas Corpus n. 166.373 na data da interposição do recurso de apelação e de existência de prejuízo presumido para o agravante, relacionam-se ao mérito da pretensão deduzida nestes autos e serão objeto de deliberação no julgamento do presente agravo regimental.



    12. Pelo exposto, indefiro o pedido formulado pela defesa na Petição/STF n. 79.470/2024.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora