Tribunal: STF
Processo: ARE 1126292
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA. LOCADORA DE VEÍCULOS. VENDA DE AUTOMÓVEIS COM MENOS DE 12 MESES DE AQUISIÇÃO DA MONTADORA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. RECURSO PARA O STF. NÃO CABIMENTO. QUESTÃO REMANESCENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO STF. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado pela Localiza Rent a Car SA., com arrimo nas alíneas “a”, “c” e “d” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “EMBARGOS INFRINGENTES. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INCIDENTE SOBRE A VENDA DE VEÍCULOS USADOS POR PARTE DE LOCADORA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.



    1. O acórdão vergastado, por maioria de votos, reformou a sentença para o fim de: 1) reconhecer como devida a obrigação principal (ICMS) e determinar o seu recolhimento nos termos da Certidão de Dívida Ativa impugnada; 2) reduzir a multa inicialmente aplicada no montante de 200% (duzentos por cento) para 75% (setenta e cinto por cento) sobre o imposto devido; 3) manter as demais obrigações acessórias; 4) determinar o regular prosseguimento da execução correlata; e 5) inverter o ônus da sucumbência, atribuindo-o integralmente à embargante no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).



    2. No mérito, o embargante alega, em suma: (i) a não incidência de ICMS sobre a alienação de bens que integram o ativo fixo; (ii) a inocorrência, no caso dos autos, do fato gerador do ICMS, haja vista que a mera exposição de veículos à venda não configuraria operação de circulação de mercadorias; (iii) a inexistência de comprovação, por parte do Fisco Estadual, de que a alienação dos veículos ocorreu em prazo inferior a 12 (doze) meses da sua aquisição junto às montadoras, nos termos do Convênio Interestadual nº 64/06, incorporado pelo RICMS/PE; e (iv) a nulidade da CDA em virtude da ausência de fundamentação da decisão administrativa que julgou procedente o crédito tributário ora impugnado.



    3. No tema, há precedente deste Tribunal no sentido de que a dicotomia conceitual entre bens do ativo fixo, de um lado, e bens que corporifiquem mercadoria, de outro, não se revela suficiente para definir se as vendas de veículos usados por parte de locadoras está, ou não, sujeita à incidência de ICMS (TJPE, Ap 0332556-0, Rel. Desembargador FRANCISCO DOS ANJOS BANDEIRA DE MELLO, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, julgado em 30/07/2015, DJe 03/09/2015).



    4. De fato, embora seja certo que, via de regra, a venda de bens oriundos do ativo fixo não configura operação de circulação de mercadorias, cumpre ressaltar que tal conclusão não deriva simplesmente da circunstância de que tais bens tenham integrado ou sejam oriundos do ativo fixo, mas sim da circunstância de não terem eles a destinação mercantil que subjaz inerente ao conceito de mercadoria.



    5. Afastada a alegação, em abstrato, de que a alienação de bens que já tenham integrado o ativo fixo nunca esta sujeita à incidência de ICMS, passa-se a examinar a afirmação de que, na hipótese dos autos, a autuação foi lavrada a despeito da inocorrência de qualquer fato gerador de ICMS.



    6. In casu, restou comprovado que as alienações de veículos realizadas pelo embargante apresentam nítido caráter comercial, configurando operações de circulação de mercadorias, sujeitas à incidência de ICMS, e não mera desincorporação de seu ativo fixo.



    7. Todavia, apesar de se enquadrar como contribuinte ICMS nos termos da legislação tributária, o embargante não está inscrito no CACEPE, não emite notas fiscais de saída e não recolhe o ICMS devido sobre nenhuma de suas vendas.



    8. Tem-se, pois, no caso, mercadorias notoriamente destinadas à circulação sem a competente documentação fiscal, circunstância que enseja a autuação e o lançamento do imposto, tal e qual se verifica nas corriqueiras hipóteses de autuação (com lançamento do imposto) pela guarda ou transporte de mercadorias desacompanhadas de registro fiscal.



    9. Sob essa perspectiva, conclui-se que é legitima a exigência do tributo relativo a essas operações, haja vista que não se trata de autuar um contribuinte regular (que ordinariamente recolhe o imposto devido sobre as suas operações de circulação de mercadorias) e determinar, sem respaldo legal que estabeleça a sistemática de antecipação tributária, o recolhimento de ICMS sobre as mercadorias constantes do seu estoque.



    10. Ao revés, verifica-se que a situação peculiar existentes nos autos não se confunde com a imposição da sistemática de antecipação tributária, mas, ao contrário, revela um contribuinte irregular que realiza operações de circulação de mercadorias e que se recusa a recolher qualquer valor a título de ICMS, razão pela qual não se vislumbra qualquer ilegalidade na imposição do recolhimento de ICMS sobre os veículos objeto da autuação.



    11. Comprovada, assim, a insubsistência da tese de inocorrência do fato gerador do ICMS, cabe analisar a última alegação desenvolvida pelo embargante, com vistas a definir se a autuação em lume respeitou, ou não, os ditames do Convênio Interestadual nº 64/06.



    12. Nessa trilha, é de ser realizado o cotejo entre a data da lavratura do Auto de Apreensão (30/06/2008) e a data da emissão da Nota Fiscal de aquisição de cada um dos veículos autuados, partindo-se da premissa de que o recolhimento do ICMS somente é devido em relação às alienações realizadas antes de 12 (doze) meses da data da aquisição do veículo junto à montadora.



    13. Seguindo tal orientação, conclui-se que é devido o recolhimento de ICMS em relação aos seguintes veículos: 1) HGV 4782; 2) HGV 5690; 3) HGX 8252; 4) HGV 4873; 9) HGX 0046; 6) HHM 4891; 7) HGO 6597; 8) HGV 5841; 9) HGV 6354; 10) HGO 7984; 11) HGV 5797; 12) HHP 1021; 13) HGO 8150; 14) HGV 4941; 15) HGV 4799; 16) HGO 8446; 17) HGV 6780; 18) HHP 5766; 19) HHP 8717.



    14. Por outro lado, em respeito às disposições do Convênio Interestadual nº 64/06, é forçoso concluir que não é devido o recolhimento de ICMS em relação aos seguintes veículos: 1) HFP 7213; 2) HFR 5333; 3) HFX 2641; 4) HFX 8922; 5) AGO 0126; 6) HGR 3120; 7) HFW 7483; 8) HFR 4674; 9) HFS 9808; 10) HGG 6327; 11) HFP 7216; 12) GTI 0935; 13) GOL 5414; 14) HCA 3768; 15) HDQ 8117; 16) HGR 2679; 17) HGR 5383; 18) HFP 6823; 19) HFX 8925; 20) HGG 6148; 21) HAGG 6290; 22) HGR 3791; 23) HFP 1107; 24) HEI 9540; 25) HGG 0031; 26) HGG 47/97; 27) HFS 2801; 28) HFS 9778; 29) HFW 7431; 30) HFX 7372; 31) HFX 7444; 32) HFP 2888; 33) HGG 9551; 34) HFS 9427; 35) HEJ 1704.



    15. Por fim, é certo que a ausência de algumas das Notas Fiscais de aquisição (cujo ônus da prova incumbia ao autor dos Embargos à Execução Fiscal em apreço, tendo em vista a presunção de legitimidade do ato administrativo de lançamento e da CDA correlata, que instrumentaliza a Execução Fiscal ora embargada) inviabiliza a apuração acerca do respeito ou do desrespeito às disposições do Convênio Interestadual nº 64/06, razão pela qual também é forçoso concluir que é devido o recolhimento de ICMS em relação aos seguintes veículos: 1) HFP 1137; 2) HFX 2618; 3) HFX 1916; 4) HEW 2869; 5) HEI 1832; 6) HEW 9371; 7) HEX 7759; 8) HPX 1546; 9) HEI 1838; 10) HFX 6837; 11) HEW 0160; 12) HHM 5481.



    16. No ponto, acrescenta-se ainda que o reconhecimento da procedência parcial dos Embargos à Execução, nos termos aqui assinalados, não implica em iliquidez da CDA que lastreia a Execução Fiscal de origem, mas apenas no reconhecimento de excesso de execução, devendo o feito executivo prosseguir seu curso com base no valor resultante do decote do excesso verificado, tudo isso a ser apurado mediante simples cálculos aritméticos, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010).



    17. Embargos infringentes parcialmente providos.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 24, §§ 1º e 2º; 146, III; e 155, II e § 2º, I, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo, inicialmente, negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que a ofensa à Constituição, caso existente, seria indireta, bem como porque encontraria óbice na Súmula 279 do STF.



    Esta Corte determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, considerado o Tema 1.012.



    O Tribunal a quo, então, negou seguimento ao recurso extraordinário em relação ao Tema 1.012 de Repercussão Geral e inadmitiu-lhe quanto à alegada ofensa ao artigo 155, § 2º, da Constituição Federal, por entender que se trataria de inovação recursal.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Ab initio, ressalte-se que não cabe recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra decisões dos demais Tribunais e Turmas Recursais que aplicam a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009. É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral. A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno). Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)



    Destaque-se que, após o exame pelo Supremo Tribunal Federal da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO.CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    Assim, não conheço do agravo nesse ponto (negativa de seguimento do recurso extraordinário quanto às alegadas ofensas aos artigos 24, §§ 1º e 2º; 146, III; e 155, II, da Constituição Federal, bem como em relação às alíneas “c” e “d” do permissivo constitucional, por aplicação na origem da tese do Tema 1.012 de Repercussão Geral: “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora”).



    Quanto à alegada ofensa ao artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal, verifica-se que a matéria carece do necessário prequestionamento.



    Deveras, a interposição do recurso extraordinário impõe que o dispositivo constitucional tido por violado tenha sido debatido no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da falta do prequestionamento.



    In casu, a parte recorrente não ventilou, em momento oportuno, os dispositivos constitucionais supramencionados. É assente nesta Corte que a alegação tardia da matéria constitucional, suscitada apenas em embargos de declaração, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incide, pois, o óbice da Súmula 282 do STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 13/94. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL (SÚMULA 282). IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. O cumprimento do requisito do prequestionamento dá-se quando oportunamente suscitada a matéria constitucional, o que ocorre em momento processualmente adequado, nos termos da legislação vigente. A inovação da matéria em sede de embargos de declaração é juridicamente inaceitável para os fins de comprovação de prequestionamento. Precedentes.” (RE 598.123- AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/4/2010, grifos nossos)



    “DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 7º, LV, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE. SÚMULAS STF 282 E 356. 1. São inviáveis os embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento quando o tema constitucional não tiver sido ventilado previamente no recurso interposto perante o Tribunal de origem. 2. E a circunstância de a matéria poder ser suscitada em qualquer momento processual ou grau de jurisdição, por se tratar de questão de ordem pública, como afirmado pela recorrente, não afasta o preenchimento de tal requisito, inerente ao cabimento do recurso de natureza extraordinária. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.” (AI 521.577-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 16/4/2010, grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOVAÇÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO TARDIO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido faz-se necessário o exame prévio das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, o que inviabiliza o extraordinário. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 988.489-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2017, grifos nossos)



    Ex positis, CONHEÇO PARCIALMENTE do agravo e, na parte conhecida, o DESPROVEJO, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de abril de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente