Tribunal: STF
Processo: ARE 1492245
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NERVOSISMO. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO.



     I - "O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)



     II - In casu, o Tribunal de origem não apresentou justificativa suficiente a autorizar a abordagem do réu, ora paciente, uma vez que a "atitude suspeita", evidenciada pelo "extremo nervosismo", não constitui fundada suspeita (justa causa) de prática delitiva.



     III - Habeas corpus concedido. Absolvição de Eduardo Junio da Silva, nos termos do art. 386, VII, do CPP (Ação Penal n. 0489049- 48.2018.8.13.0024 – 3ª Vara Criminal de Tóxicos, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores de Belo Horizonte).



    2. Nas razões do extraordinário, alega-se violação aos arts. 5º, X e LVI, 6º, caput, e 144, da Constituição Federal (e-doc. 56).



    3. O recurso foi inadmitido sob a incidência da Súmula 279/STF e porque a controvérsia restringe-se ao âmbito infraconstitucional (e-doc. 70)



    É o relatório.



    Decido.



    4. Por primeiro, acolho as ponderações do recorrente de que a controvérsia acerca da discussão é meramente jurídica e de violação direta ao conteúdo constitucional, de sorte que o caso não se amolda ao enunciado sumular 279 desta Suprema Corte. Outrossim, o Pleno desta Corte já firmou entendimento acerca da admissão da requalificação jurídica dos fatos, em diversas oportunidades (RE 820433 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 30/05/2016).



    5. Passando ao mérito, a controvérsia é estabelecida acerca da (i) licitude da prova colhida em busca pessoal realizada pela Polícia Militar, redundando na constatação de situação flagrancial por crime permanente (tráfico de drogas). Como relatado, o Superior Tribunal de Justiça, entendendo não ter havido justa causa ou fundada suspeita de posse de corpo de delito que legitimasse tal busca, declarou nulas as provas decorrentes, com a consequente absolvição do ora recorrido.



    6. Anoto, porém, que no julgamento do RE 603.616/RO, Tema nº 280 da sistemática da repercussão geral, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, esta Suprema Corte assentou entendimento no sentido de que a busca e apreensão domiciliar, sem mandado judicial, em caso de crime de caráter permanente, é válida e perfeitamente passível de ser realizada, porquanto a situação flagrancial se protrai no tempo, a basear a licitude da busca e provas obtidas por seu intermédio, desde que essas fundadas razões sejam justificadas a posteriori. Confira-se a ementa:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 



    3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 



    4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 



    5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 



    6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 



    7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016).



    7. Além disso, como já sedimentado nesta Corte, é lícita a busca pessoal na hipótese de flagrante delito, conquanto justificadas a posteriori as fundadas razões que levaram à sua realização. Recentemente, no julgamento do HC nº 208.240, de relatoria do eminente Ministro Edson Fachin, assentou-se a seguinte tese:



    A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física. (grifos acrescidos)



    8. Neste cenário, temos o entendimento desta Suprema Corte firmado no sentido de que a busca, e mesmo a inviolabilidade domiciliar, não pode decorrer de preconceito ou qualquer outro viés de perseguição pessoal.



    9. Assim, pondero que, para se aferir se houve ou não motivação espúria ou enviesamento na execução da medida de quebra de direito fundamental, essa alegação deve ter sido explorada e tratada nas instâncias originárias, submetendo-se ao regular contraditório, ou, então, deve ser detectável de plano, quando evidente a teratologia ou o abuso de direito, o que não se verifica no caso presente. Sob pena, dentre o mais, de indevida supressão de instância.



    10. Pontuo, também, que esta Corte não fixou requisitos para a demonstração do quanto antecede a diligência - a fim de posteriormente comprovar-se a sua legitimidade -, nem quando do julgamento do Tema 280 nem por ocasião do recente HC nº 208.240. Nessa linha de raciocínio, aponto julgado do eminente Ministro Alexandre de Moraes:



    (...) Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência -diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral. 



    Em que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.



    O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo”(RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas.



    Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, não prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). (...).



    (RE 1447374, Rel. Min. Alexandre de Moraes, p. 30/8/2023).



    11. Em verdade, esta Suprema Corte somente considerou que, em sendo quebrado direito fundamental pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, as razões dessa quebra possam e sejam controladas a posteriori pelo Judiciário, pelo óbvio motivo de se tratar de matéria sob reserva de jurisdição. E mais, que essas razões sejam fundadas, para além de uma mera e subjetiva suspeita, no que se sabia antes, e não depois, da diligência. Raciocínio esse que, em regra, também se aplica, à exceção da imprescindibilidade de mandado judicial, para a invasão da privacidade e intimidade (CF, art. 5º, X) quando da realização de buscas pessoais, exigindo-se, portanto, que estas sejam fundadas em elementos indiciários objetivos.



    12. O que não se admite é a atuação policial aleatória ou abusiva, baseada em mera intuição, convicção íntima ou que se exprima pelo emprego vazio da só locução “atitude suspeita”. 



    13. No caso concreto, a localização das drogas deu-se, segundo o demarcado pelo próprio acórdão recorrido, em patrulhamento ocorrido em local conhecido pela intensa prática do tráfico, oportunidade em que o ora recorrido foi visto entregando algo para terceiros, além de demonstrar nervosismo com a chegada da guarnição, passando a andar logo após ver a viatura. Confira-se o respectivo excerto:



    (...)



    Em Juízo, a testemunha MÔNICA LINCOLN ÂNGELO afirmou que participou do patrulhamento ocorrido em região do bairro Alto Vera Cruz, conhecido pela intensa prática do tráfico de drogas, momento em que se deparou com o acusado em atitude suspeita, que começou a andar logo após ver a viatura. Ressaltou que anteriormente à abordagem, visualizaram o acusado conversando com outras pessoas e passando algo para terceiros (f. 172/175 –Doc. Único).



     Diante de tal contexto, não pode ser considerada como ilícita a prova colhida durante as investigações pré-processuais, mesmo porque, ao contrário do que pretende fazer crer a douta e combativa Defesa, o acusado EDUARDO JÚNIO DA SILVA estava sob “fundada suspeita”, o que motivou a realização do procedimento, o qual, inclusive, resultou na apreensão das drogas mencionadas na exordial acusatória, hipótese em que a busca pessoal é autorizada pelo art. 240, § 2°, do Código de Processo Penal. 



    É certo que, as diligências protagonizadas nestes autos se encontram abrangidas na conceituação de “atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública” (art. 144 da Constituição Federal), não havendo que se falar, então, em qualquer irregularidade nas ações protagonizadas pelos Policiais.[...]



    Da sentença, extrai-se (fls. 50-51):



     [...] No que se refere à alegação, não verifico nenhum elemento que denote a ilegalidade do ato, considerando a existência fundadas razões para realização da busca pessoal. [...] 



    Neste sentido, observa-se que os militares que participaram da diligência foram claros em informar acerca da abordagem do acusado, a qual somente foi realizada devido a atitude de EDUARDO JÚNIO DA SILVA, que foi visto passando algo para a mão de um indivíduo em local conhecido pela alta traficância, levantando suspeita de que estava tentando se esquivar dos policiares. 



    Diante disto, afasto a alegação de ausência de fundada suspeita para busca pessoal.[...]. - (e-doc. 48, p. 6 e 7)



    14. Com isso, e tratando-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não há como se entender que faltou justa causa ou fundadas razões para a diligência que resultou no flagrante. Diversamente da compreensão do acórdão recorrido, constata-se, portanto, que a diligência, no caso concreto, decorreu da junção de elementos indiciários e prévios, que, em conjunto, formaram e atenderam o assim exigido critério objetivo, não se evidenciando vazio o emprego da locução atitude suspeita. 



    15. No mesmo sentido, trago precedentes desta Suprema Corte:



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido.



    (RHC 229514 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/10/2023; grifos acrescidos).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. De acordo com as instâncias ordinárias, os elementos apresentados, embora provenientes de denúncias anônimas, constituíram fundada suspeita (art. 240, § 2º, do CPP) para a busca pessoal e veicular, especialmente considerado a precisão e o detalhamento das informações recebidas. 3. A atuação policial não pode ser considerada aleatória ou abusiva, pois baseada não em intuição ou convicção íntima ou mesmo em “atitude suspeita” por parte do abordado, mas em diversos elementos indicadores de eventual prática delitiva. 4. A estreita via do habeas corpus não se compatibiliza com o reexame do quadro fático ensejador da busca pessoal e veicular, limitando-se a análise desta Corte à aferição da higidez lógico-formal da motivação empregada. Precedentes. 5. Ingresso em domicílio amparado em fundadas razões, decorrentes de diligências prévias. 6. Prisão preventiva justificada na garantia da ordem pública, levando-se em conta a quantidade droga, localizada em imóvel inabitado e supostamente destinado para o armazenamento de drogas, bem como a reincidência do agente. Precedente. 7. Agravo regimental desprovido.



    (HC 230135 AgR, Relator Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/12/2023, p. 12/12/2023; grifos acrescidos).



    16. De mais a mais, ressalto, não foi reconhecida no presente caso, de antemão, qualquer ilegalidade concreta na atuação dos agentes no sentido de que estivessem agindo por perseguição pessoal ou por preconceito, motivos que, como já destacados, conduziriam à nulidade da medida.



    17. A propósito, colaciono precedente do próprio STJ:



    (...) No que se refere à busca pessoal, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso. (AgRg no HC 822922/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quina Turma, v.u., j. 14/08/2008, DJe 16/08/2023; grifos acrescidos).



    18. Ante o exposto, conheço do agravo e dou-lhe provimento para prover o recurso extraordinário e cassar o acórdão recorrido, restabelecendo-se o julgado proferido pelo TJRS.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator