Tribunal: STF
Processo: ARE 1520772
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS IMPORTAÇÃO. TEMA RG Nº 520. DESTINATÁRIA JURÍDICA, COM FITO DE POSTERIOR REVENDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



     



    “Tributário. ICMS. Importação com remessa de produtos a destinatários situados fora do território do Estado do Rio de Janeiro. Anulatória de débito fiscal. Sentença de procedência. Inconformismo do ERJ. 



    Discordância do recorrente quanto à fundamentação da sentença que não significa inexistência da mesma. 



    Demandante que deixou de comprovar que atua como intermediária e prestadora de serviços, funcionando a mando de terceiros, o que a isentaria da obrigação tributária. Importação na modalidade por conta própria, sob encomenda. Cobrança do ICMS por parte do ente federado em que se situa a importadora, que efetiva a internalização da mercadoria. Inteligência do precedente firmado pelo E. STF no ARE 665134. 



    Declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Constitucional, sem redução do texto, do art. 11, I, “d”, da Lei nº 11.282/2006, para afastar a exigência de ingresso físico da mercadoria para caracterização da obrigação tributária. 



    Autoridade fiscal que contabilizou as notas de entrada em quilos, mas não observou que as notas de saída se encontravam em fardos, entendendo que houve omissão de saídas. Erro material. Retificação do mesmo que se impõe e que não leva à declaração de nulidade do lançamento tributário. 



    Provimento parcial do recurso. Reforma em parte da sentença recorrida. Procedência parcial dos pedidos exordiais.” (e-doc. 97, p. 1).



    2. Opostos embargos de declaração por ambas as partes, foram rejeitados (e-docs. 135 e 136).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 155, § 2º, inc. IX, al. “a”, da Constituição da República. Afirma que a Corte de origem não observou a tese fixada no julgamento do Tema RG nº 520. Sustenta ser incontroverso, no caso, que a mercadoria não circulou fisicamente pelo estabelecimento importador e já estava destinada a adquirente de outro Estado, requisitos suficientes para que o ICMS incida apenas no Estado do destinatário final. Alega que o fato de não se tratar de "importação por conta e ordem" não é suficiente para fazer incidir o ICMS no Estado do estabelecimento importador (e-doc. 145).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega a impossibilidade de apreciação da matéria, considerando que o recurso extraordinário não serve ao reexame de provas. Argumenta que o recorrente não demonstrou contrariedade direta à Constituição e repercussão geral da matéria. Aduz a ausência de prequestionamento. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 157).



    5. O recurso extraordinário foi inadmitido, sob o fundamento de que eventual modificação da conclusão do Colegiado encontra óbice nos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF (e-doc. 160, p. 8-11).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado no sentido de que o sujeito passivo do ICMS-importação é o destinatário jurídico do produto. Mesmo nas operações em que há um intermediário, responsável, apenas, pelo cumprimento da operação de importação, o destinatário jurídico da exação é a empresa recebedora da mercadoria importada. Cabe destacar:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA.



    1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”



    2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes.



    3. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária.



    4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.



    5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária.



    6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado.



    7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    (ARE nº 665.134-RG/MG, Tema RG nº 520, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 27/04/2020, p. 19/05/2020).



    7. Posto isso, o acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência deste Pretório Excelso, o que se pode extrair da seguinte passagem da fundamentação:



    “Cinge-se a controvérsia a saber se as operações realizadas pela parte autora se caracterizam como importação indireta ou se se referem a importação própria, com posterior revenda dos produtos importados no mercado interno, para destinatários situados fora do Estado do Rio de Janeiro. 



    Tratando do tema, o E. STF definiu o regime tributário a ser adotado nas situações afeitas à importação de mercadorias, no que se refere à cobrança do ICMS, consoante precedente firmado recentemente nos autos do ARE 665134, como se segue:



    (...)



    No caso concreto, como bem pontuado pelo ERJ, a parte autora deixou de fazer prova de que veio a ser contratada pela(s) destinatária(s) final(s) para prestar serviços como intermediadora, sendo de se observar que, no estatuto social da requerente consta que a mesma atua na importação e exportação de semoventes e demais produtos de natureza agropecuária, “in natura” ou beneficiados, e no comércio atacadista de cereais beneficiados, o que sugere que a mesma não figura, na transação, como pessoa jurídica interposta (item 3 de Pasta 000016). 



    Pontue-se que, na linha da Jurisprudência do E. STF, o fato de não ter havido a entrada das mercadorias no território do Estado do Rio de Janeiro, por si só, não caracteriza a importação indireta, interessando que esteja domiciliado ou estabelecido, no Estado Tributante, o destinatário final da transação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência do domínio. 



    E assim se fez ante a declaração parcial da inconstitucionalidade, pelo STF, como consta do precedente acima, sem redução de texto, do art. 11, I, “d”, da Lei Complementar nº 87/96, para admitir a entrada simbólica como fato gerador do ICMS.” (e-doc. 97, p. 2-4).



    8. A partir da análise do quadro fático-probatório, concluiu a Corte de origem que a recorrente não agiu como mera intermediadora, mas, sim, na condição de importadora de fato do produto, tendo realizado sua posterior revenda no mercado interno. 



    9. Para dissentir do entendimento, bem como da aplicação do retromencionado paradigma ao caso, necessária a reinterpretação do conjunto fático-probatório, o que encontra o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 



    10. Sobre o tema, cito precedentes de ambas as Turmas:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS IMPORTAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO: AUSÊNCIA. ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 282 E Nº 356 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA RG Nº 660). SUJEITO ATIVO: DESTINATÁRIO JURÍDICO. ARE. TEMA RG Nº 520. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal não admite o chamado prequestionamento implícito, cabendo ao recorrente opor embargos de declaração com o fim de instar o tribunal de origem a apreciar a matéria sob o ângulo constitucional, sob pena de atrair a aplicação dos enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF. 2. É desprovida de repercussão geral a alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional (Tema RG nº 660). 3. Conforme definido no julgamento do Tema RG nº 520, “o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”. 4. O tribunal de origem, com fundamento nas provas existentes nos autos, concluiu que o destinatário jurídico da mercadoria importada se localiza no Estado-membro recorrido. 5. Impossibilidade da análise de matéria fático-probatória no campo extraordinário. Incidência do óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (ARE nº 1.432.173-AgR/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 21/02/2024, p. 23/04/2024).



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA TESE FIRMADA NO TEMA 520 DA REPERCUSSÃO GERAL. TERATOLOGIA CARACTERIZADA. ATO IMPUGNADO CONTRÁRIO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Constata-se, no caso concreto, a excepcionalidade do cabimento da Reclamação para fins de questionamento da aplicação do precedente com repercussão geral reconhecida, visto a equivocada aplicação do entendimento firmado no Tema 520, a evidenciar a teratologia da decisão impugnada. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem rejeitou o agravo interno em Recurso Extraordinário, mantendo a decisão denegatória do Recurso Extraordinário, afirmando a correção do acórdão que reconheceu ser a agravante destinatária econômica do bem, o que estaria em consonância com o entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o ARE 665.134, paradigma do Tema 520. Todavia, o posicionamento é contrário aos documentos juntados aos autos e à própria análise das provas feitas no julgamento da apelação, à qual faz referência da decisão reclamada. 3. Do teor da decisão de não admissão do Recurso Extraordinário e do próprio julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, observa-se uma interpretação equivocada entre os conceitos de destinatário econômico final e destinatário jurídico final, a partir das provas dos autos, ao afirmar que: o verdadeiro destinatário dos produtos importados (massa alimentícia) é a apelante (empresa distribuidora de alimentos), ou seja, aquela que dá destinação verdadeiramente econômica à mercadoria. 4. A precisa aplicação da tese fixada no Tema 520 da Repercussão Geral seria o estabelecido na alínea c do processo paradigma, qual seja: c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 5. Recurso de agravo a que se nega provimento.”



    (Rcl nº 49.362-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 06/12/2021, p. 10/12/2021).



    10. Válido registrar que, também pela impossibilidade de revisão do quadro fático-probatório para afastar a conclusão de que a importação de mercadoria analisada se deu em nome próprio e para posterior revenda, foi negado provimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, ao agravo em recurso especial interposto nestes autos (e-docs. 193 e 212).



    11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    13. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de novembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator