Tribunal: STF
Processo: HC 247987
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-30
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. VERBETE Nº 59 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF: INAPLICABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO CONSTATADA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra a decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator conheceu do Agravo em Recurso Especial nº 2.365.377/MG, para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento (e-doc. 6, p. 9-16).



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pelo cometimento do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 4, p. 30).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa (e-doc. 5). 



    4. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Contra essa decisão, formalizou-se o referido agravo em recurso especial perante o STJ, tendo o Ministro Relator dado parcial provimento ao recurso para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, redimensionando a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto. 



    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante aponta o cabimento de regime de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Alude ao verbete nº 59 da Súmula Vinculante do STF, argumentando que, uma vez reconhecida a causa de diminuição, deve ser observado o regime mais brando. 



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação do regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por pena restritiva de direito.



    7. Em consulta ao site do STJ, verifica-se que a condenação transitou em julgado em 17/05/2024.



    É o relatório.



    Decido.



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    9. Além disso, observa-se que a condenação transitou em julgado em 17/05/2024, tendo esta impetração sido protocolada em 24/10/2024. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    11. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    12. De outro lado, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Código Penal assim dispõe:



     “ Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    13. A partir da constatação de um número expressivo de decisões favoráveis em habeas corpus e em recursos ordinários, prolatadas pelo STF, fundadas especialmente na inexistência de motivação idônea para a imposição de regimes mais gravosos, o Ministro Dias Toffoli, então Presidente da Corte, em 16/05/2019, submeteu ao crivo dos Ministros proposta de verbete com efeito vinculante, resultando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 19/10/2023, aprovou o enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, publicado em 27/10/2023, cujo teor é o seguinte: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    14. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena alusivo ao tráfico privilegiado, esta Corte tem assentado que a quantidade e a natureza da drogas, embora não sejam aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas, configuram elementos determinantes na modulação da minorante. Da mesma forma, inexiste obrigação na aplicação do patamar máximo, caso fundamentada necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime. Vejamos ilustração dos precedentes sobre o tema: 



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a ‘aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto’ (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ‘[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)’ (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 189.773-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/10/2020, p. 07/10/2020; grifos nossos).



     



    15. No caso concreto, o Ministro Relator da impetração no STJ, reconhecendo a figura do tráfico privilegiado, afastada pelas instâncias anteriores, modulou a aplicação da minorante em 1/2, na terceira fase da dosimetria, levando em conta a quantidade e a variedade da droga aprendida:



    “Passo à readequação da dosimetria da pena dos recorrentes. 



    Mantida a reprimenda fixada na primeira e segunda fases, a pena intermediária foi fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (fl. 336).



    Na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, considerando a quantidade e variedade da droga apreendida (fl. 1077), que não foi sopesada na primeira fase para exasperar a reprimenda básica, cabível a redução da pena na fração de 1/2, restando fixada a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.



    Considerando a quantidade da droga apreendida, mantém-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP.



    (...)



    Pelo mesmo fundamento, inviável a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos em razão do não preenchimento do art. 44, III, do CP.



    Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para reconhecer a incidência da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, por consequência, readequar a pena definitiva para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 250 dias-multa.



    Publique-se. Intimem-se.” (e-doc. 6, p. 15-16; grifos nossos).



    16. À vista dos contornos delineados na espécie, entendo ser impertinente a aplicação do enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, pois, muito embora não reconhecidas circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, a natureza e a quantidade da droga foram consideradas na terceira fase, para modulação da aplicação do redutor do tráfico privilegiado, na fração de 1/2, assim como na imposição de regime mais gravoso. 



    17. O entendimento está de acordo com a compreensão desta Suprema Corte a revelar que a natureza, a quantidade da droga e as circunstâncias da apreensão são fundamentos suficientes para a imposição de regime mais gravoso. Ilustro tal compreensão com precedentes recentes de ambas as Turmas, julgados por unanimidade, em casos similares, no qual o quantum da pena permitia o regime aberto e, pela quantidade e natureza da droga, houve modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado e fixação do regime semiaberto:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 59 DA SÚMULA. IMPERTINÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 1. A valoração negativa da natureza e da quantidade de substância entorpecente é fundamento idôneo para a imposição de regime mais gravoso e afasta a incidência do enunciado vinculante n. 59 da Súmula. 2. Agravo interno desprovido."



    (RHC nº 232.994-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/11/2023, p. 07/12/2023; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 238.344-AgR/SP, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 22/04/2024, p. 02/05/2024; grifos nossos).



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator