Tribunal: STF
Processo: ARE 1529084
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2024-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA Nº 1.093 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES EM CURSO AO TEMPO DO JULGAMENTO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. ADI Nº 7.066/DF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado:



    “REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ILEGALIDADE VERIFICADA – FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO – LEGALIDADE – PRECEDENTES DO STF – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO DA INTERCEMENT PROVIDO EM PARTE - APELO DO ESTADO DESPROVIDO. 



    1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.



    2. ‘Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli’ (RE n. 1258477 AgR/MG, 1ª Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020). 



    3. Ao Apreciar o Tema n. 1.093, o STF fixou a tese no sentido de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao icms, conforme introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’, com modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, consoante visto na espécie.” (e-doc. 78; destaques acrescidos).



    2. Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 95).



    3. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente sustenta violação aos arts. 102, inc. III, e 150, inc. III, al. “c”, da Constituição da República, ao argumento de que não aplicada corretamente a regra de limitação temporal elaborada pelo Excelso Pretório no julgamento do Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral e da ADI nº 5.464/DF e, ainda, à falta de aplicação da anterioridade nonagesimal atinente à norma estadual complementar que prevê a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações envolvendo não contribuintes (e-doc. 110). 



    4. Foram apresentadas contrarrazões (e-doc. 121). 



    É o relatório.



    Decido.



    5. Quanto à questão relativa à limitação temporal de incidência do ICMS-Difal, cumpre observar o que definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral:



    “EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    (RE nº 1.287.019-RG/DF, Tema RG nº 1.093, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021; destaques acrescidos).



    6. Como se extrai da modulação firmada por esta Corte Maior, foram dados efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade quanto à cobrança do ICMS-Difal sem a correspondente lei complementar do Estado competente, tanto para o exercício seguinte ao do ano de 2022 como a partir da concessão da medida cautelar na ADI nº 5.454/DF. 



    7. Exceção à regra de modulação disposta, como é cediço, ressalvaram-se as ações judiciais em curso na data daquele julgamento, uma vez que, para os contribuintes litigantes, bem assim para os órgãos e entidades fazendárias, não haveria surpresa naquele julgamento alterador da ordem jurídica posta. 



    8. Dessarte, considerado no caso que o mandado de segurança fora impetrado em 11/11/2020, e ainda em curso quando do julgamento paradigmático, é de rigor a aplicação da parte final da regra de modulação inserta no Tema RG nº 1.093, como consta do acórdão recorrido. 



    9. A matéria relativa à anterioridade tributária foi dirimida em ações objetivas por este Pretório Excelso, sendo sua conclusão em arrimo ao argumento do Estado recorrido, isto é, no sentido de que a regulamentação estadual na cobrança do ICMS-Difal não implica majoração ou instituição de tributo, mas, apenas, a positivação de normas a respeito de tributo anteriormente previsto na ordem constitucional. A esse respeito, confira-se a ementa da ADI nº 7.066/DF:



    “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 



    1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 



    2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 



    3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 



    4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 



    5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”



    (ADI nº 7.066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29/11/2023, p. 06/05/2024; destaques acrescidos).



    10. Dessarte, também neste aspecto, não há que se concluir pela ofensa ao Texto Constitucional. 



    11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.  



    13. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de dezembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator