Tribunal: STF
Processo: ARE 1500390
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-22
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (e-doc. 97, fl. 12):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. GÁS DERIVADO DE PETRÓLEO - GLP. REGULAMENTAÇÃO POR CONVÊNIO ICMS Nº 81/93. REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS. MVA - MARGEM DE VALOR AGREGADO. LEGALIDADE. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCUMPRIMENTO. MULTA DEVIDA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    As operações interestaduais envolvendo produtos sujeitos à substituição tributária regem-se pelas normas do Convênio ICMS nº 81/93, que conferem ao contribuinte o dever de recolher o ICMS em favor do Estado destinatário, ainda que o imposto já tenha sido retido anteriormente, quando da saída do produto para outra unidade da Federação. 



    O Convênio ICMS nº 112/89 — responsável por implementar redução de base de cálculo nas saídas internas de derivados de petróleo, regrou especificamente as operações internas de gás liquefeito, nada dispondo sobre as operações interestaduais. Não subsiste o argumento de que seria apropriada a adoção da MVA no q percentual de 125,36%, como forma de aplicar a redução de base de cálculo implementada pelo Convênio ICMS nº 112/89, mesmo sob a justificativa genérica de zelo à isonomia (art. 155, II, CF), por constituir interpretação contrária à legislação específica, que fixou, expressamente, o valor da MVA para as operações interestaduais da espécie em 138,97%, na chancela do interesse jurídico do Estado da Bahia. 



    Caso em que não subsiste a arguição de que a multa por infração de obrigação tributária, no percentual de 60 % (sessenta por cento), à vista da previsão legal da cominação, afigura-se desproporcional ou confiscatória, a ensejar o cancelamento ou sua redução. 



    Não se verifica o manifesto intuito procrastinatório previsto no $2º do art. 1.026 do Código de Processo Civil, a justificar a condenação da Apelante por litigância de má-fé. Sentença parcialmente reformada. Apelo parcialmente provido.



    Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. O acórdão foi resumido na seguinte ementa (e-doc. 110):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. CDA. CAPITULAÇÃO DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO. MULTA FISCAL. CARÁTER | CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 



    Não há falar em omissão com relação à necessidade de o título executivo conter todos os requisitos necessários, notadamente a capitulação da conduta praticada pela Embargante com a penalidade que lhe foi imposta, uma vez que a arguição de nulidade da CDA por ausência dos elementos obrigatórios mereceu capítulo próprio na decisão, com explícita manifestação sobre o enquadramento do fato jurídico-tributário, a definição da origem e da natureza do crédito e, especificamente, sobre a tipificação (capitulação) das penalidades cominadas pela Fazenda Pública Estadual. 



    Cumpre sanar a ausência de manifestação no voto a respeito das conclusões do laudo pericial que reconhecem ter havido recolhimento do ICMS nas etapas anteriores, sem conferir efeitos infringentes à parte dispositiva do julgado, acrescentando à fundamentação que o recolhimento do ICMS nas etapas anteriores não ilide a interpretação prevalente, pautada no Convênio nº 81/93, no sentido de que o contribuinte que realiza operação interestadual de GLP fica responsável pelo pagamento do tributo em substituição tributária ao Estado de destino, ainda que o imposto já tenha sido retido anteriormente, quando da saída do produto para a outra unidade da federação. 



    Caso em que não subsiste a arguição de que o voto seria omisso em relação à multa em percentual confiscatório e ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, isto porque consta na decisão referência à fundamentação legal da alíquota de 60% (art. 42, inciso II, alínea "a" da Lei nº 7.014/1996), além da expressa alusão à inaplicabilidade ao caso do precedente contido no Recurso Extraordinário nº 523.471 AgR. / MG - julgado em 06.04.2010, para afastar a arguição de caráter confiscatório ou desproporcional da percentagem. 



    Não se justifica o prequestionamento quando a matéria foi totalmente analisada na decisão embargada. 



    Embargos parcialmente acolhidos sem efeitos infringentes.”



    Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente sustenta ofensa ao artigo 93, inciso IX, 150 incisos I , II e IV, 152 e 155, §2º, inciso I, todos da Constituição Federal.



    Inicialmente, alega a nulidade do acórdão por ausência de fundamentação, mesmo após a oposição de embargos de declaração.



    No mérito, aponta ofensa ao princípio da não-cumulatividade e ao princípio da legalidade ao fundamento de que a Constituição Federal prevê uma regra especial para tributação de derivados de petróleo, definindo que as operações interestaduais com derivados de petróleo não podem ser tributadas no Estado de origem, mas sim no Estado de destino.



    Narra que efetuou o recolhimento do ICMS próprio em favor do Estado da Bahia, quando da remessa do GLP para o Estado de Pernambuco, de modo que faz jus ao abatimento da quantia quando do retorno de parte dos produtos enviados à outra unidade da Federação, sob pena de violação ao princípio da não cumulatividade.



    Assevera que o acórdão recorrido ao manter a exigência fiscal com fundamento no Convênio ICMS nº 81/93, alterou a sistemática de cobrança dos derivados de petróleo, modificando o ente federado competente para sua cobrança, afrontando o princípio da estrita legalidade.



    Aduz, ainda, ofensa ao princípio da isonomia pois



    a despeito da norma tributária ter trazido reduções, para equilibrar a Carga tributária, o v. acórdão recorrido utilizou-se de instrumento impróprio para fins de majoração da alíquota ali adotada, apenas e tão somente em razão da procedência da mercadoria, o que acarretou na majoração do MVA utilizado em tal operação, dando um tratamento diferenciado aos produtos a depender da sua origem, em flagrante violação ao princípio da isonomia, bem como em relação ao disposto no artigo 152 da CF, que prevê que independente da origem e do destino, o tratamento tributário deverá ser o mesmo.



    Por fim, alega violação do artigo 150, IV da CF/88, vez que



    a despeito de haver suposto respaldo legal na legislação baiana, a aplicação de tal penalidade afronta ao entendimento firmado por este E. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que penalidade deve respeitar os princípios iconstitucionais válidos para sua imposição, dentre os quais se destacam o do não confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, do CF de modo que a sanção deve ser aplicada entre os percentuais de 20% (vinte por cento) a 30% (trinta por cento). 



    Decido.



    Anote-se, inicialmente, que não procede a alegada violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. Anote-se que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10 - Tema 339).



    No mais, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia com fundamento nas seguintes razões (e-doc. 97)



    A Apelante assere que o recolhimento de ICMS, por substituição tributária, nas operações interestaduais de combustíveis e derivados de petróleo deve ser efetuado em favor do Estado de destino. 



    Afirma que, no caso concreto, assim agiu, no período de janeiro de 2005 a junho de 2006, quando, ao remeter gás - GLP para o Estado de Pernambuco, recolheu, na saída do produto, o ICMS ST ao Estado da Bahia. 



    Por isso, alega fazer jus ao direito de se creditar do ICMS recolhido na saída quando do retorno de parte do produto enviado ao Estado de Pernambuco, isto porque o contrário implicaria afronta ao princípio da não cumulatividade. 



    Ocorre que as operações interestaduais, entre contribuintes, envolvendo produtos sujeitos à substituição tributária se regem pelas normas dispostas no Convênio ICMS nº 81/93. 



    Conforme a cláusula segunda do referido Convênio, o contribuinte que realiza a operação interestadual fica responsável pelo recolhimento do ICMS ST em favor do Estado destinatário, ainda que o imposto já tenha sido retido anteriormente, quando da saída do produto para o outro estado. 



    Vale dizer que, no caso concreto, em respeito aos termos do Convênio ICMS nº 81/93, quando do retorno do GLP remetido ao Estado de Pernambuco em operação interestadual entre contribuintes, cumpre ao substituto tributário — neste caso, a Apelante, recolher o ICMS ao Estado da Bahia, ainda que já o tenha feito na saída do produto.



    Cláusula segunda. Nas operações interestaduais realizadas por contribuinte com as mercadorias a que se referem os correspondentes Convênios ou Protocolos, a ele fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor do Estado destinatário, na qualidade de sujeito passivo por substituição, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente. 



    Diga-se, de logo, que não há falar em risco de duplicidade de tributação, uma vez que o próprio Convênio nº 81/93 dispõe sobre mecanismos legais para eventual ressarcimento ao contribuinte, por meio da emissão de nota fiscal exclusiva para a finalidade de compensação, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o tributo”. 



    Confira-se: 



    ‘Cláusula terceira. Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto devido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de nota fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto.’



    De igual sorte, o inciso II do art. 374 do RICMS/BA detalha o procedimento contábil a ser adotado pelo contribuinte que entenda devida a restituição: 



    ‘IH —a fim de que não se configure duplicidade de pagamento do tributo: 



    a) o remetente utilizará como crédito fiscal o imposto incidente na operação de aquisição mais recente das mesmas mercadorias, no quadro “Crédito do Imposto — Outros Créditos” do Registro de Apuração do ICMS, total ou proporcionalmente, conforme o caso; 



    b) para efeito de ressarcimento do imposto anteriormente retido, o remetente emitirá outra Nota Fiscal em nome do respectivo fornecedor que efetuou a primeira retenção.’



    (...)



    Por sua vez, o Convênio ICMS nº 03/99 trouxe a regulamentação do regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, estabelecendo, na parte final do $1º do art. 3º, que sobre a base de cálculo do tributo seriam adicionados percentuais de margem de valor agregado — MVA. 



    (...)



    Pois bem. 



    O Anexo II do Convênio ICMS nº 03/99 fixou a MVA — Margem de Valor Agregado do ICMS para as operações internas no percentual de 98,32% e 138,97% para as operações interestaduais, consistindo em valores instituídos no interesse do Estado da Bahia em consenso com os demais entes federativos signatários do acordo/regramento (ICMS nº 03/99), razão pela qual devem ser respeitados, não sendo dado ao contribuinte, de forma unilateral, desconsiderar tais valores, sob a arguição genérica de que representariam violação ao princípio da isonomia, no cotejo com os regimes de outros Estados. 



    Tampouco se pode cogitar de negativa de vigência ao Convênio ICMS nº 112/89 - responsável por implementar redução de base de cálculo nas saídas internas de derivados de petróleo (f1.634) - porque o instrumento normativo regrou especificamente as operações internas de gás liquefeito, nada dispondo sobre as operações interestaduais. 



    Ademais, não subsiste o argumento de que seria apropriada a adoção da MVA no percentual de 125,36%, como forma de aplicar a redução de base de cálculo implementada pelo Convênio ICMS nº 112/89, mesmo sob a justificativa genérica de zelo à isonomia (art. 155, II, CF), por constituir interpretação dos termos da legislação específica, que fixou, expressamente, o valor da MVA para as operações interestaduais em 138,97%, na chancela do interesse jurídico do Estado da Bahia. 



    Como consignado na sentença recorrida, evidencia-se que o regime de apuração do ICMS nas operações interestaduais de produtos derivados de petróleo se submete ao regramento próprio e coerente dos Convênios ICMS nº 81/93 e 03/99, não se autorizando ao contribuinte desconsidera-lo para recolher o tributo ao seu alvedrio, ou retê-lo no valor que bem entender, realizando compensações de créditos ou abatimentos em sua escrita contábil não autorizados pela lei. 



    Vê-se, também, que não se trata de diferenciação quanto à origem do produto, mas sim quanto à correta interpretação dos termos da legislação aplicável às operações de gás entre Estados. 



    Como se vê, para infirmar as razões do acórdão recorrido seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência, de modo que as suscitadas afrontas aos princípios constitucionais se ocorressem, seriam reflexas ou indiretas ao texto constitucional, o que não enseja o conhecimento do recurso extraordinário.



    Nesse sentido:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. ICMS. Natureza da operação. Imunidade nas operações interestaduais com combustíveis. Revolvimento do acervo probatório e da legislação local. 1. Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática de minha relatoria, que negou seguimento ao recurso extraordinário do contribuinte. O acórdão recorrido afirma que o fato jurídico que o Estado do Rio de Janeiro pretende tributar por ICMS é a operação interna de compra de óleo básico da refinaria, e não a operação interestadual de venda de lubrificantes. A agravante, por sua vez, defende a não incidência do ICMS-Interno com base na imunidade nas remessas interestaduais com combustíveis (art. 155, §2º, X, b). 2. O Tribunal de origem, com base no acervo probatório dos autos, concluiu que a autuação se referiu apenas à aquisição de óleo básico dentro do Estado do Rio de Janeiro. Não havendo qualquer comprovação de eventual remessa interestadual desse óleo básico adquirido no mercado interno, inaplicável a referida imunidade tributária. 3. A controvérsia não foi decidida com base na interpretação de dispositivos da Constituição. A solução do caso concreto foi construída exclusivamente com apoio no acervo fático-probatório e na análise da legislação local (Resolução SEF 2900/98), havendo, ainda, necessidade de verificação da vigência das normas estaduais durante o período de ocorrência das operações objetos da impetração do mandado de segurança, matéria de clara índole infraconstitucional. 4. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e entender que as mercadorias foram remetidas a outro Estado, como pretende a agravante, seria indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e dos fatos, providência vedada em sede de recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% sobre o valor da causa, conforme art. 557, §2º, do CPC/1973” (RE nº 642.564/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe de 27/10/20).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ARTIGO 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 749.431/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 9/10/09).



    Quanto ao artigo 150, IV, da Constituição Federal, observo que, de regra, as multas tributárias são graduadas de acordo com a intensidade da conduta ilícita e as violações constitucionais a esse dispositivo, se existentes, costumam estar ligadas às circunstâncias específicas de cada caso, nem sempre bem retratadas, o que levou a jurisprudência da Corte a se firmar no sentido da incidência do enunciado da Súmula 279/STF. 



    Todavia, mais recentemente, observo que a Corte tem procurado objetivar a discussão ao reconhecer repercussão geral ao tema atinente aos limites da multa fiscal, tendo em vista a vedação de confisco de que trata o art. 150, IV, da Constituição. 



    Foi dessa perspectiva que o Tribunal entendeu como razoável a multa moratória de 20% do valor do tributo, como se viu no julgamento do Tema nº 214, RE nº 582.461/SP, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18/8/11.



    Nos autos do RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Luiz Fux, a Corte examinará o Tema nº 816, consistente nos limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.



    No RE nº 736.090/SC, Rel. Min. Luiz Fux, o Tema nº 863 será discutido, o qual trata da questão relativa aos limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.



    Anote-se também que no RE nº 640.452/RO, Tema nº 487, Rel. Min. Roberto Barroso, o Plenário discutirá se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (multa isolada) possui, ou não, caráter confiscatório.



    Mais recentemente, no RE nº 1.335.293/SP, Tema nº 1.195, Rel. Min. Nunes Marques, a Corte reconheceu a repercussão geral da discussão sobre a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% do tributo devido.



    Assim, considerando a necessidade da definição sobre tais percentuais frente ao princípio do não confisco, entendo ser o caso de se aguardar o julgamento final dos referidos precedentes vinculantes.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso extraordinário em relação às ofensas aos princípios da legalidade, da não-cumulatividade, e da isonomia; e, quanto ao princípio do não-confisco, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que seja aplicada a sistemática da repercussão geral no tocante ao alegado efeito confiscatório da multa aplicada na origem (Temas 214, 816, 863, 487 e 1.195).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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