Tribunal: STF
Processo: RHC 244576
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Busca pessoal. Fundada suspeita. Inexistência de ilegalidade. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Reiteração delitiva. Fundamentação idônea. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Wagner Fossa contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 826.107/SC (evento 56).



    O Recorrente foi preso em flagrante delito, convertido o título em prisão preventiva, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) (evento 9). 



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega a nulidade das provas produzidas a partir da busca pessoal no Recorrente ante a ausência de fundadas suspeitas. Alega inidônea a justificativa para a realização da busca pessoal. Assevera inidônea a fundamentação do decreto prisional, porquanto lastreada na gravidade abstrata dos delitos. Argumenta que “não houve fundamentação concreta para afastar a aplicação prioritária das cautelares diversas da prisão”. Requer o reconhecimento da ilegalidade da busca pessoal, a revogação da prisão preventiva e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (evento 65).



    O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso (evento 80).



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM PÚBLICA. BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Insta consignar que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 



    Na espécie, consta dos autos que o agravante possui, ao menos, sete condenações penais já transitadas em julgado por delitos diversos, sobretudo furtos qualificados, e já foi, inclusive, beneficiado com o livramento condicional. No entanto, voltou a delinquir ao praticar o crime em apreço. Inequívoco, dessa forma, o risco de que, solto, perpetre novas condutas ilícitas. 



    Conforme sedimentado em farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. 



    2. Com relação à busca pessoal, o art. 244 do Código de Processo Penal assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 



    Na hipótese, a fundada suspeita para a realização da busca pessoal deu-se em razão do local em que o paciente encontrava-se, de ele ser conhecido no meio policial pelas inúmeras denúncias dos moradores da região, bem como pelo fato de ter fugido ao avistar os policiais, sendo surpreendido na posse de crack, R$ 515,00 (quinhentos e quinze reais), um rolo de plástico filme e outro de papel alumínio. 



    3. As condições subjetivas favoráveis do acusado, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. 



    4. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do CPP não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública, notadamente diante da possibilidade de reiteração delitiva, haja vista o extenso histórico criminal do acusado. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    No caso, a Corte estadual rechaçou a tese defensiva de nulidade das provas colhidas a partir da busca pessoal. Confira-se (evento 13):



    “A respeito da ilicitude da prova consistente na busca pessoal do paciente, necessário enfatizar que tal procedimento está previsto no art. 244 do Código de Processo Penal, que preceitua que a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, tal como no caso em apreço, em que retratada a fundada suspeita apta a autorizar a busca pessoal, tendo em vista que os militares, ao transitarem em local conhecido como ponto de tráfico e alvo de diversas denúncias de tráfico, sobretudo em face do paciente, avistaram-no em atitude suspeita ao empreender fuga, de modo que tais circunstâncias e comportamento teriam despertado fundada desconfiança de que estaria ele transportando ou na posse de algo ilícito, o que de fato se corroborou. 



    Aliás, "é preciso pontuar que o policial militar, diferentemente da maior parte dos civis, é profissional altamente treinado no combate ao crime. É da essência da sua função possuir a aptidão para rapidamente 'separar o joio do trigo', possuindo faro severamente aguçado para distinguir agentes que, por determinadas manifestações de comportamento, aparentam ou não estarem dotados de boa-fé" (TJSC, Habeas Corpus Criminal n. 5009583-75.2023.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 22-03-2023).”



    A Corte Superior, ao ratificar a conclusão das instâncias antecedentes, consignou: 



    “Com relação à busca pessoal, o art. 244 do Código de Processo Penal assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 



    Na hipótese, a fundada suspeita para a realização da busca pessoal deu-se em razão do local em que o paciente encontrava-se, de ele ser conhecido no meio policial pelas inúmeras "denúncias" dos moradores da região, bem como pelo fato de ter fugido ao avistar os policiais, sendo surpreendido na posse de crack, R$ 515,00 (quinhentos e quinze reais), um rolo de plástico filme e outro de papel alumínio.”



    Presente o contexto ora em exame, inviável, pois, o reconhecimento do vício alegado, porquanto nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção.



    Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A busca pessoal realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF, sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. Precedentes: HC nº 212.682-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 18/4/2022; HC nº 213.895-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/2/2023; HC nº 228.060-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/7/2023” (HC 234.574-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11.12.2023); “É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes.” (HC 229.927-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.09.2023); “é lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: HC nº 229.927-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques; HC nº 228.167-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC nº 228.060-AgR, de minha relatoria; RHC nº 117.767, Relator o Ministro Teori Zavascki.” (HC 233.577-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024).



    Ademais, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – falta de fundamentação adequada para a busca pessoal, veicular e domiciliar e ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 229.908-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.11.2023); “Para rever os elementos adotados pelo juízo de primeiro grau e acolher a versão da defesa, de nulidade da busca pessoal, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus.” (HC 233.337-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14.11.2023); “para se chegar à conclusão de que a busca pessoal realizada teria ocorrido de forma ilícita, necessário seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: HC nº 118.349/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/5/14; HC nº 112.607/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/4/14; RHC nº 110.834/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/12/13; HC nº 117.258/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/11/13.” (HC 228.414-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25.08.2023).



    De outro lado, quanto ao pleito de revogação da prisão preventiva, ressalto que o decreto de prisão cautelar há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto, evidenciando que a soltura colocará em risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, à luz do art. 312 do CPP, e desde que igualmente presentes prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria.



    No caso, ao manter a prisão preventiva, o Tribunal estadual ressaltou:



    “No caso em apreço, retira-se dos autos que o magistrado a quo fundamentou a decretação da segregação cautelar do paciente a partir da consideração da presença dos requisitos indispensáveis previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, a saber, a prova da materialidade, os indícios de autoria e sobretudo a necessidade de se garantir a ordem pública.



    Extrai-se da decisão combatida (evento 20, TERMOAUD1):



    [...] A prisão em flagrante merece ser convertida em preventiva quando convergentes os requisitos consistentes em condições de admissibilidade, indicativos de cometimento de crime (fumus commissi delicti), risco de liberdade ( periculum libertatis) e proporcionalidade, conforme arts. 282, I e II, 312 e 313 do CPP. 



    Quanto ao primeiro pressuposto, constato que a situação versa sobre crime de doloso com pena máxima superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP). 



    Além disso, o conduzido já foi condenado por outros crimes dolosos com decisão transitada em julgado - autos n. 50011622120218240080, transitado em julgado em 26/04/2021, autos 39614020128240080, transitado em julgado em 10/05/2016, autos 35297920168240080, transitado em julgado em 02/09/2017, 31126320158240080, transitado em julgado em 19/05/2016, autos 66920108240080, transitado em julgado em 14/09/2010, autos 55027920108240080, transitado em julgado em 29/11/2010, autos n. 40156920138240080, transitado em julgado em 30/09/2013 - todos conforme as certidões de evento 12 dos presentes autos (art. 313, II, do CPP), e ainda possui em andamento os autos de execução da pena, n. 00019197120198240080, no qual foi beneficiado pelo Livramento Condicional (vide antecedentes de evento 12, certidão 1). 



    No tocante ao segundo requisito, por sua vez, destaco que há prova da ocorrência de fato típico, ilícito e culpável e, também, indícios suficientes para imputabilidade perfunctória da autoria ao agente. 



    No ponto, cabe mencionar que, a princípio, não restou demonstrado que o imputado tenha atuado acobertado pelas dirimentes da legítima defesa, do estado de necessidade, do estrito cumprimento do seu dever legal ou do exercício regular de um direito assegurado, consoante arts. 310, parágrafo único, do CPP e 23, I a III, do CP. 



    No concernente ao terceiro requisito, assinalo que a prisão preventiva somente é cabível quando presente o perigo de liberdade (periculum libertatis), ante a insuficiência das medidas alternativas, conforme art. 282, § 6º, do CPP. 



    A prisão é imprescindível para a garantia da ordem pública, mormente ante os indicativos de probabilidade de reiteração criminosa. A referida expressão diz respeito à preservação de uma situação de paz (sensação de segurança), necessária para a realização dos princípios fundamentais. 



    A segregação visa assegurar a ordem econômica, ante o impacto negativo da infração criminal no cenário empresarial local, a recomendar sejam tomadas medidas que impeçam novas práticas similares. 



    Diante do caso concreto, verifico que não são indicadas ao caso concreto as medidas cautelares diversas da prisão, conforme previsto no art. 282 e 319 do Código de Processo Penal. 



    Sobre o quarto requisito, por fim, assevero que a jurisdição deve ainda observar parâmetros de proporcionalidade, para afastar o excesso, entendido como a agressividade exacerbada aos direitos fundamentais da pessoa, e, ainda, evitar insuficiência, compreendida como a tutela ineficaz à garantia da persecução criminal, à preservação da paz pública e à tranquilidade dos demais integrantes da sociedade, que são titulares do direito fundamental à segurança pública. No caso concreto, constato a existência de equilíbrio entre os limites superior (excesso) e inferior (insuficiência), considerando que a prisão processual assegura a adequada e razoável repressão da criminalidade sem a destruição do núcleo essencial dos direitos fundamentais dos envolvidos. Do exposto, converto a prisão em flagrante em preventiva, devendo o conduzido WAGNER FOSSA permanecer segregado no estabelecimento prisional adequado, consoante art. 310, II, do CPP.



    Observa-se que o juízo de origem julgou ser necessária a decretação da prisão preventiva do paciente a partir da análise concreta da sua suposta incursão na conduta típica do crime de tráfico de drogas, cuja materialidade e os indícios de autoria restaram demonstrados nos documentos acostados nos autos do inquérito policial - mormente auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão e auto de constatação - e nas provas orais, tais como as palavras dos policiais militares atuantes na ocorrência. 



    Segundo os relatos, evidenciou-se que, em tese, no dia 18/04/2023, mediante rondas em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, os agentes avistaram o paciente parado em uma das ruelas quando, ao perceber a guarnição, imediatamente empreendeu fuga para o interior de uma residência, sendo em seguida detido ao evadir-se por uma das janelas, e apreendido em sua posse 7 (sete) buchas de crack, pesando o total de 0,3g (três decigramas), e a quantia em espécie de R$ 515,00 (quinhentos e quinze reais), além de rolo de papel alumínio e rolo de plástico filme localizados no imóvel. 



    Declarou o policial militar Cristiano Carlos Curtarelli que são inúmeras e frequentes as reclamações dos moradores no sentido de que o paciente, o qual já é conhecido no meio policial, realiza habitualmente a traficância naquela localidade, inexistindo registros policiais formais, contudo, em razão do temor da população. 



    Logo, mostra-se idônea a fundamentação para a segregação provisória da paciente com base na necessidade da garantia da ordem pública considerando que, além de encontrar-se na posse de 7 (sete) porções de crack - destaca-se o alto poder deletério - e de considerável quantia em dinheiro, bem como de materiais utilizados no acondicionamento de entorpecente, há de se atentar ao seu extenso histórico criminal, que ostenta ao menos 7 (sete) condenações criminais já transitadas em julgado pela prática de crimes diversos - sobretudo furtos qualificados -, além de encontrar-se cumprindo pena nos autos da execução penal n. 0001919-71.2019.8.24.0080 por crimes patrimoniais, no qual foi beneficiado com livramento condicional na data de 21/01/2022, situação que evidencia o risco de reiteração criminosa. 



    Assim, "Não é carente de fundamentação o comando judicial que, ao determinar a segregação cautelar de acusado, expõe, com referência a elementos concretos (o histórico criminal do agente), o fumus commissi delicti e o periculum libertatis." (TJSC, Habeas Corpus Criminal n. 5001876-90.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 01-02-2022). Ainda deste Sodalício, em casos similares:



    (...)



    No mais, ao ser demonstrada, de modo concreto, a necessidade do encarceramento, é evidente que as medidas diferentes da prisão (art. 319 do CPP) não serão suficientes para resguardar a ordem pública.”



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão da instância anterior e manteve a prisão preventiva do recorrente à consideração de que “Vê-se que a prisão foi decretada em decorrência da suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes realizado de forma habitual e reiterada pelo paciente. Na espécie, ele foi surpreendido com sete "buchas" de crack, a importância de R$ 515,00 (quinhentos e quinze reais) e rolos de papel alumínio e de plástico filme. Apesar da pequena quantidade de droga apreendida, consta dos autos que ele possui, ao menos, sete condenações penais já transitadas em julgado por delitos diversos, sobretudo furtos qualificados, e já foi, inclusive, beneficiado com o livramento condicional. No entanto, voltou a delinquir ao praticar o crime em apreço. Inequívoco, dessa forma, o risco de que, solto, perpetre novas condutas ilícitas. Dessa forma, justifica-se a imposição da prisão preventiva do agente, pois, como sedimentado em farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública”.



    Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Nesse sentido: "O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade concreta do crime, a periculosidade do agente, o risco concreto de reiteração criminosa e a necessidade de impedir a interferência do acusado no regular desenvolvimento da instrução criminal constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. Precedentes.” (HC 225.241-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.04.2023); “Há farta jurisprudência desta Corte, em ambas as Turmas, no sentido de que a gravidade em concreto do delito, ante o modus operandi empregado, e a reincidência delitiva permitem concluir pela periculosidade social do paciente e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial para garantia da ordem pública.” (HC 176.246-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.11.2019).



    Dada a necessidade da constrição cautelar do recorrente, carece de plausibilidade jurídica o pleito defensivo de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão (arts. 282, § 6º, e 319 do CPP).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de agosto de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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