Tribunal: STF
Processo: HC 245133
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Thais Barão, em favor de Jonas Ferreira Lopes, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no HC 917.640, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO INTERPOSIÇÃO DO RESPECTIVO AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não impugnada a decisão monocrática por meio da interposição de agravo regimental, de modo a oportunizar o debate do tema pelo respectivo órgão colegiado e posterior impetração da ordem perante esta Corte Superior, ônus de que a parte não se desincumbiu de realizar, fica inviabilizado o conhecimento do mandamus, mormente quando arquivado o decisum, evidenciando a não contestação do feito na origem. 2. Agravo regimental não provido”. (eDOC 6, p. 1)



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 17 dias-multa, por incurso nas sanções previstas no artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, na forma do artigo 71, parágrafo único, ambos do Código Penal.



    Narra a impetrante que tendo delito ocorrido em data anterior à vigência da Lei 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, deve ser reconhecida a abolitio criminis da causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo. (eDOC 1)



    Defende que a “alteração legislativa trouxe um elemento especializante em relação ao estado normativo pretérito, qual seja, arma de fogo. E excluiu expressamente o aumento em virtude de qualquer outro tipo de arma. Com isso, a mudança indica que o emprego de todo tipo de arma, até 23/04/18, não constitui a majorante anteriormente disposta no art. 157, §2º, I, do CP”. (p. 5)



    Aduz, ainda, que foi equivocada a exasperação da pena na terceira fase da dosimetria, pois o aumento se deu na fração de 1/2 sob a única justificativa de que existem 3 causas de aumento, quais sejam: o uso de arma, concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima. Entende a impetrante que essa fração viola a Súmula 443 do STF, segundo a qual “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. (p. 7)



    Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final do presente writ. No mérito, pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para afastar a causa de aumento da pena decorrente do uso de arma de fogo.



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo os fundamentos do ato coator:



    “Conforme já apontado na decisão vergastada, o agravante alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de decisão proferida por desembargador do Tribunal a quo na Revisão Criminal n. 2114093- 05.2024.8.26.0000, em que se postulava “o redimensionamento da pena fixada. Afirma ser necessário o afastamento da majorante do emprego da arma de fogo, pois ela foi revogada pela Lei nº 13.654/18, sustentando que, após o advento da referida norma, "nenhuma arma pode gerar o aumento, inclusive de fogo". No mais, alega que o v. Acórdão combatido reconheceu a presença de três causas de aumento (emprego de arma de fogo; concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima) e, nesses termos, majorou a pena em 05/12 (cinco doze avos), mas sem fundamentação concreta, violando a Súmula nº 443 do C. Superior Tribunal de Justiça” (fl. 752). 



    O Desembargador relator não conheceu da ação, “por nada mais ser o presente pedido revisional do que mero pleito de terceira análise da dosimetria a qual foi exaustivamente examinada pelo Juízo de piso, por ocasião da Sentença, bem como por esta Corte, no julgamento do recurso de Apelação –, de rigor seu não conhecimento, porquanto ausentes os pressupostos legais de cabimento” (fl. 754). 



    Entretanto, deve-se frisar que não foi demonstrada a interposição de agravo regimental, de modo a oportunizar o debate do tema pelo respectivo órgão colegiado e posterior impetração da ordem perante esta Corte Superior, ônus de que a parte não se desincumbiu de realizar. Dessa forma, em creditamento às instâncias ordinárias, que primeiro devem conhecer da controvérsia, para, então, ser inaugurada a competência do Superior Tribunal de Justiça, fica inviabilizado o conhecimento deste mandamus”. (eDOC 6, p. 2-3)



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça ou de Corte de 2º grau, sua apreciação por este Tribunal resultaria em dupla supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs por ausência de manifestação colegiada da instância inferior acerca do mérito da controvérsia. Nesse sentido: HC 238.061 AgR, rel. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 8.4.2024; HC 236.075 AgR, rel. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 6.6.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    A Lei 13.654/18 nada aboliu em relação à causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo no crime de roubo. Houve, tão somente, uma reorganização do tipo, a partir de aplicação de técnica legislativa. A abolitio criminis alcançou, apenas, a hipótese de crime praticado por meio de arma branca. 



    No caso dos autos, o paciente praticou o crime com uso de arma de fogo, conforme está registrado na sentença do TJSP:



    “Segundo a denúncia, na data acima, as vítimas estavam no estabelecimento comercial denominado "Empório Golden", pertencente a uma das vítimas, oportunidade em que os acusados ali estiveram e um deles sacou uma arma de fogo e anunciou o roubo. Os réus trancaram as vítimas dentro do banheiro do estabelecimento, sob a mira de um revólver, e exigiram a entrega dos seus aparelhos celulares e de suas carteiras, além de que também subtraíram cerca de R$ 600,00 em dinheiro do caixa do estabelecimento. Na sequência, os acusados fugiram do local em poder dos celulares e dinheiro das vítimas, deixando-as trancadas no banheiro, oportunidade em que ainda as ameaçaram dizendo que se alguém saísse dali iriam "pipocar". Os acusados já eram conhecidos pela prática de crimes de roubo, agindo com o mesmo modus operandi no município de Mirassol, sendo que a investigação acabou identificando-os, após a prisão de um deles”. (eDOC 2, p. 1-2)



    Dito isso, nada obstante a revogação do inciso I, § 2º, do artigo 157, do CP, não houve revogação do dispositivo que prevê aumento de pena nos casos de roubo praticado por meio de arma de fogo, pois transferido para o § 2º-A, do mesmo artigo, inclusive com pena mais grave.



    Por outro lado, a jurisprudência desta Corte Suprema é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. CORRETA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 62, I, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que houve motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas no acórdão de segunda instância, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do recorrente, a partir das consequências do crime. II – Em delitos como tais, a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime. Precedentes. III – Este Supremo Tribunal entende ser “possível a elevação da pena-base em razão do grau de responsabilidade do cargo exercido pelo agente (1ª fase), sem que isso importe em bis in idem”. (RHC 125.478 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). Outros precedentes. IV – Inexistência de ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque a pena-base exasperada tão somente em 1/6 acima do mínimo legal, para cada um dos crimes, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – É correta a aplicação da agravante genérica prevista no art. 62 do Código Penal, que prevê o agravamento da pena para aquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes” (inciso I), como ocorreu no caso sob exame, quando se tem que o acusado era o responsável pela nomeação dos servidores que compuseram as comissões de licitação da prefeitura e que participaram do esquema criminoso, “cujo envolvimento era imprescindível para a realização dos crimes”. VI – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. VII – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 220412 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje. 26.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALI DADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA”. (HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021) 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a dupla supressão de instância.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente