Tribunal: STF
Processo: HC 249061
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 925.364/SC (e-doc. 8).  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado) (e-doc. 5).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para afastar a causa de diminuição, redimensionando a sanção para 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa (e-doc. 10). A condenação transitou em julgado em 22/01/2024 (e-doc. 6, p. 94).



    4. A defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, tendo o Ministro Relator não conhecido da impetração (e-doc. 6, p. 105-110), ao que se seguiu o mencionado agravo regimental de que resultou o ato coator ora impugnado.  



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma inidôneos os fundamentos utilizados para o afastamento da benesse — processos com trânsito em julgado praticados após o cometimento do crime em análise, atos infracionais pretéritos e a quantidade de droga apreendida, 27,5 gramas de maconha.



    6. Busca, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão. No mérito, o reconhecimento da causa de diminuição no patamar máximo.   



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. De início, conforme destacado pelo STJ, observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 22/01/2024, tendo sido formalizada a impetração apenas em 21/11/2024. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso ordinário, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    10. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, ao afastar a incidência da minorante, destacou não se tratar de traficante ocasional, considerado o contexto no qual se desenvolveram os fatos, a quantidade de droga apreendida, bem como a apreensão de balança de precisão e dinheiro trocado, a demonstrar a habitualidade criminosa. Confira-se:



    “Do reclamo acusatório 



    1 Em suas razões, o representante do Ministério Público busca a exclusão da causa de diminuição de pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 



    Em abono à pretensão, argumenta que o apelado responde a outros processos criminais, inclusive pela prática do crime de tráfico de drogas, e que está sendo investigado por, supostamente, ter tentado cometer homicídio contra policiais militares. 



    Acrescenta que o réu também ostenta o registro da prática de atos infracionais análogos aos crimes de roubo e receptação, cometidos quando ainda era adolescente. 



    Com razão.



    A figura prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 autoriza a redução da pena de um sexto a dois terços "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa", tratando-se de causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase da dosimetria. 



    Na lição de Renato Brasileiro de Lima: 



    A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização (Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 756). 



    Assim, para que seja aplicado o benefício, dirigido ao "pequeno traficante", exige-se, cumulativamente, do agente: I) primariedade; II) bons antecedentes; III) não se dedicar a atividades criminosas; IV) não integrar organização criminosa. 



    No caso vertente, Adriel Nunes Cordeiro já respondeu aos seguintes processos criminais, em que houve sentença condenatória com trânsito em julgado: 



    1) Autos n. 5084446-64.2022.8.24.0023: condenado pela prática das condutas estatuídas no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e 329, caput, do Código Penal, cometidas no dia 9 de julho de 2022, também no bairro Pantanal, em Florianópolis/SC, cujo trânsito em julgado da sentença ocorreu em 13/7/2022; 



    2) Autos n. 5026974-42.2021.8.24.0023: condenado pelo cometimento da infração penal prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, praticada na mesma rua onde se deu o flagrante retratado na presente ação penal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 13/8/2021; 



    Além disso, nos autos da ação de apuração de ato infracional n. 0038969- 21.2013.8.24.0023, a representação foi julgada procedente, a fim de aplicar ao ora apelado a medida socioeducativa de semiliberdade, em razão da prática do ato infracional análogo ao crime descrito no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Houve o trânsito em julgado da sentença em 31/1/2014. 



    Registre-se que Adriel, quando era adolescente, ainda respondeu a mais 2 (dois) procedimentos pela prática de atos infracionais análogos a crimes de roubo e a outra representação pelo cometimento de ato infracional equiparado à conduta de receptação. No entanto, em tais feitos, houve a concessão de remissão ou a extinção do processo, em razão de o apelado ter completado 21 (vinte e um) anos (autos n. 0009871- 88.2013.8.24.0023, 0039444-74.2013.8.24.0023 e 0042386-79.2013.8.24.0023). 



    Isso posto, não se descura que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo n. 1.139, assentou a tese de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06" (REsp n. 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).



    Sabe-se, ainda, que a Corte da Cidadania passou a adotar a compreensão de que, "se há condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, também não é possível falar-se em dedicação à atividade criminosa, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente" (AgRg no HC n. 758.016/MG, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 18/10/2022). 



    Todavia, no caso vertente, a despeito de se tratarem de crimes cometidos posteriormente, verifica-se que Adriel foi condenado, por 2 (duas) vezes, por ter praticado crimes de tráfico de drogas na mesma região onde ocorreu a apreensão retratada na persecução criminal em tela. 



    Isso significa que, mesmo após a prisão em flagrante ora retratada, o réu não se absteve de continuar a praticar, com habitualidade, a mercancia proscrita. 



    Inclusive, nos autos n. 5084446-64.2022.8.24.0023, o acusado fora beneficiado pela aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n 11.343/06, razão pela qual não se afigura razoável que venha a ser agraciado com a mesma benesse. 



    Ressalta-se, outrossim, que ambas as condenações mencionadas transitaram em julgado, de maneira que não há que se falar em ação penal em andamento, tampouco se verifica possível violação ao princípio da presunção da inocência.



    Como se não bastasse, conforme delineado, Adriel ostenta o registro da prática de atos infracionais cometidos com violência. Em um dos procedimentos, inclusive, foi aplicada a medida socioeducativa de semiliberdade e houve, também, o trânsito em julgado da sentença. 



    Avulta salientar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que "o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, rela. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. em 24/11/2021, DJe de 30/11/2021).



    (...)



    No mais, ressalta-se que o registro criminal não representa o único elemento capaz de demonstrar a dedicação do apelado às atividades delituosas, pois, consoante se extrai dos relatos dos policiais militares, o local do flagrante já era conhecido como ponto de venda de drogas.



    Outrossim, de acordo com o depoimento judicial do agente público Gabriel Queiroz, Adriel "já era conhecido das guarnições, inclusive a nossa guarnição prendeu ele 3 vezes por tráfico de drogas, ele sempre trafica na mesma localidade" (depoimento audiovisual, Evento 113, VÍDEO1, transcrição extraída da sentença, Evento 168, SENT1). 



    Na mesma sintonia, conforme narrado pelo policial Thiago de Souza Drumond, "a guarnição já logrou êxito em prender o acusado em outras oportunidades" (depoimento audiovisual, Evento 113, VÍDEO1, transcrição extraída da sentença, Evento 168, SENT1). 



    Em igual viés, o agente estatal Cristiano Venson salientou que o réu era conhecido no meio policial e que sua guarnição já efetuou a prisão dele em cerca de 2 (duas) ou 3 (três) oportunidades, sempre pelo cometimento de tráfico de entorpecentes (depoimento audiovisual, Evento 113, VÍDEO1). 



    Afora isso, as circunstâncias da apreensão reforçam que o acusado praticava com habitualidade o comércio de drogas, pois foi flagrado, em via pública, vendendo maconha diretamente para 2 (dois) usuários, bem como estava na posse de balança de precisão e numerário em espécie, cuja procedência lícita não ficou comprovada. 



    Sobre o tema, extrai-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Com efeito, o pressuposto previsto em lei da não dedicação a atividades criminosas refere-se aos casos em que o crime de tráfico de drogas seja um evento isolado na vida do acusado (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. v. único. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 757), o que, definitivamente, não é o que ocorre nos autos. (...).” (e-doc. 10, p. 11-15; grifos nossos).  



    11. O STJ, no ato recorrido, manteve o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, em acórdão assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi afastada a incidência do redutor de pena, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de petrechos para a traficância, tais como balança de precisão e anotação referente ao tráfico de drogas, circunstâncias fáticas que demonstram a dedicação do paciente às atividades criminosas. Precedentes. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (e-doc. 8, p.1; grifos nossos).   



    12. Embora, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma desta Corte, seja inviável utilizar a prática anterior de atos infracionais como premissa válida a demonstrar a dedicação a atividades criminosas, em vista da necessidade de proteção integral de crianças e adolescentes (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021), o caso dos autos apresenta matizes diversos, uma vez que, como frisou o Ministro Relator, no STJ, “embora a Corte local tenha feito menção ao fato de o paciente ter registros de atos infracionais e condenações por fatos posteriores ao apurado nestes autos, igualmente consignou, a título de fundamentação para a conclusão pela dedicação a atividades criminosas as circunstâncias da prática delitiva, destacando a apreensão de dinheiro em espécie e de balança de precisão” (e-doc. 8, p. 4; grifos nossos).



    13. Assim, os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias (prisão em flagrante logo após a venda de drogas a duas pessoas, apreensão de 27,5 gramas de maconha, balança de precisão e R$ 180,00 em dinheiro), demonstram não se tratar de criminoso ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    14. Além disso, uma vez assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos). 



    15. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não sendo o caso de deferimento da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1°, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.  



    Brasília, 27 de novembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator