Tribunal: STF
Processo: HC 238159
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-01
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Acordo de não persecução Penal (ANPP). Condenação com trânsito em julgado. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Joellington Cabral da Silva, contra decisão monocrática da lavra do Relator do HC 865.501/PB, do Superior Tribunal de Justiça (evento 18).



    O Paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas, tipificado no art. 33, § 4º, c/c 40, V, da Lei 11.343/2006 (evento 18).



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal em favor do Paciente. Alega ausência de fundamentação idônea na exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Argumenta o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, a fixação do regime inicial menos gravoso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a avaliação da proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “(…)



    Conforme visto, as instâncias ordinárias entenderam indevida a aplicação do redutor em questão, com fundamento, resumidamente, na circunstância de o paciente haver sido contratado para transportar 4 kg de cocaína entre os estados do Rio Grande do Norte e da Paraíba. 



    De fato, a contratação de agente para transportar relevante quantidade de drogas indica complexidade da organização criminosa que a comercializa. Contudo, não ficou comprovado nos autos que o réu, de fato, integre referida organização criminosa, tanto que o flagrante foi oriundo de fiscalização aleatória de rotina. 



    Ao contrário, a evidência é de que ele desempenhou apenas papel de "mula" no transporte de entorpecentes e foi contratado exclusivamente para tal fim. 



    Assim, não ficou demonstrado ser o transporte de entorpecentes algo perene na vida do réu. Ademais, a apreensão de drogas não decorreu de prévia investigação que vinculasse o acusado a organização criminosa. 



    A jurisprudência atual desta Corte Superior é firme em reconhecer a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 a pessoa – primária e de bons antecedentes – que transporta entorpecentes na condição de "mula", quando ausentes outros elementos que indiquem que ela integra organização criminosa.



    (...).



    Destaco que, ao tempo do delito, o réu era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos, por exemplo, outros apetrechos destinados à traficância, anotações relativas ao comércio reiterado de drogas etc.



    (...).



    Consequentemente, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida ao ora paciente, a fim de aplicar, em seu favor do acusado, o referido benefício. 



    No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 



    Observo, ainda, que, “Embora a condição de "mula" não autorize, por si só, o afastamento do tráfico privilegiado, trata-se de circunstância que justifica a aplicação da minorante em patamar diverso da fração máxima" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.278.940/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe de 13/6/2023, grifei).



    (...).



    Na hipótese em exame, entendo que a redução de 1/3 é a mais adequada ao caso, porque, apesar de o réu se tratar de verdadeira "mula" no transporte dos entorpecentes e haver desempenhado papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas no território nacional, a empreitada criminosa no caso concreto dos autos não demonstrou sofisticação e complexidade suficientes para ensejar a aplicação da fração mínima de redução.



    II. Nova dosimetria 



    Verifico que a reprimenda-base ficou estabelecida em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. 



    Na segunda etapa, reduzo a pena em 1/6 pela confissão e afasto a agravante relativa à calamidade pública, uma vez que manifestamente ilegal e contrária à jurisprudência pacífica desta Corte, o que leva à sanção intermediária de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 



    Na terceira fase, aplico a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas em 1/6 e, em seguida, reduzo a reprimenda em 1/3, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da mesma lei, tornando a pena do acusado definitivamente estabelecida em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 388 dias-multa. 



    Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mas sem perder de vista que teve a pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da expressiva quantidade de drogas, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância, ainda, ao preceituado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Pelo mesmo motivo – circunstância judicial desfavorável –, a indicar que a medida não é suficiente, o réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III, do Código Penal).



    III. Dispositivo



      À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo parcialmente a ordem, in limine, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do réu para 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 388 dias-multa, em regime inicial semiaberto.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.  



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]staSuprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE). 



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Em relação à pretensão de retroatividade da Lei 13.964/2019, especificamente no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP), no julgamento do HC 233.147-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, sessão realizada no dia 07.11.2023 (acórdão pendente de publicação), a 1ª Turma desta Corte firmou o entendimento de que “nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP”, hipótese não encontrada nos autos.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de março de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator