Tribunal: STF
Processo: RHC 237767
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. TIPICIDADE. ART. 16 DA LEI Nº 10.826, DE 2003. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 859.750/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 10 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 739 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas majorado, cometido nas imediações de estabelecimento de ensino), e no art. 16, caput, da Lei nº 10.826, de 2003 (posse ilegal de munição de uso restrito).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa.  



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, que foi indeferida liminarmente pelo ministro relator. Seguiu-se o agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado. 



    5. Neste recurso, a defesa sustenta a atipicidade da conduta de possuir munição isolada, desacompanhada da arma. Alega estarem preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Considera inidôneos os fundamentos utilizados para afastá-la. Aduz que a quantidade de entorpecente foi utilizada para exasperar a pena-base e negar a aplicação do redutor, o que configura vedado bis in idem. 



    6. Requer observância da causa de diminuição e a absolvição em relação ao delito de posse de munição. 



    7. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do recurso.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    9. O Juízo de origem ressaltou a inadequação do benefício levando em conta o contexto criminoso, a evidenciar dedicação do recorrente a atividades criminosas e a integração a organização criminosa:



    “A testemunha JULLIO CESAR OLIVEIRA ROMERO, policial militar, relatou que atuou no cumprimento dos mandados. Que foi solicitada para ir de madrugada ao batalhão, cada equipe recebeu um envelope. Foram à residência do réu. Bateram palmas e ninguém saiu. Pularam o muro, entrou na casa, o réu estava na cama. Localizou na sala um tijolo de maconha e em razão disso algemaram o réu. Dentro do guarda-roupa havia 4 tijolos de maconha, 68 porções de cocaína, anabolizantes, as munições (25 munições de 762). Foi localizada balança de precisão e dinheiro (aproximadamente R$ 1.111,00). O réu foi conduzido à delegacia. Não falou com o réu. Recebeu um envelope no batalhão no qual havia diversos documentos, inclusive mandado de busca e informações a respeito da operação. Havia determinações de como cumpririam o mandado de busca. Na hora não leu o mandado de busca e apreensão porque estava sendo comandado pelo tenente.



    (...)



    Os depoimentos dos policiais civis e dos policiais militares são uníssonos, confirmando o armazenamento e depósito das drogas. Segundo se apurou, nas circunstâncias de tempo e local acima, o denunciado tinha em depósito e guardava as aludidas drogas para fins de mercancia e as munições de uso restrito. Na ocasião dos fatos, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, policiais militares e civis se dirigiram ao endereço acima mencionado, oportunidade em que foram localizadas as drogas acima descritas, bem como uma balança de precisão, dois aparelhos celulares, a quantia de R$ 1.111,00 em dinheiro, além das munições de arma de fogo de uso restrito.



    Além disso, a forma em que as drogas estavam acondicionadas (embaladas individualmente e prontas para a venda), a diversidade e grande quantidade (05 tabletes de “maconha”, com peso líquido total de 2.263,21 Kg, 68 porções de cocaína, perfazendo o peso líquido de 76,98 gramas), a apreensão de dinheiro em espécie (no valor de R$ 1.111,00), a existência de balança de precisão e, ainda, pelas inúmeras informações a respeito da traficância desenvolvida pelo denunciado, revelam a intenção de mercancia da droga.



    (...)



    Deixo de reconhecer a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Isso porque, a considerável quantidade e variedade de drogas encontradas na residência do acusado revela não tratar-se de pequeno traficante, havendo, ao reverso, fortes indícios de que se dedica à atividade criminosa e, ainda, integra alguma organização. Ademais, ainda foram encontradas em poder do agente, 25 (vinte e cinco) munições de arma de fogo do calibre 7,62, de uso restrito, o que corrobora a conclusão de sua elevada periculosidade.” (e-doc. 5, p. 5, 7, 12-13).



    10. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação da defesa, considerou acertada a conclusão veiculada na sentença quanto ao não atendimento dos citados requisitos. Destacou, além da quantidade de entorpecente, os contornos da prática delitiva, em especial, a apreensão de 25 munições de 7.62, de uso restrito, dados a indicarem não se tratar de criminoso eventual. Uma vez levados em consideração diversos elementos além da quantidade de droga, não se verifica o apontado bis in idem. Veja-se a fundamentação empregada: 



    “No caso, embora o Apelante seja primário e portador de bons antecedentes, como reconheceu a r. sentença combatida, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta, eis que “ havendo, ao reverso, fortes indícios de que se dedica à atividade criminosa e, ainda, integra alguma organização. Ademais, foram encontradas em poder do agente 25 ... munições de arma de fogo calibre 7,62, de uso restrito, o que corrobora a conclusão de sua elevada periculosidade ...” (fls. 267/268), a demonstrar a dedicação ao comércio espúrio, inviabilizando a redução das penas.



    (...)



    Quanto à maconha, vale lembrar os ensinamentos de CARLOS FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGOPENTEADO (Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p. 23), no sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em média 0,76g, com isso, os 2.263,21g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais de 2.977 “fininhos”, que serviriam para alimentar o vício de grande número de usuários.



    (...)



    Com isso, os 86,98g de cocaína apreendidos, seria o suficiente para confecção de cerca de 3.849 doses letais, que serviriam, a mesma forma, para alimentar o vício de inúmeros usuários. 



    Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da análise da incidência do redutor especial previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.“ (e-doc. 6 , p. 13-15; grifos acrescidos).  



    11. A conclusão foi mantida no ato apontado como coator (e-doc. 4) . 



    12. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas veiculadas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos acrescidos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos acrescidos).  



    13. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos acrescidos).  



    14. Tampouco prospera o que articulado quanto à atipicidade da conduta de possuir munições isoladas, desacompanhadas de arma de fogo capaz de deflagrá-las. Importa registrar que os crimes de porte e de posse ilegal de arma de fogo e munições, tipificados na Lei nº 10.826, de 2003, são classificados como de perigo abstrato, consumando-se independentemente da concretização de dano à incolumidade física de outrem, e cujos objetos jurídicos são a segurança pública e a paz social. O núcleo do injusto penal é a conduta praticada: o desvalor reside no comportamento, e não no resultado.



    15. Conforme explica abalizada doutrina, “o tipo de perigo abstrato é a técnica utilizada pelo legislador para criminalizar comportamentos sem exigir um resultado lesivo concreto. O ato delitivo é consumado com a mera conduta, independente da existência ou não de um dano dela decorrente.” E prossegue mencionando que “[é] o que ocorre, por exemplo, no delito de porte irregular de arma de fogo” (BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato: uma análise das novas técnicas de tipificação no contexto da sociedade de risco. [livro eletrônico]. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. RB-4.1).



    16. Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente”, RHC nº 117.566/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 24/09/2013, p. 16/10/2013. 



    17. Não procede, portanto, a alegação de ausência de potencialidade lesiva da conduta atribuída ao paciente. De fato, a circunstância de encontrarem-se as munições isoladas não implica a atipicidade da conduta de possuí-las ilegalmente. O próprio tipo penal é induvidoso quanto à tipificação da conduta de possuir, ilegalmente, munições isoladas. Confira-se:



    “Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...).”



    18. Ou seja, a presença de arma de fogo é desnecessária à configuração do crime de posse ilegal de munição. Pela mesma razão, cumpre ressaltar, o fato de a arma de fogo está desmuniciada não interfere na tipificação da conduta de portá-la, ou possuí-la, indevidamente. A esse respeito, colaciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE. 1. A posse irregular de munição de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003) constitui crime de perigo abstrato, não se exigindo demonstração de ofensividade concreta para sua consumação, sendo irrelevante a presença da arma de fogo para tipificá-lo. Precedentes. 2. Agravo regimental conhecido e não provido.” 



    (RHC n° 146.081-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 10/11/2017, p. 20/11/2017; grifos acrescidos).



     “Processual penal. Agravo regimental em Habeas corpus. Posse de munição. Alegação de atipicidade da conduta. Improcedência. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O trancamento da ação penal pela via processualmente restrita do habeas corpus só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 2. Não há possibilidade de concessão da ordem de ofício, tendo em vista que os autos não evidenciam teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 3. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “O delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente” (RHC 117.566, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC n° 138.157-AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/06/2017, p. 19/06/2017; grifos acrescidos).



     



     “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS INTERPOSTOS NO STJ. INVIABILIDADE DE REEXAME NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/2003). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em sede de habeas corpus, proceder ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, III), salvo em hipótese de flagrante ilegalidade, o que não se verifica na espécie. Precedentes. 2. Ainda que superado esse óbice, a questão relativa à ausência de justa causa para a condenação foi assim examinada, com suficiência, pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo que não há constrangimento ilegal a ser sanado. 3. Ademais, o tipo penal do art. 12 da Lei n 10.826/03, ao prever as condutas de possuir ou manter, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de possuir ilegalmente a munição. Objetiva-se, assim, antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC n° 127.652-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 02/06/2015, p. 17/06/2015; grifos acrescidos).



    19. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em  habeas corpus, com base no art. 192 c/c art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2024. 



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator