Tribunal: STF
Processo: HC 243463
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-12
Data de publicação: 2024-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.835.378/SP, submetido à relatoria do Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), porque, 



    no dia 24 de maio de 2017, por volta das 18h, na Rua Cipriano Barata, esquina com a Avenida Pedro Lessa, no Bairro Ponta da Praia, nesta Cidade e Comarca, trazia consigo, para consumo de terceiros, doze papelotes de cocaína [6,1g], sem autorização legal ou regulamentar, além de R$ 100,00 em espécie. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo (Doc. 3).



    Na sequência, a defesa interpôs Recurso Especial direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro relator negou provimento, em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO HC N. 509.746/SP. AUSÊNCIA DE ENTREVISTA PRÉVIA E ANTECIPADA COM A DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A alegação de nulidade do interrogatório encontra-se prejudicada, porquanto idêntico pedido já foi analisado nos autos do HC n. 509.746/SP, oportunidade em que a ordem foi denegada. 



    2. O reconhecimento de eventual nulidade por deficiência de defesa técnica exige a comprovação de prejuízo, consoante o postulado pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e na Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o que não ocorreu na hipótese. 



    3. Na hipótese, além da preclusão da pretensão, não logrou o réu demonstrar o prejuízo suportado em razão de não lhe ter sido oportunizado, na audiência virtual, entrevista prévia e reservada com a defesa, uma vez que o causídico foi constituído por ele, que se encontrava em liberdade, situação apta a demonstrar que lhe foi assegurado acesso amplo e antecipado com a defesa técnica escolhida, não havendo que se falar em nulidade. 



    4. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    5. No caso, a minorante foi afastada com base na presença de condenações judiciais com trânsito em julgado, que ensejaram o reconhecimento da reincidência. 



    6. "Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a maior reprovabilidade da conduta - na espécie, a reincidência do agravante -, ainda que o quantum da pena tenha sido inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP)" (AgRg no AREsp n. 831.035/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/6/2016, DJe 3/8/2016). 



    7. Agravo regimental desprovido, mantida a decisão agravada.



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) nulidade do feito, vez que a Douta Juíza de Primeiro Grau não demonstrou a necessidade de interrogar o Paciente por intermédio de videoconferência, em conformidade com a legislação federal, mais precisamente com o art. 185, §2º, I, II, III e IV, e §5º do Código de Processo Penal; e (b) Não bastasse, não foram apreciadas pela autoridade coatora as teses defensivas da aplicação do redutor da pena que trata o §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 [...].



    Assim, requer a concessão da ordem, para anular todos os atos a partir do interrogatório realizado por videoconferência, com a remessa dos autos à Vara de origem para realização do interrogatório presencial. Subsidiariamente, seja aplicado o redutor da pena no patamar máximo de 2/3, em conformidade com o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, e a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito. 



    É o relatório. Decido.



    Em relação ao pedido de nulidade do interrogatório realizado por videoconferência, não há qualquer ilegalidade no acórdão apontado como coator, ao manter a decisão que não conheceu do pedido por configurar mera reprodução dos fundamentos expostos no HC 509.746/SP. É que, na linha da jurisprudência desta CORTE, é inadmissível a impetração que se traduz em mera repetição de pedido anteriormente formulado (HC 96.760-AGR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/9/2011; HC 108.568-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 22/6/2012; HC 113.537-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/10/2012; HC 126.835-AGR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/8/2015, v.g.).



    Além disso, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do mencionado tema nesta impetração, já que não foi objeto de exame pelo ato apontado como coator (HC 163821 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/2/2019; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016). 



    Entretanto, assiste razão à defesa quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 6,1g de cocaína. 



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Em abono a esse entendimento, registrou o Ministério Público Federal, em parecer ofertado no âmbito do STJ: 



    [...] assiste razão ao recorrente quanto à aplicação do tráfico privilegiado. Isso porque, ao analisar a matéria o Superior Tribunal de Justiça considerou que se a condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência, não há razão lógica para reconhecer a reincidência em decorrência da condenação por delito de menor potencial ofensivo. 



    A tese desenvolvida considerou que se a contravenção penal que é punida com prisão simples e/ou multa não gera reincidência, não há razão lógica para reconhecer a reincidência pela prática anterior do crime previsto no art. 147 (ameaça) e no art. 331 (desacato), ambos do CP, tendo em vista que a pena aplicada se restringe a um salário mínimo, não havendo hipótese de prisão. 



    [...]



    Sendo assim, considerando que o recorrente foi preso com pequena quantidade de droga - 6,1g de cocaína -, e não havendo nos autos prova de que se dedique a atividade criminosa ou participe de organização dedicada a tais práticas, justifica a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo, 2/3 (dois terços). 



    [...]



    Deste modo, após aplicada a figura do tráfico privilegiado em sua fração máxima e observando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, bem como diante da pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, não se justifica a manutenção do regime fechado. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Assim, fixada a pena pela instância ordinária – qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 1501667-95.2017.8.26.0536 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Santos/SP).



    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de julho de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente