Tribunal: STF
Processo: RE 1286134
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VÍCIO APONTADO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. ART. 93, INC. IX, DA CRFB. RECURSO PROVIDO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:



     



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. DECRETO-LEIS 2.445 E 2.449 DE 1988. INEXIGIBILIDADERECONHECIDA. MEDIDA PROVISÓRIA 1212/95. LEI 9.715/98. LEI9.718/98. FATURAMENTO. RECEITA BRUTA. VENDA DE IMÓVEIS. MERCADORIA. CONCEITO. EXIGIBILIDADE. DENÚNCIAESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA MULTAMORATÓRIA. DEPÓSITOS JUDICIAIS. HONORÁRIOS. REFORMAPARCIAL DA SENTENÇA. 



    1. Os Decretos -leis 2.445, de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21de junho de 1988, alterando a legislação do PIS e impondo novas alíquotas, base de cálculo e data de recolhimento, teve o objetivo de modificar a legislação anterior, porém, a espécie normativa referida não era adequada para tais mudanças, sendo de rigor que as mesmas fossem empreendidas por meio de norma legislativa primária, emanada do Congresso Nacional, pois se tratava de contribuição social, matéria estranha ao conceito de finanças públicas capaz de legitimar o uso do decreto-lei, com base no artigo 55, II, da Constituição Federal de 1969. Assim sendo, a inconstitucionalidade dos Decretos -leis 2.445/88 e2.449/88 foi declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do recurso extraordinário n° 148.754-2/RJ, sendo relator para o acórdão o eminente Ministro Francisco Rezek, pacificando a jurisprudência nesse sentido. Não bastasse, de fato, a Medida Provisória n° 1.175/96 e, após, a Medida Provisória n° 1.542/96, determinaram o cancelamento dos lançamentos da contribuição ao PIS efetuados com base nos Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88, sendo devida a contribuição na forma da Lei Complementar 7/70. 



    2. Com a Medida Provisória n° 1.212/95, e suas posteriores reedições, convertidas na Lei n° 9.715/98, com declaração de inconstitucionalidade apenas no que tange ao termo a quo de suas respectivas vigências, tem-se que a Lei Complementar n° 7/70 vigorou até que a referida medida provisória entrasse em vigor. 



    3. A jurisprudência vem reconhecendo que tanto a edição por medida provisória, quanto as sucessivas reedições, estão em harmonia com os princípios constitucionais tributários vigentes, ressalvada a mácula, já reconhecida pelo próprio Fisco (Instrução Normativa 06/2000), quanto à anterioridade nonagesimal da Medida Provisória n° 1.212/95. 



    4. Tanto a COFINS quanto a contribuição ao PIS sempre tiveram como base de cálculo o faturamento, entendido como a receita bruta oriunda da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, sendo este o conceito que restou claro na decisão do Supremo Tribunal Federal quando da apreciação da ADC n°. 1 -1/160 -DF. 



    5. Os artigos 2°, 3°, caput, e § 1° da Lei n°. 9.718/98, de fato violam direitos e garantias constitucionais, principalmente as relativas à legalidade tributária, pois é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça e, no caso lei complementar, por força da norma inscrita no artigo 195, § 4°, da Constituição Federal. 



    6. O princípio da solidariedade social, que orienta o regime das contribuições sociais, fixa como exigência para a incidência fiscal a existência de um vínculo de emprego e da circunstância de o empregador auferir faturamento ou receita, no sentido de renda, independentemente da natureza da atividade econômica, ao contrário do que sustentado na inicial. Não teria mesmo sentido a autora, em razão de sua atividade de venda de imóveis, deixar de contribuir para a Seguridade Social, quando é certo que tal obrigação é impositiva para todos os demais setores econômicos. 



    7. O artigo 2° da LC n°. 70/91, ao definir que o faturamento se entende como a receita bruta das vendas de mercadorias ou serviços, não impede que a tributação incida nas operações com imóveis, quando sejam estes objeto de comércio, e, portanto, bens geradores de faturamento, na acepção tributária. 



    8. Exigibilidade da COFINS e do PIS incidente sobre o faturamento obtido com a comercialização de imóveis. 



    9. Precedentes do C. STJ e desta E. Corte Regional.



    10. É pacífico o entendimento de que a COFINS incide sobre o faturamento decorrente da venda de imóveis, e conceito do Código Comercial não é capaz de inviabilizar o sentido da norma tributária, e tampouco há previsão de incidência da contribuição social relacionada à distinção entre bem móvel e imóvel. 



    11. No que diz respeito à multa moratória, no caso dos autos, verifico que a autora ajuizou a presente ação, em 30.10.1998, e formulou, dentre outros, pedido de autorização para depósito, instruindo a inicial com planilhas referente a valores de COFINS e PIS, de julho de 1995 a junho de 1998, indicando como data de recolhimento o dia 30.10.1998, sendo certo que o Juízo a quo autorizou o depósito pleiteado em 20.11.1998, sendo juntado posteriormente, petição protocolada pela autora, em 13.11.1998, na qual requereu o aditamento da petição inicial para acrescentar valores para depósitos do PIS e COFINS referentes aos meses de julho a outubro de 1998, o que foi recebido pelo juízo como aditamento. 



    12. A interpretação do artigo 138 do CTN, frente à situação concreta dos autos, não autoriza a pretensão deduzida pelo contribuinte, conquanto não restou configurada a hipótese de denúncia espontânea apesar da autorização judicial e efetivação de depósitos à disposição do Juízo, conquanto a hipótese é de depósito integral para fins de suspensão da exigibilidade da exação. 



    13. Em suma, reconhecida a inexigibilidade da cobrança das contribuições ao PIS e à COFINS, apenas da forma majorada pelos Decreto-leis 2.445 e 2.449, de 1988, deve ser mantida a cobrança nos moldes das Leis Complementares 7/70 e 70/91, sendo devidas tais contribuições sobre o faturamento decorrente da comercialização e venda de imóveis, e, não configurada a hipótese de denúncia espontânea, deve ser mantida a multa moratória, impondo-se, pois, a reforma parcial da sentença. 



    14. Em razão da reforma da sentença, verifico que a autora foi vencida em maior extensão e, de fato, a hipótese dos autos melhor se enquadra na regra contida no parágrafo único e não na regra do capuz` do artigo 21, do estatuto processual civil, pois, realmente, a União decaiu em parte mínima do pedido, devendo a parte ex adversa responder pelas despesas do processo e verba honorária que, por equidade (art. 20, § 4°) e ponderação (art. 20, § 3°), arbitro, em favor da União, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), que será corrigido desde a fixação. 



    15. Apelação da autora a que se nega provimento e apelação da União Federal e remessa oficial, tida por interposta, a que se dá parcial provimento.” (e-doc. 4, p. 65-67).



    2. Opostos embargos de declaração por ambas as partes, foram rejeitados (e-doc. 4, p. 81-88).



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta ofensa aos arts. 5º, incs. XXXV e LV; 93, inc. IX; e 97 da Constituição da República. Afirma que o acórdão é nulo por não ter o Tribunal de origem se manifestado acerca das questões trazidas à baila nos embargos de declaração opostos em face do acórdão. Argumenta que houve violação à cláusula de reserva de Plenário ante a prolação de decisão equivalente à declaração de inconstitucionalidade de disposições das Leis nº 9.718, de 1998, e nº 9.715, de 1998. Discorreu sobre a constitucionalidade dos arts. 2º e 3º da da Lei nº 9.718, de 1998 (e-doc. 5, p. 2-21).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega que o recorrente não demonstrou repercussão geral da matéria. Aduz a ausência de prequestionamento. Sustenta não terem sido atacados todos os fundamentos do acórdão (e-doc. 5, p. 35-40).



    5. O recurso extraordinário foi admitido, sob o fundamento de que a controvérsia sobre a exigibilidade da contribuição ao PIS veiculada na Lei nº 9.715, de 1998, já foi analisada pelo STF, tendo sido proferido o acórdão em sentido contrário ao entendimento da Suprema Corte (e-doc. 5, p. 44).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. De início, quanto à suscitada negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de origem, pontuo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI nº 791.292-QO-RG/PE, Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral, concluiu pela seguinte tese: “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”.



    7. O recorrente alega que, em seus embargos, apontou contradição no acórdão recorrido, uma vez que em sua fundamentação foi reconhecida a constitucionalidade da Lei nº 9.715, de 1998, mas não ficaram claros no dispositivo os reflexos deste reconhecimento, sobretudo considerando o afastamento da aplicação de tal lei realizado pelo Juízo de piso.



    8. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    “Ademais, sobre a plena vigência dos outros comandos trazidos lume por meio da MP 1.212/95, e posteriores reedições, bem como da Lei 9.715/98, cabe citar parte do decidido por meio da ADIN n. 1.417-0: "O Tribunal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da expressão aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1.° de outubro de 1995 ..."(artigo 15 da Medida Provisória n° 1.212/95). 



    Portanto, desde já considerando a necessidade de respeitar-se o prazo da anterioridade nonagesimal, somente não poderiam as medidas provisórias ou a lei retroagir para alcançar fatos ocorridos anteriormente às suas edições, porém plenamente válidos os demais comandos nelas insertos, pois, para que assim não fosse, a declaração de inconstitucionalidade deveria ter se dado de forma mais ampla, o que não ocorreu. 



    Aliás, a constitucionalidade da Lei 9.715/1998 restou assente na Corte Máxima, consoante pode se depreender dos seguintes julgados: 1. "(...) Base de cálculo para o PIS. Constitucionalidade da Lei no 9.715, de 1998. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE-ED 511577, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, v.u., 19.02.2008); 2. "Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Base de cálculo para o PIS. Constitucionalidade da Lei n. 9.715, de 1998. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE-AgR 475718, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, v.u., 24.08.2010).



    (...)



    Em suma, reconhecida a inexigibilidade da cobrança das contribuições ao PIS e à COFINS, apenas da forma majorada pelos Decreto-leis 2.445 e 2.449, de 1988, deve ser mantida a cobrança nos moldes das Leis Complementares 7/70 e 70/91, sendo devidas tais contribuições sobre o faturamento decorrente da comercialização e venda de imóveis, e, não configurada a hipótese de denúncia espontânea, deve ser mantida a multa moratória, impondo-se, pois, a reforma parcial da sentença, nos termos acima explicitados. Em razão da reforma, verifico que a autora foi vencida em maior extensão e, de fato, a hipótese dos autos melhor se enquadra na regra contida no parágrafo único e não na regra do caput do artigo 21, do estatuto processual civil, pois, realmente, a União decaiu em parte mínima do pedido, devendo a parte ex adversa responder pelas despesas do processo e verba honorária que, por equidade (art. 20, § 4°) e ponderação (art. 20, § 3°), arbitro, em favor da União, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), que será corrigido desde a fixação.” (e-doc. 4, p. 50 e 63). 



    7. Perceptível pela leitura dos trechos acima citados que tal contradição realmente é presente no acórdão. Entretanto, mesmo após a oposição de embargos de declaração questionando tal ponto, dentre outros, não ficou esclarecido pelo Tribunal de origem qual a solução a ser dada ao caso. 



    8. Em verdade, pela atenta leitura do julgamento dos embargos de declaração (e-doc. 4, p. 81-88), não é possível verificar terem sido devidamente analisadas as questões trazidas pelo recorrente.



    9. Assim, descabido aplicar a tese firmada no julgamento do Tema RG nº 339, ante a ausência de decisão devidamente fundamentada acerca da questão devidamente suscitada pelo ora recorrente em seus embargos de declaração.



    10. Neste sentido, cito os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Falta de fundamentação no acórdão da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Fato superveniente apontado no recurso de revista. Ausência de análise. Oposição de embargos declaratórios. Rejeição. Deficiência de fundamentação caracterizada. 1. É nulo, por ausência de motivação (art. 93, inciso IX, da CF), o acórdão que se omite sobre questão devidamente suscitada pela recorrente e oportunamente reiterada em embargos de declaração. 2. Agravo regimental provido.”



    (ARE nº 1.334.665-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Red. do acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 19/06/2023, p. 1º/08/2023).



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. COISA JULGADA. ENFRENTAMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Implica negativa de prestação jurisdicional o desprovimento de embargos de declaração opostos ante arguida existência de vício, na hipótese de o Tribunal de origem não haver apreciado a matéria neles versada. 2. Articulada no recurso extraordinário ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, impõe-se a nulidade do acórdão recorrido. 3. Agravo interno provido, determinando-se o retorno do feito à origem para o enfrentamento dos argumentos veiculados nos declaratórios.”



    (ARE nº 1.210.762-ED-AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Red. do acórdão Min. Nunes Marques, j. 17/05/2022, p. 21/06/2022).



    11. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que rejeitou os embargos de declaração opostos pela União e determinar o retorno dos autos à origem, para novo julgamento com o devido enfrentamento dos vícios então apontados.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de abril de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator