Tribunal: STF
Processo: ARE 1466765
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (eDOC 8, p. 1-3): 



     



    “EMENTA:CONSTITUCIONAL E TRIBUTARIO. APELACAO CÍVEL.



    MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.



    INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DISCUSSÃO DE LEI EM TESE.



    QUESTÃO PRELIMINAR AFASTADA. CAUSA MADURA. APRECIAÇÃO



    DO MÉRITO DA CAUSA. COBRANÇA DE ADICIONAL DE ALÍQUOTAS DE



    ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE DESTINAÇÃO DE BENS OU



    SERVICOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. INOVAÇÃO



    PREVISTA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015. NECESSIDADE



    DE EDICÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA VIABILIZAR A EXAÇÃO.



    INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO CONFAZ N° 93/2015. TESE



    FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. AUSÊNCIA DE



    PROVA DAS CONDICÕES NECESSÁRIAS PARA AFASTAR A



    QUESTIONADA EXAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.



    1. Verifico que a parte apelante busca a reforma da sentença que acolheu a preliminar suscitada pela defesa e extinguiu sem resolução de mérito o mandado de segurança, assim o fazendo por considerar a via inadequada para discussão de lei em tese.



    2. O exame dos autos permite inferir que a impetrante atua na industrialização e comercialização de produtos alimentícios, bem como adquire, na qualidade de consumidora final, produtos industrializados provenientes de outros estados da federação, contexto em que se vislumbra a hipótese de cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS incidente sobre as operações interestaduais que destinem bens ou serviços ao consumidor final, restando comprovada a existência de atos concretos de cobrança do tributo, razão pela qual tenho por insubsistente a preliminar de inadequação da via mandamental para discussão de lei em tese, o que impõe o afastamento da extinção da ação mandamental sem resolução de mérito.



    3. Uma vez ultrapassada a questão preliminar, estando o processo em condições de imediato julgamento, passa-se à apreciação do mérito da questão posta em lide, que está relacionado à pretensão da impetrante de afastar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), prevista no art. 155, § 2°, VII, da CF/88, alegando a existência de lacuna legislativa.



    4. Vale evidenciar, por oportuno, que a matéria em debate foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), que fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.



    5. Destaque-se que a exigibilidade de diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais relativas a bens ou serviços destinados a consumidor final contribuinte não foi afetada pelo pronunciamento do STF, visto que a cobrança já era feita regularmente, com fundamento na LC 87/96 (Lei Kandir) e legislações estaduais aplicáveis à espécie e que, no tocante a essa matéria, a EC 87/15 não promoveu inovação.



    6. No caso em tela, embora a documentação acostada à exordial indique atos concretos de tributação, não há prova pré-constituida suficiente que aponte a ilegalidade da exação, pois a escrituração não traz maiores detalhes sobre as operações que ensejaram a cobrança dos débitos discriminados.



    7. Com efeito, a escrituracao não permite dizer quais bens foram comercializados e quais os compradores, se a própria impetrante ou consumidor residente no Estado do Ceará ou mesmo em outro Estado da Federação. Tais elementos são relevantes, pois, caso a cobrança do "diferencial de alíquotas" se refira a operações que tinham como destinatária a própria impetrante - a qual tem domicílio no Estado do Ceará -, a exação é devida, pois, nessa hipótese, a impetrante, embora contribuinte do ICMS, é consumidora final da transação, devendo, nessa circunstância, suportar a "alíquota cheia" da transação comercial, tal como qualquer outro consumidor final. Precedentes do STF.



    8. Por outro lado, caso se refira a operações destinadas a consumidores não contribuintes, os documentos não permitem inferir que os destinatários da transação são residentes no Estado do Ceará. Ressalte-se que, caso sejam consumidores domiciliados em outros Estados, cabe à impetrante acionar as Fazendas Públicas dos Estados onde residirem tais consumidores, pois provavelmente são estas entidades federativas que cobram ICMS-Difal eventualmente indevido.



    9. Gize-se que, por se tratar de mandado de segurança, cabia à impetrante demonstrar, por meios exclusivamente documentais, o direito líquido e certo pretendido, entendendo-se como tal aquele "que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetracão".



    10. Apelação conhecida e parcialmente provida para afastar a questão preliminar de inadequação da via eleita e, apreciando o mérito da ação mandamental, denegar a segurança.”



    Os embargos de declaração opostos foram providos em acórdão com a seguinte ementa (eDOC 12, p. 1-2):



    “EMENTA: EMBARGOS DECLARATORIOS EM APELAÇAO CÍVEL EM AÇÃO MANDAMENTAL. COBRANÇA DE ADICIONAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE DESTINAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PROVA DAS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA AFASTAR A EXAÇÃO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.



    1. Os embargos de declaração têm como escopo completar ou aclarar as decisões judiciais que tenham pontos omissos, obscuros, contraditórios, ou erro material, sendo a presença de, pelo menos um destes vícios, indispensável ao conhecimento dessa espécie recursal.



    2. De início, cumpre esclarecer que não subsiste a alegação de vício de reformatio in pejus no acórdão quando procede ao julgamento do pedido inicial, com base na teoria da causa madura (art. 1.013, §3°, I, do CPC), após afastamento da inadequação da via mandamental. Isso, por si só, não tem o condão de atrair qualquer outro vício ao acórdão, uma vez que o enfrentamento das questões meritórias, a despeito da ausência de pronunciamento do órgão de primeiro grau, encontra expressa guarida nas disposições da lei processual, de modo que, em casos tais, eventual piora substancial que se impuser ao recorrente é inerente ao sistema.



    3. Não obstante, vislumbra-se contradição no acórdão embargado, na medida em que, ao tempo em que constatou a ausência de prova pré-constituída acerca do direito pleiteado, admitiu o cabimento do remédio constitucional, apreciando-lhe o mérito para denegar a segurança. Realmente, a melhor técnica recomenda que não se deve julgar o mérito do mandado de segurança pela improcedência sob o fundamento de ausência de prova pré-constituída. Em tal situação, deve-se proceder ao julgamento do feito sem resolução de mérito, na forma do art. 485 do CPC. .



    4. Na espécie, verifica-se que a sentença de origem extinguiu a ação mandamental sem resolução de mérito, por entender tratar-se de discussão sobre lei em tese. Destarte, ao se vislumbrar a ausência de prova das condições necessárias para afastar a cobrança relativa ao diferencial de alíquotas de ICMS incidentes sobre operações interestaduais de destinação de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte, a sentença terminativa deve ser confirmada, embora por fundamento diverso.



    5. Em arremate, registre-se que as provas exigidas por este órgão jurisdicional revelam-se imprescindíveis ao reconhecimento do direito à compensação pleiteado pela parte ora embargante (Súmula n.° 213 do STJ). A despeito da necessidade de posterior liquidação administrativa, somente se pode cogitar do reconhecimento do direito líquido e certo da empresa impetrante de ter afastada a cobrança de Difal, nos moldes fixados pelo STF no Tema 1093 da repercussão geral, caso devidamente comprovado o recolhimento de ICMS ao Estado do Ceará relativo a operações interestaduais de destinação de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, o que, contudo, restou ausente na espécie.



    6. Recurso conhecido e provido, com efeitos modificativos, para modificar o resultado do julgamento da apelação, para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença de origem, que extinguiu o feito sem resolução de mérito, embora sob o fundamento da ausência de prova pré-constituída.



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e c, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, XXXV, 93, IX, 146 e 155 da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese que (eDOC 14, p. 5):



    “Na situação em exame, o objetivo do Recurso Extraordinário está em reconhecer violação aos artigos 5°, XXXV e 93, IX da CF, na medida em que se um pedido expresso suscitado por uma das partes não é apreciado, e consequentemente não julgado, esse julgamento é absolutamente nulo em razão da ausência de fundamentação, violando diretamente à Constituição Federal.



    (...)



    Além da violação ao dever de fundamentação da decisão judicial, tem-se que o acórdão recorrido também inobserva a interpretação conferida pelo STF aos arts. 146 e 155 da CF/88, haja vista o que fora deliberado no tema 1093. Afinal, quando o T.JCE afirma que o contribuinte consegue evidenciar a sua legitimidade ativa, trazendo aos autos provas concretas de tributacao, comprovando que tem realizado o pagamento de diferencial de alíquota, cabia ao Tribunal ter julgado o merito da demanda, para afastar o dever de recolhimento de tributo reconhecidamente ilegítimo.



    A questao da prova pre-constituída para declaracao do direito a compensacao foi demonstrada como desnecessária no presente momento, mas, ainda assim, o tribunal extinguiu o feito sem resolucao do merito, compelindo a impetrante a continuar arcar com valores que sao sabidamente tido por inconstitucionais, o que acarreta inguestionavel violacao aos arts. 146 e 155 da CF/88.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    É que o acórdão recorrido entendeu pela ausência de prova pré-constituída acerca do direito pleiteado, requisito indispensável para análise do ação mandamental, extinguindo o feito sem resolução de mérito.



    Nesse contexto, é de se aplicar a orientação fixada no julgamento do Recurso Extraordinário 598.365 (Tema 181), relator o Ministro Ayres Britto, em que o Supremo Tribunal assentou a inexistência de repercussão geral quando o recurso extraordinário combate decisão que entende pelo não cabimento ou pela ausência dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros tribunais. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado:



    “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso ‘elemento de configuração da própria repercussão geral’, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608” (DJe 23.6.2010).



    A questão já foi abordada em outros temas da repercussão geral e recebeu o mesmo entendimento:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.” (Tema 318, AI 800.074-RG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 06.12.2010)



    “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO DE VALOR IGUAL OU INFERIOR A 50 OBRIGAÇÕES REAJUSTÁVEIS DO TESOURO NACIONAL (ORTN). DECISÃO QUE JULGA EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 34 DA LEI 6.830/1980). CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. É de natureza infraconstitucional a controvérsia relativa ao cabimento de mandado de segurança contra decisão que julga embargos infringentes opostos em execução fiscal de pequeno valor, fundada na interpretação da Lei 6.830/1980. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 1.035 do CPC/2015.” (Tema 898, ARE 963.889-RG, de relatoria do Min Teori Zavascki, Pleno, DJ 27.05.2016)



    Destaco ainda, seguindo essa orientação, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (RE 1.117.397-ED-AgR-ED-EDv-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 13.08.2020)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (ARE 1.215.766-ED-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 11.11.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO NA ORIGEM. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 181. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA 279. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Carece de repercussão geral a discussão acerca dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de cortes diversas (Tema 181, RE 598.365). 2. A discussão acerca da existência de gravame a direito líquido e certo atrai a incidência da Súmula 279 do STF, inviabilizando a análise do recurso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (RE 1.249.294-AgR, de relatoria do Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.06.20)



    Mantida a preliminar, inviável a análise da matéria de fundo.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de maio de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente