Tribunal: STF
Processo: ARE 1459993
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-26
Data de publicação: 2024-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 70):



    “TRIBUTÁRIO. Ação ordinária que questiona a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos, via da qual também pretende reaver os valores pagos indevidamente. Irrelevância da promulgação tardia da Lei Complementar nº 190/2022 à aplicação da Lei Estadual nº 17.470/21, uma vez observada a anterioridade nonagesimal. Entendimento no STF. Tema 1.094. Recurso não provido.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 70), foram rejeitados (Doc. 77).



    No RE (Doc. 81), com fundamento no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a empresa autora alega violação aos arts. 146, I e III, “a”; 150, III, “b” e “c”; e 155, §2º, XII, “a”, “c”, “d” e “i” da CF/1988, pois “o acórdão guerreado entendeu ser desnecessária a edição de lei complementar federal prévia à cobrança do DIFAL” (fl. 3, Doc. 81)



    Aponta, ainda, violação ao entendimento fixado por esta CORTE no Tema 1093 (RE 1287019-RG) e na ADI 5469 do STF, os quais reconheceram “a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação” (fl. 8, Doc. 81). No ponto, sustenta que “em que pese a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal diga respeito, especificamente, ao DIFAL nas operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o mesmo racional jurídico se aplica à espécie, devido a sua similaridade fática e jurídica” (fl. 8, Doc. 81). 



    Assim, afirma que ao entender legítima a cobrança do DIFAL com base em lei estadual, sem a respectiva lei complementar federal, o acórdão recorrido contraria o entendimento do STF (fl. 15, Doc. 81). 



    Pondera que “a aplicação da lei do Estado de São Paulo a respeito do DIFAL (Lei 6.374/1989 com sua redação dada pela Lei nº 15.856, de 02.07.2015 e, mais recentemente, com redação dada Lei nº 17.470, de 13.12.2021) em período em que não havia uma Lei Complementar sobre o tema, contraria o “fluxo de positivação” do ICMS, dado pelos arts. 146, I e III, “a”, e 155, XII, § 2º, “a”, “c”, “d”, e “i”, da CF/88” (fl. 9, Doc. 81).



    Defende a aplicação ao caso dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, tendo em vista que “a instituição do DIFAL somente se tornou juridicamente válida com a vigência da Lei nº 190/2022, o que deve ser respeitado pelo Poder Judiciário com efeitos vinculantes por força do art. 927, III, do CPC. Não por outro motivo, o próprio legislador deixou de maneira clara e expressa, no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que essa lei complementar se submete a regras de anterioridade nonagesimal e do exercício” (fl. 18, Doc. 81).



    Sustenta que “ao contrário do afirmado na sentença, as leis promulgadas neste Estado a respeito do DIFAL – seja antes ou depois da decisão do STF – devem se submeter à regra constitucional da anterioridade nonagesimal, a contar do dia 05 de janeiro de 2022, mesmo que elas tenham sido editadas anteriormente, porque somente a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 o prazo de 90 dias – da anterioridade nonagesimal – pode ser contado, uma vez que, de acordo com o STF, a Lei Complementar é o marco temporal de validação dessa cobrança” (fl. 19, Doc. 81).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem, inicialmente, afastou a aplicação ao caso do Tema 1093/STF; e, no mais, inadmitiu o Recurso Extraordinário mediante aplicação das Súmulas 279 e 636 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 95).



    No Agravo (Doc. 99), a parte recorrente refutou a incidência dos referidos óbices sumulares.



    A ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência do STF, determinou a devolução dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do Tema 1266 da repercussão geral (Doc. 126).



    Em nova análise da questão, a Presidência da Seção de Direito Público do TJSP devolveu os autos ao STF, ao fundamento de que a hipótese dos autos não se amolda à debatida no Tema 1266, já que “na presente demanda não se está a questionar a incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, mas sima cobrança de ICMS-DIFAL de “contribuinte” destinatário final, nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e ativo imobilizado” (fl. 2, Doc. 129).



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 4-5, Doc. 81):



    “REPERCUSSÃO GERAL – RE 1287019 (TEMA 1093) 



    Foi reconhecida a repercussão geral da matéria debatida nos autos no RE 1287019 (Tema 1093 com repercussão geral), em 19/06/2020, pelo Min. Rel. Marco Aurélio. Houve julgamento do recurso posteriormente, sendo publicado o respectivo acórdão em 25/05/2021, pelo qual o Plenário do STF fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Relevante destacar que, em que pese o entendimento firmado pelo Colegiado local, no sentido de que o Tema 1093 não se aplicaria à espécie, por possuir causa de pedir que origina de fato jurídico diverso, fato é que ambos os objetos possuem o mesmo fundamento jurídico, ou seja, não pode ser feita a cobrança do DIFAL na medida que inexiste lei complementar nacional que trate das normas gerais do DIFAL no País, o que é exigido pelo art. 146, incisos I e III, e pelo art. 155, inciso XII, ambos da CF/88. 



    Ademais, da mesma forma que na hipótese do Tema 1093, fato é que inúmeras empresas se encontram na mesma situação das autoras, sendo obrigadas a recolher o Diferencial de Alíquotas do ICMS a cada operação de aquisição de mercadorias para seu uso e consumo ou integração de seu ativo imobilizado, o que contabiliza milhões de reais de recolhimento indevido de tributo. 



    Ainda, no que diz respeito ao ponto de vista político da controvérsia, tratando-se na espécie de operações interestaduais de aquisição de mercadorias, as quais por definição envolvem duas Unidades Federadas diversas repartindo o ICMS incidente sobre a mesma operação, resta claro que há uma miríade de conflitos de competência e outros problemas derivados dessa dupla sujeição ativa na cobrança do imposto, demonstrando-se a relevância do debate, também, no aspecto político da matéria. 



    Na mesma senda, ao negar a aplicação do princípio da anterioridade tributária à espécie, o acórdão viola frontalmente ao disposto pela própria lei complementar 190/2022, colocando em posição de fragilidade não só a Autora como inúmeros outros contribuintes do ICMS, quem serão obrigados a recolher o DIFAL em todo o ano de 2022 à revelia da Constituição Federal. 



    Isto é, em momento de claro abalo econômico-social, os valores discutidos frente as milhares de ações referidas, em sua completude ou de forma individualizada, implicam em evento totalmente influenciável no mercado econômico. A repercussão nacional da questão é tamanha que, atualmente, tramitam quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) sobre as repercussões da LC 190/2022 e a aplicação do art. 150, III, “c”, da CF/88, em relação à cobrança do DIFAL em 2022, todas elas sob relatoria do E. Ministro Alexandre de Moraes. 



    Pelo lado dos contribuintes, foram ajuizadas a ADI 7066 e a ADI 7075 pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) e pelo Sindicado Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos (Sindisider), respectivamente, pedindo a suspensão imediata dos efeitos da Lei Complementar durante o ano de 2022 e a postergação de sua vigência para 1º de janeiro de 2023. 



    Em defesa do fisco, tem-se a ADI 7070 e ADI 7078, ajuizadas pelos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, requerendo a suspensão dos efeitos do art. 3º da LC 190/2022 e, portanto, a não aplicação da noventena para fins de cobrança do DIFAL, nas quais, inclusive, há pareceres elaborados pela Advocacia Geral da União (AGU) e pela Procuradoria-Geral da República (PGR), ambos favoráveis aos contribuintes. 



    Ressalte-se que os pedidos formulados por Unidades Federadas diversas sobre o mesmo tema demonstram, inequivocamente, a importância social, política e econômica a nível nacional da discussão, demonstrando a repercussão geral da questão. 



    Demonstrada, portanto, a repercussão geral da matéria em debate, nos termos do art. 102, § 3º, da CF/88 e do art. 1.035, do CPC.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a presente controvérsia (fl. 3-6, Doc. 70):



    “Defende a apelante que apesar de o Tema 1093 não se aplicar automaticamente ao presente caso por possuir causa de pedir que origina de fato jurídico diverso, ambos os objetos possuem o mesmo fundamento jurídico, ou seja, não pode ser feita a cobrança do DIFAL na medida que inexiste lei complementar nacional que trate das normas gerais do DIFAL no País, o que é exigido pelo art. 146, incisos I e III, e pelo art. 155, inciso XII, ambos da CF/88 (f. 457 e 466). Argumenta, para tanto, que a instituição de DIFAL somente pode ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estiver previamente prevista em lei complementar. 



    Todavia, referido precedente envolve a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto1, algo distinto, portanto. 



    De todo modo, no âmbito da questão debatida nos autos, consistente na indevida cobrança do DIFAL em operações interestaduais que envolvam transação com consumidor final contribuinte, por ausência de lei complementar regulamentadora, deve-se considerar que os princípios da anterioridade geral e nonagesimal (art. 150, III, 'b' e 'c' da CF), ao instituírem limitações ao poder de tributar, trouxeram vedações atinentes à cobrança de tributos em decorrência da publicação de legislação que os institua ou aumente. 



    Nessa perspectiva, o STF, ao resolver a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 5.469 e o Recurso Extraordinário nº 1.287.019, este sob o regime da repercussão geral (Tema 1.093), estabeleceu que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Abstração feita da presença de todos os elementos autorizantes de sua pronta efetividade. 



    No ponto foi omisso o legislador nacional, pois a Lei Complementar nº 1902 foi promulgada apenas em janeiro último, acrescentando ao art. 4º da Lei Kandir as disposições do seu § 2º, nos seguintes termos: 



    […]



    Contudo, este diploma não instituiu ou aumentou o tributo. Apenas estabeleceu normas gerais para sua cobrança. No âmbito local, da exação cuidou a lei publicada no exercício anterior, Lei nº 17.470, de 14 de dezembro de 20213 , ajustando a legislação ao permitido pelo Convênio CONFAZ nº 93, de 20154 . Fê-lo nos seguintes termos: 



    […]



    E o Pretório Excelso, ao analisar o Extraordinário nº 1.221.330, afetado ao Tema com repercussão geral nº 1.094, alterou a orientação até então observada para estabelecer que As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. 



    O que seja: a pré-existência da lei complementar não invalida a legislação estadual que lhe seja anterior, pois sua promulgação constitui mera condição de eficácia de sua incidência. Vale lembrar que ubi eadem ratio ibi eadem dispositio. 



    É justamente a hipótese dos autos, de modo que, em tese, o único obstáculo à plena eficácia da Lei nº 17.470/2021 estaria na regra da anterioridade nonagesimal, insculpida no art. 150, III, c, da Constituição da República, situação que, no entanto, foi ressalvada expressamente no art. 4º do diploma: Esta lei entra em vigor em 90 (noventa) dias a contar da data de sua publicação, observado o disposto no art. 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal.”



    Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    No mesmo sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 



    1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.



    2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1418002-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/08/2023)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1351076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, Rel.Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 15/10/21). 



    Importante ressaltar, ainda, o que dispõem os arts. 1.032 e 1.033 do Código de Processo Civil de 2015:



    “Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional.



    Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.



    Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.”



    Não serve de obstáculo à aplicação dessas regras o fato de já ter sido interposto Recurso Especial na causa. Ocorre que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA negou seguimento a esse recurso exclusivamente por reputar constitucional a questão arguida.



    Veja-se o entendimento adotado pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDv-AgR, em que se fixou a seguinte tese: 



    “A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente”.



    Diante do exposto, determino a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça na forma prevista no art. 1.033 do CPC/2015. 



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de janeiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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