Tribunal: STF
Processo: HC 238942
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-29
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 6ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 855.658/SP (e-doc. 8).



    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 9 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.366 dias-multa, ante o cometimento dos crimes dos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para esse fim) (e-doc. 3).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa (e-doc. 4). A condenação transitou em julgado em 12/12/2019 (e-doc. 6).



    4. Em 19/09/2023, a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ, tendo o ministro relator denegado a ordem (e-doc. 7). Contra essa decisão, formalizou-se o citado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante aponta constrangimento ilegal ante a exasperação da pena-base. Afirma que a paciente preenche todos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Destaca a existência de bis in idem, considerada a valoração negativa da quantidade e natureza da droga para aumentar a pena-base, bem como para afastar a causa de diminuição. Afirma inexistir comprovação de vínculo estável e permanente a fundamentar a condenação pelo crime de associação para o tráfico.



    6. Busca, em âmbito liminar e no mérito, a absolvição pelo delito de associação para o tráfico, a fixação da pena-base no patamar mínimo, a incidência da minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima, alterando-se o regime de cumprimento de pena, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Sucessivamente, busca a colocação em regime aberto, até o julgamento final do writ. 



    É o relatório.



    Decido.



    7. A condenação transitou em julgado em 12/12/2019, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 15/03/2024, ou seja, passados mais de 4 anos e 3 meses. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    10. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    11. Na espécie, a pena-base foi exasperada tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida (85 quilos de entorpecentes variados), a evidenciar maior reprovabilidade da conduta. Atendeu-se, portanto, ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    12. Feito o aumento com base na variedade e no expressivo volume de entorpecentes — 26,38 kg de maconha, distribuídos em 34 "tijolos", 1 "tablete" e 1 porção em um frasco; 52,11 kg de cocaína, distribuídos em 52 "tijolos", 4 porções e em 1 saco; além de 6,54 kg de crack, distribuídos em 6 "tijolos" e 384 "pedras" — (e-doc. 4, p. 10) , não visualizo ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada. A motivação é válida e encontra respaldo em precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. A invocação da quantidade de droga apreendida (457,7kg de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetor é preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 221.168-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 30/11/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 198.827-AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 198,5 KG DE MACONHA DA ESPÉCIE SKANK. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM BASE NA DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. É idôneo o aumento da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga (198,5kg de maconha do tipo skank). 3. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente às atividades criminosas, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 4. É inadmissível, na estreita via do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) – do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 6. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.891-AgR/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    13. Cabe ressaltar que o Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético.



    14. No tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas, a conduta está tipificada no art. 35 da Lei nº 11.343, de 2006, nos seguintes termos:



    “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:



    Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”



    15. Ao discorrer acerca das características necessárias à tipificação do crime, Renato Brasileiro de Lima ensina:



    “Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação de crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).



    (...)



    Portanto, pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas. Para a sua configuração, é de todo irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente.”



    (Manual de Legislação Criminal Especial, Volume único, 10ª ed. Editora JusPODIVM, 2022, p. 1.289-1.290).



    16. No mesmo sentido, firmou-se entendimento nesta Corte de que “a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica” (HC nº 124.164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 11/11/2014, p. 24/11/2014).



    17. Estabelecidas tais premissas, cumpre colacionar os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça para manter a condenação da paciente pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas:



    “Tuany, na polícia, acompanhada de advogado, disse que apenas passava pelo local, a caminho da casa de seu namorado, quando parou para pedir um copo de água e foi presa pelos policiais (cf. interrogatório de fls. 12). 



    Em juízo, alegou que estava em sua casa, em Mogi das Cruzes/SP, quando, por indicação de sua amiga, um indivíduo de prenome "João", que não conhece, ligou em seu telefone e ofereceu R$ 500,00 (quinhentos reais) para ela buscar a droga no local dos fatos. Aduziu que não sabia com quem pegaria o entorpecente, porque não conhece nenhum dos réus, e não lembra com quem pegou a droga, porquanto não teve nenhum contato com eles, já que não entrou na casa e permaneceu no quintal.



    De acordo com ela, só chegou, pegou os 03 (três) "tabletes" de maconha, e saiu. Afiançou que havia um rapaz no quintal saindo, mas não sabe quem era, e não encontrou nem falou com nenhum deles na rua, antes da abordagem (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 533). 



    Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a responsabilidade dos apelantes pelos delitos a eles irrogados na denúncia. 



    De fato, o policial Jefferson Cristiano, na esteira do que relatou na fase extrajudicial, contou em juízo que tomou conhecimento da investigação que era feita em relação ao Felipe pelo serviço reservado e, na data dos fatos, sobreveio solicitação de apoio, dando conta de que Felipe estaria emum veículo VW/Gol, de cor escura, em deslocamento. Ao localizar o automóvel, estacionado na frente de uma viela, viu que Felipe, que estava com um invólucro na mão, aparentando cocaína, estava no fim dessa viela, onde havia três ou quatro casas, conversando com Tuany. 



    Prossegue, aduzindo que, em revista, encontrou 03 (três) barras de maconha na bolsa de Tuany, que confessou que tinha ido buscar a droga para distribuição na região de Mogi das Cruzes/SP, onde mora; e, em uma das casas, localizou Douglas, que separava porções de crack. Esclareceu que, em busca nessa casa, foram apreendidas mais drogas, que estavam escondidas, além de petrechos. Indagado a respeito, Douglas disse que era dono da casa, mas não da droga, ao passo que Felipe admitiu que a droga era toda dele e disse que na sua casa havia apenas dinheiro, mas, na residência dele, além de dinheiro, também foi apreendido 01 (um) "tijolo" de cocaína (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 477). 



    O policial Paulo Robson, em juízo, corroborou o testemunho de seu colega de farda, confirmando o encontro das drogas no local, com Douglas e Tuany, e a admissão da propriedade do entorpecente por Felipe que, ademais, também tinha droga na sua residência e expressiva quantia em dinheiro (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 477). 



    Note-se, por importante, que eventuais divergências entre os relatos dos policiais prestados em juízo e na delegacia, e até mesmo os pequenos lapsos de memória, comuns àqueles que atendem inúmeras ocorrências diariamente, não elidem a essência dos fatos, já que eles não tiveram dúvidas em afirmar que os entorpecentes foram encontrados com os réus, descrevendo com clareza toda a situação fática. 



    As testemunhas arroladas pela defesa, Denilson Cavalcante e André Soares, que conhecem Felipe, não puderam socorrê-lo, porque não presenciaram os fatos e apenas disseram que trabalharam juntos com ele (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 477). 



    Já os autos de fls. 22/25, 30/31 e 34 dão conta que 34 (trinta e quatro) "tijolos" e 01 (um) "tablete" de maconha, mais 01 (um) frasco commaconha, 52 (cinquenta e dois) "tijolos" mais 04 (quatro) porções de cocaína e 01 (um) saco com cocaína, e 384 (trezentas e oitenta e quatro) "pedras" e 06 (seis) "tijolos" de crack (estes últimos não constaram no auto de fls. 30/31, mas apreendidos e periciados - fls. 29 - lacre 0003794, fls. 41 e 298), além da quantia de R$ 10.283,00 (dez mil duzentos e oitenta e três reais) em dinheiro (R$ 93,45 na casa de Douglas e R$ 10.189,55 com Felipe), 01 (uma) balança de precisão, 94 (noventa e quatro) frascos de vidro, 01 (uma) máquina seladora, 03 (três) peneiras, 08 (oito) embalagens plásticas, e 01 (um) alicate de corte, efetivamente foram apreendidos naquele dia, tal como relatado pelos policiais em juízo. 



    Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de maneira inequívoca, que os apelantes traziam consigo e tinham em depósito os entorpecentes apreendidos, quando foram surpreendidos e presos em flagrante pela polícia. 



    A quantidade e a forma como as drogas estavam acondicionadas (26,38 kg de maconha, distribuídos em 34 "tijolos", 01 "tablete" e 01 porção em um frasco; 52,11 kg de cocaína, distribuídos em 52 "tijolos", 04 porções e em 01 saco; além de 6,54 kg de crack, distribuídos em 06 "tijolos" e 384 "pedras" pesos líquidos, segundo laudos de fls. 292/294 e 295/300), aliadas às circunstâncias da apreensão, da apreensão de dinheiro, petrechos e à prova oral, igualmente não deixam margem a dúvidas da sua destinação mercantil.



    Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra os apelantes. 



    Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer. 



    Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-lo apenas por se tratar de policial. 



    Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia da droga em si para a sua caracterização. 



    Referentemente ao delito do artigo 35, caput, da Lei Antidrogas, igualmente entendo, na espécie, bem caracterizado o vínculo associativo para o tráfico, de maneira estável, organizada e com prévia divisão de tarefas, conforme se exige, devendo ser mantida a condenação dos acusados também por esse delito.



    Está claro que os apelantes se conheciam, sendo certo que, para manterem em depósito a significativa quantidade de drogas, necessária, no mínimo, uma associação previamente estruturada, o que restou demonstrado nos autos, já que, além dos entorpecentes, foram apreendidos petrechos e anotações típicas, e, na casa de Felipe, ainda expressiva quantia em dinheiro e cerca de 01 kg de cocaína; devendo ser considerado que Tuany, que estava com três "tijolos" de maconha na bolsa, era, também, responsável pela distribuição da droga na região de Mogi das Cruzes/SP, onde morava. 



    Além disso, convém frisar que a associação entre os réus também ficou evidenciada, na medida em que, seguramente, ninguém confiaria expressiva quantidade de drogas, de valor significativo, a quem não possuísse próxima relação de confiança. 



    Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem delineada a responsabilidade dos apelantes pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida. (...).” (e-doc. 4, p. 7-11, grifos nossos).



    18. No ato impugnado, o STJ reafirmou a validade das premissas, ressaltando que desconstituir tal conclusão demandaria profundo reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de habeas corpus. O acórdão ficou assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE DEMOSTRADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE DEVIDAMENTE MAJORADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PREJUDICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Esta Corte Superior é firme na compreensão de que não se presta o remédio heroico à revisão da condenação estabelecida pelas instâncias ordinárias, uma vez que a mudança de tal conclusão exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do habeas corpus. 



    2. A existência do vínculo associativo estável e permanente entre a paciente e os corréus foi evidenciada de maneira adequada pelas instâncias ordinárias, ficando consignado nos autos que a paciente era responsável pela distribuição da droga na região de Mogi das Cruzes/SP, de sorte que não há como absolvê-la do delito de associação para o tráfico de drogas. 



    3. Na espécie, as instâncias ordinárias entenderam pela exasperação da pena-base tendo como fundamento a vetorial natureza e quantidade de droga, ante a apreensão de cerca de cerca de 85kg (oitenta e cinco quilos) de entorpecentes, o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    4. Não acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 



    5. Mantida a sanção reclusiva, o regime inicial fechado deve ser mantido, nos termos do art. 33 do Código Penal, sendo também inviável a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos, nos termos do inciso I do art. 44 do CP, em razão do quantum de pena.



    6. Agravo regimental desprovido. (e-doc. 8, p. 1).



    19. Com efeito, verifica-se que as instâncias ordinárias entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, considerados elementos concretos, a partir da prova produzida sob o crivo do contraditório. Nesse contexto, mostra-se inviável dissentir da conclusão adotada sem o reexame do acervo fático-probatório, providência incabível na via do habeas corpus. A propósito, destaco, como exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA DA QUEBRA DE SIGILO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DAS CONDUTAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 187.086-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/082020; grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Interceptações telefônicas. Tese de negativa de autoria. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido da existência de irregularidades na realização das interceptações telefônicas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a ‘alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas’ (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 216.995-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO STJ: IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar, em sede de habeas corpus, pressupostos de admissibilidade de recurso de competência de outro Tribunal. Precedentes. 2. A superação do entendimento das instâncias antecedentes quanto ao contexto probatório, a revelar autoria e materialidade delitivas, demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável pela via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 213.387-AgR/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 15/05/2023, p. 24/05/2023; grifos nossos).



    20. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento.” (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2013).



    21. Uma vez mantida a condenação da paciente pelo delito de associação para o tráfico, inviável a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, a qual somente é cabível quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Tal premissa encontra-se em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é fundamento apto a afastar o benefício do tráfico privilegiado. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 212.170-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/11/2022, p. 23/11/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 2. ‘Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006’ (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 197.770-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/06/2021, p. 21/06/2021; grifos nossos).



    22. A propósito, quanto ao alegado bis in idem, ante suposta utilização da quantidade de droga apreendida na primeira e terceira fases do cômputo, observa-se que os fundamentos utilizados para afastar o redutor não se limitaram à quantidade do entorpecente. Ao contrário do que alega o impetrante, justificou-se a negativa de aplicação do benefício levando-se em conta todo o contexto em que ocorrido o delito e a própria existência de associação entre os envolvidos: 



    “Na derradeira fase, da mesma forma que entendeu o Magistrado a quo, realmente não era caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei Antidrogas, em razão da dedicação dos réus à atividade criminosa do tráfico, e da associação criada entre eles para a prática desse delito, circunstâncias estas que impedem o reconhecimento do referido redutor, observando-se, ademais, que Douglas é reincidente, como também mencionado na r. decisão.” (e-doc. 4, p. 12)



    23. Por fim, não é viável a alteração do regime de cumprimento da pena para modalidade menos gravosa. Isso porque, ante a sanção final estabelecida (9 anos e 8 meses de reclusão), o único possível para o início do resgate da reprimenda é o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, al. “a”, do Código Penal, a versar que “o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”.



    24. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator