Tribunal: STF
Processo: HC 240706
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-02
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do agravo em recurso especial nº 2.159.029, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. INTEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. AFASTAMENTO. COMPROVAÇÃO DE FERIADO NO TRIBUNAL LOCAL. DECISÃO RECONSIDERADA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TESES DEFENSIVAS DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA. CONTROVÉRSIAS. FALTA DE DELIMITAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NULIDADE JÁ AFASTADA POR ESTA CORTE SUPERIOR EM OPORTUNIDADE ANTERIOR. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. CULPABILIDADE DO AGENTE (TRÁFICO DE DROGAS) E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME (AMBOS OS DELITOS). ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283 DO STF. CULPABILIDADE DO AGENTE (ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO). BIS IN IDEM. EXASPERAÇÃO AFASTADA. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA BASILAR. ILEGALIDADE MANIFESTA. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA SEM CORRESPONDENTE REDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 



    1. O acórdão que julgou os aclaratórios foi disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico no dia 12/02/2021 e considerado publicado no primeiro dia útil subsequente (18/02/2021), em razão dos feriados dos dias 15/02/2021 a 17/02/2021, cuja existência foi comprovada pelo Recorrente no ato de interposição. Assim, o apelo nobre é tempestivo, pois interposto no dies ad quem do prazo recursal de 15 (quinze) dias corridos (05/03/2021). 



    2. Quanto à suposta nulidade da interceptação telefônica e à falta de materialidade delitiva, o Recorrente não indicou quais dispositivos de lei federal teriam sido violados, atraindo a aplicação da Súmula n. 284/STF, que impossibilita, inclusive, a análise do suscitado dissídio jurisprudencial. Ademais, a aludida nulidade já foi afastada por esta Corte Superior, em outra oportunidade. 



    3. "A jurisprudência desta Corte é pacífica em entender pela inexistência de um critério legal matemático para eleição do montante de exasperação da penabase para cada circunstância judicial desfavorável, sendo garantida a discricionariedade do julgador, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto" (AgRg no REsp n. 2.007.516/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023), de forma que não assiste razão à Defesa, no ponto em que requer seja aplicada a fração de 1/8 (um oitavo) para o aumento da pena-base. 



    5. Quanto à análise desfavorável da culpabilidade do agente no delito de tráfico de drogas, não foi concretamente enfrentado pela Defesa o fundamento de que as negociações envolviam elevado volume de entorpecentes, o que basta para manter a negativação ora questionada. Incidência da Súmula n. 283/STF. 



    6. De igual forma, quanto às circunstâncias do crime, sopesadas negativamente em ambos os delitos, remanesce fundamento autônomo e suficiente para manter a exasperação, relativo ao emprego de arma de fogo, que não foi impugnado. 



    7. É evidente o indevido bis in idem na valoração negativa da culpabilidade do Réu (delito de associação para o tráfico), por comandar e organizar a atuação dos demais agentes do grupo, quando a pena intermediária já foi agravada, nos termos do art. 62, inciso I, do Código Penal, segundo o qual: "A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes". Desse modo, tendo em vista o caráter residual ou subsidiário das circunstâncias judiciais em relação às agravantes genéricas, deve-se neutralizar a circunstância judicial relativa à culpabilidade, procedendo-se à redução proporcional da pena-base. 



    8. Constatada a existência de ilegalidade manifesta, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, pois a sentença havia considerado três circunstâncias judiciais negativas – a culpabilidade do agente, as circunstâncias do crime e a vetorial do art. 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade de drogas) –, ao passo que o Tribunal a quo acabou utilizando a quantidade de drogas como fundamento para a análise negativa da culpabilidade do agente. Em outras palavras, uma vetorial foi suprimida, sem correspondente redução. 



    9. Agravo regimental provido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de reduzir a pena-base do crime de associação para o tráfico. Concedido habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena-base do crime de tráfico de drogas, redimensionando as penas finais nos termos deste voto.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 17 (dezessete) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 2.313 (dois mil trezentos e treze) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem se manifestou conforme a seguinte ementa:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. QUESTÕES PRELIMINARES QUE SE CONFUNDEM COM O MÉRITO. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. REFORÇO ARGUMENTATIVO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSOS DESPROVIDOS. 



    1. Quando a questão preliminar se confundir com o mérito do recurso, deve ser com ele analisado. 



    2. A decisão de autorizou a quebra do sigilo telefônico, bem como os demais atos judiciais que autorizaram suas sucessivas prorrogações foram fundamentadas com base nas informações colhidas durante o curso das investigações, não havendo que se falar em nulidade do procedimento. A alegação de nulidade deve estar acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo, fator imprescindível, uma vez que adotado o princípio pas de nullité sans grief no sistema processual penal pátrio. 



    3. Não há que se falar em violação ao princípio da correlação uma vez que a condenação se deu em razão dos fatos narrados na Denúncia. 



    4. Não há que se falar em absolvição quando as provas coligidas nos autos se mostram suficientes a ensejar a condenação penal. 



    5. É possível a realização do reforço argumentativo sem que isto importe no agravamento da situação do réu, quando presentes circunstâncias fáticas para justificar o arbitramento da pena-base. 



    6. A condenação pelo crime de associação para o tráfico é incompatível com a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. 



    7. É incabível a fixação de regime aberto quando a reprimenda for superior a 04 (quatro) anos de reclusão. 8. Recursos desprovidos.”



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. O agravo em recurso especial foi julgado nos termos da ementa supratranscrita, tendo sido a pena do paciente redimensionada para 14 (quatorze) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 2.041 (dois mil e quarenta e um) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.



    Arrazoa que ao “afirmar que “remanesce” o fundamento, o Superior Tribunal de Justiça justifica a manutenção da exasperação da pena base do Art. 33 da Lei de Drogas valendo-se de motivação utilizada para aumento da pena base do Art. 35 da mesma Lei” e isso não poderia ocorrer em razão de se cuidar de recurso exclusivo da defesa. Aduz, ainda, que “o fundamento utilizado para fins de exasperação da pena relativo a circunstância do crime previsto no Art. 33 da Lei de Droga é inerente ao tipo penal previsto no Art. 35”. Entende caracterizada reformatio in pejus. Sobre o aumento da pena base em relação ao crime de associação para o tráfico, argumenta inexistir “comprovação de o Paciente portar ou possuir arma de fogo” e considera terem sido “utilizados termos genéricos e não individualizados para majorar a pena base do Paciente, como já demonstrado, o que é vedado pela Constituição Federal”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “a) Ante o exposto, requer seja concedida, in limine, a ordem impetrada de habeas corpus, ante: a majoração da pena base do art. 33 da lei n. 11343/06 - princípio do non reformatio in pejus; a ausência de individualização da pena do paciente - exasperação da pena base art. 35 da lei n. 11343/06. 



    b) após o parecer do Ilustre Representante do Ministério Público, a confirmação da liminar, com a concessão definitiva da ordem de habeas corpus.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa:  



    “[...] Quanto à culpabilidade do agente no delito de tráfico de drogas, verifica-se que o aresto recorrido apontou não somente que "o crime de tráfico era premeditado e planejado pelo acusado", mas sobretudo a realização de "tratativas de vendas de grandes quantidades de drogas". Já a Defesa, em suas razões recursais, limita-se a alegar que a premeditação "faz parte integrante de todos os crimes dolosos" e que a venda de drogas "é parte intrínseca do disposto no artigo 33 da lei 11.343/06" (fl. 1946), de forma que não foi concretamente enfrentado o fundamento de que as negociações envolviam elevado volume de entorpecentes, o que basta para manter a negativação ora questionada. 



    De igual forma, quanto às circunstâncias do crime, o Tribunal a quo destacou, com relação ao delito de tráfico de drogas, que "o tráfico de drogas era praticado por meio de uma organização que tinha por fim específico a comercialização de material ilícito", mas também que "[o] crime era praticado em larga escala, com o envolvimento de muitas pessoas e emprego de arma de fogo" e, no que diz respeito à associação, ressaltou apenas o "uso de arma de fogo, empregada para aterrorizar a sociedade, visando criar autoridade e consolidar a organização criminosa". No entanto, a respeito dessa circunstância judicial sopesada negativamente em ambos os delitos, a Defesa afirmou somente que o fim específico de comercialização de material ilícito e o envolvimento de muitas pessoas são "elementos [que] fazem parte também do próprio tipo penal previsto no artigo 35 da lei 11.343/06, que se reveste justamente na ideia da prática do crime associado a vários indivíduos" (fl. 1948). Novamente, remanesce fundamento autônomo e suficiente para manter a exasperação, relativo ao emprego de arma de fogo, que não foi impugnado. É oportuno dizer, em reforço, que não foi aplicada qualquer causa especial de aumento de pena, não havendo se falar em bis in idem por incidência cumulativa do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas. 



    Consequentemente, nesses pontos, a pretensão recursal não pode ser conhecida, pela falta de observância da dialeticidade recursal, devendo, na hipótese, ser aplicada a determinação do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, bem assim a Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. [...]



    Por fim, verifico que a única parte do apelo nobre que comporta conhecimento e provimento é a insurgência contra a valoração negativa da culpabilidade do agente, no delito de associação para o tráfico. Isso porque, o aresto recorrido destacou "a premeditação e planejamento do crime, considerando que Gilmar atuava no sentido de organizar a atuação de toda a associação, organizando todo o sistema de comercialização de drogas e delegando tarefas aos demais integrantes do grupo criminoso", mas, como bem observou a Defesa nesse ponto, "[é] flagrante o bis in idem, visto que o Tribunal a quo [...] traz que o recorrente atuava no sentido de organização [d]a atuação de toda a associação, [o] que também foi considerado em sede de sentença pelo juiz de piso ao aplicar o disposto no artigo 62, I, do Código Penal" (fl. 1949).



    Com efeito, é evidente o indevido bis in idem na valoração negativa da culpabilidade do Réu, por comandar e organizar a atuação dos demais agentes do grupo, quando a pena intermediária já foi agravada, nos termos do art. 62, inciso I, do Código Penal, segundo o qual: " A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes". Desse modo, tendo em vista o caráter residual ou subsidiário das circunstâncias judiciais em relação às agravantes genéricas, deve-se neutralizar a circunstância judicial relativa à culpabilidade, procedendo-se à redução proporcional da pena-base.



      Além disso, constata-se a existência de ilegalidade manifesta, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não em razão do acolhimento de recurso ou pedido defensivo.



      Da análise comparativa da fundamentação declinada pelo Juízo primevo e pelo Tribunal de origem na fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas, observa-se que a sentença havia considerado três circunstâncias judiciais negativas, quais sejam: a culpabilidade do agente, as circunstâncias do crime e a vetorial do art. 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade de drogas). Mas o Tribunal a quo acabou utilizando a quantidade de drogas como fundamento para a análise negativa da culpabilidade do agente, como já visto. Em outras palavras, uma vetorial foi suprimida, sem correspondente redução. Como se sabe, "se o Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, deve reduzir, como consectário lógico, a pena básica e não mantê-la inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a cada uma das vetoriais" (HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2015, DJe de 19/11/2015).



    Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria de ambos os delitos. 



    Crime de tráfico de drogas: 



    Na primeira fase, nos termos deste voto, reduzo proporcionalmente a pena-base estabelecida pela Jurisdição ordinária, fixando-a em: 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. 



    Na segunda fase, ficam mantidos os aumentos em razão das agravantes previstas nos arts. 61, inciso I, e 62, inciso I, do Código Penal, sendo que ambos foram realizados na fração de 1/6 (um sexto), de modo que se alcança a reprimenda de 9 (nove) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 953 (novecentos e cinquenta e três) dias-multa. 



    Crime de associação para o tráfico: 



    Na primeira fase, mantida apenas a valoração negativa das circunstâncias do crime, reduzo proporcionalmente a pena-base estabelecida pela Jurisdição ordinária, fixando-a em: 4 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.



    Na segunda fase, ficam mantidos os aumentos em razão das agravantes previstas nos arts. 61, inciso I, e 62, inciso I, do Código Penal, sendo que ambos foram realizados na fração de 1/6 (um sexto), de modo que se alcança a reprimenda de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 1.088 (mil e oitenta e oito) dias-multa. 



    Por força do concurso material (art. 69 do Código Penal), somo as penas ora redimensionadas com aquelas já fixadas pelo crime de tráfico de drogas, o que resulta em 14 (quatorze) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 2.041 (dois mil e quarenta e um) dias-multa. 



    Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo regimental para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena-base do crime de associação para o tráfico. Além disso, CONCEDO habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena-base do crime de tráfico de drogas, redimensionando as penas finais nos termos aqui expostos.”



    No que tange ao argumento de que “ao afirmar que “remanesce” o fundamento [causa de aumento relativo ao emprego de arma de fogo], o Superior Tribunal de Justiça justifica a manutenção da exasperação da pena base do Art. 33 da Lei de Drogas valendo-se de motivação utilizada para aumento da pena base do Art. 35 da mesma Lei”, o Superior Tribunal de Justiça observou que, na primeira fase, o vetor “circunstâncias do crime” foi valorado “negativamente em ambos os delitos”, sendo certo que em “relação ao delito de tráfico de drogas” o crime "’era praticado por meio de uma organização que tinha por fim específico a comercialização de material ilícito’, mas também que ‘[o] crime era praticado em larga escala, com o envolvimento de muitas pessoas e emprego de arma de fogo’ e, no que diz respeito à associação, ressaltou apenas o "uso de arma de fogo, empregada para aterrorizar a sociedade, visando criar autoridade e consolidar a organização criminosa". A corte concluiu que “remanesce fundamento autônomo e suficiente para manter a exasperação, relativo ao emprego de arma de fogo, que não foi impugnado”. Assim, ainda que a defesa afirme que “não há comprovação de o Paciente portar ou possuir arma de fogo”, a questão de fundo não foi examinada nos moldes em que propostos nesta ação. 



    Assim, o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado a matéria consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    Demais disso, no que concerne à alegação de que se tratava “de recurso exclusivo da defesa, de modo que resta claro que houve interpretação prejudicial, isto é, utilizou-se de forma inovadora fundamento para fins de exasperação da pena base do Art. 33 da Lei n. 11343/06 que não fora utilizada pelas instâncias inferiores”, o Tribunal a quo consignou que “quanto à culpabilidade do agente no delito de tráfico de drogas, verifica-se que o aresto recorrido apontou não somente que ‘o crime de tráfico era premeditado e planejado pelo acusado’, mas sobretudo a realização de "tratativas de vendas de grandes quantidades de drogas". Já a Defesa, em suas razões recursais, limita-se a alegar que a premeditação ‘faz parte integrante de todos os crimes dolosos’ e que a venda de drogas ‘é parte intrínseca do disposto no artigo 33 da lei 11.343/06" (fl. 1946), de forma que não foi concretamente enfrentado o fundamento de que as negociações envolviam elevado volume de entorpecentes, o que basta para manter a negativação ora questionada’”. Assim, ressoa inequívoco que não ocorreu inovação argumentativa.



    Ademais, referido entendimento está de acordo com a orientação sufragada nesta Suprema Corte, máxime se observada a amplitude a que se sujeita o efeito devolutivo dos recursos na seara penal. Por oportuno, colaciono os seguintes julgados:



    Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Artigo 217-A do CP. Adoção pelo tribunal de justiça estadual, em apelo defensivo, de fundamentos diversos dos da sentença para manter o regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Precedentes. Reformatio in pejus não configurada. Recurso ordinário não provido. 1. Consoante a jurisprudência contemporânea da Corte, o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, “autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1º/2/12). 2. Por esse prisma, não acarretaram reformatio in pejus as razões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual se valeu, para manter o regime prisional mais gravoso, da prova produzida no processo e de questões judiciais já reconhecidas na sentença condenatória. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC 192.190-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 12/05/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (HC 201.742-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 17/6/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA PELA CORTE ESTADUAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação’ (HC 117.476/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 23.6.2014). 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 188.598-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/4/2021)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pena. Dosimetria. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Apelação. Reformatio in pejus. Não ocorrência. Efeito devolutivo do recurso da acusação. Precedentes. Agravo não provido. 1. O exame de legislação infraconstitucional é inadmissível em recurso extraordinário, por configurar ofensa reflexa à Constituição. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que a questão relativa à dosimetria da pena configura ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 3. Por força do efeito devolutivo da apelação, todo o conhecimento da matéria impugnada é devolvido ao Tribunal ad quem (RHC nº 122.178/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14). 4. Na espécie, limitou-se o tribunal local, com estrita aderência ao recurso da acusação, a indicar os elementos que, a seu ver, melhor densificavam os vetores negativos considerados pela sentença na fixação da pena-base e que tornavam mais censurável a conduta do agravante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 971.036-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2017)



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 171, C/C ART. 71, AMBOS DO CP). REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo Código. Destarte, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime aberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13; HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.03.13; ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13; HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.12; HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12; HC 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dj de 07.11.12. 2. As circunstâncias judiciais quando desfavoráveis revelam a inviabilidade da substituição da sanção corporal, em razão do não preenchimento dos requisitos elencados no artigo 44, inciso III, do Código Penal. Precedentes: RHC 112.875, Primeira Turma, Relator