Tribunal: STF
Processo: ARE 1471772
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-04
Data de publicação: 2024-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (Doc. 3, fls. 1-2):



    “APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. CONCORRÊNCIA. COTA RACIAL (NEGROS/PARDO). EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. REPROVAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88. SÚMULA Nº 684 DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 



    I. A questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. No entanto, o apelado alcançou provimento jurisdicional, insurgindo-se os apelantes contra tal decisão. 



    II. In casu, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). 



    III. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o apelado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 



    IV. Portanto, verifica-se que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame, a qual reprovou o apelado no exame de heteroidentificação, padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, em verdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação nessa fase do certame, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Carta Magna, e o art. 50, III e V, da Lei Federal nº 9.784/1999. 



    V - Precedentes do STF e do TJCE. 



    VI Recursos de apelação conhecidos e desprovidos. Sentença confirmada, em sede de remessa necessária.”



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Doc. 6).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 5), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO CEARÁ alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 2º (princípio da separação dos poderes); 5º, caput (princípio da isonomia); 22, XXVII; 24, §§ 1º e 2º; e 25, § 1º, da CF/1988, bem como o entendimento do STF firmado no julgamento dos Temas 485 e 1009 da repercussão geral, pois “sob o pretexto de manter a sentença que garantiu ao autor o direito de permanecer no certame, não obstante tenha sido eliminado na heteroidentificação, nada mais fez o Tribunal a quo do que intrometer-se indevidamente na esfera administrativa, mediante o desempenho de funções que só cabem à Banca Examinadora” (Doc. 5, fl. 11).



    Argumenta que “(...) a decisão do TJCE é desarrazoada e ofensiva ao princípio da isonomia, ao dar ao candidato Recorrido o privilégio de “pular” etapa do certame, preterindo todos aqueles que obtiveram êxito na fase de heteroidentificação porque são, de fato, pessoas negras (pretas ou pardas). Tal conduta afronta, inclusive, o princípio da moralidade, vez que se estará concedendo um favorecimento a candidato em detrimento dos demais” (Doc. 5, fl. 12).



    Pondera que “o Poder Judiciário não apenas anulou o ato por vício de motivação – e deveria ter recomendado sua nova realização devidamente motivada –, mas substituiu a comissão de avaliação e aprovou o candidato diretamente sem, ao menos, sua entrevista, para aferir se possui os critérios de aprovação, ferindo frontalmente analogicamente, o Tema n. 1.009 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal” (Doc. 5, fl. 13).



    Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso a fim de reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido autoral.



    Em contrarrazões sustenta-se, preliminarmente, a incidência das Súmulas 284/STF, 279/STF; 282/STF e 636/STF e a inexistência de repercussão geral da questão. No mérito, defende a inaplicabilidade dos Temas 485 e 1009 da repercussão geral e aduz que “o candidato possui diversas características fenotípicas que foram desconsideradas pela banca e que fazem do requerente uma pessoa negra” (Doc. 8, fl. 11). Ao final, requer a manutenção do acórdão recorrido.



    O Juízo de origem, inicialmente, afastou a aplicação dos Temas 485 e 1009; e, no mais, inadmitiu o RE aplicando as Súmulas 282, 283, 284 e 356 do STF (Doc. 9).



    No Agravo, a parte recorrente sustentou que “houve prequestionamento nas modalidades expressa e ficta. Ainda, as fundamentações citadas como suficiente para manter a decisão, diferentemente do decidido, foram devidamente enfrentadas no extraordinário manejado e não são suficientes para manter a decisão. Por fim, os temas 485 e 1009 são passíveis de aplicação ao caso concreto” (Doc. 11, fl. 4).



    O ilustre Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no exercício da Presidência do STF, negou seguimento ao recurso mediante aplicação da Súmula 279/STF (Doc. 14).



    Interposto Agravo Interno (Doc. 16), Sua Exa. reconsiderou a decisão anterior, julgou prejudicado o agravo e determinou a distribuição do ARE na forma prevista no RISTF (Doc. 20).



    É o relatório. Decido.



    Sobre a validade da autodeclaração de candidato que afirma ser negro ou pardo, e a possibilidade de sua objeção pela banca do concurso, assim me pronunciei no voto proferido nos autos da ADC 41 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 17/8/2017), ajuizada em face da Lei 12.990/2014, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas por meio de concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública federal:



    “Não restam dúvidas de que os incisos I, II, III, IV, V, VIII do artigo 37, que se referem a preceitos básicos sobre concursos públicos para a Administração Pública direita e indireta da União se refere a todos os Poderes, Instituições e órgãos do poder público.



    Aplicáveis, tanto o princípio da igualdade, quantos os referidos incisos a todos os poderes e órgãos da União, logicamente, não há como se afastar a incidência da Lei 12.990/14.



    Um último e importante ponto específico da lei ganha vital importância: a necessidade de previsão efetiva de controle de declarações falsas (art. 2º, § único), após apuração administrativa com respeito às cláusulas do devido processo legal.



    Esse último elemento talvez deva merecer um enfoque mais verticalizado no presente julgamento, por envolver aspecto extremamente sensível dos modelos de ação afirmativa baseados na raça, que vem a ser o critério de identificação do componente étnico racial. O tema, naturalmente delicado, ganha tônica ainda mais controvertida no Brasil, país com população altamente miscigenada em que o racismo tem justificação eminentemente fenotípica. Em função disso, nem sempre a percepção subjetiva de pertencimento a determinada raça irá coincidir com a existência de sinais fisionômicos evidentes.



    A grande variedade combinatória de elementos étnico-raciais é refletida nas variações observadas em pesquisas que utilizam padrões classificatórios diferentes, conforme dividam o universo avaliado em negros e brancos; pretos, pardos e brancos; ou outras classificações. Esse tipo de inconsistência foi detectada pela literatura científica produzida a respeito do tema, como no seguinte estudo:



    Ao sistematizar os argumentos de eminentes cientistas sociais contra as cotas raciais, contidos na segunda parte da antologia Divisões perigosas: políticas raciais no Brasil contemporâneo (Fry et al., 2007), Feres Júnior (2008, p. 58) constatou que cerca de um terço dos 50 textos publicados no livro manifestavam contra as cotas o argumento de não ser possível separar as pessoas com base na raça no Brasil.



    A dificuldade de se adotar procedimentos classificatórios objetivos foi o sétimo argumento mais prevalente entre os vinte e dois motivos mobilizados pelos autores contra as cotas raciais. A dificuldade de identificação dos beneficiários também se torna evidente ao examinarmos a literatura relacionada. Por um lado, pode-se utilizar o argumento de que os sujeitos de direitos, geneticamente falando, corresponderiam a 87% das pessoas que são descendentes de africanos (Pena; Bortolini, 2004). Isso corresponderia a 166 milhões de pessoas pelo censo de 2010. Por outro lado, o percentual de pessoas que se autodeclaram como pretas (7,6%) ou pardas (43,1%) corresponde a 50,7%. Além disso, há evidências demonstrando a ambiguidade das medidas de raça ou cor no Brasil quando se utilizam diferentes estratégias de coleta da informação racial (Bailey; Loveman; Muniz, 2013; Bailey; Telles, 2006; IBGE, 2011; Loveman; Muniz; Bailey, 2012; Simões; Jeronymo, 2007; Telles; Lim, 1998). Muniz (2012), por exemplo, demonstra que somente metade dos entrevistados em uma pesquisa de representatividade nacional se classifica ou é classificada dentro da mesma categoria racial quando se adota quatro metodologias distintas de coleta da informação racial. A inconsistência classificatória racial, a dificuldade de se identificar beneficiários legítimos das cotas, seria assim uma das barreiras técnicas à implantação de tais ações afirmativas. Mesmo que esta barreira esteja superada desde 2012, a partir da lei de cotas federal, as polêmicas em torno de fraudes classificatórias ainda continuam.



    Além disso, seria possível argumentar que, diante da incerteza de cor em função de fraudes de declaração ou diferentes métodos de classificação , a desigualdade racial também poderia ser variável. Como medidas de desigualdade dependem de como os recursos são distribuídos entre pessoas pertencentes a diferentes grupos raciais, elas podem se alterar: 1) diante de uma redistribuição de recursos entre grupos fixos; 2) diante de uma redistribuição de grupos (ex. reclassificação racial) entre recursos; ou 3) ambos. No caso brasileiro, como a raça é uma variável volátil, o segundo tipo de dinâmica entra em vigor, fazendo com que a desigualdade racial seja causa, mas não necessariamente consequência exclusiva, das políticas de ação afirmativa. (MUNIZ, Jerônimo. Inconsistências e consequências da variável raça para a mensuração de desigualdades . Civitas, 16(2), e62-e86. 2016. Disponível em http://dx.doi.org/10.15448/1984-7289.2016.2.23097)



    Todavia, o mesmo trabalho conclui que as variações nas classificações não elidem a validade do modelo de recorte racial, pois em todos os cenários avaliados as políticas ainda beneficiariam pessoas em situação de vulnerabilidade:



    De fato, ao se utilizarem quatro metodologias de classificação racial empregadas pela PESB 2002, cerca de metade dos pardos não se classificam (ou são classificados) como tais em todas elas. São os autodenominados pretos, entretanto, os que têm as maiores chances de serem racialmente inconsistentes.



    Esta inconsistência classificatória teria então alguma consequência sobre a desigualdade? A distribuição de anos de estudo e o consumo de bens e serviços seria afetada por esta inconsistência?



    (…) por um lado os inconsistentemente classificados são responsáveis por uma parcela significativa das desigualdades totais e interraciais de escolaridade e consumo, mas, por outro, se os mesmos fossem desconsiderados do computo das desigualdades totais estas pouco se alterariam, apesar do aparente aumento relativo das desigualdades inter-raciais (Gráfico 5). A variabilidade da desigualdade diante da incerteza classificatória racial não deve, portanto, continuar a fazer parte da postura obscurantista (Feres Júnior, 2008, p. 72) daqueles que costumam utilizá-la como parte do argumento especulativo contra ações afirmativas baseadas em cotas raciais. Este artigo esclarece que em pelo menos duas dimensões da estratificação social entre as raças, educação e consumo, há evidência para se rechaçar a relevância da taxonomia para o nosso entendimento ou mensuração das desigualdades populacionais, ainda que, paradoxalmente, uma parcela considerável destas mesmas desigualdades seja devida àqueles cuja a cor é incerta. (MUNIZ, Jerônimo. Inconsistências e consequências da variável raça para a mensuração de desigualdades. Civitas, 16(2), e62-e86. 2016. Disponível em http://dx.doi.org/10.15448/1984- 7289.2016.2.23097)



    A passagem que se vem de referir é prova de que, embora as dificuldades inerentes à aferição do componente étnico-racial existam, dada a ampla zona de incerteza envolvida, elas por certo não invalidam a alternativa por ações afirmativas de recorte racial.



    Todavia, elas abrem margem para fraudes, realidade documentada nos precedentes trazidos pela requerente. Trata-se de problema alarmante, que, se não combatido adequadamente, pode vir a significar o sacrifício da própria finalidade das ações afirmativas, privilegiando oportunistas que não deveriam ser abrangidos pela reserva de vagas, em detrimento daqueles que fazem jus a concorrer a ela. Surge, assim, a necessidade de encontrar a melhor abordagem para garantir que os processos seletivos alcançados pela Lei 12.990/14 sejam aplicados de modo a preservar a dignidade pessoal dos candidatos, isto é, permitindo que eles expressem sua convicção identitária livremente, mas sem estimular declarações infundadas na realidade, a ponto de comprometer os fundamentos dessa relevante espécie de ação estatal.



    Para equilibrar essas perspectivas, o ato normativo impugnado adota um ponto de largada absolutamente razoável, ao determinar que a concorrência às vagas reservadas obedecerá, de início, ao critério da autodeclaração (seguindo classificação adotada pelo IBGE), que é acolhido pela comunidade jurídica internacional como modelo preferencial. Mas a própria Lei 12.990/14, no seu art. 2º, § único, prevê etapa complementar de classificação, a se instaurar em caso de constatação da falsidade da declaração, prescrevendo que ela pode resultar na eliminação do concurso, bem como na aplicação de outras penalidades cabíveis.



    Trata-se de sábia abertura a um procedimento corretivo, indispensável para viabilizar a aplicação legítima das ações afirmativas.



    No julgamento da ADPF 186, o voto-condutor proferido pelo Min. RICARDO LEWANDOWSKI apontava para possíveis soluções, considerando aceitáveis tanto aquelas que se bastassem com a autodeclaração, quanto a previsão de modelos mistos, caracterizados por fases de checagem, por heterodeclaração:



    Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.



    Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).



    Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos:



    A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.



    A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardopreto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos.



    Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.



    Sua Excelência reputou viável, inclusive, a formação de um comitê de avaliação, encarregado de proceder à veracidade das declarações dos candidatos. A meu ver, ao determinar que “Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis” (art. 2º, § único) a Lei 12.990/14 foi categórica ao exigir uma cautela para além mera da autodeclaração, impondo a realização de um procedimento de verificação da idoneidade das afirmações dos candidatos.



    O que a lei não estabelece - e que pode ensejar alguma disceptação - é como o Poder Público deverá se organizar para constatar e remediar eventuais falsidades. Durante os últimos anos, as universidades que aplicam sistemas de cotas com segmentação racial em seus vestibulares têm adotado as mais diversas fórmulas para evitar fraudes, experiências que certamente poderão ser utilizadas para subsidiar a formação de um padrão a ser aplicado nacionalmente.



    De qualquer modo, parece fora de dúvida que, para preservar da melhor maneira possível a dignidade dos candidatos, evitando maiores constrangimentos, o ideal é que o processo de verificação da autenticidade da declaração privilegie, inicialmente, registros documentais capazes de corroborar a afirmação dos candidatos. Isso pode ser providenciado pela apresentação de fotografias ou até mesmo por documentos públicos que assinalem sinais étnico-raciais referentes aos candidatos e, também, a seus respectivos genitores. (…)”



    Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem manteve o entendimento da sentença, no sentido de que, “apesar de ter sido concedido ao autor o direito de interpor recurso administrativo em face do resultado final que indeferiu sua inscrição como cotista, a decisão carece de fundamentação idônea”, julgou procedente o pedido autoral para “anular o resultado final da entrevista de heteroidentificação, veiculada através do Edital n. 07 (...), no que diz respeito ao indeferimento da inscrição do autor para concorrer às vagas destinadas a negros/pardos, devendo ser considerado classificado como cotista nos termos do que consta de sua autodeclaração” (Doc. 2, fl. 12)



    Ao assim, decidir o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta CORTE.



    Por fim, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o exame do conteúdo probatório dos autos, bem como das cláusulas do edital do concurso, providências vedadas nesta sede recursal em face dos óbices previstos nas Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), ambas do STF.



    Vejam-se os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.209.634-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 5/8/2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CANDIDATO APROVADO NAS VAGAS DESTINADAS AO SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.280.041-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 3/12/2020 - grifo nosso)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Sistema de cotas. Autodeclaração falsa. Fatos e provas. Edital. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 



    1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação local e das cláusulas que regem o concurso público. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 454/STF.



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.239.290-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 3/2/2020)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de julho de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente