Tribunal: STF
Processo: HC 247267
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-23
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Paulo Emílio Derenusson contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 874.713/SP (doc. 18).  



    Consta de documento encartado a estes autos que:  



    [...] no âmbito do processo n. 0001664-29.2017.8.26.0242, o paciente foi condenado, em sentença, a uma pena privativa de liberdade de 4 anos e 8 meses de reclusão, e 16 anos e 11 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, como incurso nos crimes previstos no artigo 90 [frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação] da Lei nº 8.666/93, por três vezes, artigo 89, caput [dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade], da Lei nº 8.666/93, por duas vezes, e no artigo 2º [promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa], § 4º [a pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)], inciso II [se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal], da Lei nº 12.850/13. Interposto recurso de apelação, a condenação do paciente foi mantida pela Corte local, embora com redimensionamento da pena, fixada em 4 anos e 8 meses de reclusão, e 11 anos e 1 mês de detenção [...]. (doc. 7, p. 2).  



    Neste writ, os impetrantes sustentam, em síntese, que:  



    I – SÍNTESE DOS FATOS E OBJETO DO WRIT.



    1. PAULO DERENUSSON foi acusado de envolvimento em fraudes licitatórias no âmbito da Prefeitura de Igarapava (SP), porque, segundo a denúncia, “...era o advogado responsável por chancelar juridicamente as fraudes perpetradas, sempre apresentando ‘pareceres’ padronizados que, na prática, não analisavam as peculiaridades de cada procedimento [licitatório].” (doc. 02, p. 21).



    1.1. Ao final da instrução, foi condenado pelos crimes do art. 2º, § 4º, inc. II, da Lei n. 12.850/12 e arts. 89, caput, e 90 da Lei n. 8.666/93 (doc. 03), e a sentença confirmada pelo TJSP, este que apenas redimensionou as penas ao elevado patamar atual total de 15 anos e 9 meses de prisão (doc. 04).



    1.2. Ocorre que a condenação do paciente está calcada em PROVA ILÍCITA, consistente em medidas de quebra de sigilo telemático e telefônico manifestamente ilegais, decretadas em 15/06/2016, 12/12/2016 e 07/02/2017.



    1.3. É que, quando as medidas foram autorizadas, a única suspeita era de crime punido com DETENÇÃO, como são os crimes licitatórios da então vigente Lei n. 8.666/93, sendo que a legislação só autoriza tamanha invasão em crimes apenados com reclusão. Àquele tempo, não havia nenhum indício de qualquer outro delito.



    1.4. O TJSP, em dois momentos distintos, examinou a aludida ilegalidade (docs. 04 e 05), mas a chancelou.



    1.5. A defesa se insurgiu por meio de habeas corpus ao STJ (doc. 06), mas viu sua pretensão ser negada pelo Min. RIBEIRO DANTAS (doc. 07) e, após a interposição de agravo regimental (doc. 08), pela 5ª Turma daquela Corte (doc. 01), sob os seguintes fundamentos:



    “Tampouco é suficiente para alterar a conclusão firmada na decisão ora recorrida a menção ao julgamento proferido no AgRg no AREsp n. 2.231.659/PR, que, analisando as circunstâncias daquele caso concreto, concluiu que inexistiria suficientes indícios de prática de crimes puníveis com reclusão, a ensejar o reconhecimento de nulidade da decisão que decretou a interceptação telefônica. Ocorre que, no caso dos autos, chegou-se à conclusão diversa (...). Tanto é assim que, diferentemente do que ocorreu no precedente citado pelo agravante, foi este efetivamente condenado pelo crime de integrar organização criminosa, confirmando os indícios que existiam à época das investigações iniciais” (doc. 01, p. 9).



    1.6. Data maxima venia, é teratológico o argumento de que a condenação do paciente APÓS TRÊS ANOS de decretação das medidas ilegais e de inúmeras outras diligências investigativas se prestaria a demonstrar a presença de indícios do delito de organização criminosa ao tempo em que elas foram decretadas.



    1.7. Colima-se, assim, a concessão da ordem de habeas corpus para declarar a nulidade das decisões de quebra de sigilo telemático e telefônico proferidas em 15/06/2016, 12/12/2016 e 07/02/2017, e das provas delas decorrentes.



    1.8. Liminarmente, requer-se o deferimento de medida de urgência para sobrestar o andamento da ação penal – hoje em fase de julgamento dos agravos em recursos especial e extraordinário (AREsp n. 2.509.773/SP, doc. 09) – até o julgamento final da ordem. (doc. 1, pp. 4-6).  



    Ao final, requerem:  



    7. Evidente, a partir das razões aduzidas supra, o fumus boni iuris autorizador da concessão de medida liminar.



    7.1. O periculum in mora, por sua vez, reside no fato de que o paciente está condenado por fraude à licitação e organização criminosa a penas fixadas no elevado patamar total de 15 anos e 9 meses de prisão, no bojo de ação penal calcada em prova manifestamente nula e que se encontra próxima do trânsito em julgado (em fase de julgamento de agravos em recursos especial e extraordinário).



    7.2. Bem por isso, a concessão da tutela de urgência para sobrestamento do feito originário é indispensável para que não se opere o trânsito em julgado do feito antes que esse STF julgue o mérito do presente writ.



    8. Ante o exposto, comparecem os impetrantes às portas dessa egrégia Corte Suprema, confiantes de que o constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente será de pronto conjurado com o deferimento de medida liminar para sobrestar a ação penal n. 0001664-29.2017.8.26.0242, até o julgamento do mérito do writ.



    8.1. Ao final, aguardam a concessão da ordem de habeas corpus para anular as decisões que decretaram as cautelares de interceptações telemáticas e telefônica em 15/06/2016, 12/12/2016 e 07/02/2017 (docs. 12, 14 e 16) nos autos do procedimento cautelar n. 0001346-80.2016.8.26.0242, e de todas as provas por meio delas obtidas e delas decorrentes. (doc. 1, pp. 22-23).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF E STJ. ENFRENTAMENTO DE QUESTÃO PROCESSUAL NO DECORRER DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RISCO CONCRETO E IMINENTE À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. INADMISSIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NULIDADES JÁ APRECIADAS EM ANTERIOR IMPETRAÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. Esta Corte – HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 –, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição da República, a utilização do habeas corpus deve estar atrelada à demonstração, no caso concreto, de ato coator que possa ao menos vir a causar ameaça à liberdade de locomoção do paciente, por ilegalidade ou abuso de poder. 3. Não se destina o remédio constitucional, como regra, ao enfrentamento de questões processuais examinadas no curso da ação penal, impugnáveis através de instrumentos recursais expressamente previstos em lei, ressalvado, por óbvio, a hipótese em que haja concreto e iminente risco à liberdade de locomoção do indivíduo. 4. No caso dos autos, não se verifica hipótese de cabimento do habeas corpus, inexistindo evidência de risco iminente ao direito de locomoção do paciente, que, nada obstante condenado por sentença confirmada pela Corte de origem, continua a responder ao processo em liberdade, aguardando o julgamento de recursos especial e extraordinário interpostos por ele e corréus. 5. Nulidades processuais já afastadas por ocasião do julgamento do HC n. 888.715/SP, impetrado em favor de corréu. 6. Desprovimento do agravo regimental. (doc. 18, p. 2 – grifei). 



    Com efeito, a questão pertinente à alegada nulidade das provas não foi objeto de julgamento pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013 – grifei).  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO REEXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL: INVIÁVEL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO POR COLEGIADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir questões alheias à liberdade de locomoção, tais como tempestividade ou ausência dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto em Tribunal diverso. II – Para além disso, o mérito desta impetração não foi objeto de julgamento pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). III – O presente recurso mostra-se inviável, pois contém apenas a reiteração dos argumentos anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar os fundamentos da decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento. (RHC 233.878 AgR/MS, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28/2/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A MATÉRIA CONSTANTE DESTA IMPETRAÇÃO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PONDERAÇÃO E REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERIDAS NO ART. 59, DO CÓDIGO PENAL: INVIABILIDADE NESTA ESTREITA VIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O mérito desta impetração não foi objeto de julgamento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, ‘[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância’ (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). II – A estreita via do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59, do Código Penal, consideradas na sentença condenatória. Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129.920 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 18/12/2015), iniquidades que não se verificam no caso. III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 233.257 AgR/PR, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28/2/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO POR COLEGIADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE DO WRIT. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O mérito desta impetração não foi objeto de julgamento pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que, ‘[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância’ (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). II – Agravo ao qual se nega seguimento. (HC 233.089 AgR/MG, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27/2/2024 – grifei).  



    Para além disso, registro que não verifiquei, nestes autos, qualquer ilegalidade flagrante ou abuso de poder aptos a permitir a superação do óbice acima indicado.  



    No caso, da análise verticalizada das decisões proferidas pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Igarapava/SP, nas quais foram deferidos os pedidos, do Ministério Público do Estado de São Paulo, de quebra de sigilos fiscal, bancário e telemático e, ainda, de interceptação telefônica, pela suspeita de vultosos desvios de verba pública, é possível verificar que esses requerimentos não contêm fundamentos meramente artificiais, como sustentam os impetrantes. Veja-se:  



    [...]



    Ressalte-se que, diante dos fatos até então narrados, mormente por se tratar de possível envolvimento dos investigados em estruturada organização criminosa, voltada. aos desvios de vultosas quantias dos cofres públicos, tendo em vista, ainda, não serem possíveis outras diligências no presente momento, verifica-se a imprescindibilidade da medida de interceptação telefônica dos investigados.



    Frise-se, ainda, que, ao final da gestão do Chefe do Executivo Municipal (2013-2016), emergiu-se dívida astronômica e total desequilíbrio das contas municipais, fato que ensejou a REJEIÇÃO das respectivas prestações de contas relativas aos anos de 2013 e 2014 (vide cópia da Portaria de instauração de Inquérito Civil anexa).



    Destarte, mostra-se imprescindível a continuidade e aprofundamento das investigações para que seja possível a identificação e consequente responsabilização dos integrantes da referida organização criminosa, a qual se mostra sofisticada, extremamente organizada e que se encontra inserida nas entradas do Estado.



    Por tais razões, as linhas acima referidas merecem ser monitoradas, diante da possibilidade de efetiva apuração dos graves crimes que são praticados pelos investigados e seus comparsas, nesta Comarca e região, sendo a interceptação telefônica medida imprescindível para a devida apuração dos fatos noticiados, corroborada por diversos outros levantamentos efetuados por esta Promotoria de Justiça, motivo pelo qual formaliza-se o presente pedido cautelar, através do qual pretende-se as interceptações das supracitadas linhas. (doc. 15, pp. 4-5 – grifei).  



    Assim, desde o início, houve a suspeita e referências expressas a provável cometimento de crimes conexos, puníveis também com reclusão, como “[...] associação criminosa (artigo 288, caput, do Código Penal), corrupções ativa e passiva (artigos 317 e 333, do Código Penal), lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei n. 9.613/98) bem como dos delitos previstos nos artigos 59 e 90 da Lei n. 8.666/93, entre outros” (doc. 12, p. 2; doc. 14, p. 2; e doc. 16, p. 2 – grifei).  



    Nesse contexto, observo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu que:  



    [uma] vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. (HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ 4/3/2005 – grifei).  



    Nesse sentido:  



    Processual penal. Habeas corpus. Corrupção passiva, organização criminosa, advocacia administrativa, crimes contra o meio ambiente e crime contra o procedimento licitatório. Trancamento da ação penal. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. O trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a “denúncia anônima é apta à deflagração da persecução penal, desde (que) seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração de inquérito policial” (RHC 117.972, Rel. Min. Luiz Fux). 3. O Plenário do STF, no julgamento do HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, decidiu que, “[u]ma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção”. Precedentes. 4. Hipótese em que a medida cautelar (interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas) foi precedida de diligências preliminares, não sendo possível acolher a alegação de que a persecução criminal está a poiada exclusivamente em denúncia anônima. Além disso, a necessidade da medida está justificada em dados concretos da causa. 5. Quanto à alegação de incompetência do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Rio do Sul/SC, não há situação de ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto. 6. A tese de nulidade das interceptações telefônicas por inobservância do disposto no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei 9.296/96 e nos arts. 11 e 12 da Resolução 59 do CNJ não foi sequer apreciada pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e Superior Tribunal de Justiça). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 198.029 AgR/SC, Rel. Rel. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9/4/2021 – grifei).  



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVA PRODUZIDA EM AÇÃO PENAL EMPRESTADA PARA UTILIZAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. VALIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CRIMES PUNÍVEIS COM PENA DE DETENÇÃO. CRIMES CONEXOS. POSSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. FASE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é válida a utilização, em processo administrativo, de provas emprestadas no Processo Penal. Precedente. 2. “Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação” (HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim). 3. No caso, para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “o mandado de segurança não viabiliza a fase probatória, devendo vir com a inicial os elementos de convicção quanto à ofensa a direito líquido e certo” (MS 28.538, Min. Marco Aurélio). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 810.906 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/9/2015 – grifei).  



    Também nessa perspectiva, em voto vogal proferido no julgamento do HC 243.221 AgR-ED/MS, da Relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes, em um caso análogo ao presente, fiz constar que:  



    Em primeiro lugar, a alegação de que não havia indícios da prática de crimes punidos com pena de reclusão para o deferimento inicial da cautelar foi afastada pela instância ordinária, porque existia “indicações da prática dos crimes de peculato e de falsidade ideológica [...], ambos apenados com reclusão, nos quais, inclusive”, o recorrente foi denunciado. A esse propósito, ficou registrado no acórdão impugnado:



    [...] a alegação de que à época dos fatos o crime licitatório era apenado com pena de detenção, além de não ter sido alvo de apreciação pelo Tribunal a quo – situação cuja análise diretamente por esta Corte representaria supressão de instância – não afronta os termos da Lei n. 9.296/1996, na medida em que, conforme relatado, havia indicações da prática dos crimes de peculato e de falsidade ideológica (PIC n. 2/2015), ambos apenados com reclusão, nos quais, inclusive, o recorrente foi denunciado.



    No mesmo sentido, os termos do parecer ministerial, segundo o qual: “no âmbito da investigação, havia indícios da prática de crimes punidos com pena de reclusão e era necessária a devida elucidação da participação do ora recorrente nos delitos cometidos em concurso com os demais corréus”. (e-STJ, fl. 240). (doc. 22, p. 7 – grifei).  



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 23 de outubro de 2024.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator