Tribunal: STF
Processo: HC 247656
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-18
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus, de próprio punho, impetrado por Giovanni Rocato Lima, preso, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negou provimento ao AgRg no HC 909.146/SP (site do STJ). 



    Consta daqueles autos que:  



    [...] o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e no pagamento de 875 dias-multa, no valor mínimo legal, por infração ao art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/06, c. c. art.61, caput, inciso II, “j”, do Código Penal. (site do STJ). 



    Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que:  



    [...] o presente habeas corpus tem como foco de insurgência a decisão proferida do Excelentíssimo Ministro Messod Azulay Neto da Quinta Turma do STJ, que não asseverou razões para aplicar a redutora do § 4° do art. 33 da Lei de Drogas e subsidiariamente análise quanto à violação do art. 59 e 38 do Código Penal e consequentemente o redimensionamento da pena, considerando a primariedade. 



    Quanto à aplicação do § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, o que se faz aqui apenas em razão do princípio da eventualidade, o argumento trazido pelo relator de que “diante da quantidade de drogas permite-se extrair a conclusão jurídica de que o paciente se dedicas as atividades criminosas, todavia, o raciocínio jurídico externado no decisum, não está em consonância com o posicionamento deste STJ.



    O Relator alegou a quantidade de droga para obstar o reconhecimento da benesse. Entretanto, em que pese o respeitável entendimento, o simples fato de eu ter sido preso em flagrante, mesmo que a quantidade de droga apreendida, não é justificativa hábil para se reconhecer o envolvimento com grupo organizado e dedicação à atividade criminosa, e, por conseguinte, afastar o tráfico privilegiado.



    De fato, para se reconhecer o dito envolvimento com atividades criminosas é imprescindível analisar outros elementos probatórios. Contudo, no caso, nenhum outro elemento nos autos corrobora para tal alegação, sendo que, considerar isoladamente a quantidade de drogas, não é argumento idôneo para tal justificativa ora mencionada.



    Portanto, com visto, é incompatível alegar a minha dedicação a atividades criminosas e que integra grupo organizado em razão unicamente da quantidade de droga e que tal circunstância foi considerada para afastar o tráfico privilegiado. Nesse sentido: [...].



    [...]



    Ressalte-se que a causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado é direito subjetivo do réu, devendo o magistrado aplicá-la quando cumpridos os requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não participação de organização criminosa e não dedicação às atividades ilícitas).



    [...]



    Por fim, ressalta-se que sou réu primário e não consta maus antecedentes em minha folha criminal, o que corrobora para o entendimento de que o paciente não integra grupo criminoso e não me dedico à prática criminosa.



    Portanto, conclui-se que não é o caso de afastamento do tráfico privilegiado e sim de sua devida aplicação, eis que não integro organização criminosa e nem me dedico à atividades criminosas, bem como também cumpro os demais requisitos conforme vejamos o art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, não podendo a quantidade de drogas ser utilizada para afastar sua devida observância.



    Ante o exposto, requer que a aplicação da redutora do tráfico privilegiado do § 4° do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo, com a consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena para aberto e substituição para restritiva de direitos. (doc. 1, pp. 3-7).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. DESCABIMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS E AFASTAMENTO DA MINORANTE PELA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA E ATENUANTE DA CONFISSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.



    I – É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.



    II – A pena-base do ora agravante foi exasperada, lastreando-se na expressiva quantidade da droga apreendida (7.705 gramas de maconha acondicionados em 10 tabletes; e 9.880 gramas de maconha, acondicionados em 10 tabletes), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    III – Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.



    IV – No tocante ao tráfico privilegiado o acórdão impugnado consignou que “[...] não se deve confundir a chamada “mula” (pessoa pobre e desesperada, em regra), com o responsável pelo transporte e a distribuição de grande quantidade de drogas (traficante organizado) e não existindo a possibilidade de bis in idem, fica afastado o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos” (fl. 50).



    V – Houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela expressiva quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. Desse modo, a majoração da pena-base está fundada na expressiva quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017).



    VI – “[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado” (AgRg no HC 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021).



    VII – Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: (HC 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 23/2/2017); (HC 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/2/2017).



    VIII – A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.



    IX – As matérias aventadas no presente agravo regimental, qual seja, exclusão da agravante da calamidade pública e incidência da atenuante da confissão, não foram suscitadas por ocasião da impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: EDcl no RHC n. 61.120/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/05/2016; AgRg no HC n. 245.276/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo – Desembargador convocado do TJ/PE, DJe de 17/6/2015; AgRg no HC n. 308.942/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 16/4/2015; e AgRg no HC n. 309.028/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/5/2015. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. (site do STJ – grifei). 



    O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Entretanto, consta do acórdão impugnado que:  



    Houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela expressiva quantidade de droga apreendida [7.705 gramas de maconha acondicionados em 10 tabletes; e 9.880 gramas de maconha, acondicionados em 10 tabletes], mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. Desse modo, a majoração da pena-base está fundada na expressiva quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. (site do STJ – grifei).  



    Assim, no caso, a reconhecida dedicação do paciente à atividade criminosa, inviabiliza a aplicação da minorante. Além disso, para afastar essa conclusão, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é inviável na ação constitucional do habeas corpus.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DA ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DO ATO COATOR POR COLEGIADO DAQUELE SUPERIOR TRIBUNAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. A QUANTIDADE DE DROGAS É FUNDAMENTO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE ESTABELECIDA PELO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ. II – No caso, a quantidade da droga apreendida também serviu de fundamento para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A Primeira Turma desta Suprema Corte “[...] chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012)” (HC 227.496 AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31/5/2023). III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 234.695 AgR/SP, da minha relatoria, DJe 18/4/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Paciente condenado a (a) 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006); e (b) 1 ano de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do delito de posse de arma de fogo (art. 12 da Lei 10.826/2003). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Impetração na qual se busca a incidência da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, assim como a imposição de regime prisional menos gravoso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 4. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a quantidade de droga apreendida (“4.200,00g de maconha”), indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 5. Conforme já assentou esta CORTE, é possível que “o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). IV. DISPOSITIVO 6. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 245.988 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 9/10/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. É da jurisprudência de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (“138,06kg de cocaína”) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 2. O exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por entender que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 236.339 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28/2/2024 – grifei).  



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Comunique-se ao impetrante, por carta.  



    Publique-se.  



    Brasília, 18 de outubro de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator