Tribunal: STF
Processo: HC 237590
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Lucas Brendo Correia Bezerra, em favor de Orlando Miranda de Araújo Junior ou Orlando Miranda de Andrade Junior, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 176.511/CE.



    Colho da decisão impugnada:



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por ORLANDO MIRANDA DE ARAÚJO JÚNIOR (ORLANDO MIRANDA DE ANDRADE JÚNIOR) contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. 



    Extrai-se dos autos que o paciente foi processado e condenado em 1ª instância à pena de 11 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 718 dias multa como incurso nas condutas dos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 2º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 12.850/13. 



    A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, arguindo a ocorrência de nulidades. A ordem foi denegada, nos termos da seguinte ementa:



    [...]



    Neste recurso, alega o recorrente, em síntese, as seguintes nulidades: i) busca pessoal fundamentada exclusivamente em denúncia anônima; ii) busca de mensagens em aparelho de celular sem autorização judicial; iii) ausência de fundamentação idônea da decisão que determinou a quebra do sigilo telefônico. 



    Pugna, ao final, pelo trancamento das ações penais de n° 0024909-66.2020.8.06.0001 e 0177862-49.2019.8.06.0001, ante as ilicitudes apontadas.



     Informações prestadas (e-STJ, fls. 1.034-1.078). 



    O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 1.012-1.019). 



    Em petição avulsa, à e-STJ, fls. 1.082-1.091, o recorrente postulou, em acréscimo, "a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, para absolver o paciente da condenação pelo crime de tráfico, haja vista a ausência de prova da materialidade, nos termos do que decidido pela Terceira Seção no HC n. 686.312/MS". (www.stj.jus.br)



    O recurso não foi provido. Opostos embargos de declaração, o Relator os rejeitou. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Neste writ, a defesa pede “o reconhecimento da ilegalidade atribuída à autoridade coatora, mais especificamente no que se refere à negativa de prestação jurisdicional, com a necessária cassação do acórdão proferido por aquela Corte nos autos do RHC 176511/CE (2023/0037470-8) quanto ao ponto não conhecido, determinando-se que a autoridade coatora conheça da tese de ilegalidade da extração de dados de WhatsApp sem autorização judicial e julgue o mérito da impetração como entender de Direito.”



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço, em parte, do recurso ordinário. 



    Isto porque o pedido supletivo, consistente na absolvição pelo crime de tráfico, pela ausência de materialidade, não foi apreciado pelo Tribunal de origem, o que implicaria, caso autorizado o exame inaugural, em indevida supressão de instância, vedada pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 



    Quanto às demais postulações, passo ao exame de cada um dos temas. 



    Sustenta o recorrente, inicialmente, nulidade pela busca pessoal fundada exclusivamente em denúncia anônima, afirmando que "é de se pontuar que nem sequer houve registro documental de tal "denúncia anônima" feita aos agentes do COIN (quando, por qual meio etc.), o que torna absolutamente impossível de controle a própria existência da notícia. No caso dos autos, houve apenas denúncia anônima acerca de eventual crime de posse de arma a ser ainda praticado, incapaz, portanto, de configurar, por si só, fundadas suspeitas a autorizar a realização de busca pessoal". 



    O Tribunal de origem consignou o seguinte: 



    "[...] Partindo dessas premissas, e analisando os autos de origem, verifica-se que, in casu, havia fundados elementos para que os policiais realizassem a busca pessoal nos sujeitos abordados. Segundo o relato do policial condutor da prisão dos sujeitos de alcunha "Pirata" e "Juciê" e do menor conhecido como "Mineiro", ocorrida em 09 de abril de 2015 (fls. 59/104 deste HC, que fazem referência ao processo n° 0034853- 68.2015.8.06.0001 — apuração de ato infracional), ao receber uma denúncia anônima acerca da entrega de uma arma de fogo, os policiais foram ao local indicado e visualizaram um sujeito recebendo um pacote, entrando no veículo Kombi de cor branca e partindo em determinada direção. Os policiais seguiram o automóvel e, algum tempo depois, resolveram fazer a abordagem, sendo encontrado os três rapazes, um deles portando a arma de fogo. Vejamos (fl. 60/62, deste HC): 



    HISTÓRICO DOS FATOS: CONDUTOR E TESTEMUNHAS são policiais militares estavam de serviço pela coordenadoria de Inteligência da SSPDS, quando, nesta, data, receberam uma denúncia anônima que alguns suspeitos iriam receber uma arma de fogo na rua Tainá, próxima ao Centerbox no bairro Genibau; que chegando no local avistaram uma Kombi branca estacionada naquela rua, perceberam que um rapaz desceu e falou com uma senhora, a qual entregou um embrulho para o mesmo, o qual adentrou naquele veículo e saiu, sendo seguido pelos policiais, QUE na Avenida Fernandes Távora, próximo ao n° 1961, resolveram fazer a abordagem, sendo constatado que haviam três rapazes e, só um estava armado de revólver cal .38, capacidade para seis tiros, sem marca e sem numeração, o sem munição, o qual estava na cintura do adolescente JOCELIO BARBOSA FERREIRA, de 16 anos, QUE foi dada voz de apreensão ao mesmo, em seguida foi conduzido para esta especializada juntamente com a arma. 



    Em tal abordagem, foram apreendidos um revólver cal .38 e dois telefones celulares (fl.63, deste HC), sendo, que, analisando o conteúdo dos aparelhos telefônicos, foram encontrados nomes e alcunhas de diversos integrantes da organização criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC), bem como o Estatuto e o Código de Disciplina da Organização Criminosa. Examinando as circunstâncias fáticas do caso concreto, vê-se que, de posse de informações obtidas em denúncia anônima, no sentido de que uma arma de fogo seria entregue no endereço indicado, os policiais militares de serviço na Coordenadoria de Inteligência da SSPDS foram até o local apontado, visualizaram um sujeito recebendo um pacote de uma senhora, pelo que passaram a seguir o veiculo e realizar a abordagem, tendo sido constatado que, de fato, havia uma arma com um dos indivíduos que estavam no interior da Kombi. Tal situação, a meu ver, encontra-se dentro do padrão indicado pela jurisprudência acima apontada, tendo em vista que a situação concreta, de receber uma denúncia de entrega de uma arma de fogo, se dirigir até o local para averiguação, e, principalmente, ver um pacote sendo entregue a um dos sujeitos que entra em um veículo e parte em seguida, configura justa causa suficiente para que os policiais sigam os sujeitos e façam a abordagem, respaldando a ação policial, que se encontra baseada num juízo de probabilidade concreta de estar sendo cometido um crime. Não havia, pois, como a autoridade policial, diante das informações recebidas pela denúncia anônima, confirmadas a partir da observação in loco, aguardar ou mesmo requisitar autorização judicial previamente à abordagem, estando plenamente justificada a ação policial e a consequente apreensão de um revólver com numeração raspada e dois telefones celulares. Neste caso, ao contrário do que sustentado na presente insurgência, não há que falar em nulidade da busca pessoal, tendo em vista que o conjunto de fatores que circundam os fatos configuraram as fundadas razões exigidas pela lei processual penal. Com efeito, não se pode dizer que é o caso de suspeitas vazias ou infundadas, mas sim baseadas em prévia notitia criminis e campana policial, sendo que, na posse da informação de que uma arma de fogo seria entregue e tendo sido visto uma senhora entregar um pacote para um sujeito que entrou num veículo e partiu, a ação policial de segui-los e realizar a abordagem o encontra-se em consonância com o entendimento jurisprudencial mais atualizado. A campana, enquanto método de levantamento de informações por meio do acompanhamento discreto dos passos dos investigados, pode ser entendida como o ato de os policiais ficarem observando e vigiando determinados suspeitos, nas imediações do lugar em que os mesmos se encontram, muitas vezes à paisana, a fim de identificar o cometimento de ilícitos. Foi justamente isso que ocorreu no caso dos autos [...]" (e-STJ, fls. 952-954). 



    Nada a reparar nas conclusões expendidas pela Corte de origem. 



    Nos termos do art. 240, §2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. 



    E, na forma do art. 244 do CPP, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 



    No que se refere à alegada nulidade pela busca pessoal sem fundadas razões, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso. 



    Alega, ainda, o recorrente que foram perpetradas buscas em aparelho celular sem autorização judicial. Sustenta que "infere-se que o acesso ao conteúdo do aplicativo WHATSAPP se deu por meio ilegal, pois não há menção e nenhuma espécie de registro de que os indivíduos consentiram e nem de que houve autorização judicial". 



    Quanto ao tema, reproduzo novo excerto do acórdão recorrido:



     "[...] No que se refere ao argumento de nulidade da busca e apreensão sem prévia autorização judicial, desde já adianto que melhor sorte não assiste ao impetrante. Isso porque a verificação das mensagens armazenadas no celular não macula o direito fundamental previsto no art. 5°, XII, da Constituição Federal, tampouco subordina-se à lei de interceptação telefônica, "porquanto o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da o comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos" (RHC 75.800/PR, rel. Min. Félix Fischer, 5ª Turma. 15/9/2016, destacamos). Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. o Não se podem interpretar a cláusula do artigo 5°, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados o enquanto registro, depósito registrai. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados" (STF, HC n. 91.867, DIUe-185 de 20/9/2012, negritos da transcrição). Diga-se, ainda, que, segundo fundamentação utilizada pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, ao julgar o AgRg no Habeas Corpus n° 644874-SC (2021/0041670-0), "aplicativos de mensagens, nada mais são do que um banco de dados, no qual se armazenam mensagens, tal como um bloco de notas que acumulou anotações no decorrer do tempo, de modo que sua análise pela autoridade policial não se mostra ilegal, pois é dever do agente público coletar o maior número de informações que possam contribuir para a persecução penal e elucidação dos fatos". Dessa forma, a ação policial encontra amparo no art. 6.°, III, do Código de Processo Penal, que determina que "logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias". Assim, em seguida à observância dos dados contidos nos celulares apreendidos, a autoridade policial representou pela interceptação telefônica dos números indicados, tendo o Juízo a quo deferido o pedido, autorizando que a polícia tivesse acesso ao conteúdo dos mesmos, apontando que esta medida possibilita o acesso à informações imprescindíveis para identificação de membros da organização criminosa investigada, in verbis (fls. 713/738 dos autos n.° 0177862-49.2019.8.06.0001): Analisando minuciosamente o caso em concreto, entendemos ser importante meio de prova o acesso as informações constantes em cd rom; pen-drives; notebooks; hd externo; memórias de aparelhos celulares; smartphones, incluindo os aplicativos Whatsapp, Messenger do Facebook, Skype, Telegram, bem como as redes sociais Facebook e Instagram, entre outros que eventualmente estejam instalados nos referidos aparelhos; ou qualquer outro dispositivo que possa conter elementos de interesse das investigações, que porventura sejam arrebatados no ato do cumprimento da medida cautelar de busca e apreensão acima ordenada. Assevera-se que a interceptação telefônica não se deu de forma randômica ou infundada, pois tal medida somente fora realizada diante das diversas evidências de que as investigações tratavam de uma ampla organização criminosa e que tal medida seria necessária para a obtenção de provas. Em verdade, ao se deparar com a atitude suspeita por parte dos acusados, não há que se falar em ação temerária ou aleatória na interceptação telefônica, pois as autoridade policiais tão somente agiram no estrito cumprimento de seu dever legal e observando ainda os ditames do art. 6°, II e III do Código de Processo Penal, havendo ainda a autorização judicial para esta medida em fls. 713/738 dos autos n.° 0177862-49.2019.8.06.0001. Portanto, não se vislumbra qualquer ilegalidade nesta ação policial [...]" (e-STJ, fls. 955-957). 



    Cediço que, não havendo notícia de autorização do proprietário do telefone para o acesso aos dados nele contidos, incidiria a jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior, que "firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).



    Contudo, observo, de modo surpreendente, que a sentença condenatória (e-STJ, fls. 1.036-1.077), não tratou do tema, haja vista não ter sido suscitada a tese em sede de alegações finais, as quais se limitaram a defender "a absoluta imprecisão dos indícios, falta de prova produzida em contraditório e ausência nos autos de autorização para captação dos áudios, nos termos das Leis e Constituição citados e no art. 387, VII do CPP. Que seja absolvido, por falta de provas e incontinenti expedido alvará judicial em favor de ORLANDO MIRANDA DE ANDRADE JÚNIOR, acima qualificado, DETERMINANDO ainda o recolhimento do mandado de prisão em seu nome (fls. 1942/1963)". 



    Nesse contexto, inviável o acolhimento de nulidade não aduzida no momento oportuno, fulminada que foi pela preclusão consumativa, ainda que esta nulidade tenha natureza absoluta. 



    [...]



    No que tange à terceira nulidade, consistente na ausência de fundamentação idônea para determinar as interceptações telefônicas, constato que a decisão de e-STJ, fls. 122-127, e sucessivas prorrogações, se remete ao Relatório de Inteligência n. 16/2015 (e-STJ, fls. 47-57), que trata do celular apreendido em flagrante delito, mas se refere a outras medidas de investigação, tais como o registro da presença do irmão do líder de facção criminosa na cidade de Fortaleza em datas específicas, o que demonstra indícios da tentativa de ampliação da atuação da facção criminosa naquela cidade, conferindo substrato suficiente à decisão que deflagrou as interceptações e sucessivamente as prorrogou, de modo fundamentado, enquanto foram necessárias às investigações. 



    Assim, nenhuma mácula se constata quanto ao ponto mencionado. (www.stj.jus.br)



    Nesta Corte, o impetrante requer que seja concedida a ordem para determinar ao STJ que conheça de sua tese não ventilada nas alegações finais. Afirma que já teria impetrado habeas corpus anterior, em cujos autos obteve êxito, razão por que estaria desobrigado a suscitar tal nulidade no bojo da ação penal.



    Não tem razão.



    Todas as teses que importam à defesa devem ser suscitadas nos autos do processo penal e em momento oportuno, sob pena de preclusão.



    É bem verdade que o impetrante, no STJ, não questionava a sentença, até então inexistente, mas o acórdão do Tribunal de Justiça, que teria se pronunciado expressamente sobre a controvérsia.



    Ocorre que, antes do julgamento do writ, o Ministro Relator acessou os autos e verificou que teria sido prolatada sentença, em que registrada a ausência de suscitação da tal nulidade.



    Com efeito, não faz sentido o impetrante impugnar as provas por meio de habeas corpus e não falar nada nos autos do processo ainda em trâmite e à espera da prolação da sentença.



    Por isso mesmo, entendeu corretamente o STJ em não conhecer da tese exatamente porque ela também não foi ventilada nas alegações finais.



    Inviável o pedido para que o STJ seja compelido a conhecer da tese, quando o paciente tinha o Juízo de primeiro grau e o Tribunal de Justiça, na apelação, para dela conhecer.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente