Tribunal: STF
Processo: HC 238497
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-08
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. MILITAR. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA, POR DEZ VEZES. ARTIGO 121, § 2º, VII, DO CÓDIGO PENAL, C/C ART. 9º, II E III, D, ART. 30, II, E ART. 53, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. PRETENDIDA VINCULAÇÃO ENTRE JUSTIÇA COMUM E MILITAR. TUTELA DE BENS JURÍDICOS DIVERSOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCURSÃO NA MOLDURA FÁTICA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar nos autos da apelação criminal nº 7000542-03.2023.7.00.0000, in verbis:



    “EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2, INCISO VII, CÓDIGO PENAL (CP). PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. INTERVENÇÃO FEDERAL. ATIVIDADE TIPICAMENTE MILITAR. CONVENCIONALIDADE DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. ABSOLVIÇÃO NA JUSTIÇA COMUM PELOS DELITOS DE TRÁFICO E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DIFERENTE CARACTERIZAÇÃO PROBATÓRIA. BENS JURÍDICOS DIVERSOS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUPOSTO DELITO DE TORTURA. RACISMO ESTRUTURAL. TESES DEFENSIVAS AFASTADAS. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. 



    I – Competência constitucional da Justiça Militar da União (JMU) estabelecida pelo critério ratione legis. Perfeito enquadramento ou subsunção do fato à norma da conduta dos Apelantes na alínea “d”, inciso III, do art. 9º, do Código Penal Militar. 



    II – O art. 2º, parágrafo único, do Decreto 9.288/2018, que promulgou a intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro, estipulou a natureza militar do cargo de interventor, aprovado pelo Decreto Legislativo 10/2018, do Congresso Nacional, e direcionado especificamente à área de segurança pública. 



    III – A Lei Complementar (LC) 97/1999, a qual dispõe sobre normas gerais para a organização e preparo das Forças Armadas, em seu art. 15, define o emprego militar para a garantia dos poderes constitucionais, da lei, da ordem e da participação em operações de paz. 



    IV – Todo cabedal regulatório constitucional, legal e infralegal nos conduz à interpretação de atividade tipicamente militar desempenhada pela tropa que atuou na Comunidade da Chatuba. Dessa forma, o ataque sofrido pelos combatentes violou a permanente eficiência operacional de emprego interdependente das Forças Armadas.



      V – Os requisitos constantes do art. 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) são cumpridos pela JMU, na medida em que foi estabelecida constitucional e legalmente como Tribunal competente, independente e imparcial. Ademais, a realidade normativa brasileira é um verdadeiro distinguish, isto é, uma distinção entre o caso concreto e o julgado paradigma, pois tanto os feitos decididos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos quanto os entendimentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos se depararam com justiças militares pertencentes ao Poder Executivo. 



    VI – Preliminar de incompetência rejeitada. Unânime. 



    VII – Separação de processos. Crimes de tráfico e porte de arma de uso restrito de competência da Justiça comum. Os tipos penais investigados nessa seara são inteiramente diversos para a caracterização probatória, como a cadeia de custódia, os núcleos da tipicidade, o elemento subjetivo específico, o instituto da norma penal em branco, o objeto material, entre outros. O art. 121 do CP, tipo penal de homicídio de competência da JMU, possui somente um núcleo (“matar”) e vários modos de infringi-lo, isto é, pode ser praticado de forma livre, por meio de condutas positivas e negativas. Trata-se de crime de dano ou lesão que se efetiva na tentativa de violar o bem jurídico protegido, o qual, neste caso, é a VIDA. 



    VIII - Vincular uma absolvição da Justiça comum, diante de delitos cujas normas incriminadoras e conteúdos probatórios destoam sobremaneira do julgado na Justiça Militar, fere as regras básicas do estudo ontológico de cada infração, ou seja, a real natureza do motivo social pelo qual cada conduta é reprimida, investigada e punida. Ainda, a absolvição por falta de provas quanto à autoria não é capaz de comprometer qualquer outro Juízo, cuja instrução pode ser mais densa ou influir em outras perquirições hábeis a comprovar a imputação criminal. 



    IX – Há pleno suporte probatório para caracterizar a autoria e a materialidade, como imagens via satélite do local do confronto, fotos do momento do flagrante, laudo pericial da potencialidade das armas de fogo apreendidas e provas orais. Os Apelantes estavam no único local possível de onde partiam os ataques de tentativa de homicídio até a rendição. 



    X – A respeito da suposta prática de tortura cometida pelos militares, no Inquérito Policial Militar (IPM) 7001103-70.2018.7.01.0001, investigou-se a prática de tortura alegadas. O Ministério Público Militar concluiu que nenhum vestígio de tortura foi encontrado nos Apelantes, os quais somente apresentaram pequenas escoriações, compatíveis com a dinâmica do momento do flagrante de intenso confronto armado, no interior de mata fechada e região rochosa, sendo assim arquivado. Ademais, no IPM 7000863-81.2018.7.01.0001, arquivado segundo o pedido ministerial de legítima defesa, apuraram-se os óbitos ocorridos durante o embate armado, na denominada região “garganta”. 



    XI – Correta valoração das circunstâncias judiciais, das atenuantes de menoridade e de participação de somenos importância, além da fração de ½ sobre a tentativa de homicídio. Pena aumentada da metade diante do concurso formal de crimes do art. 70 do CP, regra benéfica aos Apelantes, em detrimento da outrora redação do art. 79 do CPM, modificada pela Lei 14.688/2023. 



    XII – Pedido defensivo prejudicado de aplicar o regime semiaberto aos Réus não reincidentes, uma vez que foi mantida a dosimetria, com seus respectivos fundamentos, bem como as penas superiores a 8 anos de reclusão. 



    XIII – Desprovimento do Recurso defensivo. Sentença condenatória mantida. Unânime.” 



    Colhe-se dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no artigo 121, § 2º, VII, do Código Penal, c/c art. 9º, II e III, d, art. 30, II, e art. 53, do Código Penal Militar, por 10 (dez) vezes. Everton Araújo de Souza e Lucas Nascimento Vieira, condenados à pena de 15 (quinze) anos, 9 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão; Anderson Luiz da Conceição, à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão; Carlos Lucas da Silva e William Ferreira Martins Pedro, à pena de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão; e Lucas Vinícius Machado dos Santos, à pena de 9 (nove) anos de reclusão, todos em regime inicial fechado, sendo-lhes mantida a prisão cautelar anteriormente imposta.



    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido pelo Tribunal a quo, nos termos da ementa supratranscrita.



    No presente mandamus, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na incompetência da Justiça Militar, na condenação dos pacientes e na dosimetria da pena imposta.



    Narra que os pacientes foram “processados e julgados pela especializada Justiça Militar da União a que se pede o reconhecimento de sua incompetência com o encaminhamento do feito para o ‘Juiz natural’, a Justiça comum; ainda em preliminar, se não reconhecida a incompetência, que se reconheça ser incompetente o Juiz Federal, o togado da JMU, reconhecendo-se a competência do Tribunal do Júri propiciando aos civis, tal qual a Justiça comum, o julgamento pelos seus iguais”. Pondera que a “denúncia não individualizou as condutas (quem portava qual arma e qual tenha efetuado disparos) e nem tampouco prova a materialidade (se armas encontradas, depois, foram ou não utilizadas pelos rapazes denunciados)”, o que “trouxe sérios prejuízos na produção da prova no transcurso da instrução processual”. Advoga pela cassação do acórdão impugnado “porque o ‘mesmo acontecimento’ já foi julgado na Justiça Estadual do Rio de Janeiro que absolveu por insuficiência probatória e, assim, se absolvidos na acusação de ‘porte de armas’ inexiste armamento para a prática da tentativa de homicídio, caracterizando o ‘crime impossível’ previsto no art. 32, Código Penal Militar”. Aduz ser “nítido que a descrição feita por cada réu nos exames periciais demonstra os abusos perpetrados pelos agentes militares no dia 18 de agosto de 2018, atestando de forma inequívoca a existência de tortura contra eles”. Acerca da dosimetria da pena, alega ter ocorrido “descabida valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)” e que “o porte de arma de fogo é o meio necessário para o crime de homicídio, não há razão para que esta seja considerada uma circunstância judicial no presente caso”. Outrossim, arrazoa que, “considerando a ausência de lesões e ferimentos por parte dos agentes militares, a consumação do homicídio não estava próxima de ocorrer” o que afastaria a fundamentação no sentido de que “houve quase todo o transcurso do iter criminis”. Defende que, “sendo a pena-base fixada no mínimo legal, isto é, 12 anos (primeira fase), e diminuindo 2/3 desta em virtude da tentativa (terceira fase), a pena de todos os acusados, exceto Everton Araújo de Souza e Lucas Nascimento Vieira, não ultrapassaria 8 anos, cabendo-lhes, portanto, o regime inicial semi-aberto”. Defende, também, a existência de crime único.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “01. - a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, Ministro Relator, na forma do art. 19223 , caput, do RISTF, para cassar o Acórdão do STM, de 07/12/2023, do STM, na Apelação nº 7000542-03.2023.7.00.0000 e, no consequente, a Sentença da Ação Penal Militar nº 7000548- 53.2018.7.01.0001/RJ, reconhecendo a incompetência da Justiça Militar da União para julgar ‘cidadãos civis’, tendo em conta, dentre outros pontos devidamente contextualizado, que o Exército estava em ‘função atípica’, atuando como ‘policia’, firme no art. 5°, incs LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente) e XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção) da Constituição Federal de 1988, e na Súmula 298 deste Supremo Tribunal Federal (o legislador ordinário só pode sujeitar civis à justiça militar, em tempo de paz, nos crimes contra a segurança externa do país ou as instituições militares), encaminhando o feito ao ‘Juiz natural’, a Justiça comum; 



    02. – se superada a preliminar, no mérito, a cassar o Acórdão do STM, de 07/12/2023, do STM, na Apelação nº 7000542-03.2023.7.00.0000 e, no consequente, a Sentença da Ação Penal Militar nº 7000548-53.2018.7.01.0001/RJ, determinando a absolvição destes rapazes, moradores de comunidades da periferia do Rio de Janeiro/RJ, Morro do Chatuba, ‘cidadãos civis’, porque a Denúncia é genérica porque não individualizou as condutas e, portanto inepta, somando-se que pelo mesmo fato/acontecimento, mesma hora, envolvendo os mesmos agentes, já foram absolvidos na Justiça do Estado do Rio de Janeiro (em 1ª instância e, depois, em 2º grau), com destaque para a acusação de ‘porte de armas’ e, desta forma se inexiste armamento não se tem ‘tentativa de homicídio o que se impõe o ‘crime impossível’, art. 32, Código Penal Militar, por ‘ineficácia absoluta do meio empregado’ e/ou ‘absoluta impropriedade do objeto’, com acréscimo de que os testemunhos depoimentos são dos Militares/ofendidos que realizaram e a prisão e, portanto, comprometidos com a causa, ao que deve ser aplicado a letra “e”, porque insuficientes as provas produzidas para a condenação, art. 439, Código de Processo Penal Militar; 



    03. - e/ou porque comprovada a tortura sofrida pelos rapazes, seja pela contradição dos Laudos produzidos pela investigação Militar em confronto com o que os Laudos produzidos pela Justiça Estadual do Rio de Janeiro, somando-se, depois pelos Laudos produzidos em conformidade com o Estatuto de Istambul, Evento 659, APM, e, com fundamento na Sentença de 1ª instância de que as testemunhas de acusação, todos Militares que participaram do acontecimento, ao testemunharem atuaram efetivamente em autodefesa, ao que deve ser aplicado o art. 439, “e”, CPPM (mesma redação do art. 386, VII, Código de Processo Penal comum);



    04. - se mantida a condenação, que seja refeita a dosimetria da pena com (a) a valoração da pena-base no mínimo legal, (b) valoração da minorante de tentativa no máximo legal de 2/3, e (c) o reconhecimento da existência de crime único determinando-se a diminuição da pena; 



    05. - na eventualidade de a ordem pleiteada não ser concedida de plano, monocraticamente, na forma do artigo 192, caput, do RISTF - Regimento Interno do STF -, a Defensoria Pública da União de Categoria Especial pleiteia: 



    05.a. - a concessão da medida liminar para revogar da prisão preventiva até o julgamento final da presente impetração; e, 



    05.5. - em plenário, a confirmação da liminar e, no mérito, a concessão de ordem conforme expressa no item 01; 



    06.6. - que sejam consideradas como juntadas para fins de instrução deste Habeas Corpus a Apelação Criminal n° 7000542-03.2023.7.00.0000, a Ação Penal Militar n° 7001334-63.2019.7.01.0001 e Auto de Prisão em Flagrante 7000548- 53.2018.7.01.0001, que são acessados no e-PROC STM e e-PROC 1° instância; e, também, a Sentença de absolvição que está Ação Penal nº 0198272-05.2018.8.19.0001 da 23ª Vara Criminal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, e o Acórdão que confirmou a absolvição que está na Apelação Criminal nº 0198272-05.2018.8.19.0001, que podem ser acessados diretamente no PJE do TJRJ; e, 



    07. - que as intimações desta Corte Suprema sejam feitas à Defensoria Pública da União – DPU – que tem atuação permanente neste egrégio Tribunal observando-se as prerrogativas previstas no art. 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994, de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos, destacando a necessidade de informação sobre a data da sessão de julgamento tendo em conta o possível interesse em sustentar oralmente.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal Militar, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA JULGAR CIVIS



    [...]



    Pelo aspecto estritamente formal, tem-se que o ordenamento jurídico não veda a estipulação de que civis, em determinadas circunstâncias, possam ser agentes ativos de um crime militar, conforme admitem os incisos I e III do art. 9º do CPM.



      A Carta Magna, ponto inicial de qualquer análise referente à validação da legislação pátria, tão somente determina que compete à JMU processar e julgar o que se definir como crime militar (art. 124, caput, CR/88). Já em relação à Justiça Militar Estadual, a competência para julgar civis foi afastada constitucionalmente (art. 125, § 4º, CR/88). 



    Não se percebe, então, qualquer vinculação ou intenção prévia do legislador constituinte em limitar o foro castrense a razões ligadas à pessoa, ou mesmo em aprofundar as eventuais matérias que se enquadrariam na definição de "crime militar". Significa dizer que não houve uma escolha rationae personae, nem materiae, mas unicamente ratione legis, isto é, pelo que viesse a ser determinado na legislação de regência. 



    Destarte, há perfeito enquadramento ou subsunção do fato à norma da conduta dos Apelantes no art. 9º, inciso III, alínea “d”, da legislação substantiva castrense: [...]



    Todo cabedal regulatório constitucional, legal e infralegal nos conduz à interpretação de atividade tipicamente militar desempenhada pela tropa que atuou na Comunidade da Chatuba. Dessa forma, o ataque sofrido pelos combatentes violou a permanente eficiência operacional de emprego interdependente das Forças Armadas (art. 14, inciso I, da LC 97/1999).



    [...]



    Absolvição na Justiça comum pelos mesmos fatos



    [...]



    O primeiro argumento defensivo dos Apelantes refere-se à absolvição empregada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no tocante aos crimes de porte de arma de uso restrito e de tráfico de drogas, fatos conexos com o delito de tentativa de homicídio, de competência da Justiça Militar. A mencionada Corte de 2ª instância absolveu os Acusados com base no in dubio pro reo, uma vez que houve a comprovação da materialidade, mas restou dúvida quanto à autoria. 



    Logicamente, os fatos são os mesmos. Os tipos penais, no entanto, são inteiramente diversos para a caracterização probatória, inclusive com cadeia de custódia, como, por exemplo, o bem jurídico tutelado, os núcleos da tipicidade, o elemento subjetivo específico, o instituto da norma penal em branco, o objeto material, entre outros. 



    O art. 16 do Estatuto do Desarmamento, bem como o art. 33 da Lei 11.343/2006 são infrações de perigo abstrato, que protegem a segurança e a saúde pública, com diversos núcleos (como portar, trazer consigo, suprimir, preparar, produzir), cujos objetos materiais exigem relação intrínseca com o autor do crime. Por exemplo, o ato de suprimir sinal de identificação de arma de fogo, somente será respondido pelo agente delitivo que efetivamente a “marcou”. Ademais, os conceitos de armamento e substância entorpecente são obtidos por meio de regras do Poder Executivo. 



    O art. 121 do Código Penal (CP), tipo penal de homicídio, possui somente um núcleo (“matar”) e várias modos de infringi-lo, isto é, pode ser praticado de forma livre, por meio de condutas positivas e negativas. Trata-se de crime de dano ou lesão que se efetiva na tentativa de violar o bem jurídico protegido, o qual, neste caso, é a VIDA. 



    Vincular uma absolvição da Justiça comum, diante de delitos cujas normas incriminadoras e conteúdos probatórios destoam sobremaneira do julgado na Justiça Militar, fere as regras básicas do estudo ontológico de cada infração, ou seja, a real natureza do motivo social pelo qual cada conduta é reprimida, investigada e punida. 



    Ainda, a absolvição por falta de provas quanto à autoria não é capaz de vincular qualquer outro Juízo, cuja instrução pode ser mais densa ou influir em outras perquirições hábeis a comprovar a imputação criminal.



    [...]



    Logo, nota-se que é plenamente possível efetuar a distinção de resultados jurídicos, pois as provas e a análise dos fatos pelo princípio do livre convencimento motivado, assim como o tipo penal afastam a pretensa similaridade entre a Justiça comum e a Justiça Militar.



    [...]



    Prova de autoria e suposta fragilidade das provas contidas nos autos



    A DPU questionou a validade dos depoimentos dos Ofendidos, bem como a incongruência ou contradição dos fatos narrados. Assim, alegou que “não há consenso com relação à presença de civis no momento da operação policial e, sobretudo, no momento em que houve a suposta tentativa de homicídio contra os militares”. De mais a mais, arguiu tanto a ausência de provas materiais quanto o eventual racismo estrutural na concepção da “figura do criminoso” de estar naquele exato momento e local, de modo a induzi-lo à natural condição de ocorrência criminosa.



    No tocante ao primeiro ponto, não há contradição relevante entre os depoimentos dos Ofendidos e o da Testemunha com o narrado na imputação criminosa. Somado a isso, existem provas colacionadas no Auto de Prisão em Flagrante. [...]



    Há, nos autos da APM, fotos bem nítidas dos Apelantes presos na localidade “garganta”, região do confronto armado. Outrossim, tal prova material ratifica não somente a dinâmica dos fatos narrados pelos militares, mas também a presença dos civis no combate. Destaca-se, assim, que a autoria está individualizada, porquanto todos os Apelantes participaram da empreitada criminosa. Somente a forma de participação não está bem delimitada, por isso o emprego da atenuante do art. 57, § 3º, do CPM. Quanto ao ponto, colaciono trecho de Sentença condenatória: [...]



    Em resumo, por meio de provas documentais e orais, verificam-se a posição detalhada dos confrontos, a rendição dos Apelantes que estavam no único local possível de onde partia os ataques de tentativa de homicídio e a apreensão dos objetos necessários para as condutas delitivas, inclusive, com a apresentação de Laudo Pericial sobre a funcionalidade e potencialidade lesiva do fato.



    Suposta prática de tortura



    Nos autos da APM, foram anexados os Exames de Constatação de Integridade Física elaborados pelo Tenente Médico (Ten Med) Renan Girotto, no mesmo dia em que ocorreram as prisões em flagrante. Não se constatou a prática hedionda da tortura. Segundo o citado médico, as observações de lesão atestadas nos exames são compatíveis com o confronto efetivado na Comunidade da Chatuba, cuja conclusão mais provável é a de que decorreram de quedas e choques durante o conflito em região de mata e pedras.



    O MPM, em diligente trabalho do Promotor de Justiça Dr. Mario André da Silva Porto, concluiu que nenhum vestígio de tortura foi encontrado nos Apelantes, os quais somente apresentaram pequenas escoriações, compatíveis com a dinâmica do momento do flagrante de intenso confronto armado, no interior de mata fechada e região rochosa. Dessa forma, ao contrário do relatado pelos Réus, a investigação demonstrou que a tropa atuou dentro da legalidade. Inexistente a prática de qualquer abuso ou tortura. As alegações foram uma tentativa leviana de inverter a realidade, a fim de transformar os agentes públicos em criminosos e os agentes delitivos em vítimas. Assim, o MM. Magistrado da 4ª Auditoria da 1ª CJM arquivou o referido IPM. Nesse contexto, destaca-se referência aos esclarecimentos técnicos do Cel Med Breno Romita, Chefe do Serviço de Medicina Legal do Hospital Central do Exército, o qual concebeu serem incompatíveis as lesões descritas nos exames com as supostas agressões sofridas pelos Acusados: [...]



    Dosimetria



    [...]



    O culto Juiz Federal da Justiça Militar, Dr. Jocleber Rocha Vasconcelos, considerou como circunstâncias negativas a intensidade do dolo, o modo de execução, bem como o tempo e o lugar. Ademais, constatou que o réu Anderson Luís da Conceição possuía maus antecedentes, mediante condenação com trânsito em julgado datada de 22 de agosto de 2012. 



    Na intensidade do dolo, o Magistrado a quo valorou como negativo o fato de terem sido efetuados disparos em direção à tropa por quase duas horas. A Defesa arguiu que tal elemento foi avaliado erroneamente, uma vez que não é possível deduzir por quanto tempo cada Apelante ofereceu resistência. 



    No entanto, o ato de rendição de todos os Flagranteados somente ocorreu após o conflito armado efetivado por mais de duas horas. Ainda que um dos Réus tenha cessado a agressão antes desse período, em razão da falta de munição, por exemplo, anuiu a violência contínua perpetrada. Significa dizer que, se o grupo APOP obtivesse sucesso no seu objetivo, o integrante sem munição estaria amparado pela eventual fuga ou impunidade criminosa. Destaca-se que, no caso, a ação de se render decorre quando, efetivamente, cessam a violência e a gravidade da infração perpetrada. 



    A DPU argumentou, ainda, que a expressão “intensidade do confronto” consiste em descrição genérica. Ressalta-se, todavia, que a fundamentação se operou por meio de intenso embate armado, sem trégua, em oposição à tropa federal por cerca de duas horas.



    Em relação ao tempo e lugar, a Defensoria alegou bis in idem, pois disparos, em região habitada, seguem o mesmo enredo dos efetuados contra os militares. O lugar é elemento juridicamente reprovável. Assim, podem-se cometer delitos em locais ermos ou de baixa densidade populacional para dificultar a investigação desses. No caso concreto, o lugar habitado em larga escala por pessoas inocentes é um fator de risco ao se disparar arma de fogo sem controle. Então, nota-se que é outra circunstância judicial com mais uma consequência social.



    O elemento jurídico do modo de execução é afastado pela Defensoria por essa argumentar que a tentativa de homicídio pressupõe a utilização de armamento. Entretanto, a gravidade de se operar arma de uso restrito, como fuzil, deve ser valorada negativamente, uma vez que não se pode empregar como outra qualificadora prevista no inciso VIII do §2º do art. 121 do CP (mediante uso de arma de fogo restrito ou proibido). O próprio legislador pátrio reconhece a importância e o perigo social de se manusear artifício bélico de uso restrito. Assim, a valoração negativa é exequível. 



    Na segunda fase de dosimetria, não houve recurso. Assim, o Magistrado fundamentou, de forma objetiva, o emprego da reincidência como agravante aos réus Everton Araújo de Souza e Lucas Nascimento Vieira. Além disso, aplicou a atenuante da participação de somenos importância a todos os Apelantes e a da menoridade unicamente ao acusado Lucas Vinícius Machado dos Santos.



    Na terceira fase, a DPU solicitou o emprego da fração máxima de 2/3 sobre a tentativa do delito de homicídio qualificado, haja vista que os militares não sofreram qualquer lesão. Por sua vez, o MM. Juiz Federal diminuiu a pena da metade (valoração entre 1/3 e 2/3). Correto o posicionamento da autoridade judiciária, porquanto a tropa militar ficou encurralada e restou debaixo de forte tiroteio, não sendo alvejada por distância de 1 metro. Assim, aplicar a fração máxima com base apenas na afirmação de inexistência de ferimento constituiria uma grande afronta a todo o quadro fático. 



    Por fim, a DPU argumentou a existência de crime único, porquanto apenas houve a violação de um bem jurídico com fulcro no art. 9º do CPM. Assim, requer o afastamento do concurso formal. No entanto, o referido dispositivo é apenas definidor do conceito de crime militar, como próprio e impróprio. [...]



    Na espécie, ocorreram múltiplas ações contra diversas vítimas, mediante unidade de desígnio, cujo propósito era o de repelir os militares do local denominado “garganta”, que, devido à sua elevação geográfica, proporcionava vantagem bélica aos agentes delitivos. Destaca-se que cada indivíduo da tropa é um bem jurídico a ser protegido.



    [...]



    Dessa forma, correto o emprego do concurso formal, haja vista razões de política criminal. Dez vítimas, consequentemente, dez crimes, cujas penas aumentaram para cada Réu a metade, máximo previsto na regra do art. 70 do CP. 



    Prejudicado o pedido defensivo de aplicar o regime semiaberto aos Réus não reincidentes, uma vez que foram mantidas a dosimetria, com seus respectivos fundamentos, bem como as penas superiores a 8 anos de reclusão.”



    Em relação à alegada incompetência da Justiça Militar da União, este Supremo Tribunal Federal entende pela constitucionalidade do julgamento pela Justiça Militar quando presente alguma das hipóteses de incidência da Lei Penal Militar, de sorte que resta prejudicada a discussão sobre o prisma de normas infraconstitucionais. Nesse sentido: 



    “[...]. Cabe à Justiça Militar julgar civil que pratica crime contra militar das Forças Armadas, ainda que em atividade de segurança pública – artigo 9º, inciso III, alínea “d”, do Código Penal Militar. CONDENAÇÃO – HIGIDEZ. Constando do título judicial condenatório a comprovação da materialidade criminosa e da autoria, ante dados coligidos, descabe absolvição por falta de prova. (HC 148.453, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 10/11/2020)



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL MILITAR E PENAL MILITAR. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA. ART. 249 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CRIME SUJEITO À COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA PENAL MILITAR DA UNIÃO. ORDEM DENEGADA. I - Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, a Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II - A competência penal da Justiça Castrense não se limita, apenas, aos integrantes das Forças Armadas, nem se define, por isso mesmo, ratione personae. É aferível, objetivamente, a partir da subsunção do comportamento do agente – de qualquer agente, mesmo o civil, ainda que em tempo de paz, ao preceito primário incriminador consubstanciado nos tipos penais definidos no Código Penal Militar (HC 109.544-MC, Rel. Min. Celso de Mello). III - A regra prevista no art. 9°, III, a, do Código Penal Militar visa a tutelar, entre outras situações, os bens que são colocados sob a administração militar, uma vez que “a proteção penal destina-se aos interesses moral e organizacional da administração militar”. IV - Interessa à Justiça Militar da União qualquer fato capaz de desestabilizar os interesses moral e organizacional, compreendidos no conceito amplo de hierarquia e disciplina militares, que constituem a base institucional das Forças Armadas, à luz do art. 142 da Constituição da República. V - Ordem de habeas corpus denegada. (HC 136.539, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/6/2017)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 308 DO CPM. TIPIFICAÇÃO. CRIME PRATICADO POR MILITAR EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA A ORDEM ADMINIS