Tribunal: STF
Processo: RE 1474915
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-02
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECONSIDERAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS PELO MESMO CONTRIBUINTE. TEMA RG Nº 1.099. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC Nº 49/RN. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE 29/04/2021. REFORMA PELA IMPETRAÇÃO POSTERIOR. PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão pela qual neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto na origem, cuja ementa segue abaixo:



“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA, AINDA QUE EM ESTADOS DISTINTOS. TEMA RG Nº 1.099. ADC Nº 49/DF. MODULAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ÀS AÇÕES EM CURSO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.” (e-doc. 52).



    2. No agravo regimental, o Estado de Minas Gerais sustenta que “a modulação dos efeitos da decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 alcançou, sim, a presente ação ajuizada em 04.10.2021 (e-doc. 54, p. 4); porquanto, “o entendimento firmado no julgamento da ADC nº. 49 ressalvou da modulação de efeitos apenas, os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, ocorrida em 29.4.2021” (e-doc. 54, p. 5).



    2.1. Apresenta jurisprudência de casos semelhantes em que a compreensão foi diversa da aplicada neste julgamento e requer a modificação do julgado, “considerando que a impetração do presente mandado de segurança se deu em 04.10.2021, data posterior a data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021)” (e-doc. 54, p. 10).



    3. A agravada, apesar de intimada, não apresentou contrarrazões (e-docs. 56-57).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Após detida análise dos autos, reconheço a justa ponderação da parte recorrente e entendo pela possibilidade de reconsideração da decisão antecedente (e-doc. 52).



     



    5. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos para o ano de 2024 na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). 



    5.1. Ainda, fixou a Suprema Corte que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo. 



    6. Confira-se a ementa do acórdão dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” 



    (ADC nº 49-ED/RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2023, p. 15/08/2023; destaques acrescidos).



    7. A decisão de admissibilidade do presente recurso extraordinário ressaltou que a demanda foi alcançada pela modulação. Cito o trecho da decisão:



    “Nesse contexto, verifica-se que a presente demanda foi alcançada pela modulação dos efeitos temporais da decisão proferida na ADC nº 49/RN, tendo em vista que o mandado de segurança impetrado pela parte recorrida foi distribuído na instância de origem em 04/10/2021 (cf. andamento processual dos autos nº 5002035-46.2021.8.13.0106) e, portanto, não estava pendente de conclusão na data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da mencionada ADC (29/04/2021).” (e-doc. 24, p. 3). 



    8. Como se observa, o presente mandado de segurança foi impetrado em 4 de outubro de 2021 (e-doc. 1), logo, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN (29/04/2021), razão por que, à hipótese específica, não se aplica a orientação nela fixada.



    9. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.424.284/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE nº 1.435.616/SP, Rel. Min. Edson Fachin; e ARE nº 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli.



    10. Como o aresto impugnado consignou, com fundamento no Tema RG nº 1.099, a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em contraste com a orientação de modulação de efeitos na ADC nº 49/RN, é de rigor o provimento do recurso extraordinário. 



    11. Pelo que se verifica, o acórdão recorrido diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deve ser reformado.



    12. Ante o exposto, reconsidero a decisão de negativa de seguimento do recurso extraordinário e dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema RG nº 1.099 e da ADC nº 49/RN, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ação direta. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator