Tribunal: STF
Processo: HC 248307
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-04
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 11, pp. 83-92):



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou a redução da pena-base, bem como a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em favor de condenada por tráfico de drogas, assim como manteve o regime inicial fechado para cumprimento de pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da alegação de que a recorrente seria primária e não se dedicaria a atividades criminosas; (ii) redução da pena-base, ante o alegado bis in idem; (iii) verificar a legalidade da fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena, considerando a quantidade de droga apreendida e a circunstância judicial desfavorável. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se aplica quando há elementos concretos que demonstrem a dedicação do réu à atividade criminosa, como a apreensão de grande quantidade de drogas, petrechos típicos do tráfico e modus operandi indicativo de habitualidade delitiva. 4. A grande quantidade e a diversidade das drogas apreendidas (1.898,9 gramas de Cannabis Sativa L. (“maconha”), 273,83 gramas de cocaína na forma de “crack”, e 9,31 gramas de cocaína), associadas à apreensão de apetrechos de drogas e denúncias sobre a mercancia, são elementos suficientes para afastar o tráfico privilegiado. 5. Não há bis in idem quando para a elevação da pena-base são consideradas a grande quantidade e variedade das drogas apreendidas e para o afastamento da minorante são consideradas as demais circunstâncias concretas do flagrante, em que foram apreendidos petrechos utilizados para a prática do ilícito, pois são fatos distintos. 6.A fixação do regime inicial fechado é justificada pela quantidade de drogas apreendidas e pela gravidade concreta do delito, em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas, independentemente de a pena ser inferior a 8 anos. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



     



    Busca o impetrante, em suma, o redimensionamento da pena o redimensionamento da pena e a modificação do regime prisional impostos impostos à paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que, além de ter havido bis in idem, ausente fundamentação idônea tanto para afastar a incidência do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quanto para alicerçar a aplicação do regime mais gravoso.



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Relator(a) Min. Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.



    3. Ainda assim, o mandamus não comporta cognoscibilidade.



    3.1. De plano, porque também sedimentada a jurisprudência desta Suprema Corte quanto à inadequação do uso do habeas corpus como substituto do recurso próprio ou sucedâneo de revisão criminal, a ser manejado perante o juízo competente, facilmente identificável quando quando seu escopo é a rediscussão da matéria de fundo, da ação penal, ou a revisão da calibragem da pena diretamente pelas Cortes de vértice. Nesse sentido, à guisa de exemplo: 



    “[...] Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Relator(a). Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que as instâncias antecedentes não examinaram a matéria objeto da irresignação, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 219178 AgR, Segunda Turma, minha relatoria, DJe 20/04/2023)



    3.2. Não bastasse, nada obstante todo o arrazoado, a pretensão defensiva não merece acolhimento, pois a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. De tudo que o que se afere do caso, não há teratologia ou flagrante ilegalidade a despontar do acórdão prolatado pelo juízo a quo.



    De plano, porque a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Relator(a) Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992). 



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria também não permite incursão no quadro fático-probatório tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a) Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    Na situação posta sob exame, depreendo, contudo, que as instâncias ordinárias afastaram a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 porque identificaram tratar-se a paciente de pessoa dedicada à senda criminosa, mais especificamente, à mercancia ilícita, considerando a existência de “grande quantidade e a diversidade das drogas apreendidas (1.898,9 gramas de Cannabis Sativa L. (“maconha”), 273,83 gramas de cocaína na forma de “crack”, e 9,31 gramas de cocaína), associadas à apreensão de apetrechos de drogas e denúncias sobre a mercancia”.



    Observa-se, assim, que as instâncias ordinárias assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação da paciente a atividades criminosas, não apenas em razão da quantidade de droga, mas, sobretudo, em razão das circunstâncias com que o delito foi perpetrado.



    Nessa ordem de ideias, válida a não aplicação do redutor em comento, se as circunstâncias utilizadas, na fundamentação do decisum, objetivamente, inclusive, indicam o não preenchimento de algum dos parâmetros traçados pelo art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, como a dedicação a atividades criminosas. A título exemplificativo, menciono os seguintes julgados:



    [...] A natureza da droga deve ser levada em consideração na dosimetria. Previsão legal. 4. O crack está no topo da classificação de drogas devastadoras. 5. Provas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Incabível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (HC 191659 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 03.12.2020)



    Dedicação a atividades criminosas. Paciente que ostenta maus antecedentes pelo mesmo crime. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a comprovação de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, ante a existência de maus antecedentes pelo mesmo crime. 4. Agravo regimental não provido. (HC 207007 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Dias Toffoli, DJe 15.02.2022)



    “O entendimento do STF é de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber” (HC 211155 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Roberto Barroso, DJe 20.04.2022)



    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 3. Aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 4. Impossibilidade. Reincidência. A minorante em questão tem como requisitos, entre outros, a primariedade e os bons antecedentes, hipóteses que não ocorrem na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 228242 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 01.03.2024)



    Presente escorreita fundamentação, tal como reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, descabe à Suprema Corte dissentir quanto à demonstração de que a paciente se dedicava ou não à atividade criminosa. Na mesma linha:



    “As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do agravante a atividades criminosas, sobretudo em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (170 kg de maconha). Para se afastar dessa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes.” (RHC 153194 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, grifei) 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes.” (HC 153641 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018, grifei)



    “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (RHC 140006 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, grifei)



    Ressalto, por oportuno, que, para divergir da conclusão alcançada pela Corte estadual, seria imprescindível revisitar as premissas decisórias associadas à suposta dedicação do paciente a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus.



    Outrossim, não há que se falar em bis in idem na utilização da quantidade de droga para acrescer a pena-base e, simultaneamente, impedir a incidência da privilegiadora, uma vez que a valoração negativa da referida circunstância judicial parte de previsão expressa prevista nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de drogas, ao passo que o óbice à aplicação da causa de diminuição de pena decorre do não atendimento ao requisito legal específico à concessão da benesse, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279/STF. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO PARA MAJORAR A PENA-BASE E INDEFERIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - […] II - A concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. III – No caso, o Tribunal de origem apontou a existência de maus antecedentes, o que impede a aplicação da referida causa de diminuição. IV - De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, não há falar em bis in idem quando o indeferimento da redução de pena decorrer de estrita observância do disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. V - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.090.286 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 20.10.2020) 



    Na mesma linha: HC 1184280 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Edson Fachin, DJe 18.06.2024; HC 140.583, Relator(a) Min. ROSA WEBER, j. 22.7.2020; HC 175.401, Relator(a) Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 13.9.2019; RHC 186.883, Relator(a) Min. LUIZ FUX, j. 12.6.2020.



    3.3. Por fim, no que concerne à fixação do regime prisional, ordinariamente, devem ser seguidos os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Sob esse olhar, no caso concreto, nota-se que, malgrado a reprimenda final tenha alcançado o patamar inferior a 8 (oito) anos, o regime prisional fixado adequa-se à valoração negativa de ao menos uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como ao disposto no art. 42 da lei específica. É dizer: a decisão do Superior Tribunal de Justiça não configura evidente constrangimento ilegal e coaduna-se, em verdade, com a jurisprudência desta Corte, pois, ainda que desconsiderada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, possível a fixação do regime inicial mais gravoso, em razão da persistência de ao menos uma circunstância judicial negativa.



    Não há, assim, que se falar ausência de motivação idônea ou em desproporcionalidade, em prejuízo à pretensão deduzida pelo impetrante. Não há, portanto, flagrante constrangimento ilegal à liberdade de ir e vir da paciente a ser sanada pela via estreita do writ. Nesse mesmo sentido:



    “1. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem. 2. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes” (HC 240328 AgR, Relator(a) Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.06.2024)



    “II – A orientação fixada pelas instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), a reincidência do paciente permite a imposição de regime inicial semiaberto. III – Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação dos óbices aqui reconhecidos” (HC 240388 AgR, Relator(a) Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 24.05.2024)



    “É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso mercê da valoração negativa das circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal” (RHC 144290 AgR, Relator(a) Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 29.09.2017)



    “HABEAS CORPUS (...) PACIENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – RECONHECIMENTO, PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO CONDENADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A DETERMINAÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (HC 164483 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Ministro Celso de Mello, DJe 3.2.2020) 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. ART. 59 DO CP. ORDEM DENEGADA”. (HC 107.654, Segunda Turma, Relator(a) Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 26.10.2011) 



    Importante destacar que até mesmo “A pena de reclusão inferior a dois anos também não cria direito subjetivo ao regime aberto para o seu cumprimento, pois a lei prevê outras condições para a sua concessão (art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, e art. 59 do CP)” (HC 73631, Relator(a) Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.09.1996). 



    Assim, efetivamente, estando o entendimento do STJ em consonância com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, não era mesmo possível a concessão da ordem pretendida, na medida em que ausente ilegalidade ou teratologia identificável.



    3. Posto isso, nos termos dos arts. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se e intimem-se. 



    Brasília, 04 de novembro de 2024. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente