Tribunal: STF
Processo: ARE 1485726
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-10
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Embargos de Declaração opostos por TOBRAS DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA em face da decisão em que neguei seguimento ao Recurso Extraordinário com Agravo por ela interposto aos fundamentos de que (a) deficiente a fundamentação a respeito da repercussão geral da matéria; e (b) o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE firmada no julgamento da ADI 5.635/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, em que fora fixada a seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.



    Nos Embargos, a parte recorrente assevera que no julgamento do referido precedente “esta Corte, expressamente, garantiu aos contribuintes a possibilidade de aproveitamento dos créditos referentes a cobrança deste tributo, em respeito à regra constitucional da não-cumulatividade”, no entanto, “este direito não restou consignado pelo Tribunal de origem, razão pela qual foi, inclusive, objeto do recurso extraordinário interposto pela ora EMBARGANTE” (Doc. 198, fl. 1).



    Pondera que “o plenário desta Corte Suprema expressamente permitiu o direito ao crédito de FOT para os contribuintes, bem como que a decisão ora embargada, que não conheceu do Agravo em Recurso Extraordinário interposto, não se manifestou quanto a esse ponto, de rigor que seja suprida essa omissão” (Doc. 198, fl. 1).



    É o relatório. Decido. 



     



    Assiste razão à parte embargante.



    Quanto à demonstração de repercussão geral da matéria, a parte recorrente argumentou de maneira fundamenta, ainda que de forma sucinta, que a matéria objeto do recurso “ultrapassa os limites subjetivos da causa”, “possuindo inegável relevância jurídica, social e inclusive econômica, nos termos do art. 102, §3º da CF/88 e art. 1.035, §1º, do CPC”. 



    Assim, está devidamente preenchido o referido requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário.



    Relativamente ao mérito, a parte recorrente sustentou em seu Recurso Extraordinário violação ao princípio da não-cumulatividade do ICMS (artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal), nos seguintes termos (Doc. 131, fls. 21-23): 



    “71) Com relação ao art. 155, §2º, I, da CF/88 e arts. 19 e 20 da LC 87/96 (não cumulatividade do ICMS), o voto do exmo. Min. LUIS ROBERTO BARROSO proferido na ADI 5635 aduz que deverá ser aplicado ao FEEF/FOT. Em outras palavras, o próprio relator da ADI que questiona a constitucionalidade do FEEF/FOT entendeu que houve violação à CF/88 (por negativa de vigência do referido dispositivo), devendo, portanto, ser assegurado tal direito aos contribuintes. 



    72) Embora o depósito de 10%, ora rechaçado, equivalha nitidamente a um incremento no ICMS a ser pago pelo sujeito passivo, é de se notar que a Lei n. 8.645/19 não autoriza que a RECORRENTE, na qualidade de contribuinte de direito (ou seja, de quem pratica o fato gerador do imposto) possa repassar, ao elo seguinte da cadeia, por meio de destaque em nota fiscal, essa nova parcela do ICMS que passou a gravar as suas operações. 



    73) Pelo contrário. Por ausência de previsão legal autorizando a transferência do ônus financeiro do ICMS – que é feito através do destaque do ICMS em nota fiscal –, o contribuinte de direito terá que assumir integralmente a carga fiscal, o que representa uma afronta direta aos princípios da não cumulatividade insculpido no art. 155, §2º, I, da CF/88, no §4º, I, do art. 199 da CE/RJ e também nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar n. 87/96:



    […]



    74) Se há um pilar de sustentação do princípio da não cumulatividade, esse é decisivamente a desoneração do contribuinte de direito, na medida em que o ônus da exação deve obrigatoriamente recair sobre o consumidor final, sendo essa a única forma de se atingir a neutralidade fiscal. Em suma, o tributo deve ser neutro para o operador.



    75) Como se sabe, o ICMS é um tributo indireto e não cumulativo, o que significa que incide em cada etapa de produção/circulação da mercadoria compensando-se o imposto devido em cada operação com o montante pago nas etapas precedentes.



    76) Assim, se por um lado é a RECORRENTE que faz parte da relação jurídico-tributária e recolhe o tributo aos cofres públicos, na condição de contribuinte de direito, por outro é o consumidor final (contribuinte de fato) quem deve arcar com o ônus fiscal.



    77) Ora, o ICMS decorrente da realização dos aludidos depósitos mensais ao FOT, se autorizados, não será transferido pela RECORRENTE aos consumidores finais (seus clientes). Ao contrário, o imposto recairá sobre os ombros da RECORRENTE, o que fere frontalmente o princípio da não cumulatividade



    78) Dessa forma, é evidente que a exigência dos inconstitucionais depósitos ao FOT impede que se atinja a neutralidade fiscal almejada pela não cumulatividade, haja vista que essa exigência do imposto por via transversa – qual seja, por depósito em fundo – impede o repasse integral do seu ônus para o consumidor final.”



    A respeito da não cumulatividade, o acórdão recorrido assim se manifestou (Doc. 126, fls. 8-9):



    “De igual forma, deve ser afastada eventual burla ao princípio da não-cumulatividade e o transbordamento da competência tributária estadual, pois, como visto, a medida adotada está sujeita a compensação futura, além de compreender o mesmo fato gerador da relação jurídico-tributária originária, mantendo-se incólume sua natureza de ICMS.”



    Por sua vez, esta SUPREMA CORTE, no julgamento da ADI 5635/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, deu interpretação conforme aos dispositivos legais ora impugnados a fim de garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos, aplicando-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.



    Veja-se os seguintes trechos do voto proferido por Sua Exa. no julgamento do referido precedente vinculante:



    “II.6. Não cumulatividade I



    25. Assentada a natureza tributária do depósito aos fundos estaduais relativos às Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019 como ICMS, examina-se, por fim, o argumento desenvolvido pelos amici curiae no tocante à necessidade de observância da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/1988). Isso porque, nessa concepção, assumindo ser uma majoração do imposto estadual, a regra constitucional impõe que se respeite a não cumulatividade, como instrumento para promover a neutralidade da sua incidência ao longo da cadeia produtiva, “compensando o que for devido em cada operação [...] com o montante cobrado nas anteriores”.



    26. Nesse ponto, têm razão os amici curiae. A metodologia de apuração do referido depósito não afasta a natureza jurídica de imposto nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. A própria concessão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS se atrela a uma operação e pode servir como referencial para o cálculo do crédito. Entendimento diverso sobre o tema importaria admitir que o depósito em questão é despido de característica elementar ao ICMS e atrair, por conseguinte, novos questionamentos sobre a sua natureza jurídica em oposição à lógica adotada para a instituição dos depósitos em voga.



    27. Por essa razão, esta Corte deve fazer uma interpretação conforme a Constituição da legislação estadual de modo a garantir a não cumulatividade do ICMS em questão. Não se desconhece, todavia, que as particularidades dos benefícios fiscais, sobretudo quanto à concessão de crédito presumido, podem justificar tratamentos diversos, sob pena de haver o aproveitamento indevido dos créditos. Tal análise deverá ser feita caso a caso, sendo o duplo aproveitamento dos créditos incompatível com a não cumulatividade. Reitere-se, nessa linha de argumentação, que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.”



    Efetivamente a decisão embargada contém omissão relativamente à incidência do princípio da não-cumulatividade nos termos definidos por esta SUPREMA CORTE no julgamento da ADI 5635/DF.



    No mesmo sentido, veja-se decisão proferida pelo ilustre Ministro GILMAR MENDES por ocasião do julgamento do ARE 1.399.019-ED/RJ, DJe de 25/3/2024.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, acolho os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo, unicamente para garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos, nos termos da ADI 5635/DF.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de maio de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente