Tribunal: STF
Processo: RE 1525733
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-23
Data de publicação: 2024-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM  6.12.2023. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Goiás:



    “AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE ICMS. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 166-STJ. TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. MULTA DO §4º DO ART. 1.021 DO CPC. INCABÍVEL. DECISÃO MANTIDA. 1. A modulação promovida no ED ADC nº 49 visa resguardar a neutralidade do imposto (ICMS), de modo a garantir ao contribuinte o aproveitamento do crédito das operações anteriores bem como impedir a revisão dos recolhimentos voluntários e cobranças promovidas antes do julgamento de mérito da ação (29/04/2021), ressalvadas aquelas operações contestadas administrativa ou judicialmente. 2 . A modulação promovida não visa autorizar a cobrança do ICMS nas operações previstas na ADC n.º 49 até o início do exercício de 2024. 3. Inexistindo nos autos argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, impõe-se sua manutenção. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 1, e-doc. 21).



    Não foram opostos embargos de declaração.



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do art. 102 da Constituição da República. 



    Assevera que, “conforme pode ser visto no website do e. Supremo Tribunal Federal, a ata de julgamento da decisão de mérito [da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49] foi publicada em 29/04/2021” (fl. 7, e-doc. 23) e completa que “a presente ação foi ajuizada somente em 06 /12/2023, de forma que ela foi alcançada pela modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte” (fl. 7, e-doc. 23).



    Salienta que “a decisão recorrida afastou a modulação sob estudo por entender que ela não autorizou a cobrança de ICMS até 31/12/2023, assentando ainda que o seu alcance estaria restrito à impor aos Estados o dever de regulamentar a matéria até o prazo nela concedido” (fl. 7, e-doc. 23).



    Ressalta que “a decisão recorrida está restringindo o alcance da decisão da Suprema Corte sem fundamento legal, além de violar diretamente o art. 102, §2º da CF/88” (fl. 9, e-doc. 23).



    Pede “seja o presente Recurso Extraordinário conhecido e provido, ante a sua propriedade e tempestividade, pela alínea ‘a’ do art. 102, III da Carta Política, para o fim de reformar o acórdão recorrido para determinar a aplicação da modulação determinada no julgamento da ADC n. 49” (fl. 11, e-doc. 23).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    4. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (DJe 15.9.2020).



    Idêntica orientação jurisprudencial foi afirmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, em cujo julgamento este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    Nos embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça de São Paulo reafirmou que “a inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS entre as partes em contenda fundamenta-se em precedentes vinculantes exarados pelo STJ (REsp nº 1.125.133/SP) e STF (Tema 1099), sem prejuízo de que o julgamento proferido pelo Pretório Excelso no âmbito da ADC 49, segundo o qual restará configurada hipótese da exação sit et quantum aferida operação jurídica de transferência de posse e de propriedade das mercadorias ao consumidor final, afastada a possibilidade de incidência do imposto quando se tratar de mero deslocamento físico de mercadorias e insumos entre estabelecimentos do mesmo titular de direito, reafirmou a tese outrora firmada sob o rito da repercussão geral” (fl. 8, e-doc. 14). Procurou-se, assim, adequar o acórdão recorrido ao Tema 1.099 da repercussão geral, sem, entretanto, observar os exatos termos da modulação de efeitos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    5. Sobre a incidência, ou não, de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimento do mesmo contribuinte, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás negou provimento ao agravo interno interposto pela Fazenda Pública estadual, nestes termos:



    “(...) a mera saída física do bem para outro estabelecimento do mesmo titular, quando ausente a efetiva transferência de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS, ainda que ocorra agregação do valor à mercadoria ou sua transformação. (...)



    A tese fixada na ADC nº 49 apenas reafirmou a jurisprudência da Suprema Corte, que já inadmitia os recursos de forma monocrática que insistiam na discussão quanto à incidência do ICMS em situações como a presente (vide ARE-RG 914.045 e ARE 1063312 AgR, ambos da relatoria do Min. Edson Fachin). 



    A modulação de efeitos realizada em embargos de declaração não pretendeu validar a cobrança do ICMS até o exercício financeiro de 2024 (...).



    Desse modo, a modulação dos efeitos determinada não conferiu aos Estados o direito de cobrar o ICMS ainda não lançado à época, cuja inconstitucionalidade era entendimento pacificado nos tribunais superiores e somente foi reafirmada no julgamento da ADC” (fls. 3-5, e-doc. 21).



    No julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Ministro Edson Fachin, Relator:



    “(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023).



    É a seguinte a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).



    Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, portanto, o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, a saber, 19.4.2021.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela contribuinte em 6.12.2023 (e-doc. 2), sendo, assim, posterior a 19.4.2021. Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    6. Com relação à possibilidade de cobrança do tributo pelo Fisco estadual em período anterior ao exercício financeiro de 2024, este Supremo Tribunal assentou que “a modulação foi da declaração de inconstitucionalidade reconhecida a partir da não procedência da ação declaratória, afastando essa nulidade dos fatos geradores ocorridos antes do exercício financeiro de 2024, independente do recolhimento do imposto devido ou de decisão judicial prevendo a suspensão do pagamento e não só para os casos de pedido de restituição” (RE n. 1.494.574-ED-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.10.2024).



    Nessa linha, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da validade jurídica da tributação, em contexto fático-jurídico análogo ao apresentado neste processo. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 7.5.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.488.773-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.6.2024).



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA ADC 49 E NO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECLAMADO QUE PRESUME O INTENTO DE VENDA DOS BENS NO ESTADO DE ORIGEM, CARREANDO AO CONTRIBUINTE O ÔNUS DE PROVAR QUE NÃO SE CONFIGUROU CIRCULAÇÃO JURÍDICA DOS BENS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 68.436-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.11.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO DA ADC 49/RN (29/4/2021). NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES RESSALVADAS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA NO JULGAMENTO DA ADC 49 ED/RN. AGRAVO IMPROVIDO. I – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ARE 1.255.885 RG/MS – Tema 1.099 e ADC 49/RN). II – É aplicável a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista a não ocorrência, no caso, das ressalvas assinaladas no referido julgado. III – Agravo ao qual se nega provimento” (RE n. 1.468.053-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 9.10.2024).



    “1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem” (RE n. 1.483.202 AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.8.2024).



    O Tribunal de origem divergiu dessa orientação jurisprudencial, ao desprezar os exatos fundamentos expostos na modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora