Tribunal: STF
Processo: ARE 1512944
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-23
Data de publicação: 2024-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Estado do Ceará, em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTAS DIVERSAS. SELETIVIDADE. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. INVIÁVEL. DIVERSOS BENS NÃO DOTADOS DE ESSENCIALIDADE QUE OSTENTAM A MESMA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBREA ENERGIA ELÉTRICA. INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECONHECIMENTO PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 714.139/SC – TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO DE 2024. 1. Cinge-se a controvérsia ora em discussão em aferir a possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob a justificativa de observar o princípio da seletividade. 2. Até recentemente, este Tribunal de Justiça ao deliberar sobre a matéria atinente à alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, sufragavam o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na Constituição Federal. 3. Todavia, o STF, em julgamento recente em que reconhecida a repercussão geral do tema (RE 714.139-SC - Tema 745), compreendeu que, adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 4. Dessa feita, porque clara a adoção da seletividade na legislação estadual, relativamente ao ICMS, inexiste razão para submeter, como regra, a energia elétrica à alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral, flagrante a essencialidade do bem emquestão, isto é, a energia elétrica. 5. Ocorre que, o STF modulou os efeitos da decisão firmada no leading case (RE 714.139), determinando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, “ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)”, não sendo a hipótese dos autos. 6. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.”



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos para reformar o acórdão recorrido assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO EMMANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. RECONHECIDA. ICMS. ENERGIAELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA CONFORME ESSENCIALIDADE DO BEM OU SERVIÇO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE VINCULANTE (TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL). AJUIZAMENTO ANTERIOR DE IDÊNTICA AÇÃO, EXTINTA, SEM RESOLUÇÃODO MÉRITO. REPROPOSITURA DE IDÊNTICA AÇÃO. DATA DO AJUIZAMENTO QUE REMONTA À DATA DO AJUIZAMENTO DA PRIMEIRA AÇÃO. APLICAÇÃO DA RESSALVA DOS EFEITOS DA MODULAÇÃO ESTABELECIDA NO PRECEDENTE DO STF. RESTITUIÇÃO DEVIDA. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. No caso, restou inteiramente comprovada a tese da recorrente de que, antes do ajuizamento da presente ação, impetrou idêntico mandado de segurança, em 22/11/2019, inclusive direcionado ao juízo prolator da sentença recorrida (prevenção), que foi extinto, contudo, sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC). 2. Assim, se o ajuizamento anterior do mandamus teve o efeito de interromper a prescrição, de modo a induzir a litispendência, e de firmar o juízo processante (prevenção), naturalmente deveria ter o efeito de ser considerada como data do ajuizamento, para os fins que almeja, a data do primeiro ajuizamento (22/11/2019) e não a do segundo (06/06/2021). 3. A técnica de interpretação sistemática do Direito tem como premissa que o Direito não pode ser interpretado com atenção a uma regra isolada, mas sima compreendendo como parte integrante de um grande sistema, possuindo com as demais regras jurídicas uma harmonia lógica. Por isso que afirmo ter razão a empresa embargante quando advoga a possibilidade de consideração da data do primeiro ajuizamento da ação (22/11/2019), para o fim de alcançar a regra da excepcionalidade da modulação dos efeitos estabelecida no RE 714139 (Tema 745 da Repercussão Geral). 4. Visto assim, deve ser aplicada, tão logo, a alíquota constante do art. 44, I, “c”, da Lei Estadual nº 12.670/1996, com as alterações legais posteriores, nas operações de consumo de energia elétrica pela empresa impetrante, nos termos da legislação estadual pertinente. 5. Por fim, o ente tributante deve restituir o indébito tributário não prescrito, atualizado monetariamente por meio da Taxa Selic, tendo como parâmetro a data do ajuizamento do primeiro mandado de segurança. 6. Embargos de declaração conhecidos e providos.”



    Na minuta, sustenta-se violação do art. 155, §2º, III, da Constituição da República.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    A Corte de origem consignou:



    “Restou inteiramente comprovada a tese da recorrente de que, antes do ajuizamento da presente ação, impetrou idêntico mandado de segurança (Processo nº 0193814-68.2019.8.06.0001), em 22/11/2019, inclusive direcionado ao juízo prolator da sentença recorrida (prevenção), que foi extinto, contudo, semresolução do mérito (art. 485, VI, do CPC). Em ato contínuo, a embargante ajuizou a presente ação, como dito acima, idêntica à ação anterior, autorizada pelo art. 486, do CPC, que prevê assim:



    Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação. § 1º No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485 , a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito. § 2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado. § 3º Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. 



    Devidamente processado e instruído o feito, a embargante não alcançou o pedido no primeiro grau de jurisdição, e, no segundo grau, por meio da apelação, teve reconhecida, em seu favor, a possibilidade de aplicação da tese jurídica advinda do julgamento do RE 714139 (Tema 745 da Repercussão Geral), in verbis: 



    "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 



    Todavia, em razão da modulação de efeitos estabelecida no julgamento do RE 714139 (Tema 745 da Repercussão Geral), fora-lhe reconhecido o direito de incidência da alíquota de ICMS das operações em geral (18%) apenas a partir de 2024, não sendo alcançada pela excepcionalidade da modulação de efeitos, experimentada para aqueles que tivessem ajuizado até a data do início do julgamento do mérito do RE 714139, isto é, até 05/02/2021. 



    No caso, a empresa impetrante ajuizou o segundo mandado de segurança, ora em análise, em 06/06/2021. 



    Pois bem. Tem razão a embargante quando afirma que, se o ajuizamento anterior do mandamus teve o efeito de interromper a prescrição, de modo a induzir a litispendência, e de firmar o juízo processante (prevenção), naturalmente deveria ter o efeito de ser considerada como data do ajuizamento, para os fins que almeja, a data do primeiro ajuizamento (22/11/2019) e não a do segundo (06/06/2021). 



    Tendo em conta que na primeira ação ajuizada observou-se citação válida, seguida da extinção do feito, sem resolução do mérito, sem sombra de dúvidas, fora interrompida a prescrição no momento do despacho do juiz que ordenou a citação, retroagindo à data da propositura da ação, e recomeçando a correr a partir da sentença de extinção, último ato do processo em que observada a interrupção da prescrição.



    [...]



    Do exposto, portanto, compreendo que, a técnica de interpretação sistemática do Direito tem como premissa que o Direito não pode ser interpretado com atenção a uma regra isolada, mas sim a compreendendo como parte integrante de um grande sistema, possuindo com as demais regras jurídicas uma harmonia lógica. 



    Por isso que afirmo ter razão a empresa embargante quando advoga a possibilidade de consideração da data do primeiro ajuizamento da ação (22/11/2019), para o fim de alcançar a regra da excepcionalidade da modulação dos efeitos estabelecida no RE 714139 (Tema 745 da Repercussão Geral). 



    Se a primeira ação torna prevento o juízo processante, interrompe a prescrição, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, logicamente, também deve ser considerada para o fim de firmar a data do ajuizamento da ação, servindo como parâmetro para a aplicação da modulação dos efeitos estabelecida no recitado julgamento do RE 714139 (Tema 745 da Repercussão Geral). 



    Nesse passo, considerando que o ajuizamento da ação, pela embargante, ocorreu em 22/11/2019, encontra-se excepcionada da regra da modulação dos efeitos estabelecida no RE 714139 (Tema 745 da Repercussão Geral), de que somente seria beneficiada com a alíquota geral do ICMS a partir do exercício financeiro de 2024. Afinal, a própria Suprema Corte ressalvou as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do referido RE 714139, em05/02/2021. Isso significa que, no caso concreto, a incidência da tese jurídica firmada pelo STF deve ser imediata.” (edoc. 07)



    Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a modulação dos efeitos da decisão estipulada no julgamento do Tema 745 da repercussão geral, para que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, impede eventual aplicação da tese aos caso em que a ação foi ajuizada após a data do início do julgamento do mérito do paradigma. No caso, tal como afirmado no acórdão recorrido, a ação foi ajuizada em 22.11.2019, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Nesse sentido:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ acórdão: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.03.2022) 



    A revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demandaria o exame da moldura fática delineada, bem como da legislação infraconstitucional aplicável, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1377749 AgR-segundo, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.08.2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONVÊNIO CONFAZ. ICMS. CESTA BÁSICA. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DO PRODUTO. MACARRÃO E MACARRÃO INSTANTÂNEO. DISTINÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA NÃO CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 280/STF. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. 2. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (RE 1098931 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 12.06.2018)



     



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de setembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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