Tribunal: STF
Processo: ARE 1462887
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Supricorp Suprimentos Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF.



    O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, pela conclusão a que chegou o Supremo nos Temas n. 339/RG e n. 1.060/RG, e do pronunciamento impugnado ter decidido na linha da modulação de efeitos realizada por esta Corte no julgamento do Tema n. 201/RG.



    Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes, a desnecessidade da análise de provas e, no mais, reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    Apelação - MANDADO DE SEGURANÇA - Portaria CAT 42/2018 - Cobrança de complementação de ICMSST - Possibilidade de cobrança da diferença - Art. 150, §7º, da Constituição Federal, e no art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96 - Entendimento firmado pelo C. STF no julgamento conjunto das ADIs 2.675 e 2.777 e RE 593.849/MG, apreciando o Tema 201 da repercussão geral, de que o imposto deve ser calculado sobre a base real - Necessidade de tratamento simétrico entre o fisco e o contribuinte - Tributação prevista em lei - O direito à restituição do ICMS-ST pago a maior e o dever de complementação do imposto pago a menor decorrem do art. 150, §7º, da Constituição Federal, a partir da intepretação conferida a esse dispositivo no Tema 201 do STF, cujos efeitos foram modulados para atingir os fatos geradores ocorridos a partir de 19 de outubro de 2016 - Possível a complementação de ICMSST quando a base de cálculo real da operação se mostrar superior à presumida – Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça e desta E. 11ª Câmara de Direito Público - Sentença denegatória mantida – Recurso improvido.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 93, IX; 145, § 1º; 150, § 7º; e 155, § 2º, XII, “b”, todos da Constituição Federal. 



    Aduz ser pessoa jurídica de direito privado dedicada ao comércio varejista, notadamente de artigos de papelaria, estando sujeita à sistemática do ICMS-ST.



    Assevera que o ICMS é recolhido, de forma antecipada, por seus fornecedores, na qualidade de substitutos tributários, utilizando-se, para tanto, de base de cálculo presumida do produto comercializado que se espera, por óbvio, que guarde correspondência com a operação de venda realizada por ela, na condição de substituída.



    Afirma que o Estado de São Paulo vem cerceando o direito à plena restituição do ICMS-ST recolhido de forma superior à base de cálculo presumida, com a instituição do denominado “Sistema de Apuração de Complemento ou Ressarcimento do ICMS retido por Substituição Tributária ou Antecipado”, decorrente da Portaria CAT n. 42/2018.



    Alude não haver lastro constitucional ou legislativo (Lei Complementar n. 87/96, por exemplo) que possibilite ao Estado de São Paulo exigir a complementação do ICMS-ST por ela, na condição de substituída.



    Sustenta possuir direito à restituição do ICMS pago antecipadamente, na hipótese de não se realizar o fato gerador na forma e na extensão presumidos, por ocasião do pagamento adiantado.



    Pugna pelo reconhecimento do direito à restituição/compensação do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária, nos exercícios de 2019 e de 2020.



    É o breve relatório. Decido. 



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença denegatória da segurança, por concluir pela legalidade da exigência da complementação do valor do ICMS recolhido antecipadamente, já que a base de cálculo real da operação se mostrou superior à presumida. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    O regime de substituição tributária está alicerçado no art. 150, §7º, da Constituição Federal, e no art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”), normas que autorizam que a responsabilidade pelo pagamento de imposto seja atribuída a um único contribuinte da cadeia de vendas, que assume a condição de substituto tributário. 



    Para operacionalizar a retenção antecipada do ICMS-ST, tanto o fato gerador quanto a base de cálculo são presumidos. 



    Na prática, podem ocorrer duas hipóteses nas quais a presunção não corresponde à realidade: (i) o fato gerador que deveria ocorrer, não ocorre; ou (ii) o fato gerador ocorre, porém, o valor da operação se mostra maior ou menor do que a base de cálculo presumida. 



    A primeira hipótese não apresenta maiores controvérsias jurídicas, visto que encontra solução no art. 150, §7º, da Constituição Federal, segundo o qual fica “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.



    A segunda hipótese, na qual se enquadra o caso em tela, exige maior atenção, diante da omissão da Carta Magna e da legislação complementar na disciplina expressa da hipótese de a base de cálculo presumida destoar, para mais ou para menos, daquela efetivamente realizada.



    Nessa situação, há de se aplicar o entendimento firmado pelo C. STF no julgamento conjunto das ADIs 2.675 e 2.777 e RE 593.849/MG, apreciando o Tema 201 da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    Em outras palavras, significa dizer que, quando a base de cálculo efetiva da operação é inferior àquela presumida, é devida a restituição do ICMS-ST pago a maior.



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    E, por uma questão de consequência lógica, se é devida a restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva da operação é inferior àquela presumida, também é verdade que é devida a complementação do ICMS-ST pago a menor na situação simetricamente oposta, isto é, quando a base de cálculo efetiva da operação é superior àquela presumida.



    Do contrário, se a conclusão fosse diversa, além de contrária à lógica, haveria o enriquecimento sem causa do contribuinte, beneficiado tanto pela restituição do imposto pago a maior, quanto pela dispensa de complementar o imposto pago a menor, deixando o Fisco em eminente prejuízo no último cenário.



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    A implementação do referido entendimento no âmbito do Estado de São Paulo foi feita pela adição do art. 66-H à Lei nº 6.374/89, por meio da Lei nº 17.293/20, e pela Portaria CAT nº 42/2018, que apenas disciplinou os detalhes do procedimento para o complemento e ressarcimento do ICMS-ST. 



    Ressalte-se, por oportuno, que esses dois instrumentos não majoram o tributo, tampouco alteram o fato gerador e a base de cálculo, vez que apenas incorporam a interpretação do C. STF acerca da não definitividade do sistema de substituição tributária e da utilização da base real para fins de cálculo do ICMS-ST. 



    Assim, a restituição e complementação de ICMSST decorrem do art. 150, §7º, da Constituição Federal, e os demais aspectos do imposto estão devidamente previstos em legislação específica (Lei Complementar nº 87/96 e Lei Estadual nº 6.374/89).



    Verifica-se, pois, que a restituição e a complementação do ICMS-ST estão em conformidade com o art. 150, inciso I, da Constituição Federal, e art.97 do Código Tributário Nacional, decorrendo da interpretação dada pelo C. STF ao art. 150, §7º, da Constituição Federal, ao apreciar o Tema 201 de repercussão geral. 



    Destarte, plenamente possível a cobrança, pelo Fisco, da complementação de ICMS-ST quando a base de cálculo real da operação se mostrar superior à presumida.



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto à matéria, que, na análise do RE 593.849, Tema n. 201/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de ser devida a restituição do ICMS, pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior àquela presumida.



    O princípio do não enriquecimento sem causa, que guiou as razões de decidir desse paradigma, também é aplicável quando a situação se inverte, ou seja, na hipótese de exigência da complementação do valor do ICMS, quando a base de cálculo real for superior à presumida. Nessa linha:



    (...) ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96.Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG.



    (RE 1.097.998 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 5 de setembro de 2018)



    Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. (...)



    (ARE 1.333.227 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 10 de janeiro de 2022)



    Para além disso, divergir das conclusões da origem demandaria a reanálise do conjunto probatório, circunstância que atrai a aplicação do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. 



    Ressalto, por fim, que esta Suprema Corte reputou tratar-se de matéria infraconstitucional, a ela aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos estabelecidos em legislação estadual para fins de restituição de imposto ou contribuição pagos a maior no regime de substituição tributária:



    Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral.



    1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente.



    2. Ausência de repercussão geral.



    (ARE 1.222.648 RG, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de fevereiro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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