Tribunal: STF
Processo: ARE 1503802
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-29
Data de publicação: 2024-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. LIV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: TEMA 660. PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APÓS PROLAÇÃO DE SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1.  Agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO, CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA (ARTIGO 33, CAPUT, § 4º, LEI N. 11.343/2006). RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. APELO CONHECIDO E, AFASTADAS AS PRELIMINARES SUSCITADAS, DESPROVIDO.



    1. PRELIMINARES. 



    1.1 ALEGADA ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. AFASTAMENTO. NA HIPÓTESE, HAVIA FUNDADA SUSPEITA (JUSTA CAUSA) – BASEADA EM UM JUÍZO DE PROBABILIDADE, PELOS INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – DE QUE O APELANTE ESTAVA NA POSSE DE DROGAS, ARMAS OU OUTROS OBJETOS OU PAPÉIS QUE CONSTITUÍAM CORPO DE DELITO, EVIDENCIADA A NECESSIDADE DE SE EXECUTAR A BUSCA PESSOAL E VEICULAR, NÃO SE VERIFICANDO SITUAÇÃO ILEGAL. 



    1.2 ALEGADA NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL E DO INQUÉRITO POLICIAL. AFASTAMENTO. NO CASO, O MAGISTRADO RECONHECEU A NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL E PONTUOU QUE TAL NÃO CONSTARIA NA SENTENÇA E TAMPOUCO SERIA UTILIZADA PARA PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, QUE SE DEU POR ELEMENTOS E PROVAS INDEPENDENTES. CONFORME JÁ DECIDIU O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: ‘SE HOUVER OUTRAS PROVAS, INDEPENDENTES E SUFICIENTES O BASTANTE, PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, PARA LASTREAR O DECRETO CONDENATÓRIO, NÃO HAVERÁ NULIDADE A SER DECLARADA’ (AGRG NOS EDCL NO HC N. 656.845/PR, DJE 28/11/2022). 



    2. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, PELA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. QUANDO OS ELEMENTOS CONTIDOS NOS AUTOS DE PRISÃO EM FLAGRANTE SÃO CORROBORADOS EM JUÍZO PELAS DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA INVESTIGAÇÃO E DA PRISÃO DO RÉU, BEM COMO PELAS PROVAS MATERIAIS COLHIDAS (COM DESTAQUE PARA A APREENSÃO DE SEIS PORÇÕES DE COCAÍNA, JÁ PRONTAS E EMBALADAS PARA VENDA, BEM COMO QUANTIA EM DINHEIRO), FORMA-SE, EM REGRA, UM CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E SUFICIENTE PARA A FORMAÇÃO DO JUÍZO DE CONDENAÇÃO, NOTADAMENTE QUANDO A VERSÃO DEFENSIVA APRESENTADA É CLARAMENTE FRÁGIL, COMO NO CASO. MANTIDA A CONDENAÇÃO. 



    3. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA INIMPUTABILIDADE OU DA SEMI-IMPUTABILIDADE, COM A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 26, OU DA ATENUANTE DO ART. 66, AMBAS DO CÓDIGO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. NO CASO, NÃO OBSTANTE O LAUDO TENHA INDICADO QUE O ACUSADO É ‘PORTADOR DE PERTURBAÇÃO DA SAÚDE MENTAL (DEPENDÊNCIA QUÍMICA)’, CONCLUIU QUE: ‘DEVE SER CONSIDERADO RESPONSÁVEL POR SEUS ATOS, SOB À ÓTICA DA PSIQUIATRIA FORENSE’, NÃO SENDO CONSTATADO: ‘DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO’, SENDO INAPLICÁVEL A MINORANTE PREVISTA NO ART. 26 DO CÓDIGO PENAL. ADEMAIS, CONFORME JÁ DECIDIU ESTA CORTE: ‘INCABÍVEL A APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA PREVISTA NO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL, QUANDO NÃO DEMONSTRADO NOS AUTOS CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE, ANTERIOR OU POSTERIOR AO CRIME, QUE JUSTIFIQUE A AÇÃO DELITUOSA’ (AC N. 0004710-78.2015.8.24.0039, J. 11-11-2021). 



    4. PLEITO GENÉRICO DE CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO ACOLHIMENTO. CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ: ‘PODE O JUÍZO, EMBORA HAJA DECLARAÇÃO DA PARTE DE SUA HIPOSSUFICIÊNCIA JURÍDICA PARA FINS DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA, INVESTIGAR SOBRE A REAL SITUAÇÃO FINANCEIRA DO REQUERENTE, POIS É RELATIVA A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DE TAL DECLARAÇÃO’ (EDCL NO AGRG NO AGRAVO EM RE N. 535.490/SP, DJE. 27/4/2017). NO CASO, TENDO EM VISTA QUE O ACUSADO NÃO DEMONSTROU SUA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA E, ALÉM DISSO, FOI REPRESENTADO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO, INDEFERIU-SE O PEDIDO” (fls. 12-13, e-doc. 191).



    Os embargos de declaração opostos pelo agravante foram rejeitados (e-doc. 230).



    2. No recurso extraordinário, a defesa do agravante alega ter o Tribunal de Justiça de Santa Catarina contrariado os incs. II, XL, LIV e LV do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 238). 



    Argumentou que “a razão de decidir do acórdão recorrido, além de ofender diretamente o princípio da legalidade, bem assim o comando magno do devido processo legal, está em frontal colisão com o entendimento de Ministros da Suprema Corte sobre o tema” (fl. 5, e-doc. 238).



    Asseverou que “verifica-se que não há razão legítima, idônea e constitucional para obstar a oferta do ANPP no presente caso, visto que é facultado ao recorrente, se for o caso, confessar a prática do crime, no curso de audiência com o órgão acusador, após receber a oferta do mencionado pacto, se julgar processualmente conveniente” (fl. 6, e-doc. 238).



    Afirma que “o acórdão guerreado, ao deliberar pela impossibilidade de celebração do ANPP, sob o fundamento de que o réu ainda não confessou a prática do delito, violou frontalmente o disposto no artigo 5º, incisos II e LIV, da CRFB” (fl. 6, e-doc. 238).



    Ressaltou que “o acórdão guerreado, ao deliberar pela irretroatividade do acordo de não persecução penal, violou frontalmente o disposto no artigo 5º, incisos XL, LIV e LV da CRFB, pelo que deve ser reformado, com o afastamento dos óbices impostos (quais sejam a suposta irretroatividade do ANPP – em virtude de o feito já se encontrar em grau recursal -, bem como a ausência de confissão até o presente momento), ordenando-se a intimação do órgão do Ministério Público de Primeiro Grau, a fim de examinar a possibilidade de oferecer o aludido pacto ao recorrente” (fl. 7, e-doc. 238).



    Estes os pedidos



    “À luz do exposto, requer o conhecimento e o provimento do recurso extraordinário, com a reforma do acórdão recorrido, visto que o Tribunal de Apelação ofendeu diretamente o artigo 5º, incisos II, XL, LIV e LV, da CRFB, para que os óbices impostos (quais sejam a suposta irretroatividade do ANPP – em virtude de o feito já se encontrar em grau recursal -, bem como a ausência de confissão até o presente momento) sejam afastados, e, desse modo, se ordene a intimação do órgão do Ministério Público de Primeiro Grau, a fim de que examine a possibilidade de ofertar o acordo de não persecução penal ao recorrente.



    No mais, requer a fixação da verba honorária, ante a tempestiva apresentação do reclamo extraordinário, pela defesa dativa, nos termos do Anexo Único vigente, para Causas Criminais, da Resolução pertinente do Conselho da Magistratura dessa Corte de Justiça” (fl. 7, e-doc. 238).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário e pediu a não admissão e, subsidiariamente, o não provimento do recurso (e-doc. 246).



    3. Em 1º.3.2024, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina inadmitiu o recurso extraordinário por ausência de prequestionamento, com incidência da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal e ausência de ofensa constitucional direta, e fixou a verba honorária ao defensor dativo “no importe de R$ 1.472,79 (mil quatrocentos e setenta e dois reais e setenta e nove centavos), observando-se a disciplina do § 3º do art. 6º da Resolução n. 05/2019, acrescido pela Resolução n. 11/19 do CM” (fl. 4, e-doc. 253).



    4. No recurso extraordinário com agravo, o agravante assevera que, 
“a despeito do entendimento lançado na denegatória agravada, entende-se que a tese defensiva, foi, sim, devidamente analisada, inclusive, pela Corte estadual, sob a ótica do dispositivo magno violado, razão pela qual não há falar em ‘prequestionamento implícito’” (fl. 3, e-doc. 261).



    Sustenta que “não há falar na incidência da Súmula 282 do STF, tampouco na ocorrência de obter dictum, vez que o teor do acórdão recorrido não é meramente de reforço argumentativo, mas sim, tecnicamente, de ratio decidendi, evidentemente” (fl. 6, e-doc. 261).



    Estes os pedidos:



    “À luz do exposto, requer o conhecimento e o provimento deste agravo, a fim de que seja reformada, pelo colendo STF, a decisão denegatória recorrida, e, após a conversão do agravo, que seja conhecido e provido o recurso extraordinário interposto.



    No mais, requer a fixação da verba honorária, ante a tempestiva apresentação deste agravo, pela defesa dativa, na forma do Anexo Único, para Causas Criminais, da pertinente Resolução do Conselho da Magistratura dessa Corte de Justiça” (fls. 6-7, e-doc. 261).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresenta contrarrazões ao agravo e pede “a) o não conhecimento do agravo interposto, em razão do óbice da Súmula n. 287 do STF; b) eventualmente conhecido o agravo, que lhe seja negado provimento para manter-se a íntegra da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário; e c) na hipótese de restar admitido o recurso extraordinário, que lhe seja negado provimento” (fl. 4, e-doc. 266).



    Em 13.3.2024, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina fixou a verba honorária devida ao defensor dativo, pela interposição de agravo em recurso extraordinário (e-doc. 271). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, a reforma do acórdão recorrido para que seja intimado o Ministério Público de Santa Catarina para examinar a possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal ao agravante.



    7. Como afirmado na decisão de inadmissão do recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a alegação de contrariedade aos incs. II e LV do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.413.049-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.2.2024).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 e 356/STF. 1. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo acórdão impugnado. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 
2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.461.420-AgR, Relator o Ministro Presidente, Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 9.1.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
(...) III - É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF (...) VI - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.461.361-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 7.12.2023).



    8. Sobre a alegação de ofensa ao inc. LIV do art. 5º da Constituição da República, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371, Tema 660, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral no argumento de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário exame da legislação infraconstitucional:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (DJe 1º.8.2013). 



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e os agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter seguimento negado pelos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    9. O agravante foi condenado às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, e cento e sessenta e seis dias-multa, convertida a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, e prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 – e-doc. 127).



    A condenação foi mantida pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa do agravante (e-doc. 191).



    Em 12.12.2023, no julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, não conheceu do recurso. Confiram-se trechos do voto condutor do Desembargador Júlio César Machado Ferreira de Melo:



    “Busca o recorrente, desse modo, pronunciamento desta Colenda Câmara Criminal sobre matéria que não foi ventilada nas razões do recurso de apelação, sobre a qual se operaram os efeitos da preclusão, hipótese que, como visto, não é abarcada na previsão de cabimento dos aclaratórios. (...)



    Importante também deixar claro que não há qualquer ilegalidade ou atecnia a ser corrigida ou reconhecida de ofício, uma vez que, conforme a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência. No caso, evidente a preclusão, já que recebida a denúncia e, mais do que isso, prolatadas sentença e acórdão condenatórios, sem que as partes tenham se insurgido oportunamente. (...)



    Não bastasse, não vislumbro o preenchimento de todos os requisitos legais previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal, já que não houve confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal” (fl. 2, e-doc. 230).



    No julgamento do recurso especial com agravo interposto pelo agravante, o Ministro Joel Ilan Paciornik do Superior Tribunal de Justiça conheceu do recurso, mas negou-lhe provimento (e-doc. 298).



    Essa decisão transitou em julgado em 24.6.2024 (e-doc. 307).



    10. Na espécie, não se demonstra afronta ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República pela não propositura do acordo de não persecução penal.



    11. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020, implementando-se modificações nas legislações penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    12. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal sobre fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei 
nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: 



    “a) o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia;



    b) para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal; e 



    c) uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são os seguintes julgados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME AMBIENTAL. DESTRUIÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO APRESENTADO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.491.745-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA TURMA DO STF NO JULGAMENTO DO HC 233.147/SP. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF fixou entendimento no sentido de que, nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP (HC 233.147 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 22/2/2024), o que não ocorreu nos presentes autos. III - Para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF - e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.485.636-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 3.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTAÇÃO APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.462.246-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19.3.2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    13. A matéria não está decidida em definitivo no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. O Ministro Presidente, Luís Roberto Barroso, incluiu o processo no calendário de julgamento para a data de 7.8.2024, conforme DJe de 2.7.2024.



    Há argumentos favoráveis à ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma, a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam:



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR., Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 16.7.2024). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se, portanto, para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo.



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode descaracterizar, entretanto, o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal:



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisito