Tribunal: STF
Processo: HC 248916
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-25
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 937.205/SP (e-doc. 2, p. 100-103).



    2. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 520 dias-multa ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo sentenciante negou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, por entender caracterizada a dedicação a atividades criminosas (e-doc. 2, p. 28-33). 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa (e-doc. 2, p. 15-23). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ, denegada o ordem pelo Ministro Relator (e-doc. 2, p. 69-72). Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela 6ª Turma.  



    4. Neste habeas corpus, o impetrante alega atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Assinala a primariedade, os bons antecedentes e o fato de o paciente possuir residência fixa e ser menor de 21 anos de idade à época dos fatos. Alega constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena. Alude aos enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF. 



    5. Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, com o consequente estabelecimento do regime aberto. Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto por ser o adequado ao quantum de pena aplicada.



    É o relatório.  



    Decido. 



    6. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    7. No caso em análise, o Juízo sentenciante destacou os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do paciente para descrever os contornos do fato delitivo:



    “Com efeito, os milicianos Cesar e Pedro disseram na fase de inquérito que estavam realizando patrulhamento no bairro Jardim Silvestre II, local conhecido pela traficância de drogas. Em dado momento avistaram o réu, juntamente com um comparsa, entregando drogas e pegando dinheiro de uma pessoa. Assim que ambos perceberam a presença da viatura da PM, evadiram-se do local em direção a um matagal próximo. Ao adentrarem no local, os policiais militares conseguiram achar o réu escondido, sendo que junto a ele foi encontrado R$ 750,00 e 7 papelotes de cocaína, sendo o restante da droga (195 papelotes) e do dinheiro (R$ 640,00) encontrados próximo a ele, dentro de uma sacola, a qual estava inserida dentro do braço de um sofá. Quanto ao comparsa do réu, vulgo Daniel, este conseguiu fugir.



    E em juízo o policial Pedro confirmou o que havia dito anteriormente, aduzindo que estavam em patrulhamento em local já conhecido por tráfico. Ao adentrarem na rua, viram dois indivíduos entregando alguma coisa para ocupantes num carro. E estes indivíduos, ao avistarem a aproximação dos policiais, fugiram, bem como o carro que estava parado saiu em alta velocidade. Após, encontraram o réu escondido no mato com dinheiro e 07 porções de cocaína. Informalmente confessou o tráfico pois havia sido convidado por seu comparsa, cujo nome era Daniel. Por fim indicou aos policiais onde estavam escondidas as demais porções de drogas escondidas, bem como o restante do dinheiro apreendido.” (e-doc. 2, p. 30)



    8. Concluiu não preenchidos os requisitos do tráfico privilegiado, tendo em vista a prática anterior de atos infracionais e o fato de o paciente supostamente ter vindo para a cidade apenas com a finalidade de traficar na companhia de outras pessoas, elementos a evidenciarem a dedicação a atividades criminosas. Confira-se o trecho pertinente:



    “Não há causas de aumento de pena. E não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06.



    Assim porque dispõe o citado dispositivo:



    ‘Parágrafo quarto - Nos delitos definidos no caput e no parágrafo primeiro deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’



    E como se viu nos presentes autos, o sentenciado veio para essa cidade apenas com a finalidade de traficar na companhia de outras pessoas. Além disso, desde a menoridade tem se dedicado a atividades criminosas, tanto que estava em cumprimento de medida socioeducativa por ato infracional equiparado ao crime de roubo e, perpetuando-se no mundo criminoso, veio para esta cidade para exercer ativamente o tráfico.



    Logo, não faz jus à causa de diminuição.” (e-doc. 2, p. 32)



    9. A visão foi reiterada pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação:



    “Em terceira etapa, a defesa pretende o reconhecimento do redutor constante do artigo 44, parágrafo 3º, da Lei n. 11.343/06.



    Sem razão, no entanto, eis que inviável o pedido de aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, pois evidentemente o réu não faz jus à benesse, tendo em vista que há evidências de participação do acusado ao exercício de atividades criminosas, ante as circunstâncias da prisão, quantidade e natureza das drogas com ele apreendidas.



    No caso vertente, verifica-se não se tratar de ‘iniciante’. Com efeito, a par da primariedade, a própria dinâmica fática, revelou circunstâncias delitivas extremamente desfavoráveis.



    Assim, diferentemente do que sustenta a i. Defesa, ficou comprovado que o réu tentou escapar do flagrante, sendo localizado em um matagal próximo. Durante a busca pessoal, foram encontrados R$ 750,00 em espécie e sete porções de cocaína em sua posse. Adicionalmente, nas proximidades, foram descobertos mais R$ 640,00 e 195 porções do mesmo entorpecente, todas embaladas de forma idêntica às encontradas com o réu ora apelante. Essas evidências convergentes sugerem fortemente uma ligação direta entre o réu e as atividades de tráfico de drogas na região, reforçando a suspeita de sua participação como membro ativo de organização criminosa.



    Assim, foi correto o entendimento esposado, pois são quatro são os requisitos para aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, quais sejam, ser o agente primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, sem se afastar do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.



    Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, inviável a aplicação da benesse ante o fato de haver evidências de o acusado se dedicar a atividades criminosas, sobretudo bem destacado pela r. decisão desde a menoridade tem se dedicado a atividades criminosas, tanto que estava em cumprimento de medida socioeducativa por ato infracional equiparado ao crime de roubo e, perpetuando-se no mundo criminoso, veio para esta cidade para exercer ativamente o tráfico.



    Importante salientar que é entendimento do E. STJ, que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem.” (e-doc. 2, p. 19-21, grifos nossos)



    10. No mesmo sentido o STJ:



    “Na espécie, não verifico a ocorrência de constrangimento ilegal na consideração do ato infracional praticado pelo paciente para a negativa de concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Isso, porque o acórdão impugnado faz clara referência a ato infracional equiparado ao crime de roubo, contemporâneo ao crime narrado nestes autos, o que evidencia a dedicação do acusado a atividades criminosas.” (e-doc. 2, p. 70-71)



    11. Entendo, porém, ser inidônea a fundamentação veiculada.



    12. Quanto ao fundamento referente à prática anterior de atos infracionais, observo que o preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    13. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos). 



    14. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na prática anterior de atos de infracionais.



    15. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    16. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    17. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    18. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    19. O outro fundamento à que aludiu o Juízo sentenciante para o afastamento da minorante em tela — o fato de o acusado ter vindo para a cidade onde ocorrida a ação delituosa apenas com a finalidade de traficar na companhia de outras pessoas — não constitui circunstância concreta a evidenciar a dedicação do paciente a atividades delituosas ou integração a organização criminosa.



    20. A simples menção de que estaria na cidade “com a finalidade de traficar na companhia de outras pessoas” não constitui dado concreto suficiente para comprovar a dedicação à traficância de forma habitual. Nota-se que não foi realizada qualquer espécie de atividades de monitoramento pela autoridade policial para averiguação ou a apreensão de petrechos que indicassem a ocorrência de habitualidade na prática delitiva. Concluiu-se pela dedicação do paciente a atividades criminosas com base em meras presunções.



    21. A motivação mostra-se insubsistente, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    22. Frise-se, ainda, que apesar do Tribunal de Justiça ter ressaltado a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, este Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga configurem elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas.



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. 1. O afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, exige fundamentação idônea, sendo insuficientes meras suposições no sentido da habitualidade delitiva. 2. Embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.143-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 22/02/2023, p. 17/03/2023; grifos nossos).



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida.”



    (HC nº 207.225-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 18/12/2021, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    23. Além disso, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas foram consideradas na fixação da pena-base, tendo esta Suprema Corte, no julgamento do Tema nº 712 do ementário da Repercussão Geral, fixado a seguinte tese: "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" (ARE nº 666.334-RG/AM, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/04/2014, p. 06/05/2014).



    24. Ante o exposto, concedo a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF, para determinar que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Amparo/SP, no processo nº 1500384-38.2020.8.26.0631, ou o Juízo da Execução Penal, caso já expedida a guia de recolhimento definitiva aplique, fundamentadamente, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverão ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    25. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator