Tribunal: STF
Processo: ARE 1463399
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-15
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. CONTRIBUINTE CONSUMIDOR FINAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL/ICMS - Pretensão de declaração de inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS, cobrado da substituta tributária em razão de operações interestaduais realizadas com a requerente, que é adquirente das mercadorias na condição de consumidora final contribuinte do imposto - Tese vinculante do Tema 1.093, do STF, que não abarca as situações de responsabilidade pelo recolhimento da alíquota diferencial nos casos em que o destinatário das mercadorias é contribuinte do imposto - Situação da impetrante que já era prevista na redação original do art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, encontrando respaldo, também, na Lei Complementar nº 87/96, e na Lei Estadual nº 6.374/89 - Direito líquido e certo não demonstrado - Sentença denegatória da ordem mantida Recurso improvido” (fl. 2, e-doc. 12).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146, as als. b e c do inc. III do art. 150 e o inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Afirma que “esta Egrégia Corte assentou, no ano passado, no julgamento do Tema 1.093 de Repercussão Geral, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL de ICMS sem Lei Complementar que veicule as normas gerais atinentes, fixando a tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’” e que “no referido julgamento não foi analisada especificamente a questão referente ao DIFAL incidente sobre a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo imobilizado, contudo, o que ali foi decidido também impacta a questão. Tanto é que a Lei Complementar nº 190/2022 disciplina também a referida hipótese de incidência” (fl. 8, e-doc. 14).



    Assevera que “não há que se falar que a Lei Complementar nº 190/2022 não teria impacto na presente discussão. (...) ao entender pela desnecessidade de observância ao princípio da anterioridade anual na cobrança do DIFAL, o v. Acórdão recorrido violou frontalmente o disposto no artigo 146, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal, na medida em que esses dispositivos exigem que haja lei complementar para definição dos aspectos essenciais da incidência do ICMS, o que não ocorreu no caso do ICMS-DIFAL, exigido com base em meros convênios e leis estaduais” (fl. 8, e-doc. 14). 



    Sustenta que, “ainda que o Estado de São Paulo tenha publicado em 14.12.2021 a Lei nº 17.470/2021, que instituiu a cobrança do ICMS DIFAL no Estado de São Paulo, é certo que enquanto não houve a publicação da Lei Complementar nº 190/22, a referida legislação e suas disposições permaneceram sem validade, porquanto desprovida da imprescindível previsão em Lei Complementar” e que “como corolário lógico o mesmo entendimento exarado pela Corte naquela ocasião deve ser aplicado ao caso em tela, de modo que a Lei Estadual nº 17.470/2021 somente passou a ter vigência a partir de 05.01.2022, quando da publicação da Lei Complementar nº 190/22” (fl. 9, e-doc. 14). 



    Argumenta, ainda, que “o DIFAL previsto pela Lei Complementar nº 190/2022 e pela Lei Estadual nº 17.470/2021 não configura mera ‘prorrogação’ da cobrança do DIFAL anteriormente instituído, porque a exigência anterior (com base em Convênio) foi julgada inconstitucional por este E. STF. Assim, a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022 traduzia a necessidade de autorização válida para que o DIFAL pudesse, a partir de então, ser constitucionalmente exigido pelos entes federativos, de modo que resta claro tratar-se de exação completamente nova, isto é, uma nova relação jurídica de natureza tributária, que, nos moldes do artigo 150, inciso III, da Constituição Federal, exige respeito às regras de anterioridade” (fl. 10, e-doc. 14).



    Pede o provimento do presente recurso “a fim de que seja afastado o recolhimento do DIFAL durante o exercício de 2022, vez que a Lei Complementar nº 190/22, que garante a legalidade da Lei Estadual nº 17.470/2021, deve observância ao princípio da anterioridade anual. Além disso, de rigor o afastamento da metodologia de cálculo aplicada pela Lei Estadual nº 17.470/2021 e Lei Complementar nº 190/22, a fim de que o DIFAL seja calculado apenas com base na diferença das alíquotas interestaduais, sendo, ainda, reconhecida a recuperação dos valores indevidamente recolhidos a esse título” (fl. 14, e-doc. 14).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário sob os fundamentos de incidência das Súmulas ns. 279 e 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 16).



    Neste agravo, a agravante impugna os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, reitera as razões do recurso extraordinário e pede a “admissibilidade e procedência do Recurso Extraordinário interposto, a fim de que seja admitido, nos termos do artigo 102, inciso III, ‘a’ da Constituição Federal, para que seja provido para afastar o recolhimento do DIFAL, para contribuinte no caso de aquisição para uso e consumo/ativo imobilizado, durante o exercício de 2022 e nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, devendo ser afastada a aplicação das Súmulas 279 e 636 do STF, vez que a Lei Complementar nº 190/22, que garante a constitucionalidade da Lei Estadual nº 17.470/2021, deve observância ao princípio da anterioridade anual, haja vista violação aos artigos 146, inciso III, alínea ‘a’, 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’, da CF” (fls. 9-10, e-doc. 18).



    4. Em 17.10.2023, a Presidência deste Supremo Tribunal Federal determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para adoção do procedimento pertinente, considerando o enquadramento da controvérsia em debate no Tema 1.266 da repercussão geral (e-doc. 23).



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou a devolução dos autos para este Supremo Tribunal ao argumento de haver “aparente ausência de semelhança entre a questão agora debatida nos autos e a correspondente ao Tema nº 1266 do STF” (e-doc. 26).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. Registre-se, inicialmente, que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 1.093 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Tema 1.093, fixou-se a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem concluiu que “o Tema nº 1.093 não pode ser adotado na situação dos autos diante da evidente distinção entre a situação da Impetrante de consumidora contribuinte de ICMS e a prevista no referido precedente” (fl. 8, e-doc. 12).



    Esse entendimento conforma-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL.IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (RE n. 1.313.099-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 30.11.2021).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (RE n. 1.351.076-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.4.2022).



    7. O Desembargador Relator do recurso no Tribunal a quo assentou:



    “(...) no presente caso, a discussão recai sobre a incidência do DIFAL sobre operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final contribuinte e NÃO a consumidor final não contribuinte.



    A Lei Complementar nº 190/2022 disciplinou a incidência do DIFAL de ICMS em operações interestaduais envolvendo mercadoria destina a consumidor final não contribuinte bem como a destinada a consumidor final contribuinte, realizadas para aquisição de materiais de uso e consumo e bens de ativo imobilizado.



    Apesar desta Terceira Câmara ter entendimento de que a LC 190/2022, ao definir a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais quando da remessa ao não contribuinte do imposto, implicou em aumento do tributo a ensejar a aplicação do princípio da anterioridade geral (ainda que o Estado de São Paulo tenha observado referido princípio, ao editar a Lei Estadual sobre a cobrança do DIFAL nº 17.470/2021, publicada em 14/12/2021, pois a lei estadual somente gerará efeitos após a lei complementar ser plenamente eficaz), tal situação não se aplica ao DIFAL incidente sobre mercadoria destina a consumidor final contribuinte, na aquisição de materiais de uso e consumo e bens de ativo imobilizado.



    Antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, o artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal estabelecia que: (...).



    Da leitura do citado dispositivo verifica-se inexistir na época a possibilidade de cobrança, pelo Estado destinatário, a alíquota diferencial do ICMS quando o consumidor final não fosse contribuinte de ICMS. Contudo, no caso de consumidor contribuinte do imposto, já estava presente a possibilidade de cobrança da referida alíquota pelo Estado do destinatário.



    Com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, restou estabelecido que toda operação interestadual que destine mercadorias a consumidores finais incidirá o DIFAL ao estado de destino das mercadorias, sendo responsável pelo recolhimento: 1) o estabelecimento destinatário dos produtos quando ele for contribuinte do ICMS, situação não modificada pela inovação legislativa e 2) o estabelecimento remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.



    Portanto, a nova sistemática de cobrança da alíquota diferencial, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, somente trouxe reflexos sobre a cobrança do imposto em relação aos estabelecimentos destinatários finais não contribuintes do ICMS (Tema nº 1093/STF), não trazendo qualquer alteração em relação à sistemática anterior, que autorizava a referida exação em relação aos estabelecimentos contribuintes” (fls. 6-8, e-doc. 12). 



    O Tribunal de origem concluiu pela inaplicabilidade do quanto decidido no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral ao presente caso porque “a nova sistemática de cobrança da alíquota diferencial, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, somente trouxe reflexos sobre a cobrança do imposto em relação aos estabelecimentos destinatários finais não contribuintes do ICMS (Tema nº 1093/STF), não trazendo qualquer alteração em relação à sistemática anterior, que autorizava a referida exação em relação aos estabelecimentos contribuintes” (fls. 7-8, e-doc. 12).



    No recurso extraordinário, a agravante insiste que “a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022 traduzia a necessidade de autorização válida para que o DIFAL pudesse, a partir de então, ser constitucionalmente exigido pelos entes federativos, de modo que resta claro tratar-se de exação completamente nova, isto é, uma nova relação jurídica de natureza tributária, que, nos moldes do artigo 150, inciso III, da Constituição Federal, exige respeito às regras de anterioridade” (fl. 10, e-doc. 14).



    Como se pode verificar, a agravante não impugnou o fundamento adotado pelo acórdão recorrido, no sentido de que a incidência do DIFAL sobre operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final contribuinte já estava prevista nos incs. VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015, limitando-se a repisar o argumento de necessidade de observância das regras da anterioridade tributária a partir da edição da Lei Complementar n. 190/2022. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. RAZÕES DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO DE ORIGEM. ENUNCIADO 284 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário é inadmissível quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia, ex vi do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ARE 1.185.152-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 29/05/2019; ARE 707.173AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/04/2015; ARE 822.208-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/12/2014. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.344.725-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 2.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ARGUMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.355.080-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17.12.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). RAZÕES DO APELO EXTREMO DISSOCIADAS DO QUE FOI DECIDIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil/2015. II O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG/MT (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por não configurar situação de ofensa direta à Carta Magna. III Nos termos da Súmula 284/STF, é inadmissível o recurso extraordinário quando as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido. IV Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.343.378-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4.11.2021).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDEF. VINCULAÇÃO DOS VALORES REPASSADOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. 1. O único tema objeto da apelação foi a sistemática de atualização monetária dos valores sujeitos a repasse. 2. As questões relativas à vinculação dos valores repassados e à proibição do destaque dos honorários não foram aduzidas em razões de apelação nem discutidas pela Corte de origem. 3. Nos termos da jurisprudência consagrada desta Corte, é inadmissível o recurso extraordinário que apresenta razões dissociadas do acórdão recorrido. A hipótese atrai a incidência da Súmula 284/STF. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 1.297.514-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.8.2021).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora