Tribunal: STF
Processo: RHC 249778
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2024-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Iago Fernandes de Lima Barbosa da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 5.11.2024, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 928.983/SP, Relatora a Ministra Daniela Teixeira.



O caso 



    2. Consta do processo ter sido o recorrente condenado à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).



    Na sentença condenatória, o juízo da Primeira Vara da comarca de Barra Bonita/SP afastou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.434/2006 aos seguintes fundamentos:



    “Na última fase, destaco que a grande quantidade de droga apreendida é aqui considerada para afastar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da L. 11.343/06. Isso porque não se pode perder de vista que o acusado possuía consigo nada menos do que vinte porções de cocaína. Não é crível que uma pessoa com tamanha quantidade de drogas não se dedique de forma habitual à prática do delito de tráfico. Ressalto que o acusado já foi denunciado outras duas vezes pela prática do delito de tráfico, todavia, em ambos processos houve desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei de Drogas. Esses fatos não podem servir para agravar a pena do acusado, mas fazem crer que se dedica à prática de delitos” (e-doc. 15).



    3. Interposto recurso de apelação pela defesa do paciente, foi desprovido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (e-doc. 19).



    4. Ao argumento de constrangimento ilegal na não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.434/2006, impetrou-se no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 928.983/SP, não tendo sido conhecido pela Relatora, Ministra Daniela Teixeira.



    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos:



    “DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO DESPROVIDO.



    I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, visando ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como a fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A defesa argumenta que o agravante preenche os requisitos legais para a aplicação do tráfico privilegiado e alega irregularidades na abordagem policial que originou a apreensão de entorpecentes.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se é possível conhecer do habeas corpus substitutivo de recurso próprio; e (ii) estabelecer se o agravante faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo STJ e STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verifica flagrante ilegalidade que justifique a concessão de ofício da ordem, considerando que o tráfico privilegiado foi afastado com base em elementos concretos indicativos de dedicação à atividade criminosa, o que impede a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. A decisão impugnada está de acordo com a jurisprudência, que exige para o reconhecimento do tráfico privilegiado que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que não se aplica ao agravante, conforme os elementos dos autos.



    IV. DISPOSITIVO



    6. Recurso desprovido” (e-doc.62).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que, “quando da prisão em flagrante, ficou evidenciado que se tratavam de míseras 14 (catorze) gramas, divididas entre 20 eppendorf’s. Ainda que não seja comum que um usuário de entorpecentes carregue consigo a referida quantidade, é importante ressaltar que, naquela noite, o Recorrente estava acompanhado por mais três amigos. Tal circunstância torna ainda mais plausível a hipótese de que a substância entorpecente tenha sido adquirida em maior quantidade para uso compartilhado durante festividades” (fl. 4, e-doc. 68).



    Pede “o recebimento e o processamento do presente Recurso Ordinário, o qual, o Recorrente, aguarda, serenamente, o julgamento favorável para seja reconhecida causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo a reprimenda ser reduzida para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime prisional aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana” (fl. 13, e-doc. 68).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Ao negar provimento à apelação interposta pela defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao concluir dedicar-se o recorrente a atividades criminosas:



    “A materialidade do delito está provada pelo boletim de ocorrência de fls. 05/07, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 08, pelo laudo definitivo de entorpecentes de fls. 51/54 e pelas demais provas dos autos.



    Na fase inquisitória, o apelante Iago (fls. 43) negou a autoria do delito que lhe foi imputado. Relatou que, quando dos fatos, saiu da residência de seu amigo Anderson no carro deste, pois se prontificou a levá-lo para casa, a exemplo de seus amigos Sidney, Misele e Jaqueline.



    Durante o trajeto foram abordados por policiais militares e por eles liberados depois de realizadas buscas nas pessoas e no carro, ocasião em que nada de ilícito foi localizado. Anderson deixou Sidney na casa.



    Desembarcou na rua de sua residência e se dirigia a ela, quando novamente foi abordado pelos mesmos policiais, os quais o algemaram e exibiram pinos de cocaína, atribuindo-lhe a propriedade, o que negou.



    Em seu interrogatório judicial (CD), manteve a negativa de autoria do delito. Acrescentou ter visto a droga apenas na Delegacia, negando ser usuário.



    Não soube informar o motivo pelo qual os policiais afirmaram que procurava algo no local dos fatos.



    A testemunha Anderson Roberto Valente (fls. 33 e CD) declarou que, à época dos fatos, encerrado o churrasco que patrocinara, ofereceu carona a Iago, Sidney, Misele e Jaqueline, sendo que, durante o trajeto, foram abordados por policiais militares, que revistaram as pessoas e realizaram buscas em seu veículo Honda/Civic, ocasião em que nada de ilícito encontraram, sendo todos liberados.



    Deixou Sidney e Iago em suas casas e seguiu viagem, quando, então novamente foi abordado pelos mesmos policiais militares e novas buscas foram realizadas e nada de ilícito foi encontrado. Realizou o exame de bafômetro e foi dispensado. Nada sabe sobre drogas ou o motivo pelo qual Iago foi abordado.



    Em Juízo, acrescentou que, quando dos fatos, não estava com seu carro parado, mas realizando a manobra em uma rotatória. Retornava para sua residência negando que estivesse procurando drogas. 



    Não viu drogas no interior de seu carro e nada jogou para fora dele.



    A testemunha Jaqueline de Jesus Alves (fls. 35 e CD) declarou que, quando dos fatos, participava de um churrasco na residência de Anderson, onde também estavam Iago e Sidney. Encerrada a reunião, Anderson se propôs a levar a depoente e demais amigos em suas casas.



    Durante o trajeto, foram abordados por policiais militares e, depois das revistas pessoais e no carro, foram liberados.



    Sidney foi deixado em casa e Iago, na rotatória e, em seguida, novamente foram abordados pelos mesmos policiais, que já haviam detido o apelante, afirmando que haviam localizado droga no chão, na rotatória. Foi novamente liberado depois de realizar o teste do bafômetro.



    Desconhecia a existência da droga apreendida e não viu se seus amigos portavam entorpecentes. Em Juízo, acrescentou que o veículo que ocupava não estava parado e sim em movimento.



    A testemunha Misele Lima Pereira (fls. 34) declarou que, à época dos fatos, estava na companhia dos amigos Iago, Sidney, Jaqueline no veículo de Anderson, que levava a todos para suas casas, depois de participarem de um churrasco na casa deste.



    Foram abordados por policiais militares que, depois de realizarem buscas pessoais e no carro, dispensaram todos. Retornavam, depois do desembarque de Iago e Sidney, quando novamente foram abordados pelos mesmos agentes de segurança, que realizaram o teste de bafômetro. Novamente o percurso foi interrompido por policiais, que o abordaram e o levaram à Delegacia.



    Os policiais militares Evandro e Marco Aurélio (fls. 36/37 e 38/39, respectivamente, além da audiência audiovisual), declararam que, quando dos fatos, realizavam patrulhamento e avistaram um veículo Honda/Civic, preto, onde, além do motorista e duas mulheres, também estavam o apelante Iago e Sidney, estes já eram conhecidos nos meios policiais por envolvimento com o tráfico de drogas.



    Decidiram pela abordagem, quando, então, o motorista acelerou bruscamente o veículo, obedecendo à ordem de parada somente depois de aproximadamente 100 (cem) metros. Abordados e revistados, foram dispensados, pois nada de ilícito foi localizado com eles ou no carro.



    Permaneceram vigilantes e observaram que Sidney foi deixado em sua casa, tendo o motorista Anderson retornado e parado, quando então o apelante desembarcou, aparentando estar procurando algo, razão pela qual novamente abordou o grupo, sendo que, próximo a Iago, jogado ao solo, localizaram 20 (vinte) pinos de cocaína.



    Afirmou não ter observado, quando da primeira abordagem, que os ocupantes do carro tivessem dispensado algo. O fato de ter o veículo retornado ao local onde fora abordado e o desembarque do apelante, agindo como se estivesse procurando algo foi que levantou suspeitas.



    Em Juízo, a testemunha Evandro acrescentou que havia informações de que os ocupantes de um veículo Honda/Civic preto estariam realizando o tráfico de drogas e, ao depararem com o carro com características semelhantes, que desobedeceu inicialmente à ordem de parada, realizou a abordagem. Logo após, viu que o mesmo veículo estava parado e que o apelante retornava na direção da primeira abordagem, dando margem a pensar que ele procurava o que havia dispensado anteriormente.



    Abordou o apelante e, revistado, nada de ilícito ele possuía. No entanto, ao seu lado havia um saco plástico que acondicionava vinte porções de cocaína.



    Não presenciou a dispensa do saco do interior do carro, ressaltando que a abordagem ocorreu depois de uma curva, acreditando que tivesse sucedido depois da manobra à direita, ocasião em que saiu do seu campo de visão.



    A análise do conjunto probatório leva à conclusão de que o apelante Iago, de fato, praticou o crime que lhe foi imputado.



    Com efeito, os agentes de segurança foram unânimes em descrever o modo como ocorreu a abordagem do apelante, destacando informações anônimas pretéritas davam conta de que um veículo Honda/Civic era utilizado no tráfico de drogas e, ao se depararem como veículo com características semelhantes, tendo Iago como um dos passageiros, abordaram-no e dispensaram todos.



    Para a surpresa dos policiais, o veículo retornou e, em determinado ponto, exatamente onde haviam feito a primeira abordagem, verificaram o desembarque de Iago, que parecia procurar algo, razão pela qual o abordaram novamente, ocasião em que, próximo a ele, foi localizado um saco plástico contendo as porções de cocaína.



    Embora tivesse negado a autoria do crime, a versão apresentada pelo apelante é inverossímil e não respaldada por qualquer das provas dos autos, não merecendo acolhida, mesmo porque, segundo a assertiva do policial Marco Aurélio, não se firma a versão de que aquele estaria indo para sua residência, pois distante daquele local.



    Ressalte-se, ainda, que os policiais informaram que, durante o breve acompanhamento realizado, perderam o contato visual como veículo Honda/Civic ao realizar manobra à direita.



    Interessante que o apelante preocupou-se em retornar naquele local, exatamente na curva à direita e onde foi localizado o pacote com o ilícito material, o que leva à conclusão de que a dispensa da droga realmente ocorreu e que o responsável por ela retornou para recuperá-la.



    Oportuno frisar que os depoimentos prestados pelos policiais merecem credibilidade, uma vez que a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter.



    Deveria o apelante ter trazido aos autos prova concreta da intenção dos agentes de segurança em incriminá-lo injustamente.



    ‘O depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional’ (RT 752/589).



      ‘Prova Testemunha Depoimentos de policiais que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em juízo com plena observância do contraditório Idoneidade. (...) É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos de policiais que realizaram o flagrante’ (RT 771/566).



    Além do mais, a quantidade de porções e a forma como estavam acondicionadas demonstram que o apelante realmente praticava o comércio ilícito, não havendo a necessidade de que viesse a ser surpreendido no exato momento da mercancia.



    ‘O tipo penal de tráfico é de conteúdo variado ou misto alternativo, pois qualquer das condutas descritas tipifica o delito. Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a simples guarda é suficiente para que se configure o tráfico de entorpecentes’ (TJRS, Ap. 697.020.717, Câm., j. 30-4-1997, rel. Des. Érico Barone Pires, RT745/633).



    ‘Sendo o tráfico de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia. Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.



    Não prospera a tese de desclassificação do tráfico para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio, sendo cristalino o fato de que ter ele se declarado usuário tão somente como objetivo de ver desclassificar o delito de tráfico para o de porte para uso próprio.



    O fato de ter o apelante afirmado ser usuário não impede que também seja traficante, mesmo porque é de ser ressaltado que o mero viciado não portaria a quantidade de entorpecente apreendida, ainda que exercesse a profissão de pintor, como declarou às fls. 05.



    Também não convenceu a fantasiosa e solitária alegação de que o entorpecente seria consumido entre os amigos que viajavam no carro.



    Suficientemente comprovadas materialidade e autoria do delito, de rigor a manutenção da condenação do apelante, não havendo falar-se em fragilidade probatória, o que impede a aplicação do princípio ‘in dubio pro reo’ como requerido em razões de recurso.



    A pena aplicada ao apelante, fixada no mínimo legal, com equilíbrio e justiça, não merece reparo” (e-doc. 19, grifos nossos).



    8. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal, negou o tráfico privilegiado e apontou a necessidade de exame aprofundado de fatos e provas.



    9. Na espécie, a quantidade da droga apreendida não teria sido o único elemento mencionado para obstar a redução na terceira fase da dosimetria da pena. Nos termos das razões apresentadas, o conjunto probatório dos autos e as suas particularidades conduziram as instâncias anteriores à conclusão de o recorrente dedicar-se a atividades criminosas.



    Rever a conclusão adotada pelas instâncias antecedentes e acolher o argumento referente ao reconhecimento do direito do paciente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 153.641-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018).



     



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013). 



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal). 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de dezembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora