Tribunal: STF
Processo: RE 1468534
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-22
Data de publicação: 2024-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTICA. SELETIVIDADE. TEMA RG Nº 745 E ADI Nº 7.110/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE 29% SOBRE A ELETRICIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DEFINIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA JÁ RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE (Nº 174.723-7/01). RECURSO NÃO PROVIDO.” (e-doc. 83).



    2. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos (e-doc. 89).



    3. No recurso extraordinário, a recorrente alega violados os arts. 93, inc. IX; e 155, § 2º, inc. III, da Constituição da República. Aponta, inicialmente, a existência de negativa de prestação jurisdicional quanto ao exame dos embargos de declaração opostos. No mérito, afirma ter direito líquido e certo a não recolher o ICMS na alíquota geral do Estado do Paraná, ante o princípio da seletividade e a essencialidade do fornecimento de energia elétrica. Informa que a matéria está em debate no Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema RG nº 745) e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.110/PR (e-doc. 109).



    4. O recorrido, em contrarrazões, manifesta-se pela inadmissão do apelo extremo e, no mérito, pela negativa de provimento (e-doc.132).



    É o relatório.  



    Decido.



    5. Pois bem. A questão do ICMS e o princípio da seletividade no tocante ao fornecimento de energia elétrica foi analisada pelo Plenário da Corte no julgamento do Tema RG nº 745. Eis a ementa do leading case: 



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”



    (RE nº 714.139/SC, Rel. Min.  Marco Aurélio, Rel. para o acórdão o Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021, p. 15/03/2022; grifos nossos)



    6. Posteriormente, foi apreciada ADI nº 7.110/PR, especificamente sobre constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 11.580, de 1996, do Estado do Paraná, tendo o Pleno decidido pela procedência da ação, conforme a ementa abaixo transcrita:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 14, III, alínea d, e V, alínea a, e § 9º, XI e XII, da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, com redação dada pelas Leis 16.016/2008, e 20.554/2021. Preliminares: sobrestamento e ausência de impugnação de todo complexo normativo. Rejeição. Tributário. ICMS. Seletividade. Operações de energia elétrica e de comunicações. Instituição de alíquota superior à geral. Essencialidade. Violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Aplicação, ao caso, da tese firmada ao exame do RE 714.139-RG/SC. Procedência do pedido. Modulação de efeitos. 1. Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da decisão declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada incompatibilidade com a ordem constitucional. 2. Ao exame do RE 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, uma vez adotada a seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional lei que estipula alíquota sobre as operações de energia e de comunicações em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.3.2022). 3. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado procedente. 4. Modulação dos efeitos da decisão, para determinar que este decisum somente produzirá efeitos, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício financeiro de 2024.”



    (ADI nº 7.110/PR, Rel. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 14/09/2022, p. 29/09/2022; grifos nossos).



    7. No caso sob exame, o Tribunal de origem, apesar de asseverar a impossibilidade de o Poder Judiciário determinar a alíquota de ICMS, ante o princípio da separação dos Poderes, consignou, no acórdão referente ao julgamento dos embargos de declaração, não ser possível aplicar o Tema RG nº 745 ante os seguintes fundamentos:



    “Destaque-se, ademais, que, ainda que na presente oportunidade se pudesse levar em conta o resultado do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 714.139/SC, fato é que, diante da modulação nele definida, o resultado não se alteraria, vez que a ação foi ajuizada em 03/03/2021, após o início daquele julgamento (05/02/2021), de modo que, na espécie, produzirá efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024.” (e-doc. 93, p. 4).



    8. Sendo assim, não estando o presente mandado de segurança abrangido pela modulação dos efeitos assentada nos precedentes acima transcritos, inviável o provimento do recurso extraordinário. 



    9. Ademais, ao contrário do que assinalado nas razões do extraordinário, não é necessário o provimento do recurso para garantir à recorrente o recolhimento do ICMS na alíquota básica do Estado do Paraná a partir do ano de 2024, porquanto a decisão proferida na ADI nº 7.110/PR possui efeito vinculante e erga omnes.



    10. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem condenação em honorários recursais (enunciado nº 512 da Súmula do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator