Tribunal: STF
Processo: Rcl 73286
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Estado do Rio de Janeiro e outros contra acórdão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no AResp nº 2.658.732/RJ, interposto nos autos do Processo nº 0054189-94.2016.4.02.5101, que acabou validando o acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que teria aplicado indevidamente a tese do Tema nº 745 da repercussão geral no caso concreto, usurpando a competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer de matéria constitucional em sede recursal, nos termos do art. 102, inciso III, “a”, da CF/88. 



    Os reclamantes revelam que ajuizaram a demanda originária objetivando ver reconhecida “(i) a inexistência de relação jurídico-tributária que lhes obrigue a recolher o ICMS com base na alíquota majorada – e inconstitucional – prevista para o fornecimento de energia elétrica; e (ii) em decorrência, o direito de reaverem os valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos”.



    Narram que o feito tramitou nas instâncias ordinárias da Justiça Federal sem que houvesse análise sobre as alterações legislativas ocorridas no Estado do Rio de Janeiro, em especial a edição da Lei estadual nº 7.508/16, que, não obstante dar nova redação aos incisos VI e VIII do art. 14 da Lei estadual nº 2.657/96, não sanou os vícios suscitados na demanda originária. A sentença foi pela improcedência da ação. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados no ponto relativo à Lei nº 7.508/16.



    Noticiam que, após a improcedência da ação em primeira instância, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao analisar o recurso de apelação, suscitou arguição de inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, “b”, da Lei estadual nº 2.657/96, por violação dos princípios da seletividade e da essencialidade, dispostos no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal.



    Relatam que o Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região reconheceu a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, “b”, da Lei nº 2.657/96, com a redação dada pela Lei nº 4.683/05, porém teria partido de premissas equivocadas e incidido em omissão quanto a aspectos essenciais da demanda. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos parcialmente, apenas para corrigir erro material. 



    Apontam que, na sequência, manejaram recurso especial, o qual não foi admitido pela Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Consignam que o respectivo agravo foi não foi provido pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Informam que o Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, interpôs recurso extraordinário e, em razão da inadmissão do apelo extremo, também interpôs tal unidade federada o agravo art. 1.042 do CPC, tendo o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, com base no Tema nº 745, determinado sua devolução ao Tribunal de origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral.



    Explicitam que a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região proferiu decisão negando seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Rio de Janeiro em razão da consonância do acórdão recorrido com a tese firmada no julgamento do Tema nº 745/RG.



    Contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Rio de Janeiro, os ora reclamantes interpuseram agravo interno alegando que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região não teria observado a orientação da Suprema Corte, por ter limitado a inconstitucionalidade da exigência de alíquotas majoradas do ICMS sobre energia elétrica à Lei nº 2.657/96, com redação anterior à Lei nº 7.508/16.



    Em razão do não provimento ao agravo interno, os ora reclamantes interpuseram recurso especial alegando descumprimento do disposto nos artigos 926, 927, III, 1.039 e 1.040, III, do CPC, sob a argumentação de que o Supremo Tribunal Federal não teria efetuado qualquer distinção temporal ao editar a tese para o Tema nº 745.



    Nesse cenário, acrescentam que, diante da não admissão do recurso especial pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, interpuseram agravo perante o Superior Tribunal de Justiça. Indicam que, na Corte Superior, o Relator, Ministro Francisco Falcão, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. Asseveram que essa decisão foi mantida pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme aponta o acórdão reclamado.



    Defendem o cabimento da presente reclamação constitucional, haja vista o esgotamento de recursos e instâncias, a ausência de trânsito em julgado e a afronta ao decidido no Tema nº 745 da repercussão geral.



    No mérito, sustentam que 



    “ao negar provimento ao seu Agravo Interno, o Superior Tribunal de Justiça acabou por validar o acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, sob a prerrogativa de não efetuar o juízo de retratação por entender que o seu acórdão anterior estaria em conformidade com o Tema de Repercussão Geral n.º 745, limitou indevidamente a inconstitucionalidade da exigência de alíquotas majoradas do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica à Lei Estadual n.º 2.657/96, com redação anterior à Lei n.º 7.508/2016” (grifo dos autores).



    Aduzem que o acórdão por meio do qual se julgou a arguição de inconstitucionalidade



    “deixou de observar que as alíquotas majoradas estabelecidas pela Lei Estadual n.º 7.508/2016 incorrem nos mesmos vícios que as legislações anteriores, ou seja, violação aos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade (art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal), de modo que a edição de nova legislação ordinária não tem o condão de afastar a inconstitucionalidade verificada” (grifo dos autores).



    Assim, concluem que 



    “ao limitar a eficácia do julgado aos fatos anteriores à Lei n.º 7.508/2016, o acórdão violou frontalmente o entendimento já firmado por esta Suprema Corte, uma vez que este Tribunal não efetuou tal distinção ao editar a Tese Jurídica vinculante por meio Tema de Repercussão Geral n.º 745 (...) (grifo dos autores)”. 



    Requerem o deferimento do pedido liminar para suspensão do curso do processo nº 0054189-94.2016.4.02.5101 perante o Superior Tribunal de Justiça (AREsp n.º 2.658.732/RJ) e, ao final, o provimento da presente reclamação para:



    “b.1) declarar expressamente que a inconstitucionalidade da exigência das alíquotas majoradas do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica também vale para o período posterior à vigência da Lei Estadual n.º 2.657/96; ou 



    b.2) sucessivamente, cassar a decisão reclamada e determinar que o Superior Tribunal de Justiça profira outra, reformando o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, observando a tese vinculante fixada no Tema de Repercussão Geral n.º 745 e o disposto nos artigos 926, 927, inciso III, 1.039 e 1.040, inciso III, do CPC, e definindo que a inconstitucionalidade da exigência das alíquotas majoradas do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica também vale para o período posterior à vigência da Lei Estadual n.º 2.657/96”.



    É o relatório. Decido. 



    A jurisprudência do STF desenvolveu-se no sentido de exigir o esgotamento de instância como requisito de admissibilidade de reclamação constitucional com fundamento em tese de repercussão geral, sobrevindo a edição da Lei nº 13.105/2015 (CPC/2015), que positivou a condição no art. 988, § 5º, II, in verbis:



    “Art. 988. […]



    § 5º É inadmissível a reclamação: 



    […]



    II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.”



    A propósito, colaciono precedentes do STF, no sentido de que o esgotamento de instância ocorre somente em sede de decisão colegiada da origem que, em sede de agravo interno, aprecia a negativa de seguimento de recurso extraordinário pela repercussão geral:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE. NÃO INTERPOSIÇAO DO AGRAVO INTERNO DO § 2º DO ART. 1.030 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (Rcl nº 41.920/SC-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 25/9/2020).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL ALEGAÇÃO DE AFRONTA A TESE EM REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIAS. RECLAMAÇÃO INVIÁVEL. 1. O CPC/2015 prevê como requisito para o ajuizamento de reclamação por alegação de afronta a tese firmada em repercussão geral o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015). 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime” (Rcl nº 34.827/SP-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 13/9/2019).



    “Agravo regimental na reclamação. Repercussão geral. Ausência de esgotamento de instância. Agravo regimental não provido. 1. O reconhecimento da repercussão geral tem por precisa consequência esgotar a cognição nesta Corte acerca da matéria em “recursos com fundamento em idêntica controvérsia” (art. 543-B, caput, do CPC) e recomendar todos os processos, principais ou acessórios, à respectiva origem, a fim de aguardarem pronunciamento do STF , após o que competirá à Corte de origem proceder de acordo com a disciplina processual editada a fim de regulamentar a nova sistemática introduzida ao art. 102, §3º, da CF/88 pela EC nº 45/2004. 2. A reclamação constitucional com fundamento na erronia de aplicação de entendimento do STF firmado de acordo com a sistemática da repercussão geral admite como objeto tão somente decisão judicial proferida no exercício da competência conferida à Corte de origem quanto à apreciação de recurso extraordinário pelo Código de Processo Civil, sob pena de se subverter o instituto e tornar inócua a inovação normativa introduzida pela EC nº 45/04. Precedente plenário. 3. Agravo regimental não provido” (Rcl nº 20.892/RJ-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 18/4/2016).



    Na espécie, compulsado os autos verifica-se que os reclamantes, em todo o trâmite processual, jamais interpuseram recurso extraordinário suscitando a questão constitucional controvertida. Conforme relatado, o agravo interno constante do e-doc. 21 (correspondente ao doc. 20 citado na petição inicial) foi interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio de Janeiro. Acrescente-se que, nesse recurso extraordinário, o Estado do Rio de Janeiro jamais pleiteou a declaração de inconstitucionalidade de cobrança de ICMS sobre energia elétrica com base na Lei nº 7.508/16, mas sim a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial (vide e-doc. 16).



    Não há falar, portanto, em esgotamento da instância ordinária para fins de conhecimento da reclamatória cujo paradigma é tese firmada pelo STF em repercussão geral.



    Ademais, no julgamento do RE nº 714.139/SC, em que fui designado redator para o acórdão, esta Corte aprovou o Tema nº 745 da sistemática da repercussão geral, com a seguinte redação:



    “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” 



    Por sua vez, os reclamantes apontam como ato reclamado acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial.



    O acórdão reclamado recebeu a seguinte ementa:



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. NA ORIGEM TRATASE DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. ACÓRDÃO DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF. INCIDÊNCIA DO TEMA 745 DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NESTA CORTE IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 e 211/STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. 



    I - Na origem, trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade (ICMS) em sede de ação declaratória e de repetição de indébito tributário. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. 



    II - Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 (antigo art. 535 do CPC/1973) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/73 e do art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese. 



    III - Conforme entendimento pacífico desta Corte, ‘o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão’. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, ‘sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida’. EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. 



    IV - Quanto à matéria de fundo, verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual ‘A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial’. 



    V - Relativamente às demais alegações de violação (artigos 493, 926, 1.039, 927, III, 1.040, III, do CPC), esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo’; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. 



    VI - Conforme entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ, quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.234.093/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 3/5/2018; AgInt no AREsp 1.173.531/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018. 



    VII - Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’. 



    VIII - Agravo interno improvido”.



    Como se vê, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça limitou-se a aplicar seus enunciados sumulares nºs 7, 83 e 211, ao declarar a impossibilidade de reexame fático-probatório, a ausência de prequestionamento e a conformidade do decidido pelo Tribunal de origem com a jurisprudência do Tribunal.



    Esta Suprema Corte não admite reclamação ajuizada com o específico propósito de corrigir eventuais equívocos na aplicação, pelos Tribunais, do instituto da repercussão geral, salvo evidente teratologia, que não é o caso dos autos. Nesse sentido, faço menção a acórdãos de ambas as Turmas desta Casa: 



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SOBRESTAMENTO COM BASE EM TEMA DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. 1. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que não cabe reclamação contra a decisão que promove a suspensão do processo, para aguardar o julgamento de recurso extraordinário paradigma. 2. Quanto à alegação de inobservância da decisão proferida pelo Ministro Marco Aurélio no RE 714.139/SC, observe-se que, embora não tenha determinado expressamente a paralisação dos feitos que tratem do Tema 745 da repercussão geral, também não fixou vedação nesse sentido. Assim, a ordem emanada pelo Tribunal reclamado não implica, por si só, afronta à autoridade de decisão do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime”. (Rcl 39015 AgR, Primeira Turma, Min. Rel. Roberto Barroso, Dje 17/02/2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ART. 1.030, I, A, DO CPC. REGULARIDADE. ADC 16/DF. ART. 71, § 1°, DA LEI 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE CULPA. INOCORRÊNCIA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. CULPA IN VIGILANDO. ELEMENTOS CONCRETOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. RECLAMAÇÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – É plenamente regular o procedimento adotado pela Corte de origem, que aplicou o disposto no art. 1.030, I, a, do CPC, o qual determina a negativa de seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral. III – O ato que reconhece a responsabilidade subsidiária do ente estatal por inadimplência no pagamento de verbas trabalhistas por culpa in vigilando, ante a omissão no dever de fiscalização do contrato, não desrespeita o entendimento firmado por esta Corte ao julgar a ADC 16/DF. Precedentes. IV – Com base no conjunto fático-probatório dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela presença de elementos que autorizam a aplicação da responsabilidade subsidiária do ente estatal. Para alterar-se tal entendimento, indispensável seria a dilação probatória, providência vedada em sede de reclamação constitucional. V - Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 41360 AgR, Segunda Turma, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, Dje 18/01/2021).



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do artigo 21, § 1º, do RI/STF.



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a parte reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso dessa decisão, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente