Tribunal: STF
Processo: ARE 1508831
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA FOTOVOLTAICA. INCIDÊNCIA DE ICMS NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO N. 482/2012 DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:



    “ENERGIA ELÉTRICA. CENTRAIS MINIGERADORA E MICROGERADORA DE ENERGIA FOTOVOLTAICA. RESOLUÇÃO Nº 482/2012-ANEEL. EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA. RESTITUIÇÃO SOB FORMA DE COMPENSAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. 



    De acordo com a Resolução nº 482/2012-ANEEL, cabível que unidade consumidora com microgeração ou minigeração venha a ceder, por meio de empréstimo gratuito, parte da energia não utilizada à distribuidora local, com posterior compensação de consumo de energia elétrica ativa. A operação de restituição da energia elétrica emprestada, por meio de compensação do crédito gerado pela unidade, não se sujeita à incidência de ICMS, uma vez não configurada a circulação jurídica da mercadoria, que não deixou o patrimônio do consumidor. 



    MANDADO DE SEGURANÇA E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA 213, STJ. SÚMULA 271, STF. MESMO TRIBUTO, MESMOS SUJEITOS. POSSIBILIDADE. 



    Sob pena de quase inutilizar-se o alcance da Súmula 213, STJ, afigura-se plenamente viável declarar-se a compensação de tributos, quando se estiver diante (1) do mesmo tributo; (2) mesmos sujeitos; e (3) quanto a lançamentos por homologação futuros, o que arreda a dogmática alusão a efeitos patrimoniais pretéritos, cabendo à Administração Pública fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos. 



    APELAÇÃO DESPROVIDA, CONFIRMADA A SENTENÇA, QUANTO AO MAIS, EM REMESSA NECESSÁRIA” (e-doc. 98).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II, as als. a e d do inc. XII e o § 3º do art. 155 da Constituição da República.



    Argumenta haver “equívoco relevante na conclusão do julgado, de que não haveria incidência do ICMS no caso em exame, porque a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora com microgeração e minigeração caracterizaria mera devolução de energia elétrica que não deixou de pertencer ao seu patrimônio jurídico. Tal conclusão é contraditória com a alusão às regras da Resolução nº 485/2012 da ANEEL, que dispõem tratar-se de mútuo; afinal, se é mútuo, a teor do artigo 587 do Código Civil, ocorre a transferência de domínio do bem objeto do empréstimo. Ou seja, nem mesmo pela lógica argumentativa eleita pela decisão recorrida, se pode admitir a não-incidência do ICMS na relação jurídico-tributária analisada nos autos; 



    Havendo fornecimento de energia elétrica pela distribuidora às unidades consumidoras com microgeração ou minigeração, ainda que a liquidação do pagamento ocorra mediante compensação, incide sobre essa operação o ICMS, porque presentes todos os requisitos estabelecidos no artigo 155, incisos II e XII, alíneas ‘a’ e ‘d’, e § 3º, da Constituição Federal, combinado com os artigos 2º, I, e 12, I, ambos da Lei Complementar nº 87/96, tendo havido lesão direta ao conteúdo dos mesmos pela conclusão diversa da Corte local, o que justifica o cabimento e o provimento do recurso extraordinário, nos termos da alínea ‘a’ do inciso III do artigo 102 da CF/88” (fl. 21, e-doc. 107).



    Pede “o provimento do recurso extraordinário, para ser reformado o julgado da Corte Estadual e, assim, denegada a segurança, com inversão da sucumbência, único modo de restabelecer a correta aplicação do artigo 155, incisos II e XII, alíneas ‘a’ e ‘d’, e § 3º, da Constituição Federal” (fl. 21, e-doc. 107).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de afronta constitucional direta (e-doc. 118).



    4. No agravo interposto contra a inadmissão do recurso extraordinário, o agravante almeja “o provimento do recurso extraordinário, para ser reformado o julgado da Corte Estadual e, assim, denegada a segurança, com inversão da sucumbência, único modo de restabelecer a correta aplicação do artigo 155, incisos II e XII, alíneas ‘a’ e ‘d’, e § 3º, da Constituição Federal” (fl. 5, e-doc. 131).



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. O Desembargador relator do recurso no Tribunal de origem assentou:



    “A matéria em debate não é nova e já foi examinada por esta 21ª Câmara Cível, em mais de uma oportunidade, reconhecido pelo Colegiado, primeiro, e em conformidade com a Resolução nº 482/2012-ANEEL, cabível que unidade consumidora com microgeração ou minigeração venha a ceder, por meio de empréstimo gratuito, parte da energia não utilizada à distribuidora local, com posterior compensação de consumo de energia elétrica ativa, não fosse, segundo, não se sujeitar à incidência do ICMS a operação de restituição da energia elétrica emprestada, por meio de compensação do crédito gerado pela unidade, uma vez não configurada a circulação jurídica da mercadoria, que não deixou o patrimônio do consumidor. (...)



    ‘Inicialmente, em relação à pretensão de isenção do tributo, entendo que as especificidades da unidade consumidora pertencente à impetrante não se amoldariam à regra de isenção contida no art. 9º, inciso CXCVIII, do Livro I do RICMS1.



    Isso porque, conforme Nota 02, ‘a’, do dispositivo, o benefício ‘aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração, definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW’, enquanto a unidade em discussão possui potência instalada de 1,2 MW.



    Os eminentes Colegas bem elucidaram essa questão em seus votos, aos quais faço remissão para evitar tautologia.



    Mesmo assim, estou em confirmar as conclusões da sentença, mas por fundamento diverso, qual seja o da não incidência do imposto sobre as operações em voga.



    Com efeito, há duas teses formuladas pela parte impetrante nos autos: uma de isenção de ICMS e outra de não-incidência do imposto sobre as operações em questão. (...)



    Em sentença, porque acolhida a segunda tese (de que a isenção do tributo deveria alcançar a unidade consumidora que produz energia elétrica por minigeração com potência instalada de até 5 MW), não se analisou a questão relativa à não-incidência do imposto, o que era, obviamente, desnecessário.



    A magistrada, inclusive, consignou em sua decisão que a análise da primeira tese ‘provavelmente apontaria para a não ocorrência do fato gerador do ICMS’.



    Com a interposição da apelação, devolve-se ao Tribunal toda a matéria suscitada na origem, razão pela qual se faz necessário o exame da pretensão contida no item ‘e’ dos pedidos vertidos na exordial.



    E, neste ponto, prospera a irresignação da parte impetrante.



    Compreende-se da narrativa da apelada que ela pretende a instalação em sua sede de uma central minigeradora de energia fotovoltaica solar de 1,2 MW para suprir o consumo do estabelecimento. (...)



    Esse tipo de operação foi regulamentado pela Resolução nº 482/2012 da ANEEL, a qual ‘estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica’. (...)



    De acordo com o art. 83, inciso I, do Código Civil, consideram-se móveis para os efeitos legais ‘as energias que tenham valor econômico’, enquadrando-se nesta definição a energia elétrica. É o que a doutrina define como bem móvel por determinação legal.



    Nesta linha de raciocínio, a energia elétrica poderia ser enquadrada no conceito de bens fungíveis, que são aqueles ‘móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade’.



    Assim sendo, ao contrário do que sustentado pela impetrante em sua inicial, não se poderia equiparar o sistema de compensação em análise a um comodato, uma vez que esse instituto se refere ao empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. 



    Trata-se, em verdade, de uma espécie de mútuo, que é o empréstimo de coisas fungíveis. Embora os art. 586 a 592 do Código Civil nada expressem sobre isto, o contrato de mútuo é, em regra, gratuito, podendo ser oneroso se assim definido pelas partes ou se presumido pela natureza do negócio. 



    Definida essa questão, passa-se ao exame da matéria à luz das normas de direito tributário. 



    A Constituição Federal preconiza que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, inciso II). 



    A chamada circulação de mercadorias em destaque tem a ver com a circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, com a finalidade de obtenção de lucro, e a transferência de sua titularidade.



    Desse modo, desimporta o deslocamento para que haja incidência do tributo, cujo fato gerador ocorre com a efetiva circulação jurídica da mercadoria (troca de propriedade).



    Ocorre que a energia elétrica produzida pela unidade consumidora com minigeração, embora circule fisicamente, inclusive podendo ser vendida a terceiros pela distribuidora de energia – a energia que é produzida e emprestada à concessionária, hipoteticamente, não é mesma que será devolvida à unidade –, ainda compõe o patrimônio jurídico do consumidor, uma vez que gera ‘um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses’. (...)



    Se a unidade consumidora produziu e emprestou energia à concessionária, embora tenha havido a circulação física, esta ‘energia’ (e ponho entre aspas porque o consumidor passa, em verdade, a ter um crédito em quantidade de energia a ser consumida) não deixou de pertencer ao seu patrimônio jurídico. 



    Quando da compensação entre a energia consumida pelo estabelecimento e os créditos que a impetrante possui, o que há é a restituição daquilo que foi objeto do mútuo. 



    Reitero: deve haver uma circulação jurídica da mercadoria para que haja tributação. Se os créditos decorrentes da energia elétrica que foi produzida pela unidade e entrou na rede da distribuidora servem para compensar aquilo que ela consumiu, como pode se dizer que há uma venda pela concessionária ao consumidor? 



    O Estado, em seus memoriais, sustenta que a Resolução da ANEEL utiliza de forma atécnica a expressão ‘empréstimo gratuito’, e que a compensação seria ‘a forma como se dará o pagamento ou a liquidação da obrigação de fornecimento de energia elétrica pela distribuidora ao micro ou minigerador’.



    Na verdade, se alguma atecnia houvesse, seria pela utilização da expressão ‘compensação’, que é definida no Código Civil como forma de extinção das obrigações – a grosso modo, adimplemento, pagamento. Entretanto, o dispositivo está assim redigido porque, a seguir, a norma estabelece que, quando do empréstimo de energia da unidade à distribuidora, aquela passa a ter um ‘um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida’.



    Esse crédito nada mais é do que uma quantidade de energia que, em verdade, é restituída à unidade (a restituição da coisa é que põe fim ao mútuo – Art. 586, segunda parte, do Código Civil: ‘O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade’). 



    Por fim, saliento que não se cogitaria, hipoteticamente, de incidência de ICMS se a mesma energia elétrica que é produzida pelo estabelecimento chegasse ao poste e retornasse imediatamente à unidade. Obviamente, se trata de algo fisicamente impossível de se constatar, porque a circulação de energia é algo dinâmico e instantâneo. 



    E é por isso que a Resolução trata – de forma adequada – a questão como ‘empréstimo gratuito’ e ‘compensação’, pois essa é a forma mais eficiente de levar a cabo a operação, que está fora do espectro de incidência da norma tributária que define o fato gerador de ICMS.



    Voto por desprover o apelo, confirmando a sentença em remessa necessária.’



    Descabida, por conseguinte, a cobrança de ICMS da unidade consumidora em referência, no sistema de compensação de energia estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, no âmbito da mini e microgeração de energia” (fls. 2-8, e-doc. 98).



    7. Para reexaminar a conclusão do Tribunal de origem, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Resolução n. 482/2012 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie, a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Energia elétrica fotovoltaica. Alegação de existência de fato gerador do tributo. Resolução nº 482/2012 da ANEEL. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência parcial da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.478.573-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 30.4.2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Fornecimento de energia elétrica. Resolução nº 414 da ANEEL. Tópico de repercussão geral da petição recursal com fundamentação deficiente. Razões genéricas. Requisito de admissibilidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A ausência de argumentação expressa, formal e objetivamente articulada pela recorrente para demonstrar, nas razões do recurso extraordinário, a existência de repercussão geral da matéria nele suscitada inviabiliza o exame do referido recurso. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 3. Agravo regimental não provido, sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de fixação pela origem” (ARE n. 1.399.093-AgR/SC, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.2.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONSUMO ENERGÉTICO. RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL 482/2012. 1. A questão referente à base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, se o consumo energético bruto de unidade habitacional ou o valor de consumo efetivamente pago à concessionário de energia elétrica, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. 2.Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC” (ARE n. 1.025.651-ED-AgR/RN, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 21.9.2017)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ENERGIA FOTOVOLTAICA. RESOLUÇÃO Nº 482, DE 2012, DA ANEEL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. NEGATIVA DE PROVIMENTO” (ARE n. 1.464.191/RS, Relator o Ministro André Mendonça, decisão monocrática, DJe 23.1.2024).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de outubro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora