Tribunal: STF
Processo: HC 248651
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2024-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Renata Medeiros Ramos Nagib Aguiar e Victor Nagib Aguiar, em favor de Lucas Oliveira de Freitas, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Aresp 2.603.477/SP, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 



    2. Consoante o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    3. O acórdão recorrido foi proferido em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, "a escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias" (AgRg no REsp n. 2.097.001/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024). 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (eDOC 11, p. 1)



    Narram os impetrantes (eDOC 1) que o paciente foi condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 13.343/2006), após ter sido flagrado na posse de 230g de crack, 4.885kg de cocaína e 1.360kg de maconha.



    Defendem que a decisão do Juízo de origem de aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração mínima (1/6) é manifestamente ilegal, haja vista que amparada apenas na quantidade de droga apreendida.



    Ressaltam que o paciente é primário, tem bons antecedentes, não integra organização criminosa, tem ocupação lícita, residência fixa e não se dedica a atividade criminosa, de modo que faz jus à aplicação do redutor na fração máxima.



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima, bem como seja fixado regime mais brando para o cumprimento da pena.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ. (eDOC 19)



    É o relatório.



    Decido.



    Vejam-se os argumentos do Superior Tribunal de Justiça para manter a fração mínima do redutor:



    “Consoante consignado na decisão agravada, o réu restou condenado, em segundo grau de jurisdição, como incurso no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa (e-STJ, fl. 1052). 



    Em relação à fração de redução de pena, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, o acórdão recorrido assim se manifestou:



    "Por fim, na terceira fase mantenho a redução em um sexto isto porque a quantidade elevadíssima de drogas aliada à ausência de comprovação de ocupação lícita denotam que se trata de sujeito que se dedica com certo apreço a traficância. 



    A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes. 



    Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso. 



    Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (...) 



    Portanto, mantenho a redução em um sexto e fixo a reprimenda em 04 anos, 02 meses de reclusão e 416 dias-multa. 



    Por fim, dada a quantidade de pena, superior a quatro anos, de rigor a mantença do regime semiaberto e inviável a substituição." (e-STJ, fls. 1050-1052).



    No que toca à controvérsia posta à apreciação nestes autos, ressalte-se, inicialmente, que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.



    [...]



    Feitas essas considerações, cumpre asseverar que, consoante o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 



    Registre-se, ainda, que a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, in verbis:



    [...]



    No caso, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso defensivo para fixar a pena-base no seu patamar mínimo legal e utilizar a quantidade de drogas apreendidas (4.975 g de cocaína, 230 g de crack e 1.380 g de maconha), exclusivamente, na terceira fase dos cálculos, para o fim de modular a fração de redução da pena, decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    Nesse contexto, tem-se que o acórdão recorrido foi proferido em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, "a escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias" (AgRg no REsp n. 2.097.001/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024)”. (eDOC 11)



    Oportuna, ainda, a transcrição da sentença condenatória na parte em que interessa à solução do presente mandamus:



    “Na primeira fase, considerando os critérios do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, considerando a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, - 230 g de crack, 4.885 Kg de cocaína, entorpecentes com alto poder viciante, e 1.360 Kg de maconha, que o comportamento do réu revestiu-se de reprovabilidade excepcional, pois sua conduta atingiria inúmeras pessoas, elevo as penasbase em 1/6, perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase as penas permanecem inalteradas, pois ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes para serem consideradas. 



    Na terceira fase, em cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal, aplico a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, e considerando as circunstâncias dos fatos, que o réu foi visualizado pelos policiais militares manipulando drogas com o réu Jonatas no local dos fatos, que na residência do réu Lucas foram encontradas balança de precisão e embalagens vazias utilizadas para embalar drogas, de forma que a conduta do réu traria consequências nefastas à sociedade, reduzo as reprimendas em 1/6, perfazendo o total de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.



    [...]



    E sendo assim, nos termos do artigo 33 e dos critérios do artigo 59, ambos do Código Penal, considerando a pena fixada e a primariedade do réu, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, por entender que se trata do regime adequado à conduta do acusado”. (eDOC 8)



    Quanto ao tráfico privilegiado, como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Dessa forma, diversamente do apontado pelo Juízo de origem, não há estreita vinculação entre a quantidade de drogas apreendidas e a profissionalização do tráfico de drogas. Inviável, portanto, a aplicação do redutor na fração mínima amparada exclusivamente na quantidade de droga e nos demais petrechos em posse do réu. Nesse sentido, confira-se:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e processual penal. 3. Dosimetria. Redutor por tráfico privilegiado fixado em fração mínima com base exclusivamente na quantidade de droga apreendida. Fundamentação inidônea. 4. Agravo regimental desprovido”. (HC 222053 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 18.4.2023)



    Ante o exposto, concedo parcialmente o habeas corpus para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em patamar a ser fixado motivadamente. Caberá ao magistrado analisar a possível a alteração para fixar o regime aberto para cumprimento de pena.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente