Tribunal: STF
Processo: HC 238714
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-11
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Ahmad Lakis Neto e outro, em favor de Carolina Basilio dos Santos, contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC nº 823.105. 



    Colho do ato impugnado:



          “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CAROLINA BASILIO DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0085348-06.2018.8.26.0050 e Revisão Criminal n. 2255406-22.2022.8.26.0000). 



    Consta dos autos que a paciente foi denunciada como incursa nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006. Contudo, o juízo de primeiro grau a absolveu, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 32/39). 



    Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso ministerial para condenar a paciente pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 dias-multa. Segue a ementa do acórdão (e-STJ fls. 40/61): 



    TRÁFICO DE DROGAS - Recurso da acusação visando à condenação dos réus nos termos da denúncia. Condenação da ré Carolina. Materialidade e autoria bem comprovadas. - Prova coligida que não aponta, com a certeza necessária, a participação do réu Danilo Campos no delito. Absolvição mantida. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO Não se demonstrando que havia prévio acordo de vontades, com vínculo de permanência, para a prática do delito de tráfico de drogas, deve ser mantida a absolvição dos réus em relação à imputação prevista no artigo 35, da Lei nº 11.343/06. PENAS Bem dosadas e justificadas, não comportando modificação. Regime prisional Tratamento rigoroso dispensado pelo legislador ao crime de tráfico, que impõe regime mais gravoso. Recurso ministerial parcialmente provido e desprovido o recurso defensivo.



    A defesa ajuizou Revisão Criminal, tendo o pedido sido indeferido pela Corte de origem (e-STJ fls. 24/31). 



    No presente writ (e-STJ fls. 3/23), a impetrante alega que a paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da não aplicação da redutora. Argumenta que a paciente preenche os requisitos necessários para a aplicação da benesse, uma vez que é primária, sem maus antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa. Aduz, ainda, que a quantidade de drogas não pode ser utilizada para afastar a aplicação da minorante. 



    Por fim, em consequência do redimensionamento da pena, pugna pela alteração do regime. 



    Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, que seja aplicada a redutora na fração máxima de 2/3 e fixado o regime inicial aberto. 



    É o relatório. Decido.” (eDOC 3, p. 1-2)



    O ato coator transitou em julgado em 23/05/2023, sem que fosse interposto recurso interno.



    Na presente via (eDOC 1), a defesa alega que a paciente foi condenada com base em mera suposição, vez que as provas amealhadas não seriam suficientes para sustentar sua condenação. 



    Defende que a paciente faz jus à causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, uma vez que é primária, sem maus antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa.



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para que seja restabelecida a sentença absolutória ou, subsidiariamente, seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo. 



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. Vejamos. 



    Quanto ao pleito absolutório, a matéria sequer foi suscitada perante o Superior Tribunal de Justiça, o que impede a análise per saltum por esta Corte.



    Ademais, o pedido de absolvição não comporta acolhimento, porquanto necessária reabertura da instrução, procedimento inexistente no rito do habeas corpus.



    No tocante ao reconhecimento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a decisão impugnada assentou:



    “Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.



    Na hipótese em comento, destaco a fundamentação utilizada pelo Tribunal local para afastar a incidência do mencionado benefício (e-STJ fl. 55):



    Consigno que não é mesmo caso de aplicar-se aos réus a causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, porquanto na hipótese dos autos, apesar da primariedade técnica dos réus, o benefício lhes é inteiramente descabido, pois esta redução destina-se ao pequeno e ocasional traficante. No caso, a falta de comprovação de exercício de ocupação lícita, e a quantidade de droga apreendida (07 tijolos de maconha pesando quase 5kg e 46,7 gramas de cocaína), demonstram que não se tratam de pequenos e ocasionais traficantes, mas sim de pessoas dedicadas ao comércio clandestino de droga. Importa lembrar que os policiais afirmaram que as denúncias recebidas apontavam que eles abasteciam as “biqueiras” da região, fornecendo os entorpecentes para a venda. Quem a ele se dedica, não pode ser beneficiado, só por não ostentar antecedentes.



    Da leitura dos trechos supracitados, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de drogas, que era expressiva - 7 tijolos de maconha pesando quase 5kg e 46,7 gramas de cocaína, bem como o fato de que os policiais afirmaram que as denúncias recebidas apontavam que eles abasteciam as “biqueiras” da região, fornecendo os entorpecentes para a venda (e-STJ fl. 55).



    Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que a paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.”(eDOC 3)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso, foi negado o redutor à paciente em razão da quantidade de drogas apreendidas e pelo fato dos policiais terem ouvido dizer, a partir das denúncias recebidas, que os réus abasteciam as “biqueiras” na região.



    Considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    À luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para comprovar a dedicação às atividades criminosas e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido: HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 9.3.2020; HC 151.431/MG, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 8.5.2018; recentemente: RHC 205.731/MG, por mim relatado, DJe 16.9.2021; RHC 205.036/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 5.11.2021; HC 204.523 AgR/SP, do qual fui redator do acórdão, Segunda Turma, DJe 22.11.2021; dentre outros.



    Ademais, o Tribunal local utilizou como argumento para afastar o redutor o fato de que os policiais afirmaram que as denúncias recebidas apontavam que os réus abasteciam as “biqueiras” da região, fornecendo os entorpecentes para a venda. Ou seja, utilizou-se como argumento fato que a polícia ouviu dizer, e não fato comprovado. 



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se for o caso, o regime prisional (Apelação Criminal n. 0085348-06.2018.8.26.0050 e Revisão Criminal n. 2255406-22.2022.8.26.0000). 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente