Tribunal: STF
Processo: ARE 1402081
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-25
Data de publicação: 2024-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 7-8, Doc. 40):



    “PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 15, §6º DA LEI Nº 8.036/90. INEXIGIBILIDADE. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 28, §9º, DA LEI N. 8.212/91. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 



    1. Certifique-se que compete à Justiça Federal o julgamento da demanda. Com efeito, a obrigação imposta ao empregador do recolhimento de contribuição do FGTS decorre de lei e não da relação de trabalho, razão pela qual não cabe falar em competência da Justiça do Trabalho. (CC 55.415/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.3.2006).



    2. A legitimidade para fiscalizar o recolhimento das contribuições ao FGTS, efetuar as respectivas cobranças e exigir os créditos tributários é do Ministério do Trabalho e da Procuradoria da Fazenda Nacional. Deve ser confirmada, portanto, a ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal.



    3. Em rigor, no que respeita à base de cálculo para o recolhimento da contribuição ao FGTS, deve ser dado exato cumprimento à previsão legal de regência, afastando-se, apenas, as parcelas elencadas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91, nos moldes estabelecidos pelo art. 15, §6º da Lei nº 8.036/90



    4. No caso, impõe-se o afastamento da incidência de FGTS sobre as verbas pagas a título de vale-transporte e alimentação, ainda que pago em pecúnia, consoante o artigo 28, §9º, "f" da Lei nº 8.212/91, por legalmente não integrar a base de cálculo da contribuição ao Fundo, independe das condições estabelecidas pela Lei nº 7.418/85. (STF - RE 478410, DJE 14/05/2010, Rel. Min. Eros Grau).



    5. Quanto às demais verbas: férias e terço constitucional, salário-maternidade, auxílio-doença/acidente, gratificação natalina, aviso prévio e reflexos, hora-extra, descanso semanal remunerado e adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade), por não constarem no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, não há que se falar em inexigibilidade de contribuição do FGTS sobre tais parcelas.



    6. O direito à restituição/compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ. 



    7. O indébito pode ser objeto de restituição/compensação, que se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.



    8. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedou a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).



    9. Sentença parcialmente reformada, apenas para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal, excluindo-a do feito.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 42), foram rejeitados (Doc. 53).



    No RE (Doc. 60), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a empresa autora alega ter o acórdão recorrido violado o art. 195, I, “a”, da CF/1988, defendendo o direito de não recolher a contribuição ao FGTS relativamente aos valores pagos a título de salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, férias gozadas, 1/3 de férias, 13º salário, aviso-prévio indenizado e seus reflexos, horas extras e respectivo DSR, adicional noturno, de insalubridade e periculosidade, pois possuem nítida natureza indenizatória (fl. 2, Doc. 60).



    Requer o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de reformar o acórdão recorrido para excluir da base de incidência dos recolhimentos futuros de FGTS as verbas que não representam natureza remuneratória, quais sejam, salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, 1/3 de férias e 13º salário, reflexos do aviso prévio indenizado, horas extras e DSR sobre horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade e respectivos DSR, bem como seja reconhecido o direito da Impetrante de restituir e/ou habilitar seus créditos junto às autoridades impetradas dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 05 (cinco) anos (fl. 21, Doc. 60).



    O Juízo de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário relativamente à matéria objeto do Tema 955 da repercussão geral; e, quanto ao pleito de compensação, inadmitiu o apelo extremo ao argumento é assente no STF a orientação de que tal questão possui natureza infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição ocorreria de forma meramente reflexa (fl. 12, Doc. 74).



    No Agravo (Doc. 76), a parte recorrente refutou os argumentos da decisão agravada.



     A ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência do STF, determinou a restituição dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto dos Temas 660 e 955 da repercussão geral (Doc. 154).



    Em nova análise da questão, o Juízo de origem determinou a remessa dos autos ao STF aduzindo que “o ARE n.º 748.371 e o RE n.º 1.050.346, já foram aplicados no caso vertente” (fl. 2, Doc. 157).



    É o relatório. Decido.



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe previsão legal de interposição de recurso para o STF contra a parte da decisão do Juízo de origem em que aplicou a sistemática da repercussão geral – Temas 955 (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017). 



    Quanto ao que remanesce, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 4-5, Doc. 60):



    “De acordo com o que estabelece o art. 102, § 3º, da Constituição da República, a interposição de Recurso Extraordinário está condicionada, também, à demonstração da “repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei”. 



    O Código de Processo Civil, ao disciplinar essa matéria, determina que só há repercussão geral quando a matéria é relevante sob o ponto de vista econômico, político, social e jurídico: 



    [...]



    A relevância social está relacionada ao fato de que a decisão do Supremo ultrapassará os interesses subjetivos da causa, se aplicando a todas as empresas contribuintes. 



    A relevância política, de igual forma, é indiscutível. Por ser a contribuição destinada à seguridade social, toda e qualquer demanda que a envolva assume relevância política. Isso porque a seguridade social deve ser organizada pelo Poder Público e financiada com recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, direta ou indiretamente. 



    A relevância jurídica, por sua vez, decorre do fato de se discutir conceitos estampados na constituição federal, os quais vêm afetando diretamente, in pejus, o contribuinte, uma vez que a União vem incluindo na base de cálculo de referida contribuição valores pagos pela Empregadora aos seus funcionários que não se destinam a remunerar o trabalho. 



    Tanto isso é verdade que já foi reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº RE nº 576.967, em que se discute a natureza salarial do salário maternidade, portanto neste leading case a Suprema Corte deverá definir o conceito de verbas indenizatórias para a exclusão da base de cálculo da contribuição social patronal. 



    Desta forma, está comprovada a repercussão geral exigida pela CF e artigo 1.035 do CPC, devendo o presente Recurso Extraordinário ser conhecido e processado de acordo com o regramento processual vigente.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, no caso concreto, o Tribunal de origem assim decidiu a controvérsia (fl. 5, Doc. 40):



    “A composição da base de cálculo para a contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, instituto de natureza trabalhista com função social de destinação variada, alheio ao regime tributário nos termos do enunciado da Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, não está afeta a valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, "a" da Carta Magna. 



    Não é possível equiparar a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência da contribuição patronal ao FGTS. (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014); (AgRg no REsp 1472734/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 19/05/2015) 



    Em rigor, no que respeita à base de cálculo para o recolhimento da contribuição ao FGTS, deve ser dado exato cumprimento à previsão legal de regência, afastando-se, apenas, as parcelas elencadas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91, nos moldes estabelecidos pelo art. 15, §6º da Lei nº 8.036/90. Nesse sentido, firmou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS: 



    […]



    Portanto, no caso, impõe-se o afastamento da incidência de FGTS sobre as verbas pagas a título de vale-transporte e alimentação, ainda que pago em pecúnia, consoante o artigo 28, §9º, "f" da Lei nº 8.212/91, por legalmente não integrar a base de cálculo da contribuição ao Fundo, independe das condições estabelecidas pela Lei nº 7.418/85. (STF - RE 478410, DJE 14/05/2010, Rel. Min. Eros Grau). 



    Contudo, quanto às demais verbas: férias e terço constitucional, salário-maternidade, auxílio-doença/acidente, gratificação natalina, aviso prévio e reflexos, hora-extra, descanso semanal remunerado e adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade), por não constarem no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, não há que se falar em inexigibilidade de contribuição do FGTS sobre tais parcelas. ”



    No julgamento do Tema 955 (RE 1.050.346 RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 29/8/2017), o Plenário desta CORTE afastou a repercussão geral da matéria em caso bem semelhante ao ora em análise e fixou tese no sentido de que “Não possui repercussão geral, em virtude de sua natureza infraconstitucional, a discussão acerca da definição da base de cálculo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)”. 



    Quanto à discussão acerca da compensação, a questão assim foi decidida pelas instâncias de origem (fl. 6, Doc. 40):



    “Por fim, o direito à restituição/compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido dos últimos cinco anos contados a partir da impetração do writ. (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273) 



    A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18. 



    Ademais, cumpre observar que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)”



    Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETIFICAÇÃO DE GUIAS DE RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (GFIPS). COMPENSAÇÃO. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 683.918-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 19/10/2012)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de janeiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente