Tribunal: STF
Processo: RHC 244720
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 912.975/SP (e-doc. 28).  



    2. Colhe-se dos autos que a recorrente foi condenada, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 5).  



    3. Irresignada, a defesa formalizou recurso de apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento (e-doc. 6). A condenação transitou em julgado em 05/04/2021 (e-doc. 7).



    4. A defesa imperou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, tendo o Ministro Relator indeferido liminarmente a ordem (e-doc. 16), ao que se seguiu o mencionado agravo regimental, de que resultou o ato coator ora impugnado.  



    5. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, afirmando-a afastada a partir de fundamentos inidôneos. Afirma ser direito subjetivo da recorrente a aplicação da redutora.



    6. Busca a incidência da causa de diminuição.



    7. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do presente recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 67).  



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. De início, conforme destacado pelo STJ, observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 05/04/2021, tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 10/05/2024, seguindo-se o presente recurso ordinário, protocolado em 09/08/2024, ou seja, passados mais de 3 anos. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso ordinário, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    11. O Juízo sentenciante, ao afastar a incidência da minorante, destacou não se tratar de traficante ocasional, considerada a quantidade e variedade de droga (96 porções de cocaína, com peso líquido de 29,36 gramas, 98 porções de "crack", com peso líquido de 19,69 gramas), a demonstrar a habitualidade criminosa. Consta ainda da sentença ter sido apreendida balança de precisão, caderno de anotações, material para embalar entorpecentes e dinheiro. Confira-se:



    “ (...) A testemunha Rodinei Francisco da Silva, policial militar, declarou que encontrava-se em serviço na data dos fatos, quando foi informado, via CAD, a respeito de uma notícia recebida, dando conta de que uma mulher de nome Maria, moradora do bairro Jardim Talavasso, havia recebido grande quantidade de entorpecente, sendo que a droga havia sido transportada até ali por um automóvel da cidade de Guariba. Disse que, logo depois, nova denúncia aportou pelo CAD, dessa vez dando conta de que indivíduos estariam reunidos na residência de Maria, embalando entorpecentes para a venda. Declarou que, ao chegar no local, o depoente se deparou com o portão da residência aberto e Maria Cristina Barros dos Santos lavando o quintal, sendo ela cientificada a respeito da denúncia, tendo de pronto negado os fatos. Declarou que foi solicitado a ela autorização para vistoriar seu imóvel, tendo ela concordado. Relatou que, ao chegar no quarto da acusada, o depoente se deparou com o guarda-roupas fechado com um cadeado de bicicleta, sendo solicitado a Maria que o abrisse, tendo ela respondido que não poderia, haja vista ter perdido a chave. Então, Maria decidiu abrir a porta, tendo quebrado a maçaneta plástica que guarnecia o móvel. O depoente disse que se deparou com um prato e sobre ele uma embalagem plástica contendo 96 microtubos plásticos tipo eppendorf, com cocaína, além de 98 pedras de crack, envoltas em embalagens plásticas tipo “sacolé” e organizadas em tiras. No mesmo local, também foi encontrada uma balança de precisão, um caderno com anotações, material para embalagem e a quantia de R$ 759,00 (setecentos e cinquenta e nove reais) em dinheiro. Sobre esse dinheiro, Maria disse ser proveniente de seu seguro desemprego. A testemunha relatou, ainda, que já conhecia a a acusado, pois a mesma já trabalhou num supermercado da cidade. No mesmo sentido foi o depoimento do também policial militar Leandro Narducci, ouvido apenas no âmbito do inquérito policial (fl. 03). Os testemunhos dos policiais, desse modo, apontam a autoria do crime, de forma que a acusada guardava e tinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas ao fornecimento para terceiros. 



    (...)



    Ainda, entendo inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, ou seja, o reconhecimento do crime de tráfico privilegiado. A conduta da ré envolveu elevada quantidade de entorpecentes, de variadas espécies (96 porções de cocaína, com peso líquido de 29,36g, 98 porções de "crack", com peso líquido de 19,69g), a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Além disso, não demonstrou a contento o exercício de atividade lícita. Quadro, pois, a desnudar que se trata de pessoa dedicada à atividade criminosa. Cabe salientar que a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas, para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia). Na realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006 pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC nº 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, os criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas'. Deveras, na interpretação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5ª edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2ª edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é, decididamente, a situação da acusada. Ademais, o armazenamento de drogas em alta escala, como este caso, sinaliza o envolvimento com organização criminosa, em razão do elevado preço do entorpecente.” (e-doc. 5; grifos nossos).  



    12. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de recurso de apelação, repisou os fundamentos veiculados pela instância antecedentes, mantendo afastada a causa de diminuição do tráfico privilegiado (e-doc. 6)



    13. O STJ, no ato recorrido, manteve o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, destacando ainda o transcurso de 3 anos após o trânsito em julgado, em acórdão assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO ANTIGO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. 



    I – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, é no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. Precedentes. 



    II - A impetração de habeas corpus muito tempo após a edição do ato atacado demanda o reconhecimento da preclusão, em respeito à coisa julgada e ao princípio da segurança jurídica. 



    III - Na hipótese, o trânsito em julgado do acórdão impugnado ocorreu em 22/04/2021 e o habeas corpus foi impetrado em 10/05/2024, isto é, mais de 03 anos após o trânsito em julgado, não restando configurada, ainda, qualquer ilegalidade flagrante a ensejar a excepcional concessão da ordem. Agravo regimental não provido.” (e-doc. 27).   



    14. Assim, os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratar de traficante ocasional, revelando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento.” 



    (HC nº 176.572-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/11/2019, p. 28/11/2019; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 194.826-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    15. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    16. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não sendo o caso de deferimento da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com base no art. 21, § 1°, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.  



    Brasília, 21 de agosto de 2024    



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator