Tribunal: STF
Processo: HC 245656
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tentativa de roubo circunstanciado. Nulidade processual. Inocorrência. Reconhecimento pessoal. Prisão em flagrante. Pleito de absolvição. Dosimetria. Fração da tentativa. Fundamentação idônea. Reexame do acervo fático-probatório. Inadmissibilidade. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de João Vitor Cardoso dos Santos e Marcos Aparecido dos Santos Caldeira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 926.892/SP (evento 4).



    Os pacientes foram condenados às penas de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de roubo circunstanciado na modalidade tentada (art. 157, § 2º, II , c/c art. 14, II, do Código Penal) (evento 2).



    No presente writ, a Defesa alega nulidade processual decorrente da condenação fundada no reconhecimento pessoal realizado na fase inquisitorial, em desconformidade com o art. 226 do Código de Processo Penal. Pleiteia a absolvição dos pacientes por ausência de provas acerca da autoria. Sustenta a aplicação da fração da tentativa no patamar máximo de 2/3 (dois terços) ou, subsidiariamente, na fração de 1/2 (metade). Requer o reconhecimento da nulidade apontada e, sucessivamente, o redimensionamento da pena.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. RECONHECIMENTO PESSOAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. PACIENTES PRESOS EM FLAGRANTE. 2. FRAÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Não obstante eventual inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, não é possível desconsiderar as particularidades do caso concreto, em especial o fato de os pacientes terem sido detidos por populares durante a tentativa de roubo da moto do paciente e presos em flagrante pela polícia. Ademais, a vítima e a testemunha foram firmes no reconhecimento realizado logo após o crime, o qual foi confirmado judicialmente, autorizando, assim, a manutenção da condenação. 



    2. O acórdão ora impugnado se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que "quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (AgRg no HC n. 833.469/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023). Nesse sentido, tendo em vista que os réus estiveram próximos da consumação de fato do crime de roubo, revela-se proporcional ao caso a fração de 1/3. Assim, não há se falar em ilegalidade 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Acerca da alegação de nulidade processual pertinente ao reconhecimento pessoal dos Pacientes e da ausência de comprovação da autoria delitiva, o Tribunal local refutou as teses defensivas à consideração de que:



    “(...). 



    De início, cumpre afastar a preliminar de nulidade, suscitada pela Defesa. 



    O art. 226 do Código de Processo Penal dispõe que o acusado será colocado ao lado de outras pessoas semelhantes a ele, se possível. Frise-se que as formalidades exigidas pelo mencionado dispositivo não são obrigatórias, mas recomendações, devendo ser observadas sempre que possível. Sua inobservância, portanto, não implica a nulidade do ato do reconhecimento. 



    Na espécie, embora não tenham sido colocadas pessoas semelhantes ao lado dos acusados quando realizados os reconhecimentos pela vítima Romario e pela testemunha Érika na fase extrajudicial (fls. 04 e 12), ambos descreveram os sinais característicos dos roubadores e, em seguida, reconheceram JOÃO VITOR e MARCOS como sendo os autores da tentativa de roubo perpetrada instantes antes, sob a supervisão da autoridade competente, o que, por si só, afasta a incidência de qualquer nulidade. Tais atos revelaram-se seguros e harmônicos com o conjunto probatório, sendo certo, ainda, que nos crimes de roubo, o reconhecimento é de fundamental importância, mormente se outros elementos também assinalam a responsabilidade penal do denunciado pelos fatos imputados na denúncia, como ocorreu no presente caso e será adiante exposto.



    (...).



    A autoria, por sua vez, é inconteste.



    (...).



    Todavia, a negativa apresentada por MARCOS restou isolada do conjunto probatório dos autos, especialmente porque não produziu qualquer prova apta a demonstrá-la. A prática criminosa por parte de ambos os apelantes, em concurso de agentes, restou devidamente comprovada.



    (...).



    As demais provas produzidas igualmente evidenciaram a autoria do corréu MARCOS APARECIDO, que conduzia a motocicleta utilizada na prática delitiva e ficou no mesmo local desde o momento em que foi anunciado o assalto, sob a visão da testemunha Érika. Ainda, poucos instantes após a vítima retornar da breve perseguição a JOÃO VITOR, que foi detido, imediatamente identificou MARCOS APARECIDO pelas vestes que usava, o qual também estava detido por populares. Não bastasse, os laudos de fls. 41/42 e 43/44 indicaram a presença de lesões corporais de natureza leve em ambos os acusados, o que se coaduna com a narrativa de que foram agredidos pela vítima e por populares logo após a tentativa de roubo”. (evento 3, fls. 193-9).



    A Corte Superior, por sua vez, assentou “Como visto, os pacientes foram presos em flagrante após serem detidos por populares, tentando subtrair a moto da vítima, que ‘foi categórica em afirmar que reconheceu os dois acusados’ (e-STJ fl. 125). Nesse contexto, as instâncias ordinárias consignaram que os reconhecimentos realizados pela vítima e pela testemunha ‘revelaram-se seguros e harmônicos com o conjunto probatório, sendo certo, ainda, que nos crimes de roubo, o reconhecimento é de fundamental importância, mormente se outros elementos também assinalam a responsabilidade penal do denunciado pelos fatos imputados na denúncia, como ocorreu no presente caso e será adiante exposto’ (e-STJ fl. 221). Nessa linha de intelecção, reitero que, não obstante eventual inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, não é possível desconsiderar as particularidades do caso concreto, em especial o fato de os pacientes terem sido detidos por populares durante a tentativa de roubo da moto do paciente e presos em flagrante pela polícia. Ademais, a vítima e a testemunha foram firmes no reconhecimento realizado logo após o crime, o qual foi confirmado judicialmente, autorizando, assim, a manutenção da condenação. Reafirmo, assim, que não há se falar em absolvição, porquanto o édito condenatório se encontra amparado em amplo conjunto de elementos probatórios válidos e autônomos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Destarte, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, uma vez que se trata de ação constitucional de cognição sumária”.



    Nesse contexto, o acordão recorrido está em harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que “[n]ão há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o “juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação” (art. 155 do CPP)’ (RHC 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.9.2021); “Reconhecimento fotográfico realizado sem observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal pode ser admitido como prova e valorado desde que amparado em outros elementos capazes de sustentar a autoria do delito.“ (HC 225.374-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.08.2023). No mesmo sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOA. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 229.198-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 24.08.2023)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pelas provas produzidas em juízo, o fizeram em observância à regra processual, segundo a qual o “juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. (art. 155 do CPP). II – O Tribunal de Justiça de origem, confirmando o que havia decidido em apelação, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que os reconhecimentos pessoal e fotográfico foram corroborados pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que “[o] reconhecimento fotográfico à base da exibição da testemunha da foto do suspeito é meio extremamente precário de informação, ao qual a jurisprudência só confere valor ancilar de um conjunto de provas juridicamente idôneas no mesmo sentido”. (HC 74.368/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJe de 28/11/1997). III – Esta Suprema Corte já assentou que “[a] ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal”. (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 19/12/2012). IV – Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 231.985-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 08.11.2023)



    Ademais, para dissentir do fundamento adotado pelas instâncias anteriores e acolher a pretensão defensiva de absolvição ante a ausência de prova da autoria, necessário o revolvimento de matéria fática, para o que não se presta a via eleita. Nesse prisma, esta Suprema Corte já assentou que “A superação do entendimento das instâncias antecedentes quanto ao contexto probatório, a revelar autoria e materialidade delitivas, demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável pela via estreita do habeas corpus” (HC 213.387-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 24.05.2023). Como se sabe, “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O STF tem entendimento no sentido de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).”(HC 220.042-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01.12.2022).



    Por outro lado, no que concerne ao quantum de diminuição pela tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, o ato dito coator consignou que:



    “(...).



    Em relação à dosimetria, sabe-se que o cálculo da pena se insere em um juízo de discricionariedade motivada do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte Superior no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 



    A defesa reitera, em síntese, que a fração de diminuição pela tentativa deveria ser aplicada em seu grau máximo. Contudo, o juízo sentenciante consignou o seguinte (eSTJ fl. 126): 



    Ainda, tratando-se de tentativa, impõe-se a redução da pena. Porém, considerando que foram ultrapassados praticamente todos os estágios do iter criminis, com a presença de grave ameaça e luta corporal com a vítima, sendo que a vítima chegou a ser retirada de sua moto, a pena deve ser reduzida de 1/3, totalizando 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 08 (oito) dias-multa. 



    A Corte local, por seu turno, registrou que (e-STJ fl. 228): 



    Ainda na derradeira fase, presente a causa de diminuição da tentativa, prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, a reprimenda foi reduzida no patamar mínimo de 1/3 (um terço), de modo correto, observando-se que a violência e grave ameaça ocorreram, não se consumando o crime porque o ofendido se defendeu com o segundo capacete que trazia consigo e populares o socorrem na contenção dos roubadores. 



    Como visto, constata-se que o acórdão ora impugnado se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que ‘quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição’ (AgRg no HC n. 833.469/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023). Nesse sentido, tendo em vista que os réus estiveram próximos da consumação de fato do crime de roubo, revela-se proporcional ao caso a fração de 1/3. Assim, não há se falar em ilegalidade.”



    Nesse prisma, a conclusão das instâncias anteriores está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado” (HC 118.203, Rel. Min. Gilmar Mendes)” (HC 216.597-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.08.2022); “A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que “a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente” (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18)” (HC 202.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 06.10.2021).



    Além disso, de acordo com o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, os Pacientes aproximaram-se do exaurimento da conduta. Desse modo, para acolher o pleito defensivo, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Sobre esse ponto, esta Suprema Corte já ressaltou: “A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “a definição do percentual da redução da pena levará em conta o iter criminis percorrido pelo agente” (HC 94912, Relator Carlos Britto, Primeira Turma, DJe 27.11.2009). 5. Na espécie, a escolha da fração utilizada para diminuir a pena foi devidamente justificada pelas instâncias ordinárias, por ter recorrente ter chegado próximo da consumação delitiva. Eventual divergência em relação a esse entendimento entendimento somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias, providência inviável em sede de habeas corpus” (HC 212.461-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.03.2023).



    Destaco que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de setembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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