Tribunal: STF
Processo: HC 238432
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-08
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Caio Augusto Corrêa em favor de Kaike Eduardo Ferreira Barbosa contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem de habeas corpus, nos autos do HC 893.708/SP.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo, reformou a sentença alterando o regime inicial para o regime semiaberto. (p. 2)



    Sustenta já ser pacificado nesta Corte que não se pode afastar a minorante do § 4º da lei 11.343/06, com base em atos infracionais. (p. 4)



    Alega que, o Superior Tribunal de Justiça ao denegar a ordem, fundamentou a decisão em suposta dedicação atividade criminosa, pelo fato do paciente “possuir passagem pela Vara da Infância por atos infracionais análogo ao crime de tráfico”. (p. 5)



    Afirma que atos infracionais não podem ser considerados como “personalidade desajustada ou voltada para a criminalidade.”



    Alega, ainda, que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por se tratar de paciente primário, com bons antecedentes, ocupação licita, residência fixa e pela quantidade ínfima de drogas 62,6 gramas de cocaína. (p. 8)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que se expeça alvará de soltura, ou, subsidiariamente, seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (p. 8)



    O ato coator foi publicado em 1.3.2024, de modo que ainda não se esgotou o prazo recursal.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, é o caso dos autos.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória, no relevante:



    “Na terceira fase da dosimetria não deve incidir o redutor previsto no §4º, art. 33, da Lei 11.343/06, tendo em vista que o acusado possui processos pretéritos de apuração de ato infracional, como nos autos nº 1504078-75.2020.8.26.0320 e autos nº 1501980-20.2020.8.26.0320, onde KAIKE cumpriu medida socioeducativa por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, demonstrando que se dedica a essa atividade criminosa. 



    Além disso, o acusado foi representado por ato infracional equiparado ao crime de furto qualificado, somente não sendo imposta nova medida socioeducativa em razão de o réu ter atingido a maioridade penal (Autos nº 1513167-59.2019.8.26.0320).” (eDOC 4, p. 261-262)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso, foi negado o redutor ao paciente pois “ostenta passagens pela Vara da Infância e Juventude por prática de atos infracionais equivalentes ao tráfico de drogas (tendo inclusive cumprido medidas socioeducativas de liberdade assistida e internação Autos nº 1504078-75.2020.8.26.0320 e nº 1501980-20.2020.8.26.0320 fls. 32), o que constitui circunstância impeditiva da aplicação da benesse do parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, já que seguramente indicativa de sua dedicação a atividade criminosa.” (eDOC 2, p. 20) Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa.



    A jurisprudência desta Corte compreende que a anterior prática de ato infracional não é apta a caracterizar a dedicação a atividades criminosas. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 202.574 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.9.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (RHC 210.056 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.3.2022)



    Na mesma toada é o entendimento do Ministro Edson Fachin, no julgamento do RHC nº 221.506/SP:



    “Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.” 



    Ainda, nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se for o caso, o regime prisional, nos autos da Ação Penal 1503333-27.2022.8.26.0320.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente