Tribunal: STF
Processo: RE 1511114
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-13
Data de publicação: 2024-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AICMS TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE Impossibilidade de incidência de ICMS, porquanto seria necessária a circulação jurídica da mercadoria, que se caracteriza pela transferência do domínio Direito líquido e certo demonstrado - Precedentes do Pretório Excelso, do C. STJ e desta C. Câmara Sentença reformada. Apelo”. (eDOC 59, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 102, § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que o caso dos autos refere-se à aplicação da Súmula 166 do STJ, que veda a incidência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos da mesma empresa. 



    Sustenta-se que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ADC 49, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II; e 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996. 



    Assevera-se a suspensão do presente feito para aplicação da modulação a ser fixada por esta Corte na referida ADI, tendo em vista que essa questão e a que diz respeito aos créditos de ICMS estão indefinidas.



    Posteriormente, em juízo de retratação, a 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o decidido anteriormente nos seguintes termos:



    “DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA PARA REALIZAÇÃO DE EVENTUAL ADEQUAÇÃO (art. 1.040, inciso II, do CPC). ICMS TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE Devolução dos autos à turma julgadora para eventual adequação da fundamentação ou manutenção do Acórdão, em função do julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da ADC nº 49/RN, procedendo à modulação dos efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito Julgamento que ocorreu conforme posicionamento desta C. Câmara, com amparo na inteligência do artigo 155, II, da CF e o entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099) - Julgamento da ADC nº 49 que apenas corroborou o já reiterado entendimento manifestado pelas C. Cortes Superiores e que já era aquele adotado por esta C. 13ª Câmara - Aresto que não merece reparo. Julgado mantido”. (eDOC 21, p. 2)



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 5.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 28.5.2021, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, ocorrida em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da impetrante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    ”Contudo, na espécie, como já decidido por esta C. Câmara, em recente julgamento dos embargos de declaração n.º 1061168-55.2022.8.26.0053, Rel.ª Des.ª FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, j.22.06.2023, tal decisão não significa dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pela Suprema Corte na decisão moduladora devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49, observando-se que a solução aplicada ao caso concreto converge com o posicionamento do E. STF sobre a matéria.



    Isso porque, como fundamentado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração n.º 1061168-55.2022.8.26.0053: 



    “O presente mandado de segurança foi solucionado conforme posicionamento há tempos adotado por esta C. 13ª Câmara, com amparo na inteligência do artigo 155, II, da CF e o entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099). Em reforço, o julgamento da ADC nº 49 tratou de chancelar o já reiterado entendimento manifestado pelas C. Cortes Superiores que, como indicado acima, já era aquele adotado por esta C. 13ª Câmara.



     (...) 



    Por oportuno, acerca da matéria, transcrevo, a título de exemplo, trecho de voto da lavra do Exmo. Desembargador Marrey Uint, componente da 3ª Câmara de Direito Público:



    “Ainda que tenha sobrevindo o julgamento da mencionada ADC nº 49, em 2021, pelo E. STF, esta apenas reitera as conclusões alcançadas tanto na sentença de Primeiro Grau quanto no Acórdão agora atacado, estando em consonância com o entendimento do C. STJ. E ainda que diante das modulações determinadas em Embargos julgados em 2023, fato é que a vinculatividade do entendimento se dilargou ao futuro, a partir de 2024, mas as ações anteriores e em curso não devem ser julgadas automaticamente em sentido inverso, apenas por oposição. Não é essa a letra do precedente e não é essa a conclusão que dele se pode alcançar, em respeito ao livre convencimento dos Magistrados sob a batuta do Tribunal Supremo.



    Dessa maneira, pelas razões lá já suficientemente escandidas, e em que pese os desdobramentos do ADC nº 49, é o caso de se manter inalterado o julgado.” (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1075829-73.2021.8.26.0053/50000; Relator Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 25/05/2023; Data de Registro: 25/05/2023)”



    Assim, impõe-se, na espécie, a manutenção do V. Acórdão de fls. 158/166”. (eDOC 101, p. 9-11)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Não obstante, faz-se necessária a adaptação temporal da declaração de inconstitucionalidade declarada no precedente, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para que a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49 ocorra a partir do exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente