Tribunal: STF
Processo: HC 245683
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-05
Data de publicação: 2024-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Continuidade delitiva. Fundamentação concreta. Resultado dosimétrico proporcional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jordano Zanesco, Juliano Zanesco e Carlos Cesar Geimba contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça exarado nos autos do REsp 2.004.415/RS (evento 24, fls. 574-97).



    Os Pacientes foram condenados, respectivamente, às penas de 4 anos, 7 meses e 11 dias de detenção, em regime inicial semiaberto; 3 anos, 11 meses e 15 dias de detenção; e 3 anos e 4 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituídas as duas últimas penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, pela prática do crime de fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório (art. 90 da Lei 8.666/93) (evento 24, fls. 203-73).



    No presente writ, a Defesa alega indevida a exasperação das penas ante a ocorrência de bis in idem na valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, além da utilização do mesmo argumento - renovações sucessivas de contratos - na aplicação da continuidade delitiva. Sustenta inidônea a fundamentação para aplicar a continuidade delitiva e afastar o crime único, porquanto lastreada em inquéritos e ações penais. Aduz que “desde o julgamento da Apelação, todos os inquéritos que tramitavam contra os pacientes foram arquivados (...). E nenhuma ação penal citada contra réu teve condenação transitada em julgado”. Requer o redimensionamento das penas.



    É o relatório. Decido.



    O ato dito coator restou assim ementado (evento 24, fl. 574):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONTINUIDADE DELITIVA. OITO INCIDÊNCIAS PELOS DIVERSOS RÉUS. MAJORAÇÃO JUSTIFICADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO NOS MOLDES REGIMENTAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito foram consideradas negativas com fundamento em elementos concretos e desbordantes do tipo penal pelo qual os recorrentes foram condenados, como a posição de destaque que os réus possuíam no local, a complexidade do esquema montado para as práticas delitivas, e as sucessivas prorrogações da contratação da empresa fantasma criadas pelos réus. 



    2. A aplicação da continuidade delitiva na fração de 2/3 foi justificada na quantidade de delitos apontados na presente ação penal, tendo em vista a imputação de oito condutas diversas aos réus, não se verificando a existência de qualquer ilegalidade quanto ao ponto. 



    3. Os recorrentes não se desincumbiram de demonstrar a divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil – CPC e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, não procedendo ao indispensável cotejo analítico dos julgados levados a confronto.  4. Agravo regimental desprovido.”



    Ressalto, oportunamente, a inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023, HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024.



    A Corte Superior, ao ratificar a dosimetria fixada nas instâncias antecedentes, assinalou que:



    “Sobre a violação ao art. 59 do CP, conforme exposto na decisão agravada, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO manteve a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime nos seguintes termos do voto do relator: 



    "Réu JORDANO ZANESCO A sentença recorrida individualizou a pena nos seguintes termos: 



    (...).



    Na primeira fase da dosimetria, o juízo de origem considerou graves a culpabilidade do agente e as circunstâncias e consequências do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 



    Com efeito, a reprovabilidade da conduta do acusado realmente se mostra elevada, porquanto, como empresário de larga experiência e membro do Centro da Indústria, Comércio e Serviços de Bento Gonçalves/RS, deveria guardar maior correção em sua atuação, razão pela qual é grave a sua culpabilidade. 



    Do mesmo modo, as circunstâncias do delito não são normais à espécie, pois o esquema montado pelos réus era dotado de complexidade, envolvendo a criação de empresa de fachada e a assinatura de documentos ideologicamente falsos, e lesou recursos destinados à saúde, já escassos, no caso do Grupo Hospitalar Conceição. 



    Igualmente, o exaurimento do crime, com a efetiva contratação da empresa fantasma criadas pelos acusados pelo Grupo Hospitalar Conceição e com a longa perpetuação do contrato no tempo por sucessivas prorrogações (quase cinco anos), torna graves as consequências do delito. 



    Em relação ao peso de cada vetorial, acolho parcialmente o pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a fim de aumentar a pena-base. Embora o julgador não esteja adstrito ao rigor matemático, adoto aqui o critério do termo médio, pois entendo que, no caso, atende melhor ao caráter retributivo da pena e não incorre em excessos. 



    Assim, fixo a pena-base em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção. 



    Na segunda fase da dosimetria, a sentença reconheceu a existência da agravante prevista no art. 62, incisos I e III, do Código Penal. De fato, assim como seu pai, JORDANO era administrador de fato da Comabe à época dos fatos e, nessa condição, era o responsável por coordenar a atuação dos seus funcionários, mormente quanto aos preços praticados nos certames pela empresa Barqueiro, bem como promoveu a ação de agentes subordinados na Comabe, a exemplo de seu irmão JULIANO e de CARLOS CÉZAR GEIMBA. 



    Dessa forma, fixo a pena provisória em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de detenção. 



    Na terceira fase da dosimetria, não se observam majorantes nem minorantes. Não obstante, como já registrado anteriormente, deve ser aplicada a fração de 2/3 (dois terços) para aumento da pena a título de continuidade delitiva. 



    Desse modo, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 11 (onze) dias de detenção. 



    (...).



    Réu JULIANO ZANESCO 



    A sentença recorrida individualizou a pena nos seguintes termos:



    (...).



    Na primeira fase da dosimetria, o juízo de origem considerou graves a culpabilidade do agente e as circunstâncias e consequências do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 



    Com efeito, a reprovabilidade da conduta do acusado realmente se mostra elevada, porquanto, como empresário de larga experiência, deveria guardar maior correção em sua atuação, razão pela qual é grave a sua culpabilidade. 



    Do mesmo modo, as circunstâncias do delito não são normais à espécie, pois o esquema montado pelos réus era dotado de complexidade, envolvendo a criação de empresa de fachada e a assinatura de documentos ideologicamente falsos, e lesou recursos destinados à saúde, já escassos, no caso do Grupo Hospitalar Conceição. 



    Igualmente, o exaurimento do crime, com a efetiva contratação da empresa fantasma criadas pelos acusados pelo Grupo Hospitalar Conceição e com a longa perpetuação do contrato no tempo por sucessivas prorrogações (quase cinco anos), torna graves as consequências do delito. 



    Em relação ao peso de cada vetorial, acolho parcialmente o pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a fim de aumentar a pena-base. Embora o julgador não esteja adstrito ao rigor matemático, adoto aqui o critério do termo médio, pois entendo que, no caso, atende melhor ao caráter retributivo da pena e não incorre em excessos. 



    Assim, fixo a pena-base em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção. 



    Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes. Por outro lado, a sentença reconheceu a existência da atenuante prevista no art. 66 do Código Penal, por entender ser relevante o fato de o réu ter sido induzido por familiares a cometer o crime. 



    Não obstante, entendo que o reconhecimento da reprovabilidade da conduta impede a aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, porque, a meu ver, não se pode dizer que o acusado cuja culpabilidade é elevada por ser empresário com mais de vinte anos de experiência agiu por indução ou instigação de familiar. Com efeito, não se trata o réu de pessoa hipossuficiente ou com menor capacidade de compreensão e não há elementos a indicar a prática dos delitos em razão de concreto temor reverencial em relação ao seu pai ou irmão. 



    Dessa forma, mantenho a pena provisória em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção. 



    Na terceira fase da dosimetria, não se observam majorantes nem minorantes. Não obstante, como já registrado anteriormente, deve ser aplicada a fração de 2/3 (dois terços) para aumento da pena a título de continuidade delitiva. 



    Desse modo, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de detenção.



    (...).



    Réu CARLOS CÉSAR GEIMBA A sentença recorrida individualizou a pena nos seguintes termos:



    (...).



    Na primeira fase da dosimetria, o juízo de origem considerou graves a culpabilidade do agente e as circunstâncias e consequências do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 



    Com efeito, a reprovabilidade da conduta do acusado realmente se mostra elevada, porquanto, como empresário de larga experiência, deveria guardar maior correção em sua atuação, razão pela qual é grave a sua culpabilidade. 



    Do mesmo modo, as circunstâncias do delito não são normais à espécie, pois o esquema montado pelos réus era dotado de complexidade, envolvendo a criação de empresa de fachada e a assinatura de documentos ideologicamente falsos, e lesou recursos destinados à saúde, já escassos, no caso do Grupo Hospitalar Conceição. 



    Igualmente, o exaurimento do crime, com a efetiva contratação da empresa fantasma criadas pelos acusados pelo Grupo Hospitalar Conceição e com a longa perpetuação do contrato no tempo por sucessivas prorrogações (quase cinco anos), torna graves as consequências do delito. 



    Em relação ao peso de cada vetorial, acolho parcialmente o pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a fim de aumentar a pena-base. Embora o julgador não esteja adstrito ao rigor matemático, adoto aqui o critério do termo médio, pois entendo que, no caso, atende melhor ao caráter retributivo da pena e não incorre em excessos. 



    Assim, fixo a pena-base em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção.



    Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes. Por outro lado, a sentença reconheceu a existência da atenuante prevista no art. 66 do Código Penal, por entender ser relevante o fato de o réu ter sido induzido pelos corréus a cometer o crime. 



    Não obstante, entendo que o reconhecimento da reprovabilidade da conduta impede a aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, porque, a meu ver, não se pode dizer que o acusado cuja culpabilidade é elevada por ser empresário com larga experiência agiu por indução ou instigação dos demais acusados. Com efeito, não se trata o réu de pessoa hipossuficiente ou com menor capacidade de compreensão e não há elementos a indicar a prática dos delitos em razão de concreto temor reverencial em relação ao seu empregador. 



    De outro lado, de ofício, deve ser aplicada a atenuante prevista no inciso I do art. 65 do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto), por ser o agente maior de setenta anos na data da sentença. 



    Dessa forma, considerando a impossibilidade de redução da pena em patamar inferior ao mínimo legal, em atenção à Súmula 231 do STJ, fixo a pena provisória em 2 (dois) anos de detenção. 



    Na terceira fase da dosimetria, não se observam majorantes nem minorantes. Não obstante, como já registrado anteriormente, deve ser aplicada a fração de 2/3 (dois terços) para aumento da pena a título de continuidade delitiva. 



    Desse modo, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção.



    (...).



    Quanto ao ponto, é certo que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 



    Extrai-se dos trechos acima que a culpabilidade foi negativada com fundamento na posição de destaque que os réus possuíam no local, na esteira e à sombra de LENIO ZANESCO, "empresário experiente e pessoa de significativo reconhecimento em sua área e região de atuação, havendo sido agraciado com o título honorário de cidadão do Município de Bento Gonçalves/RS e tendo integrado, durante os anos de 1994 e 1995, a Diretoria do Centro da Indústria, Comércio e Serviços de Bento Gonçalves/RS (CIC-BG), onde, atualmente, exerce função dentro do Conselho Diretivo da Associação. É, pois, pessoa influente dentro da comunidade empresarial da serra gaúcha" (fls. 4640/4641), elementos que, à toda evidência, extrapolam da culpabilidade ordinária à espécie. 



    Da mesma forma, as circunstâncias da prática criminosa, na qual o ‘esquema montado pelos réus era dotado de complexidade, envolvendo a criação de empresa de fachada e a assinatura de documentos ideologicamente falsos, e lesou recursos destinados à saúde, já escassos, no caso do Grupo Hospitalar Conceição e o exaurimento do crime, com a efetiva contratação da empresa fantasma criadas pelos acusados pelo Grupo Hospitalar Conceição e com a longa perpetuação do contrato no tempo por sucessivas prorrogações (quase cinco anos),’ tornam graves as circunstâncias e consequências do delito. 



    Ainda, com relação às consequências do crime, ressaltou-se sua maior gravidade, apontando elementos que extrapolam o tipo penal básico, tendo em vista as sucessivas prorrogações da contratação da empresa fantasma criada pelos réus, por quase 5 anos. 



    Nesse contexto, observa-se que foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base em razão da culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. 



    Assim, inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada aos recorrentes, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base dos agentes, demandaria inadmissível análise fático-probatória, incidindo à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ.”



    Na linha do entendimento da Corte Superior, “as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito foram consideradas negativas com fundamento em elementos concretos e desbordantes do tipo penal pelo qual os recorrentes foram condenados, como a posição de destaque que os réus possuíam no local, a complexidade do esquema montado para as práticas delitivas, e as sucessivas prorrogações da contratação da empresa fantasma criadas pelos réus”. 



     



    Denoto, assim, que as instâncias anteriores valoraram as circunstâncias judiciais dos Pacientes com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base dos pacientes. 



    Justificado o cálculo, não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base. A pena-base do crime de fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório (art. 90 da Lei 8.666/93) foi fixada em 2 anos e 4 meses e 15 dias de detenção, negativadas três vetoriais (culpabilidade, circunstâncias e consequências de delito), portanto, 4 meses e 15 dias acima do mínimo legal.



    Saliento que a dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



     



    Nessa linha, “(...) anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso” (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin). 



    Ademais, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    Nesse sentido, devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.



    Por outro lado, quanto ao pleito de afastamento da continuidade delitiva, o ato dito coator consignou que:



    “Sobre a violação ao art. 71 do CP, a Corte de origem reconheceu a continuidade delitiva nos seguintes termos do voto do relator: 



    (...).



    No caso, observa-se que a para o reconhecimento da continuidade delitiva, levou-se em conta o número de práticas delitivas analisadas na ação penal em exame. Cabe destacar, assim, que referência à existência de outras ações penais em curso em desfavor dos réus foi destacada apenas para justificar o reconhecimento da continuidade delitiva e afastar o concurso material de crimes, tendo, portanto, beneficiado os agentes.  Assim, a aplicação da continuidade delitiva na fração de 2/3 foi justificada na quantidade de delitos apontados na presente ação penal, tendo em vista a imputação de oito condutas diversas aos réus. Nesse contexto, nos termos da jurisprudência sedimentada neste Superior Tribunal de Justiça, não se verifica a existência de ilegalidade quanto ao ponto.”



    Nesse prisma, para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 



    O acórdão recorrido está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte no sentido de que “Em razão da adoção da teoria mista pelas duas Turmas desta Corte, o reconhecimento ou afastamento da continuidade delitiva depende não só do preenchimento de critérios objetivos (tempo, modus operandi, lugar, etc.), como também de condição subjetiva (unidade de desígnios), a qual só pode ser aferida a partir do reexame de fatos e provas, o que não se admite em habeas corpus“ (RHC 207.993 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 08.4.2022); “o exame acerca da continuidade delitiva importa revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em habeas corpus (HC 101.733, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin)” (RHC 181.404 AgR/ES, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 13.4.2020); “a via estreita do habeas corpus é inadequada para a incursão em aspectos fáticos ou para promover dilação probatória tendente a comprovar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva (RHC 103.170, Rel. Min. Dias Toffoli).”(RHC 212.002 AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 27.4.2022).



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem pleiteada. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, e 192 do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de setembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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