Tribunal: STF
Processo: RHC 242563
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Bruno Felipe Oliveira contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 901.583/SP (docs. 44 e 45).  



    Consta de documento encartado a estes autos que:  



    [...] o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, e 166 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º [tráfico privilegiado], da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 199/250). Irresignado, o Parquet apelou e o Tribunal estadual deu provimento ao recurso para, afastando a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as sanções do apelado a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa [...]. (doc. 30, p. 1).  



    Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta, em síntese, que:  



    Excelências, conforme fora mencionado na sentença, os autos não apresentam qualquer prova de que a paciente integrava organização criminosa ou se dedicava à atividade criminosa. 



    Assim, a Corte Estadual, corroborada pelo STJ faz meras ilações sobre a periculosidade do paciente, deduzindo devido a quantidade de droga apreendida no momento do flagrante. (doc. 51, p. 7).  



    Ao final, requer:  



    Nesse sentido, Excelências, requer-se por meio do presente Recurso Ordinário em HABEAS CORPUS que lhe seja dado provimento a fim de anular os acórdãos do STJ e do TJ-SP, a fim de que seja reconhecida a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixada no seu percentual máximo de 2/3, permitindo-se a fixação de regime inicial aberto convertendo em pena restritiva de direito nos termos lançados na sentença.



    Requer, alternativamente, o provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3. (doc. 51, p. 11).  



    Em 12/6/2024 estes autos foram remetidos com vista à Procuradoria-Geral da República (doc. 73).  



    Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima opinou pelo não provimento do recurso. A ementa dessa manifestação é a seguinte:  



    Recurso em habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Terceira fase. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Presença de elementos concretos nos autos que indicam a dedicação a mercancia ilícita de entorpecentes, notadamente pela quantidade e variedade das drogas apreendidas. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Parecer pelo não provimento do recurso. (doc. 75, p. 1).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PERPETRADA. NATUREZA, VARIEDADE E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. Não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, dada a natureza, quantidade e variedade de drogas apreendidas – 0,19 litros de cloreto de metileno/diclorometano, conhecido como “loló” ou “lança-perfume”, 40,71g de maconha, acondicionada em 33 invólucros plásticos do tipo filme retorcido, 4,32g de 25B-NBOH, substância popularmente conhecida como “LSD”, acondicionada em invólucros plásticos com 03 seguimentos do tipo “picote”, 10,17g de cocaína, acondicionado em 37 microtubos plásticos do tipo eppendorf (e-STJ, fl. 17), além de petrechos típicos de mercancia, como “rolos de papel filme, balança de precisão, vidros e galões vazios (e-STJ, fl. 20); acrescente-se a isso as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após denúncia anônima informando a polícia que o paciente utilizava o imóvel para armazenamento e preparação de drogas, razão pela qual foi expedido um mandado de busca e apreensão e localizadas as drogas e os petrechos indicados, havendo também o próprio paciente admitido informalmente aos policias que praticava o tráfico drogas e que a sustância “loló” era comercializada em pequenos frascos ou latinhas, os quais eram trazidos pelos próprios compradores (e-STJ, fls. 17/18) –; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante ocasional. 3. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Quanto ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena – 5 anos de reclusão –, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na natureza, variedade e expressiva quantidade de drogas apreendidas (0,19l de lança-perfume; 40,71g de maconha; 4,32g de LSD e 10,17g de cocaína), autoriza a fixação do regime prisional mais gravoso; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. 5. Inalterado o montante da sanção, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 6. Nesses termos, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7. Agravo regimental não provido. (doc. 44, pp. 1-2 – grifei).  



    O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.  



    Entretanto, consta do acórdão recorrido que:  



    Não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, dada a natureza, quantidade e variedade de drogas apreendidas – 0,19 litros de cloreto de metileno/diclorometano, conhecido como “loló” ou “lança-perfume”, 40,71g de maconha, acondicionada em 33 invólucros plásticos do tipo filme retorcido, 4,32g de 25B-NBOH, substância popularmente conhecida como “LSD”, acondicionada em invólucros plásticos com 03 seguimentos do tipo “picote”, 10,17g de cocaína, acondicionado em 37 microtubos plásticos do tipo eppendorf (e-STJ, fl. 17), além de petrechos típicos de mercancia, como “rolos de papel filme, balança de precisão, vidros e galões vazios (e-STJ, fl. 20); acrescente-se a isso as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após denúncia anônima informando a polícia que o paciente utilizava o imóvel para armazenamento e preparação de drogas, razão pela qual foi expedido um mandado de busca e apreensão e localizadas as drogas e os petrechos indicados, havendo também o próprio paciente admitido informalmente aos policias que praticava o tráfico drogas e que a sustância “loló” era comercializada em pequenos frascos ou latinhas, os quais eram trazidos pelos próprios compradores (e-STJ, fls. 17/18) –; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante ocasional. (doc. 44, p. 1 – grifei).  



    Assim, no caso, a dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. E, para afastar essa conclusão, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é inviável nesta via processual.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte. III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido. V – Agravo regimental improvido. (HC 235.834 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28/2/2024 – grifei)  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE QUE QUANTIA EM ESPÉCIE APRENDIDA NÃO SERIA SUFICIENTE PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUESTÃO NÃO IMPUGNADA NO WRIT. INOVAÇÃO RECURSAL NO AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, para justificar o afastamento da minorante em questão, também considerou ‘[...] que, além da droga, os policiais apreenderam aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em notas diversas com o paciente’. A defesa não se incumbiu de impugnar essa questão no writ, fazendo-o apenas neste agravo regimental, razão pela qual a formulação desta tese somente agora constitui indevida inovação recursal, prática não admitida por este Supremo Tribunal. II - Para além disso, dissentir dessa conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante destes autos, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. III - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232.598 AgR/RS, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2/2/2024 – grifei)  



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 1º de agosto de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator