Tribunal: STF
Processo: RE 1449991
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-07
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECONSIDERAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI ESTADUAL GENÉRICA QUANTO À ANTECIPAÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS. PRECARIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. INOBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA Nº 456 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão mediante a qual neguei seguimento a recurso extraordinário, nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. LEI ORDINÁRIA EM SENTIDO ESTRITO. TEMA RG Nº 456. PREVISÃO NO ESTADO DO PARANÁ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA NORMA LOCAL: ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.” (e-doc. 42).



    2. Nas razões do agravo, a parte agravante impugna a preleção genérica contida na lei paranaense (Lei nº 11.580, de 1996) para antecipação do ICMS, à semelhança da lei gaúcha (Lei nº 8.820, de 1989) declarada insuficiente para a exação no julgamento do Tema RG nº 456. Assevera incabível a regulamentação se dar por força do decreto estadual regulamentador, o que ofende o princípio da legalidade tributária, tal como lançado no aludido Tema nº 456 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 44).



    3. O Estado paranaense foi intimado, porém deixou de apresentar qualquer resposta (e-doc. 48).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Melhor compulsando a hipótese analisada, verifico que, para além de uma análise sobre a norma estadual, notadamente a Lei nº 11.580, de 1996 (“Lei Orgânica do ICMS do Estado do Paraná”), a questão incide diretamente sobre a temática de repercussão geral decidida no RE nº 598.677-RG/RS (Tema RG nº 456), bem assim no princípio da legalidade tributária, inscrito no art. 150, inc. I, da Constituição da República. 



    5. É que a citada norma estadual, mesmo com as mudanças havidas a partir da Lei nº 17.444, de 2012, não houve a definição da antecipação do recolhimento do ICMS-Difal como fixado no Tema RG nº 456 (“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”).



    6. A incidência do ICMS deu-se, apenas, com a sobrevinda do Decreto nº 442, de 2015, que alterou o regulamento do ICMS no Estado paranaense (Decreto nº 6.080, de 2012). 



    7. De parte da lei estadual, de fato, houve alteração legislativa genérica para a exigência, conforme se extrai do art. 5º, § 6º, da Lei nº 11.580, de 1996, in verbis:



     “§ 6º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo.“



    8. É bem de ver, como salientou a parta recorrente, que a disposição é muito similar à hipótese da lei gaúcha, analisada — e censurada — no julgamento do Tema RG nº 456, que continha a mesma locução “poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto”. 



    9. Nesse cenário, é certo que a jurisprudência do STF não autoriza a ampla e irrestrita liberdade de delegação legislativa à norma regulamentar para estabelecer a hipótese de incidência da antecipação, de modo que o alto grau de indeterminação precariza o princípio constitucional da legalidade, cujo mister deve expor uma moldura mínima do tributo. Cabe destacar:



    “A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado.”



    (ADI nº 5.277/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 10/12/2020, p. 25/03/2021; destaques acrescidos).



    “Ao remeter a disciplina do parcelamento às regras atinentes à moratória, a lei complementar exigiu que a legislação definidora do instituto promovesse a especificação mínima das condições e dos requisitos para sua outorga em favor do contribuinte. Em matéria de delegação legislativa, a jurisprudência da Corte tem acompanhado um movimento de maior flexibilização do Princípio da Legalidade, desde que o legislador estabeleça um desenho mínimo que evite o arbítrio. O grau de indeterminação com que operou a Lei estadual 11.453/2000, ao meramente autorizar o Poder Executivo a conceder o parcelamento, provocou a degradação da reserva legal, consagrada pelo art. 150, I, da CF. Isso porque a remessa ao ato infralegal não pode resultar em desapoderamento do legislador no trato de elementos essenciais da obrigação tributária. Para o respeito do princípio da legalidade, seria essencial que a lei (em sentido estrito), além de prescrever o tributo a que se aplica (IPVA) e a categoria de contribuintes afetados pela medida legislativa (inadimplentes), também definisse o prazo de duração da medida, com indicação do número de prestações, com seus vencimentos, e as garantias que o contribuinte deva oferecer, conforme determina o art. 153 do CTN.”



    (ADI nº 2.304/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 12/04/2018, p. 03/05/2018; destaques acrescidos).



    10. Sobre a mesma norma paranaense, ressalto a decisão monocrática de lavra do e. Min. Alexandre de Moraes no RE nº 1.449.385/PR, agora, em manutenção do acórdão que inadmitiu a incidência do diferencial do ICMS:



    “No caso concreto, o Juízo singular concedeu a ordem para reconhecer a inexigibilidade da antecipação do diferencial de alíquotas e [ordenar] à autoridade coatora se abster de exigir o pagamento do diferencial de alíquota interestadual (4%) e interna do ICMS da impetrante nas operações de compra mencionadas pelo Decreto n° 442/2015 (Doc. 10, fl. 3). Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal de origem conforme se verifica dos seguintes trechos citados a seguir (Doc. 23, 5):



    ‘Dispõe a Lei Estadual nº 11.580/96 (Lei Orgânica do ICMS no Estado do Paraná) que: 



    (...)



    Ocorre que a citada legislação em nenhum momento traz qualquer previsão acerca do fato gerador do mencionado tributo, apenas definem permissões legais. Consta mero “poderá ser exigido pagamento antecipado”, mas não especifica em que hipóteses poderá incidir.



    Ainda assim, o principal ponto a ser destacado é que a Lei Estadual não dispõe, em momento algum, qual o momento em que incide o ICMS diferencial, quando a mercadoria for proveniente de outra unidade da federação. Ao contrário, esse silêncio constrangedor apenas é quebrado pelo Decreto nº 6.080/2012, do Regulamento do ICMS, em sua redação alterada pelo Decreto nº 442/2015, quando passou a dispor: 



    (…)



    O fato é que a Lei Orgânica do ICMS apenas prevê a possibilidade de exigência do pagamento antecipado da exação. No entanto, apenas o art. 13-A veio com a previsão expressa do momento de incidência do tributo, qual seja a entrada, no território paranaense, de bens ou mercadorias. 



    Forçoso concluir que foi o Decreto Estadual que de fato instituiu o fato gerador do imposto, o que não é permitido, nos termos do art. 97, III, do Código Tributário Nacional, que estabelece que: 



    (…)



    Exposto este cenário, não há como negar que houve infringência à reserva legal, posto que o decreto regulamentar não se limita a aclarar conceitos indeterminados. Ao contrário, existe evidente definição de fato gerador (fato jurídico que caracteriza hipótese de incidência), que extrapola os limites esperados a um decreto. 



    E nem se diga que existe expressa permissão legislativa para tanto. A rigor, não é dado nem mesmo à lei conceder este tipo de poderes a decreto regulamentar. A reserva legal – tipicidade tributária – opera absoluta, negando ao decreto toda e qualquer possibilidade de prescrição de fato gerador, elemento essencial à criação do tributo em si considerado’.



    Sobreveio juízo de negativo de adequação aos Temas 456 e 517 da repercussão geral, conforme se verifica dos seguintes trechos a seguir citados (Doc. 25, fl. 6):



    ‘Note-se que o diploma estadual não trazia qualquer previsão efetiva acerca do fato gerador do ICMS diferencial, em caso de mercadoria proveniente de outra unidade da federação, mas apenas definia, em seu artigo 5º, § 6º, a possibilidade de sua exigência, “na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo”. 



    O silêncio do legislador apenas foi quebrado pelo Decreto nº 6.080/2012, do Regulamento do ICMS, em sua redação alterada pelo Decreto nº 442/2015, quando passou a dispor: 



    (…)



    Com efeito, a legislação paranaense, no que toca à antecipação do momento de pagamento do imposto, ao prever que “Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo” (art. 5º, § 6º), em muito se assemelha com a legislação gaúcha examinada no leading case, entendida pelo Supremo Tribunal Federal como insuficiente a autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual, por estabelecer diálogo “em branco” com o ato infralegal. 



    Assim, a Lei Orgânica do ICMS somente previu a possibilidade de exigência do pagamento antecipado da exação, enquanto a previsão expressa do momento de incidência do tributo se deu apenas por meio do Decreto Estadual, que efetivamente dispôs sobre o fato gerador do imposto, extrapolando a reserva legal, o que torna inexigível da impetrante o diferencial de alíquota do ICMS antecipado, na forma do Decreto nº 442/2015. 



    (…)



    Cumpre frisar, inobstante, que a constitucionalidade da “imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional”, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 517, não dispensa a necessidade de que eventual previsão de antecipação sem substituição tributária se dê ex lege, conforme expressamente sublinhado pelo próprio Min. Dias Toffoli, relator do Tema 456, em seu voto vista no julgamento do Tema 517, quando analisou, detidamente, o teor da Lei Estadual local para concluir sobre a concomitante adequação da norma questionada à orientação firmada no Tema 456: 



    O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que, no julgamento do RE 598.677-RG (Tema 456, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 5/5/2021), submetido ao rito da repercussão geral, fixou tese no sentido de que A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.



    Eis a ementa do julgado:



    ‘EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 



    1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.



    2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.



    3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.



    4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.



    5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.



    6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.



    7. Recurso extraordinário a que se nega provimento’.



    No mesmo sentido:



    ‘EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 



    1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante.



    2. Agravo Interno a que se nega provimento’ (ARE 1.302.070-ED-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 7/5/2021).



    ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DECRETO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO: TEMA 456 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO’ (RE 1.363.559-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 11/5/2022).”



    (RE nº 1.449.385/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 04/08/2023, p. 08/08/2023).



    11. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada (e-doc. 42), para dar provimento ao recurso extraordinário, para julgar inexigível o diferencial de alíquotas do ICMS e, em consequência, conceder a segurança. Fica, por conseguinte, prejudicado o agravo regimental interposto (e-doc. 44). 



    Publique-se.



    Brasília, 7 de junho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator