Tribunal: STF
Processo: RE 1501367
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-11
Data de publicação: 2024-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos da seguinte ementa (fl. 2, Doc. 5):



    “PREPARO RECURSAL. Impetrante que efetuou recolhimento a menor. Diferença pequena. Recurso conhecido, em face da situação, mas necessidade de regularização. Necessidade de regularização e recolhimento da diferença do preparo. Prazo de 15 dias. 



    MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SENTENÇA EXTRAPETITA. Sentença que entendeu que a cobrança do DIFAL possui base legal. Artigo 7º, §2º, da LE 6.374/89, com a redação dada pela LE 17.470, de 13/12/2021. DIFAL que não poderia ser exigido antes da vigência da LC 190/2022. Observância dos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal pela Lei Paulista nº 14.470/21, que instituiu a cobrança. Preliminar rejeitada. 



    MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL). Pretensão de afastar a cobrança adicional do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto para o exercício de 2023 e seguintes, sob a alegação de que a Lei Estadual n.º 17.470/2021 revogou o fato gerador e a sujeição passiva do tributo. Não cabimento. Instituição do tributo pela lei estadual nº 17.470/21. LCF nº 190/22 apenas trata de normas gerais. Observância do Tema 1.093 do STF. Constitucionalidade da cobrança do DIFAL reconhecida pelo STF. 



    MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL). Portal Nacional do DIFAL. Art. 24-A, da Lei Complementar Federal nº 190/2022. Convênio ICMS nº 235/21. Ausência de pleno funcionamento do Portal não pode obstar a cobrança do tributo pelo Fisco. Sentença mantida. Recurso improvido.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 7), foram rejeitados (Doc. 9).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 13), com fundamento no art. 102, III, “a” e “d” da Constituição Federal, TUNING PARTS EIRELI alega que o acórdão recorrido violou os arts. 5º, II; 37, I; 146, I e III; 150, I; e 155, §2º, XII, da CF/1988, bem como a tese fixada no Tema 1093 da repercussão geral, ao fundamento de que é necessária a edição de nova lei local pelo Estado de São Paulo após a publicação da LC 190/22 para cobrança do DIFAL-ICMS. 



    Nessa linha, aduz que “a Lei Estadual nº 17.470/2021, foi publicada antes da Lei Complementar nº 190, de 04/01/2022, contrariando os critérios fixados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’ (tese fixada no Tema 1093)” (Doc. 13, fl. 7).



    Sustenta que “a Lei Estadual n.º 17.470/2021 ofende as disposições dos artigos 146, I e III, e 155, §2º, XII, ambos da CF/88, devido à sua publicação ter ocorrido antes da divulgação da LC 190/22. Assim, sob pena de inobservância do resultado do julgamento dos precedentes Tema 1093 e ADI 5469, e violação dos arts. 146, I e III, e art. 155, §2º, XII, da CF/88, o DIFAL/ICMS é inexigível quando a lei estadual que o prevê não tem como base de regulamentação a LC 190/2022, situação essa na qual se encaixa o Estado de São Paulo” (Doc. 13, fl. 9).



    Registra que “o acórdão recorrido viola frontalmente o art. 5º, inciso II, e art. 150, inciso I, da CF, na medida em que permite a cobrança do tributo sem prévia legislação que o institua. Isso porque, a Lei nº 17.470, de 13.12.2021, em seu artigo 3º, revogou o inciso XVI (fato gerador) e o §7º (sujeição passiva) do artigo 2º da Lei 6.374/1989 (Lei do ICMS em São Paulo), que retirou o fundamento de validade da cobrança do DIFAL em São Paulo” (Doc. 13, fl. 10).



    Ao final, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário reformando-se o acórdão recorrido “para que seja concedida a segurança pleiteada, a fim de ser afastado o ato coator de cobrança do DIFAL/ICMS sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas pelas Recorrentes a consumidores finais não contribuintes situados no Estado de São Paulo” (Doc. 13, fl. 26).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem admitiu o RE (Doc. 19).



    O ilustre Ministro Presidente desta CORTE LUÍS ROBERTO BARROSO determinou a devolução dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do Tema 1266 da repercussão geral - Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 (Doc. 36).



    O Tribunal de Origem, em nova análise da questão, devolveu os autos ao STF, ao fundamento de que a hipótese dos autos não se amolda à debatida no Tema 1266, pois “na presente demanda não se está a questionar a incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (Doc. 39).



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para decidir pela constitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal no caso concreto (Doc. 5, fl. 4):



    “Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pelo apelante visando o afastamento da cobrança do DIFAL para o exercício de 2023 e seguintes diante da ausência de base legal para cobrança do DIFAL-ICMS no Estado de São Paulo, tendo em vista que a Lei Estadual n.º 17.470/2021 revogou o fato gerador e a sujeição passiva do tributo. 



    Note-se que o DIFAL (Diferencial de Alíquota) foi criado pela EC nº 87/2015 para compensar a questão da tributação de produtos que transitam entre Estados. 



    Com a edição da Emenda, os Estados passaram a instituir a cobrança que foi objeto de questionamentos perante o STF, que acabou julgando o tema nº 1.093 



    (…)



    O Estado de São Paulo, a seu turno, editou a lei estadual nº 17.470/2021, que instituiu o DIFAL no âmbito de sua atribuição. Ocorre, no entanto, que a lei complementar federal, apesar de votada pelo Congresso em 2021, só foi sancionada pelo Presidente em 2022, se convertendo na LCF nº 190/2022. 



    (…)



    Deste modo, sendo a lei estadual de 2021, que institui a DIFAL, pode ela produzir efeitos, observando os princípios da anterioridade e nonagesimal, pois já editada a LCF nº 190/2022, que veicula normas gerais. 



    5. Logo, não pode ser acolhida a tese de inexistência de base legal para regrar a DIFAL.



    Note-se que não se trata de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 17.470/2021, como defende a apelante. A lei paulista é válida, embora só produza efeitos após a vigência da LC nº 190/2022. 



    (…)



    Portanto, uma vez editada a lei complementar com normas gerais, cuja constitucionalidade foi, inclusive, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal, e já instituída a respectiva lei estadual, não há mais óbices à exação. 



    6. A tese de inexistência de base legal para a cobrança do DIFAL, por conta da revogação do inciso XVI e § 7º do art. 2º da lei nº 6.374/89, não pode ser acolhida.



    Isto porque, apesar da revogação prevista no art. 3º da lei nº 17.470/21, o artigo 2º desta mesma lei, alterou os parágrafos do art. 2º, incluindo no atual inciso XVIII, bem como incluiu o § 2º ao art. 7º da mesma lei, a base legal do DIFAL. 



    O art. 2º da lei nº 17.470/21 coloca (…)



    7. Por fim, insurge-se ainda a impetrante contra cobrança do DIFAL até o pleno funcionamento do Portal Nacional do DIFAL de que trata o art. 24-A, da Lei Complementar Federal nº 190/2022.



    O referido portal foi criado pelo Convênio ICMS nº 235/21 e entrou em vigor em 1º de janeiro de 2022, de modo que a cobrança do DIFAL-ICMS é legítima a partir de 1º de abril de 2022. 



    Como bem ressaltado na r. sentença: 



    Contudo, não se verifica no caso, mudança de forma de lançamento do diferencial de alíquota de ICMS, mas sim, a reunião, pelo Fisco, de todas as informações necessárias para a apuração e recolhimento do tributo, em simplificação do procedimento para o contribuinte. 



    Não se depreende do artigo 24-A, acima citado, que este tenha condicionado a cobrança do DIFAL não contribuinte à implantação do Portal próprio referido no mencionado dispositivo. 



    Além disso, não restou demonstrada que a ausência de informações constantes no Portal inviabilize a apuração e o recolhimento do tributo. 



    Assim, a ausência de implementação do Portal de que trata o artigo 24-A da Lei Complementar 190/2022 não pode obstar a cobrança do tributo pelo Fisco, seja porque a norma não fez essa condição, seja porque tal fato não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária, inclusive da forma que fazia antes da edição da LC 190/2022, até que os mecanismos por ela previstos sejam plenamente implementados.”



    Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Outrossim, a solução dessa controvérsia, depende, ainda, da análise da legislação local (Lei Estadual 17.470/2021), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 



    No mesmo sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 



    1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.



    2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.418.002-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/8/2023)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, Rel.Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 15/10/21). 



    Por fim, em relação ao funcionamento do Portal Nacional do DIFAL para a cobrança do tributo, o acórdão recorrido, em conformidade com a sentença, consignou que “não se verifica no caso, mudança de forma de lançamento do diferencial de alíquota de ICMS, mas sim, a reunião, pelo Fisco, de todas as informações necessárias para a apuração e recolhimento do tributo, em simplificação do procedimento para o contribuinte. (…) Além disso, não restou demonstrada que a ausência de informações constantes no Portal inviabilize a apuração e o recolhimento do tributo.”



    Desse modo, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de novembro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente