Tribunal: STF
Processo: HC 249284
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-29
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. INVIABILIDADE NA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 26.11.2024, por Lucas Formiga Hanada, advogado, em benefício de Gabriel Felipe do Carmo, contra decisão do Ministro Herman Benjamin, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 7.10.2024, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 949.246/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Vara Única da comarca de Duartina às penas de nove anos, seis meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, um ano de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de mil, duzentos e setenta e cinco dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (caput dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006) e de posse e porte de arma de fogo (arts. 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003) (dado obtido em consulta processual ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo).



    3. Em 11.7.2024, a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 1500445-05.2023.8.26.0594, interposta pela defesa, com a finalidade de “II.1) absolvê-los da imputação relativa ao artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do código de ritos; II.2) reduzir as sanções a eles endereçadas quanto ao crime de tráfico para 7 (sete) anos de reclusão, com pecuniária de 700 (setecentos) dias-multa, no piso (Jorge Luiz), e reclusiva de 5 (cinco) anos, mais financeira de 500 (quinhentas) unidades rasas de cálculo (Gabriel Felipe)” (e-doc. 2).



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo foi impetrado o Habeas Corpus n. 949.246 no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente, em 7.10.2024, pelo Ministro Herman Benjamin (e-doc. 4). 



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A defesa alega ser viável a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 porque “a quantidade e diversidade de substâncias clandestinas apreendidas, por si só, não tem o condão de afirmar que o Paciente integra a base do crime organizado e, tampouco que ele se dedique às atividades criminosas” (sic, fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que “o fato de o Paciente possuir anotação de ato infracional e a quantidade e diversidade de substâncias clandestinas apreendidas, não retira sua qualidade de bons antecedentes, mesmo porque sequer apontam as semelhanças de características com o fato delituoso na esfera da infância e juventude” (sic, fl. 9, e-doc. 1).



    Afirma que “não se vê qualquer proximidade temporal em relação ao fato descrito nesta denúncia com o crime de referência ao ato infracional, ainda que classificado de mesma natureza, mesmo porque os fatos descritos no registro de antecedentes criminais (fl. 126) apontam fatos em 2019, sendo certo que o fato descrito na denúncia se deu em 05/04/2023, ou seja, há aproximadamente 04 (quatro) anos de diferença” (fl. 9, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Diante de todo o exposto, requer-se à Vossa Excelência: 



    a) liminarmente, a concessão da ordem de writ of mandamus ao Paciente GABRIEL FELIPE DO CARMO, como substitutivo de Recurso Próprio, para conceder a devida incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assim como a aplicação do regime prisional inicial aberto ou semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’ do Código Penal; 



    b) No mérito, requer a ratificação da medida liminar pleiteada, concedendo ao Paciente a devida aplicação causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como a fixação do regime prisional inicial da pena em regime aberto ou semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’ do Código Penal;



    Por cautela, em eventual entendimento desta c. Corte no sentido de não ser a via de Habeas Corpus adequada para o presente pleito, requer a concessão da ordem ex officio, por expressa previsão legal” (fls. 11-12, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    A presente impetração volta-se contra decisão pela qual o Ministro Herman Benjamin, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 949.246/SP.



    7. O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria supressão de instância, pois o Superior Tribunal de Justiça não analisou de forma colegiada o habeas corpus.



    Este Supremo Tribunal não admite conhecimento de habeas corpus sem apreciação da matéria posta pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 210.325-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DE PESSOA. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPOSTA NULIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 205.191-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.9.2021).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência descritos no art. 102 da Carta Magna (v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13). 2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    8. Busca-se, no presente habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a mitigação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    9. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com os seguintes fundamentos: 



    “No caso concreto, a quantidade e adiversidade de substâncias clandestinas apreendidas, uma delas altamente perniciosa [em poder do acusado foram confiscadas 207 unidades de drogas, sendo 115 porções de maconha (152,28 - massa líquida), 17 de crack (64,43g - massa líquida) e 75 de cocaína (47,75g - massa líquida) - cf. retrocitados laudos de constatação e de exame químico-toxicológico (fls. fls. 45/61 e 268/75)], imanente a quem se devota ou se consagra ao mister infracional, bem como o fato de o réu, quando inimputável, ter se envolvido na prática de dois atos infracionais análogos ao mesmo crime de tráfico de substâncias ilícitas, tendo inclusive cumprido medidas sócio-educativas (cf. fls. 126), tudo isso desautoriza, sem dúvida, a redução trazida pelo citado preceito da Lei de Drogas, por indigitar inequívoco envolvimento com atividades criminosas. 



    No que se refere ao envolvimento do irrogado em atos infracionais, não custa consignar o que enfatizou, em julgamento desta Colenda Câmara, o notável Des. Tristão Ribeiro: 



    ‘Não se perca de vista que procedimentos de apuração de ato infracional, embora não sejam aptos a configurar maus antecedentes ou a reincidência, podem ser considerados na terceira fase para a negativa da aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes. 



    Nesse sentido, assim já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: ‘3. Esta Corte é uníssona no sentido de que atos infracionais anteriores não podem ser sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-base, tampouco para induzir a reincidência, entretanto, tem evoluído, entendendo que os antecedentes infracionais podem indicar uma inclinação do agente a práticas delitivas. Precedentes. 4. Desde que devidamente comprovado, o envolvimento reiterado do paciente, quando menor, em atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. 5. Concluído pela Corte a quo, com fulcro nos elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.’ (HC 299.673/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 24.08.2016)’ - Apelação Criminal nº 1500388-09.2020.8.26.0556, Comarca de Itápolis, j. em 13 de abril de 2022” (fl. 5, e-doc. 4).



    10. Na decisão impugnada, o Ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça, assim concluiu:



    “A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. 



    Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024). 



    A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. (...)



    Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23 .5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021). 



    Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. 



    Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024). 



    Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena. 



    Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício” (e-doc. 4).



    11. Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). 
IV – Agravo regimental improvido” (HC n. 232.453-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 8.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...) 2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…) 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 213.898-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 7.11.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.989-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022).



    12. Quanto ao regime prisional, tem-se na pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal que a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitarem de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).



    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora