Tribunal: STF
Processo: RHC 241280
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-19
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.  TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 848.811/SP (e-doc. 25).



    2. Colhe-se dos autos que Italo Kaique do Santos foi condenado às penas de 6 anos e 2 meses de reclusão, no regime fechado, e 8 meses e 25 dias de detenção, no regime semiaberto, e ao pagamento de 510 dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), 329, caput (resistência), 330 (desobediência) e 129, § 1º, inc. I (lesão corporal de natureza grave), todos do Código Penal e 309 do Código de Trânsito Brasileiro (dirigir veículo automotor em via pública sem habilitação, gerando perigo de dano), e Raphael Cunha Teles às penas de 6 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 3 meses e 8 dias de detenção, em regime semiaberto, e ao pagamento de 511 dias-multa, ante os crimes dos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), 329, caput (resistência), 330 (desobediência) e 129, § 1º, inc. I (lesão corporal de natureza grave), do Código Penal (e-docs. 7 e 8).



    3. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus no Tribunal de Justiça, que denegou a ordem (e-doc. 4). Contra essa decisão, foi impetrado, em 22/08/2023, o habeas corpus no STJ.



    4. Neste recurso ordinário em habeas corpus, os recorrentes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da atuação da Guarda Civil Municipal na realização da prisão em flagrante, a refletir na prisão preventiva posteriormente decretada. Acrescentam inexistir fundamentação idônea para a decretação da custódia, dizendo-a baseada apenas na gravidade em abstrato do delito. Salientam que, apesar das instâncias antecedentes terem afirmado a presença da polícia militar, policiais não estavam no local no momento dos fatos. Frisam as condições pessoais favoráveis: primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa. Apontam inobservado o art. 144, § 8º, da Constituição da República. Destacam lastreada a condenação em prova obtida por meio ilícito. Afirmam preenchidos todos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Sublinham cabível a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.



    5. Buscam a concessão de liberdade provisória, sem fiança, mediante condições a serem estabelecidas pelo magistrado de primeira instância, e o reconhecimento da ilicitude da atuação da Guarda Municipal com a consequente absolvição. Subsidiariamente, requerem o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, em seu patamar máximo, e a fixação de regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda.



    6. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do recurso (e-doc. 53).



    7. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou que, contra a sentença condenatória, a defesa interpôs apelação, a qual teve o provimento negado pelo Tribunal, ao que se seguiu a interposição de recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pela Ministra Presidente. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela 6ª Turma do STJ. Consta do site do STJ o trânsito em julgado do título condenatório em 21/05/2024.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Nos termos do art. 102, inc. II, al. “a”, da CRFB, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar recurso ordinário em face de decisão denegatória proferida em habeas corpus, quando decidido em única instância pelos tribunais superiores. À luz dessa norma, esta Corte entende haver óbice ao conhecimento do recurso contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça — cuja jurisdição não se esgotou, ausente interposição de agravo — por não consubstanciar decisão definitiva ou de “única instância”. A inauguração da jurisdição do Pretório Excelso pressupõe a existência de pronunciamento colegiado. Nessa linha: RHC nº 144.668/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 29/08/2017, p. 18/09/2017; RHC nº 177.800-AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20/12/2019, p. 06/02/2020; RHC nº 205.952-AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 06/10/2021; e RHC nº 191.390-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 25/10/2021. 



    9. A par desse aspecto, as questões referentes à legalidade da prisão preventiva, à aplicação do redutor do tráfico privilegiado e ao regime inicial de cumprimento da pena não passaram pelo crivo do STJ, tendo o Relator, no ato dito coator, se limitado a analisar a legalidade da atuação da Guarda Civil Municipal. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, entendo ser o caso dos autos.



    11. De início, observo que, diante da notícia da ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório, tem-se o prejuízo deste habeas corpus, no que voltado à revogação da prisão preventiva dos recorrentes. 



    12. No tocante à alegada ilicitude da atuação dos guardas municipais, o STJ, reportando-se ao que assentado pelas instâncias ordinárias, concluiu:



    “Conforme acima relatado, alega a defesa que as provas são nulas, por ter a revista pessoal sido feita por guardas municipais. Aduz que os guardas civis não poderiam ter agido com ostensividade e que foi ilícita a perseguição feita aos pacientes, sem a existência de justa causa para uma medida invasiva (fls. 3/19).



    Todavia, da leitura da sentença se verifica que, ao contrário do que sustenta a defesa, inexiste ilegalidade na abordagem efetivada, vejamos (fls. 34/35):



    [...]



    Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias, ITALO KAIQUE DOS SANTOS e RAPHAEL CUNHA TELES desobedeceram a ordem legal dos Guardas Municipais Thiago Nascimento da Silva e Tiago Aparecido Capodeferro, funcionários públicos no exercício de sua função.



    Consta, também, que nas mesmas circunstâncias, ITALO KAIQUE DOS SANTOS e RAPHAEL CUNHA TELES, agindo com unidade de desígnios, opuseram-se à execução de ato legal, mediante violência, contra o Guarda Municipal Tiago Aparecido Capodeferro, funcionário competente para executá-lo.



    Consta, ademais, que ainda em tais circunstâncias, ITALO KAIQUE DOS SANTOS e RAPHAEL CUNHA TELES, agindo com unidade de desígnios, ofenderam a integridade corporal do Guarda Municipal Tiago Aparecido Capodeferro, causando-lhe lesão de natureza grave, conforme documentação juntada às fls. 478/487 (vide aditamento às fls. 503/504).



    Consta, por fim, que igualmente no contexto supra, ITALO KAIQUE DOS SANTOS dirigiu o veículo automotor Honda/CG-160 Start, placas GDJ5A33, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação, gerando perigo de dano.



    Segundo foi apurado, os réus, fazendo uso da motocicleta Honda/CG-160 Start, placas GDJ5A33, que era conduzida por ITALO, traziam consigo e transportavam, para fins de tráfico ilícito, as referidas porções de droga.



    Assim, ao avistarem os guardas que realizavam operação de fiscalização na via, desobedeceram a ordem de parada e seguiram em alta velocidade. Ademais, eles haviam encoberto a placa traseira da moto, com uma máscara.



    Deste modo, os guardas foram ao encalço de ambos e, durante a fuga, RAPHAEL que estava na garupa dispensou uma sacola, contendo a maior parte dos entorpecentes (10 porções de cocaína, 10 porções de crack e 08 porções de maconha), que foi logo recuperada pelo guarda Tiago Aparecido.



    Na sequência, este mesmo guarda se aproximou da motocicleta ocupada pelos réus e, neste instante, RAPHAEL, em conluio com ITALO, que ainda imprimia alta velocidade, visando a evitar sua abordagem e prisão, desferiu um chute na perna direita do guarda municipal. Tal ato fez com que o guarda-vítima perdesse o controle de sua motocicleta e a abalroasse contra outro veículo que trafegava regularmente pela via, bem como sofresse lesão corporal de natureza grave (vide aditamento às fls. 503/504).



    (...)



    O acórdão atacado também apontou a legalidade da prisão efetuada (fl. 27 - grifo nosso):



    (...)



    De qualquer forma, anoto que, tratando-se efetivamente de flagrante, qualquer pessoa do povo poderia ter feito a observação dos fatos e realizado a prisão. Assim, segundo consta, agiram acertadamente os guardas municipais realizando a prisão em flagrante quando constataram a prática do tráfico de entorpecentes e dos demais delitos, posteriormente conduzindo os réus à autoridade policial competente, que cumpriu as disposições legais, convalidando a ação dos guardas municipais. Nada existe, portanto, de irregular ou ilícito.



    Frise-se que não se tratou de mera abordagem ocasional dos Pacientes, já que, de acordo com a denúncia, eles abordaram os Pacientes porque, quando eles avistaram a blitz realizada em conjunto com a polícia militar, empreenderam fuga em alta velocidade, desobedecendo a ordem de parada e, além disso, eles tinham encoberto a placa traseira da moto com uma máscara. Na sequência, durante a fuga, o Paciente Raphael teria dispensado uma sacola contendo parte dos entorpecentes e, quando o guarda se aproximou da moto deles, Raphael desferiu um chute na perna direita do guarda, fazendo com que ele perdesse o controle da motocicleta, abalroasse outro veículo e sofresse lesão corporal. Posteriormente, quando o guarda finalmente conseguiu deter os Pacientes, encontrou o restante dos entorpecentes em poder de Ítalo, o qual não era habilitado para conduzir veículo automotor do tipo motocicleta. Nesse contexto, tratando-se de situação de fundada suspeita do cometimento do delito de tráfico de entorpecentes e dos outros crimes, a atuação dos guardas municipais encontra-se revestida de legalidade, nos termos do artigo 240, § 2º, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.



    (...)



    Dessa forma, diante de tal conjuntura fático-processual, não há como acolher o pleito absolutório.



    É que, não obstante o entendimento desta Corte seja no mesmo sentido daquele apontado pela defesa, a respeito dos limites de atuação das guardas municipais e guardas civis metropolitanas, cujas atribuições constitucionais não incluem atividades ostensivas típicas das polícias militares estaduais e da Polícia Rodoviária Federal, nem tarefas investigativas, a cargo das polícias civis e da Polícia Federal (HC n. 793.750/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 22/8/2023), no caso, não se tratou de uma mera abordagem ocasional.



    Consta no acórdão (fl. 26) que, quando os pacientes avistaram a blitz, que estava sendo realizada em conjunto com a polícia militar, eles empreenderam fuga, desobedecendo a ordem de parada, dando, assim, início a uma perseguição, em alta velocidade. Na sequência, foram abordados pelos guardas municipais. Inexiste, portanto, flagrante ilegalidade na hipótese dos autos.” (e-doc. 25, p. 2-4; grifos nossos).



    13. Conforme preconiza o art. 301 do Código de Processo Penal, “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Inexiste, portanto, óbice à ação realizada pelos guardas municipais, considerado o flagrante delito, uma vez assentado pelas instâncias antecedentes que os agentes municipais abordaram os recorrentes em razão de, após avistarem uma blitz realizada em conjunto com a polícia militar, terem desobedecido ordem de parada e empreendido fuga em alta velocidade, além de terem encoberto a placa traseira da moto com uma máscara. Tem-se evidenciada a justa causa para a atuação dos agentes públicos.  Não há, ante o quadro fático delineado, que se falar em ilegalidade.



    14. Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em casos como o dos autos, “não se verifica ilegalidade na ação da Guarda Municipal, porquanto a lei autoriza a qualquer do povo realizar prisão em flagrante, o que se adequada à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal” (HC nº 205.455/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021). Confiram-se, também, os seguintes julgados: HC nº 206.802/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28/09/2021, p. 30/09/2021; e HC nº 206.030/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/09/2021, p. 09/09/2021; e, ainda: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 212.635-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante realizada por guardas municipais. Ausência de ilegalidade (art. 301 do CPP). Trancamento de inquérito, ante a alegação de ilicitude dos elementos de prova. Questões não submetidas às instâncias precedentes. Supressão de instância. Medida excepcional. Hipóteses autorizadoras não verificadas. Agravo não provido.”



    (HC nº 202.776-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 11/11/2021, p. 15/03/2022; grifos nossos).



    15. Registro, inclusive, que na ADPF nº 995/DF, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em recente julgamento de procedência da arguição, prevaleceu entendimento “para, nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º da Lei 13.022/14 e ao artigo 9º da 13.675/18 declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.” O que reforça as razões ora apresentadas nesta decisão.



    16. No tocante à incidência da causa de diminuição, razão assiste aos recorrentes. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a observância do benefício, em patamar de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    17. O Juízo de origem, na sentença, afastou a aplicação da minorante reportando-se à quantidade e diversidade da droga apreendida. Confira-se o trecho da sentença condenatória:



    “Considero incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Não obstante seja tecnicamente primário, o réu foi surpreendido enquanto levava, juntamente com o corréu, drogas das mais diversas, consistentes em maconha, cocaína e crack, entorpecentes causadores de verdadeiras tragédias pessoais e familiares, o que não pode ser admitido.



    Além disto, um dos entorpecentes que o réu traficava, juntamente com seu parceiro, era o crack, integrando, também por tal razão, parte de uma cadeia de criminosos envolvidos desde a produção do entorpecente até sua aquisição pelo usuário. Dedica-se, portanto, à prática de atividade criminosa consistente em traficância.



    (...)



    Outrossim, não se pode ignorar o grande dano que vem sendo causado pelos supostos 'pequenos traficantes'.



    A ilusão de que eles são figuras socialmente inofensivas, não pode cegar o entendimento do julgador, a quem a lei deu a faculdade de aplicar o benefício do parágrafo 4º, não havendo direito subjetivo do réu à sua aplicação. E não se justifica o argumento de que o crime é praticado sem violência ou grave ameaça, e de que o réu é primário e de bons antecedentes.



    Primeiramente, o fato de o réu ter sido PEGO pela primeira vez, não quer dizer que ele esteja PRATICANDO o fato criminoso pela primeira vez.



    Outrossim, por trás de todo 'pequeno traficante', há os grandes fornecedores. A função do intitulado 'pequeno traficante' é primordial na cadeia criminosa, sendo que o fracionamento do tráfico vem sendo usado como artifício dos traficantes em geral, inclusive, como forma de terem suas condutas desclassificadas para uso próprio, diante da pequena quantidade encontrada em seu poder, fazendo com que muitos julgadores absolvam os grandes responsáveis pela entrega das drogas aos viciados: 'o traficante de porta de escola', o 'pequeno traficante', o 'traficante-viciado'.



    No entanto, a conduta deles deve ser analisada com o devido rigor.



    (...)



    Assim, verifica-se que todo ‘pequeno traficante’ faz parte de uma imensa rede, chamada crime organizado, sendo eles a ponta danosa do iceberg, por serem quem leva a droga aos usuários, expondo a vida e saúde deles. Por tal razão, não há que se falar em tráfico privilegiado.” (e-doc. 7, p. 28-31).



    18. Ao negar provimento ao recurso de apelação, o Tribunal de Justiça manteve o entendimento:



    “Consigne-se que, na terceira fase, para o crime de tráfico, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado ‘poderá’ reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, apesar de o réu ser primário e não ter maus antecedentes, restou amplamente demonstrado que ele se dedicava à atividade criminosa, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha variedade e quantidade de drogas, o que afasta definitivamente o reconhecimento de tal beneficio.” (acórdão disponível para consulta pública no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).



    19. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da quantidade e natureza da droga apreendida — 10 porções de cocaína, 8 de maconha e 24 pedras de crack. A partir dessa circunstância, pressupôs-se, sem respaldo em qualquer outro elemento dos autos, o envolvimento habitual dos recorrentes com a traficância. A motivação lançada mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade do entorpecente configurem elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Em consonância a esse posicionamento, colaciono os seguintes precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. 1. O afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, exige fundamentação idônea, sendo insuficientes meras suposições no sentido da habitualidade delitiva. 2. Embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.143-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 22/02/2023, p. 17/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 202.042-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 20/09/2021; grifos nossos).



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida.”



    (HC nº 207.225-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 18/12/2021, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    20. Acrescente-se que os recorrentes são primários, menores de 21 anos ao tempo do crime, não ostentam antecedentes criminais e tiveram a pena do delito de tráfico de drogas fixada no patamar mínimo, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas, tudo a indicar fazerem jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional.



    21. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo da 1ª Vara Criminal da Infância e Juventude da Comarca de Atibaia/SP na Ação Penal nº 1500076-61.2023.8.26.0545 (ou o Juízo da Execução Penal, caso já tenha sido expedida Guia de Execução Definitiva), aplique, fundamentadamente, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    22. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de julho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator