Tribunal: STF
Processo: HC 247760
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 862.666.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidas “700 [setecentas] porções de Tetrahidrocannabinol THC (maconha) (1.498,16 g [mil quatrocentos e noventa e oito gramas e dezesseis centigramas]), individualmente embaladas em invólucros plásticos fechados por pressão (tipo zip); 286 [duzentas e oitenta e seis] porções de skank (maconha) (122,40 g [cento e vinte e dois gramas e quarenta centigramas]), individualmente embaladas em frascos plásticos; 201 [duzentas e uma] porções de cocaína, na forma de crack (48,38 g [quarenta e oito gramas e trinta e oito centigramas]), individualmente embaladas em microtubos plásticos; e 01 [uma] porção de Tetrahidrocannabinol THC (maconha) (39,28 g [trinta e nove gramas e vinte e oito centigramas]), embalada em involucro plástico do tipo filme retorcido e fita adesiva”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento e a pena foi reduzida para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, cujo julgamento ficou assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (Art. 33, caput, e art., VI, Lei nº 11.343/06). Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Nulidade arguida em razão da ilicitude dos meios de prova por ofensa à inviolabilidade de domicílio. Inocorrência. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas. Depoimentos dos policiais civis que, mesmo sob especial escrutínio, apontam de forma clara o envolvimento do réu no tráfico de drogas praticado juntamente com o adolescente, o que é confirmado pelas demais provas colhidas nos autos. Exasperação da pena-base justificada, porém no importe de 1/6, em observância ao princípio da proporcionalidade. Ausentes agravantes e atenuantes. Mantida a incidência de 1/6 em razão da causa de aumento do art. 40, VI. Aplicação do redutor. Descabimento. Apreensão de drogas e apetrechos dentro de apartamento locado pelo réu, que revela não se tratar de tráfico ocasional. Regime semiaberto que se mostra adequado na hipótese, dada a dimensão da pena e por se tratar de réu primário (art. 33, §2º, b, CP). Recurso defensivo parcialmente provido.”



    Irresignada, manejou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi teve a ordem denegada por decisão monocrática. 



    No presente mandamus, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado em supostas nulidades processuais e na dosimetria da pena.



    Alega, em síntese, “flagrante ilegalidade pela ilicitude na extensão do mandado de busca sem autorização judicial e a fundamentação inidônea para afastamento do tráfico privilegiado”. Argumenta que “os policiais civis foram designados para efetuarem uma ordem de busca e apreensão [...] à Rua Comendador Genésio Rodrigues, n. 100, Bloco 15, Apto 31, Caguassu, Sorocaba/SP, onde não tiveram êxito em encontrá-lo, através de diligência no local, localizaram e apreenderam um celular pertencente ao menor João Pedro Oliveira Pontes, irmão do paciente” e, informa que, ao saírem do local, “os policiais civis receberam de um denunciante anônimo (morador local), informações de que o paciente e seu irmão efetuavam o tráfico de drogas e utilizavam do apartamento de nº 34. Sem qualquer prévia de investigações e sem qualquer autorização legal, os policiais invadiram o imóvel de nº 34”. Arrazoa, nesse contexto, que o Tribunal “não poderia ter referendado a utilização das provas obtidas com a invasão domiciliar”. Entende, ainda, ser “errônea a negativa da aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei De Drogas, [...] sendo o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa, poderá a pena ser reduzida de 1/6 a 2/3”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante de todo o exposto, requer seja: 



    a) Concedida liminar de ofício para reconhecer a negativa da observância do artigo 157, caput, do CPP, assim, declarando ilícitas todas as provas decorrentes da inviolabilidade de domicílio e via de consequência, decretar a absolvição do paciente ou de forma subsidiária, reduzir a pena do paciente, aplicando o redutor do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, bem como o regime aberto para início de cumprimento da pena, por vislumbrar de modo sumário a manifesta ilegalidade conforme amparado na Jurisprudência do E. STJ e deste E. STF (STJ – HC 644.951/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, HC 766654/SP (2022/0268890), Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, RHC 89.853, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA; HC 612.579 - QUINTA TURMA, HC 626.337 - QUINTA TURMA; REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, HC HC 364.359 - SEXTA TURMA / STF - HC nº. 138.565, relator Ministro Ricardo Lewandowski; RE nº 603.616-RG/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno; Rcl nº 49.010-AgR/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma - Precedentes).



    b) Sejam dispensadas informações, uma vez que as informações do processo acompanham o presente remédio constitucional; c) Seja o feito julgado virtualmente;



    d) Por derradeiro, ao final, com julgamento pela TURMA, requer seja confirmada a liminar, com concessão definitiva da ordem.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei)



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.517-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado da Corte Superior, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. A reincidência é fundamento idôneo a sustentar a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213.160 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 1º/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. 



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Acerca da violação de domicílio, consta da sentença (fl. 241): 



    [...] tendo em vista que os policiais, somente após encontrarem grande quantidade de dinheiro no apartamento trinta e um, sob a cama do irmão do réu, em decorrência de cumprimento de mandado de busca judicial, cuja procedência o irmão não soube relatar, e também terem recebido informações de um popular do condomínio de que o acusado e este irmão praticavam o crime de tráfico de drogas naquele local, bem como que a droga estaria no apartamento trinta e quatro, é que entraram neste imóvel, onde encontraram a droga apreendida nos autos. Portanto, restou claro que houve justa causa para a busca realizada no apartamento de número trinta e quatro pelos policiais civis, já que se encontrava presente, naquele momento, a existência de fundada suspeita que autorizasse a execução da medida praticada pelos agentes públicos [...]



    Por sua vez, do acórdão (fls. 320-321):



    [...] Conclui-se, portanto, que o encontro da droga deu-se no bojo da mesma diligência, que era autorizada pelo mandado de busca e apreensão, cuja extensão ao apartamento 34 deu-se sob justo fundamento, ou seja, em razão da apreensão de bens no apartamento 31, a indicar possibilidade de crime, além de novas informações obtidas in loco. E não se revelava mesmo recomendável que, com tal quadro, tivessem os policiais deixado de ali diligenciar, ante a existência de elementos suficientes para suporem a ocorrência do crime.



      [...] In casu, as instâncias originárias bem fundamentaram o afastamento da alegação de violação de domicílio, eis que ‘durante cumprimento de mandado de busca em desfavor do acusado, encontraram grande quantidade em dinheiro e obtiveram conhecimento, por meio de populares do condomínio onde a ordem estava sendo cumprida, de que o acusado e o irmão dele estavam praticando o tráfico de drogas naquele local e que tinham drogas guardadas no apartamento de número trinta e quatro, diante disto, dirigiram-se ao apartamento em questão, onde fora encontrada a droga apreendida nos autos’. (fl. 241).



    Ademais, verifica-se a existência de justa causa para a medida, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, pois conforme assentado pela Corte local ‘o encontro da droga deu-se no bojo da mesma diligência, que era autorizada pelo mandado de busca e apreensão, cuja extensão ao apartamento 34 deu-se sob justo fundamento, ou seja, em razão da apreensão de bens no apartamento 31, a indicar possibilidade de crime, além de novas informações obtidas in loco’ (fl. 321). Assim, atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afasta-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.



    Por outro lado, acerca do pleito para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim dispôs o juízo singular (fl. 242): [...]



    No caso, o Tribunal de origem fundamentou a não incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da dedicação à atividade criminosa, destacando a ‘apreensão de dinheiro, e de diversas drogas, em quantidade que não é irrisória, armazenadas em um apartamento, juntamente com três balanças (comprovadamente utilizadas para pesagem da droga) e um caderno de anotações da contabilidade do tráfico’. (fls. 326-327). 



    Nesse contexto, o entendimento da instância ordinária está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, além da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, ‘consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa’ [...]



    Além disso, desconstituir as conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias demandaria aprofundada dilação probatória, o que é incompatível com a via eleita, destinada a sanar flagrante ilegalidade aferível de plano. [...]”



     



    In casu, o Tribunal a quo registrou presente “justa causa para a medida, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, pois conforme assentado pela Corte local ‘o encontro da droga deu-se no bojo da mesma diligência, que era autorizada pelo mandado de busca e apreensão, cuja extensão ao apartamento 34 deu-se sob justo fundamento, ou seja, em razão da apreensão de bens no apartamento 31, a indicar possibilidade de crime, além de novas informações obtidas in loco”, sendo certo que “durante cumprimento de mandado de busca em desfavor do acusado, encontraram grande quantidade em dinheiro e obtiveram conhecimento, por meio de populares do condomínio onde a ordem estava sendo cumprida, de que o acusado e o irmão dele estavam praticando o tráfico de drogas naquele local e que tinham drogas guardadas no apartamento de número trinta e quatro, diante disto, dirigiram-se ao apartamento em questão, onde fora encontrada a droga apreendida nos autos”.



    Deveras, o referido entendimento está de acordo com a orientação sufragada no âmbito do Supremo Tribunal federal no sentido da ausência de nulidade na adoção de medida cautelar precedida de diligências preliminares destinadas a averiguar o que aduzido em denúncia anônima. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. 1. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL: PRAZO DE CINCO DIAS. ART. 39 DA LEI N. 8.038/1990. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DE INTIMAÇÃO. 2. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. MONITORAMENTO POLICIAL. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DE REPERCUSSÃO GERAL. 3. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO: AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE 1.449.307-AgR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 11/4/2024)



    Agravo Regimental no Habeas Corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. 4. Alegação de nulidade das provas decorrentes de denúncia anônima, diligências policiais sem determinação judicial e em razão de invasão de domicílio. Não ocorrência. 5. A denúncia anônima não macula a ação penal quando seguida de diligência, tal qual o apresentado nos autos. 6. Busca domiciliar com consentimento da moradora. Ilicitude afastada pelo Tribunal estadual. 7. A pretensão defensiva demanda amplo revolvimento fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 8. Agravo Regimental desprovido. (HC 234.665.AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/2/2024)



    Nesse contexto, à luz do que decidido pelas Cortes antecedentes, a hipótese sub examine amolda-se ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), no sentido da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, circunstância que não afasta o controle jurisdicional posterior, o qual será realizado no âmago da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado, in verbis:



   Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603.616, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016)



    Noutro giro, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017 - grifei) 



    Ainda, trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Ademais, no que concerne à aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRÁFICO PRILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. MAJORANTE, DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, a reincidência do paciente, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. II - A majorante, do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é de natureza objetiva e, por conseguinte, aperfeiçoa-se com a constatação de ter sido o crime cometido em um dos lugares indicados naquele dispositivo, no caso, nas dependências de estabelecimento prisional. III - O presente recurso contém apenas a reiteração dos argumentos anteriormente expostos, sem, no entanto, indicar quaisquer elementos concretos capazes de afastar os fundamentos da decisão agravada. IV - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232.620-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 2/2/2024)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/8/2021)



    Nesse seguimento, como se depreende da fundamentação do Superior Tribunal de Justiça, a decisão combatida apresentou fundamentação idônea, com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto aptos a justificar o indeferimento do pedido, uma vez que, “o Tribunal de origem fundamentou a não incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da dedicação à atividade criminosa, destacando a ‘apreensão de dinheiro, e de diversas drogas, em quantidade que