Tribunal: STF
Processo: ARE 1476653
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 25, p. 5):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Quando do julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, foram modulados os efeitos da decisão, de modo a manter hígida a cobrança do tributo até dezembro de 2023, ressalvadas, tão somente, as ações em curso distribuídas até 29/04/2021. O presente writ constitucional foi impetrado em 05/04/2022, posteriormente portanto ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte (29/04/2021), de modo com que a denegação da ordem é medida que se impõe, face à ausência de direito líquido e certo, no caso, a ser protegido pela via estreita do mandado de segurança. SEGURANÇA DENEGADA DE OFÍCIO.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 93, IX, e 155, II, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 33, p.5-20):



    “Verifica-se, desse modo, que o r. acórdão de Embargos de Declaração em questão deixou de analisar pontos importantes da matéria debatida, tornando necessária a sua anulação, para que outro seja proferido em seu lugar, na linha do disposto no dispositivo antecedente.



    (...)



    No caso em tela, não se desconhece do julgamento, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte, na ADC 49, em que restou modulado os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia profuturo a partir do exercício financeiro de 2024. Todavia, a modulação de efeitos concedida em nenhum momento alterou ou retificou o entendimento anteriormente firmado pela Corte Constitucional sobre a matéria de mérito proferido no ARE n. 1.255.885/MS, julgado sob a sistemática de repercussão geral. 



    O acórdão, evento n. 38, ao denegar a segurança, contrariou a premissa definida, em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 1255885 (Tema n. 10991 ), o qual consolidou a jurisprudência que já estava firmada, no sentido de que não há incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos da federação, conforme ementa abaixo:



    (...)



    Dessa forma, houve a modulação dos efeitos de repercussão econômica da decisão, no entanto, quanto ao direito de mérito (não incidência de ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias) a eficácia já está vigente desde o julgamento do ARE 1.255.885/MS.



    (...)



    A simples transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, como informado neste processo, ainda que em Unidade de Federação diferente, não constitui fato imponível do ICMS, por ausência do fato gerador do tributo.



    Portanto, não restam dúvidas no sentido de que o mero deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si só, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a consequente transferência de propriedade.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    É certo que esta Corte inicialmente fixou orientação sobre o tema no julgamento do Tema 1099 da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o ARE 1.255.885-RG, de relatoria da Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.09.2020. Na ocasião, o Tribunal assim se manifestou:



    “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Essa mesma questão jurídica foi analisada e a orientação reiterada pelo Pleno, no julgamento da ADC 49, de minha relatoria, cuja a ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    Ocorre que no dia 19.04.2023 o Tribunal julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão, e, reconhecendo estarem presentes razões de segurança jurídica e interesse social, nos termos do art.27, da Lei 9868/1999, entendeu pela necessidade de modular os efeitos temporais da decisão para 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Para melhor compreensão, transcrevo a ementa do acórdão, de minha relatoria, publicada no DJe de 15.8.2023:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”



    Conforme se extrai da própria ementa do julgado, mesmo reconhecendo a existência inequívoca de jurisprudência firmada em precedente da repercussão geral (Tema 1099), as consequências da inconstitucionalidade reconhecida justificou a modulação dos efeitos da orientação da Corte.



    Nesse contexto, considerando que a impetração do presente mandado de segurança se deu em data posterior (05.04.2022) a data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021), é de se afastar a inconstitucionalidade declarada no precedente, tendo em conta a modulação dos efeitos da decisão.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente