Tribunal: STF
Processo: RE 1482900
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-23
Data de publicação: 2024-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa segue transcrita:  



    ICMS – CREDITAMENTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NA ORIGEM – FALTA DE APROVAÇÃO DO CONFAZ – PAGAMENTO PARCIAL DO IMPOSTO – DIREITO DE CRÉDITO NA MESMA PROPORÇÃO – SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 490 DO STF – MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA IMPEDIR O LANÇAMENTO DO FISCO QUANTO A OBRIGAÇÕES ANTERIORES AO JULGAMENTO DO LEADING CASE – DIREITO AO CREDITAMENTO DAS OPERAÇÕES DISCUTIDAS NESTE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO POR IDENTIDADE DE RAZÕES. 1. O ICMS é não cumulativo e daí vem o direito de crédito. Mas esse creditamento deve se dar com base na realidade, aquilo que efetivamente foi exigido na operação precedente. A técnica não pode ser vista como uma ficção, mero favor em prol do contribuinte, vantagem fiscal sem pressuposto material. Seu objetivo é maior: impedir um efeito cascata, de maneira a obstar que os preços finais das mercadorias subam em progressão geométrica, seguindo a proporção da carga tributária que vai se avolumando. A cada etapa se considera o tributo exigido de maneira imediatamente anterior, evitando-se que o adquirente repasse para frente a plenitude do pago antes. Nessa linha, por exemplo se anteriormente - mal ou bem - uma unidade federativa exige tributo de $ 2, não haveria sentido em admitir que houvesse creditamento de $ 3 (não, ao menos, sem ofensa à coerência). Não há como admitir o creditamento em consideração apenas àquilo que hipoteticamente a legislação constitucional propiciaria, mas sim em consideração ao que efetivamente a unidade federativa proclama como devido. É justa e constitucional a regra local que ressalva que o adquirente - ainda que envolvido em substituição tributária - fique liberto de recolhimento de ICMS na medida do que lhe foi realmente transferido, tocando-lhe pagar a diferença do que é entendido como devido por Santa Catarina, tanto mais quando existe previsão normativa no sentido do recolhimento antecipado (é dizer, quando da chegada do bem a Santa Catarina). Regra que não estimula guerra fiscal, rejeita-a. 2. Compreensão convergente da Suprema Corte ao apreciar o Tema 490 da Repercussão Geral que sobreveio no curso desta apelação, considerando que “o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. 3. Houve, todavia, a modulação de efeitos, resguardando-se as “relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão”. Então, não poderá o contribuinte, em princípio, promover a escrituração extemporânea dos créditos sob aquelas bases mais amplas (além da parcela que tenha sido efetivamente recolhida na etapa antecedente), visto que norma estadual impeditiva foi reconhecida como constitucional pela Suprema Corte; mas tampouco o Fisco poderá controverter sobre as operações anteriores ao marco fixado pelo STF. Não seria adequado, de todo modo, e feriria o objetivo da decisão do STF, que os créditos debatidos preventivamente neste mandado de segurança ficassem excluídos da mesma posição transitória. Seria inusitado que fosse impedido à Administração lançar quanto ao passado, mas se obstasse que a autora, rente à boa-fé e deferente ao direito de ação, estivesse impedida de um creditamento que era almejado à luz do dia. Quer dizer, houvesse realizado a conduta extrajudicialmente estaria livre de consequências e tudo estaria serenado; vindo a juízo, seria admoestada. 4. Recurso e remessa necessária desprovidos (doc. 13, pp. 1-2).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 17).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 155, § 2°, I e II, a, da mesma Constituição (doc. 19). Para tanto, sustenta-se que:



    [...] o acórdão ora impugnado viola claramente o contido no art. 155 da Constituição Federal, em seu §2º, ao proporcionar interpretação extensiva quanto a modulação conferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 490. 



    Entendeu o Acórdão recorrido por distorcer a modulação dos efeitos para favorecer todos os jurisdicionados que tivessem ações em curso até a data da decisão do Tema 490. Por certo não foi esse o desiderato dessa Corte, até porque se assim fosse bastaria constar na decisão o tal parâmetro tão costumeiramente utilizado.



    [...]



    Como se denota no exame do voto do Ministro Gilmar Mendes, a modulação teve como objetivo evitar que os Estados, de ofício, determinassem aos contribuintes o estorno proporcional dos créditos utilizados, retroativamente aos últimos cinco anos. 



    Nunca foi intenção da Suprema Corte conferir direito a quem nunca o teve.



    Tal posicionamento fica evidente quando se observa no leading case que (i) ao recurso extraordinário interposto pelo contribuinte foi negado provimento de forma integral e (ii) a modulação possui ressalva expressa:



    [...]



    Para que a premissa adotada no acórdão recorrido estivesse em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário do leading case deveria ter sido parcialmente provido para afirmar a constitucionalidade da legislação estadual e, não obstante, manter o crédito do contribuinte. 



    No entanto, a decisão foi integralmente contrária ao contribuinte recorrente, ou seja, o recurso extraordinário teve negado provimento e não lhe foi autorizado manter o crédito irregularmente apropriado. 



    Quanto a ressalva ("caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino") significa que se o Estado detectou o creditamento irregular e efetuou o lançamento tributário em relação a fatos geradores anteriores a decisão do STF, este se mantém hígido, porém novo lançamento somente será permitido em relação a fatos geradores posteriores a referida decisão.



    [...]



    Se extrai claramente destas decisões é que em momento algum a Suprema Corte decidiu (i) pela manutenção dos créditos glosados, (ii) nem permitiu que quem não tivesse se creditado pudesse fazê-lo. 



    O que está dito é que (i) se o Estado realizou o lançamento tributário este não está alcançado pela modulação e (ii) se o Estado não realizou o lançamento somente poderá fazê-lo em relação a fatos geradores posteriores a decisão. 



    Nunca foi autorizado o creditamento!



    [...]



    A conclusão contida no acórdão recorrido parte da equivocada premissa de que foi autorizada a manutenção dos créditos de forma indistinta, o que evidentemente não o foi e também confunde a persecução judicial do creditamento com relação tributária já constituída. 



    Portanto, ao permitir o creditamento com fundamento em hipótese de modulação não prevista na decisão paradigma, o acórdão incorre, também, em violação ao art. 155, §2º, da Constituição Federal (doc. 19, pp. 9, 11-12, 14 e 20).



    Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJSC, com base no julgamento do Recurso Extraordinário 628.075 RG/RS (Tema 490 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (doc. 26).



    Na sequência, a 5ª Câmara de Direito Público do TJSC manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NA ORIGEM – FALTA DE APROVAÇÃO DO CONFAZ – PAGAMENTO PARCIAL DO IMPOSTO – DIREITO DE CRÉDITO NA MESMA PROPORÇÃO – SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 490 DO STF – MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA IMPEDIR O LANÇAMENTO DO FISCO QUANTO A OBRIGAÇÕES ANTERIORES AO JULGAMENTO DO LEADING CASE – DIREITO AO CREDITAMENTO DAS OPERAÇÕES DISCUTIDAS NESTE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO POR IDENTIDADE DE RAZÕES – CONCLUSÃO QUE CONVERGE COM A TESE FIXADA PELO STF NO TEMA 490 – DECISÃO MANTIDA. 1. O STF fixou a seguinte tese jurídica no julgamento no Tema 490 da Repercussão Geral: “o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. 2. Houve, todavia, a modulação de efeitos, resguardando-se as “relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão”. Então, não poderá o contribuinte, em princípio, promover a escrituração extemporânea dos créditos sob aquelas bases mais amplas (além da parcela que tenha sido efetivamente recolhida na etapa antecedente), visto que norma estadual impeditiva foi reconhecida como constitucional pela Suprema Corte; mas tampouco o Fisco poderá controverter sobre as operações anteriores ao marco fixado pelo STF. Não seria adequado, de todo modo, e feriria o objetivo da decisão do STF, que os créditos debatidos preventivamente neste mandado de segurança ficassem excluídos da mesma posição transitória. Seria inusitado que fosse impedido à Administração lançar quanto ao passado, mas se obstasse que a autora, rente à boa-fé e deferente ao direito de ação, estivesse impedida de um creditamento que era almejado à luz do dia. Quer dizer, houvesse realizado a conduta extrajudicialmente estaria livre de consequências e tudo estaria serenado; vindo a juízo, seria admoestada. 3. Ausência de divergência entre o acórdão desta Quinta Câmara e o julgado paradigma do STF. 4. Juízo de retratação negativo (doc. 28, p. 1).



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (doc. 32).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 628.075 RG/RS (Tema 490 da Repercussão Geral), Redator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe 1°/10/2020, fixou a seguinte tese:



    O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. 



    Confira-se, a propósito, a ementa do citado processo paradigma:



    TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral).



    Na ocasião do mencionado julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão a fim de resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas pelo Estado de destino, bem como para impedir – caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino – o lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente ao julgamento. Por oportuno, destaco o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, Redator para o acórdão:



    Voto para conferir à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Isto é, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão (grifei).



    Como se verifica, o Supremo Tribunal Federal não autorizou o creditamento extemporâneo consignado no acórdão recorrido, ou seja, não decidiu pela manutenção dos créditos glosados, tampouco permitiu que o contribuinte cujo crédito não tivesse sido escriturado (creditado) pudesse fazê-lo.



    No caso dos autos, verifico que não havia necessidade de lançamento tributário pelo Estado de destino, uma vez que a própria contribuinte, em observância à legislação do Estado de destino, realizou a glosa do crédito decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.



    Nesse contexto, entendo que deve ser mantida a estabilidade das relações tributárias já constituídas pelo Estado de destino. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, cito o julgamento do Recurso Extraordinário 1.460.598 ED-AgR/SC, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 12/6/2024, cuja ementa passo a transcrever:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTEESTADUAIS. BENEFÍCIO FISCAL NO ESTADO DE ORIGEM SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. RE 628.075. TEMA 490. MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM BENEFÍCIO DO ESTADO DE DESTINO. ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES JURÍDICOS TRIBUTÁRIAS JÁ CONSTITUÍDAS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A modulação definida no julgamento do Tema 490 pretendeu conferir estabilidade às relações jurídicos tributárias já constituídas pelo estado de destino. 2. Aplica-se a modulação apenas para os casos em que, lançado integralmente o crédito de ICMS pelo contribuinte, o estado de destino não realizou a cobrança do estorno proporcional decorrente do benefício não autorizado pelo CONFAZ, antes do julgamento do paradigma. 3. Caso dos autos em que a glosa do crédito em razão do benefício não autorizado pelo CONFAZ foi realizada pela contribuinte nos termos da legislação do estado de destino e em conformidade com o definido no paradigma da repercussão geral. Relação jurídica tributária já constituída que deve ser mantida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (grifei).



    Outrossim, transcrevo o seguinte trecho da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Recurso Extraordinário 1.430.855 ED/SC, de sua relatoria, DJe 5/4/2024, que bem elucida a discussão:



    Dessa forma, o tribunal de origem, ao examinar modulação de efeitos do Tema 490, chancelou “o aproveitamento dos créditos retroativos de ICMS até o marco temporal definido pelo STF (agosto de 2020)”. 



    Portanto, a decisão embargada concluiu que não foi observada a modulação de efeitos do referido leading case, eis que o acórdão recorrido, ao inserir regra não prevista naquele paradigma e permitir a referida compensação de créditos, deixou de aplicar o entendimento firmado por esta Corte. 



    Este Supremo Tribunal modulou os efeitos da decisão para impedir o lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos no período anterior ao julgamento, mas não autorizou o creditamento extemporâneo delineado no acórdão recorrido, isto é, não determinou a manutenção dos créditos glosados, nem permitiu que o contribuinte que não tivesse escriturado tais créditos pudesse compensá-los. 



    Dessa forma, a decisão recorrida não incorreu em qualquer vício ao concluir que o acórdão impugnado deixou de observar as balizas fixadas por esta Corte no julgamento da modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Tema 490 da repercussão geral.



    No mesmo sentido, menciono, ainda, as seguintes decisões: RE 1.481.293/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 2/4/2024; RE 1.447.392 AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 6/11/2023; e RE 1.415.879 AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe 23/4/2024, cuja ementa transcrevo a seguir:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 628.075-RG/RS; TEMA RG Nº 490. ICMS. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITO EFETUADO PELO ESTADO DE DESTINO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. É constitucional o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Tema RG nº 490). 2. A modulação de efeitos realizada quando do julgamento do Tema RG nº 490 visou manter a estabilidade dos efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas pelo Estado de destino, não os referentes ao Estado de origem. 3. Incidência da multa do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, em caso de julgamento unânime, no importe correspondente a 1% sobre o valor da causa. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento (grifei).



    Assim, verifico que o Tribunal de origem – ao reconhecer o direito da recorrida ao aproveitamento retroativo dos créditos de ICMS decorrentes de benefício fiscal concedido irregularmente pelo Estado de origem, ante a inexistência de autorização do Confaz – divergiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 628.075 RG/RS (Tema 490 da Repercussão Geral).



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para reconhecer a contrariedade ao art. 155, § 2°, I e II, a, da Constituição Federal e, como corolário, reformar o acórdão recorrido a fim de denegar a segurança. Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Intime-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator