Tribunal: STF
Processo: RHC 247888
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 922.020/SC, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a minorante, por entender que a apreensão de expressiva quantidade de droga; de materiais para embalo de entorpecentes; assim como de 2 balanças de precisão e papel com anotações características do comércio de drogas não deixam dúvida da dedicação do agravante às atividades criminosas. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3 . Agravo regimental não provido.”(eDOC 225).



    A defesa narra (eDOC 235) que o recorrente foi condenado pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto. (p. 2).



    Alega que é incontroverso o fato do recorrente ser primário, não possuir antecedentes e não integrar organização criminosa, não havendo nenhuma investigação policial prévia sobre o seu envolvimento com o tráfico de drogas. (p. 3).



    Pontua que a afirmação de ter sido apreendida elevada quantidade de droga não é hábil por si só de afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sendo tal requisito apenas capaz de interferir no quantum da fração empregada na causa de diminuição (1/6 a 2/3). (p. 4).



    Adiciona que “a ‘ausência de comprovação de atividade lícita’ é um fundamento genérico, discriminatório e irrelevante. Evidentemente que não serve, sequer como argumento de reforço, para presumir a dedicação ao tráfico de drogas”. (p. 4).



    Assevera que os argumentos de apreensão de balança de precisão, anotações de tráfico e microtubos com resquícios de cocaína são elementos inerentes a qualquer tráfico de drogas, inclusive ao tráfico episódico, não revelando habitualidade delitiva. (p. 4).



    Conclui indicando não ter sido expressiva a quantidade de droga apreendida (2 kg de maconha), de modo que tal ponto não revela habitualidade delitiva. (p. 4).



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que se aplique a causa especial de diminuição da pena da Lei 11.343/06, art. 33, § 4º, de modo a reduzir sua pena em 2/3 (ou, subsidiariamente, em outra fração inferior) na terceira fase da dosimetria penal.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. Eis a ementa:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO RECURSAL. TRÁFICO “PRIVILEGIADO”. INADEQUAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus em que se busca a aplicação da minorante do tráfico "privilegiado" em face de alegada inadequação do reconhecimento da dedicação a atividades criminosas em relação ao recorrente. 2. Segundo entendimento pacífico desta Suprema Corte, é incabível impetração como sucedâneo recursal. Ademais, descabe o revolvimento probatório por esta via estreita. 3. Além disso, as instâncias ordinárias fundamentaram devidamente a dedicação às atividades criminosas e o afastamento da minorante do tráfico "privilegiado", inexistindo ilegalidade a ser combatida. - Parecer pelo desprovimento do recurso, não sendo caso, ademais, de concessão da ordem de ofício” (eDOC 262).



    É o relatório.



    Decido.



    No tocante ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o Tribunal local, ao se manifestar acerca da dosimetria da pena, assim consignou:



    “2 Tráfico privilegiado 



    Sucessivamente, pleiteou a concessão do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º). 



    Ao negar a benesse, o sentenciante fundamentou:



     ‘Por fim, inviável no caso a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, já que, embora o réu não seja reincidente e não há indicação do seu envolvimento com organização criminosa, entendo que ficou demonstrada sua dedicação à atividade ilícita, na medida em que não pode ser ele considerado traficante eventual, dada a quantidade de droga consigo apreendida, denotando seu envolvimento com o tráfico, o que se torna absolutamente incompatível com a benesse em análise. Sabido que "O termo 'não se dedicar a atividades criminosas' constante no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, remete à ideia de que o tráfico imputado ao acusado deve se tratar de um evento isolado na sua vida, de modo que não se pode considerar como merecedor do privilégio aquele que pratica reiteradamente delitos relacionados com o tráfico de drogas. A variedade de drogas apreendidas com o acusado, aliada com a quantidade considerável de substâncias, é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente nessas entranhas a dedicação à atividade criminosa, muito longe de se cogitar a casualidade do crime" (Apelação Criminal Nº 0000947-60.2018.8.24.0008/SC. RELATOR: Desembargador LUIZ ANTÔNIO ZANINI FORNEROLLI). Assim, deve o réu ser responsabilizado pelo crime apontado na denúncia. Passo à aplicação da pena (art. 68, caput, do CP)’.



    Para fazer jus à causa especial de diminuição da pena, o agente deve preencher, cumulativamente, três requisitos, a saber: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; e c) não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Com efeito, in casu, é inviável a concessão da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pretendida pelo acusado, porquanto a prova dos autos evidencia que sua conduta criminosa não ocorria de forma isolada, conquanto seja primário e não registre antecedentes.



    Sobreleva notar que as circunstâncias do caso concreto demonstram que o acusado estava se dedicando ao narcotráfico. Veja-se que ele estava sendo investigado pela suposta prática de crime de roubo a uma residência, o que ensejou a expedição do mandado de busca e apreensão que foi cumprido em sua residência e ocasionou na apreensão das drogas aqui relacionadas. Além disso, a considerável quantidade de droga apreendida (2,3 kg de maconha) juntamente com 54 microtubos contendo resquícios de cocaína, 2 balanças de precisão, papel com anotações características do comércio de drogas e a não comprovação de atividade lícita ao tempo dos fatos, evidenciam a dedicação às atividades criminosas. Assim, não há como acolher o pedido de aplicação do benefício do tráfico privilegiado.” (eDOC 203, p.3). Grifos meus.



    Transcrevo ainda trecho da decisão monocrática cujo fundamento foi mantido no acórdão recorrido do STJ:



    “De acordo com o § 4º do art . 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. No caso, observa-se que a Corte de origem manteve afastada a minorante, por entender que as circunstâncias do caso concreto demonstram que o paciente estava se dedicando ao narcotráfico, uma vez que "ele estava sendo investigado pela suposta prática de crime de roubo a uma residência, o que ensejou a expedição do mandado de busca e apreensão que foi cumprido em sua residência e ocasionou na apreensão das drogas aqui relacionadas. Além disso, a considerável quantidade de droga apreendida (2,3 kg de maconha) juntamente com 54 microtubos contendo resquícios de cocaína, 2 balanças de precisão, papel com anotações características do comércio de drogas e a não comprovação de atividade lícita ao tempo dos fatos, evidenciam a dedicação às atividades criminosas." (eDOC 207).



    Importa aqui verificar os argumentos utilizados pelas instâncias antecedentes para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.



    O juízo de origem baseou a negativa na quantidade e na variedade da droga, entendendo ser incompatível com quem não seja traficante habitual.



    O Tribunal estadual ressaltou: 1) o fato de o recorrente ser investigado por crime de roubo; 2) de terem sido encontrados outros elementos como balanças, microtubos com resto de cocaína e anotações características de comércio de drogas; e a não comprovação de atividade lícita pelo recorrente.



    Do cotejo entre os argumentos da defesa e do que ficou assentado pelas instâncias antecedentes, verifico que assiste razão à defesa.



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Tal benefício tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    À luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para comprovar a dedicação às atividades criminosas e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido: HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 9.3.2020; HC 151.431/MG, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 8.5.2018;  recentemente: RHC 205.731/MG, por mim relatado, DJe 16.9.2021; RHC 205.036/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 5.11.2021; HC 204.523 AgR/SP, do qual fui redator do acórdão, Segunda Turma, DJe 22.11.2021; dentre outros.



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109).



    Em julgado recente me manifestei no sentido de que a dedicação de atividades criminosas não podem ser presumidas de uma única traficância. Cito ementa do julgado: 



    Agravo regimental em recurso ordinário. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. 5. A “dedicação às atividades criminosas” não pode ser presumida de um único ato de tráfico. 6. Agravo regimental desprovido. (RHC 242006 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.9.2024).



    No presente caso, verifico que nenhuma das enunciações das decisões das instâncias anteriores implica que o recorrente tenha realizado outra conduta que vai além que aquela de ter drogas em depósito. A afirmação de que o recorrente se “dedicava ao narcotráfico” não passa, com a vênia de seu prolator, de suposição. Além disso, a investigação de delito de roubo não é apto de infirmar a habitualidade da traficância.



     De igual modo, incapaz de sustentar a habitualidade da traficância o fato de terem sido apreendidos petrechos ou presunções a partir da quantidade e natureza de droga. Cito precedentes.



    “Agravo regimental em recurso ordinário. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções a partir da quantidade de drogas, seu acondicionamento ou petrechos para pesagem não podem afastar a aplicação do redutor. 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 220.997 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.6.2023). Grifos meus.



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. 1. O afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, exige fundamentação idônea, sendo insuficientes meras suposições no sentido da habitualidade delitiva. 2. Embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 219.143 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 17.3.2023).



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário (RISTF, art. 312 c/c 192), a fim de determinar ao juízo da condenação que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao recorrente, aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente, ajustando, se cabível, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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