Tribunal: STF
Processo: ARE 1510975
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-03
Data de publicação: 2024-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (Doc. 5, fl. 1): 



    “Apelação cível. Mandado de segurança. Direito tributário. Impetrante que pretende que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento da contribuição de 10% para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) instituído pela Lei n° 7.428/2016 e Decreto n° 45.810/2016. Sentença de denegação da ordem. Confirmação. Lei Estadual n° 7.428/2016 que teve a sua constitucionalidade reconhecida, em sede liminar, pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos autos da representação de inconstitucionalidade n° 0063240- 02.2016.8.19.0000. Ausência de direito líquido e certo. Desprovimento do recurso.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 7), foram desprovidos (Doc. 8).



    No apelo extremo (Doc. 9), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, EDEN INTERNACIONAL TRADING LTDA. alega violação ao art. 155, § 2º, I, da CF/1988, pois “o acórdão recorrido incorreu em omissão na medida em que, a despeito de alertado pela Recorrente em petição de fls. 417/420, sobre o julgamento da ADI nº 5.635, deixou de aplicar o entendimento firmado por esse STF e, por consequência, de se manifestar sobre a problemática envolvendo a não cumulatividade do FEEF, reconhecida por essa Corte” (Doc. 9, fl. 9).



    Sustenta que “uma vez tendo sido reconhecida a natureza jurídica de ICMS do FEEF/FOT, a extensão do regime da não cumulatividade para os fundos se tornou uma necessidade, exatamente para que não fosse violada a regra constitucional disposta no art. 155, §2º, inciso I” (Doc. 9, fl. 10).



    Entende, dessa forma, que “a despeito de o próprio Estado do Rio de Janeiro ter defendido na ADI que os fundos possuem natureza de imposto, a não cumulatividade não foi prevista pelas leis que instituíram o FEEF/FOT, tampouco o fizeram os decretos regulamentadores. Prova inequívoca disso é o fato de que a verba orçamentária é segregada entre as receitas decorrentes de ICMS e os depósitos referentes ao adicional criado” (Doc. 9, fl. 12).



    Por fim, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para que “seja garantida a não cumulatividade do adicional de ICMS ora discutido com o consequente reconhecimento do seu direito de utilizar os créditos de ICMS apurados para compensação dos débitos de FEEF/FOT.” (Doc. 9, fl. 13). 



    Em exame de admissibilidade, o Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário aos fundamentos de que eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente reflexa, além de incidir, no caso, as Súmulas 280 e 279/STF (Doc. 12). 



    No Agravo (Doc. 13), a parte agravante sustentou ofensa direta ao texto constitucional e refutou a incidência dos referidos óbices sumulares. 



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    Assiste razão à parte recorrente.



    A respeito da matéria, o Pleno desta CORTE julgou procedente, em parte, o pedido formulado na ADI 5.635/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, e fixou a seguinte tese:



    “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”



    Veja-se a ementa do referido julgado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. FUNDOS DESTINADOS AO EQUILÍBRIO FISCAL. FEEF E FOT. REDUÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. VEDAÇÃO À VINCULAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS. NÃO CUMULATIVIDADE.



    1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020.



    2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial.



    3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS.



    4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988.



    5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema.



    6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.



    7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte.



    8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.



    9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.



    10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.” (ADI 5.635, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 24/11/2023)



    Relativamente à ofensa ao princípio da não cumulatividade, esta SUPREMA CORTE, no julgamento da referida ADI, deu interpretação conforme aos dispositivos legais ora impugnados a fim de garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos, aplicando-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.



    Vejam-se os seguintes trechos do voto proferido pelo ilustre Relator, Ministro ROBERTO BARROSO, no julgamento do citado precedente vinculante:



    “II.6. Não cumulatividade



    25. Assentada a natureza tributária do depósito aos fundos estaduais relativos às Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019 como ICMS, examina-se, por fim, o argumento desenvolvido pelos amici curiae no tocante à necessidade de observância da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/1988). Isso porque, nessa concepção, assumindo ser uma majoração do imposto estadual, a regra constitucional impõe que se respeite a não cumulatividade, como instrumento para promover a neutralidade da sua incidência ao longo da cadeia produtiva, “compensando o que for devido em cada operação [...] com o montante cobrado nas anteriores”.



    26. Nesse ponto, têm razão os amici curiae. A metodologia de apuração do referido depósito não afasta a natureza jurídica de imposto nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. A própria concessão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS se atrela a uma operação e pode servir como referencial para o cálculo do crédito. Entendimento diverso sobre o tema importaria admitir que o depósito em questão é despido de característica elementar ao ICMS e atrair, por conseguinte, novos questionamentos sobre a sua natureza jurídica em oposição à lógica adotada para a instituição dos depósitos em voga.



    27. Por essa razão, esta Corte deve fazer uma interpretação conforme a Constituição da legislação estadual de modo a garantir a não cumulatividade do ICMS em questão. Não se desconhece, todavia, que as particularidades dos benefícios fiscais, sobretudo quanto à concessão de crédito presumido, podem justificar tratamentos diversos, sob pena de haver o aproveitamento indevido dos créditos. Tal análise deverá ser feita caso a caso, sendo o duplo aproveitamento dos créditos incompatível com a não cumulatividade. Reitere-se, nessa linha de argumentação, que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.”



    Efetivamente, o recurso comporta provimento quanto à incidência do princípio da não-cumulatividade nos termos definidos por esta SUPREMA CORTE no julgamento da ADI 5635/DF.



    No mesmo sentido, veja-se a decisão proferida pelo ilustre Ministro GILMAR MENDES no julgamento do ARE 1.399.019-ED/RJ, DJe de 25/3/2024; e, ainda, a decisão de minha relatoria no julgamento do ARE 1485726-ED, DJe de 15/5/2024.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do Agravo para, desde logo, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO a fim de conceder a ordem, de modo a garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos, nos termos da ADI 5635/DF.



    Custas pelo impetrado. Sem honorários advocatícios.



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de outubro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente