Tribunal: STF
Processo: HC 240441
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-02
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Kaique Araujo Silva e Luiz Araújo dos Santos contra decisão monocrática do Relator do HC 802.125/MG, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do habeas corpus (evento 7). 



    Os Pacientes foram condenados definitivamente às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto, por infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006. 



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva e direitos. Assevera falta de comprovação da dedicação dos pacientes às atividades criminosas.  Requer o redimensionamento da pena. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 7):



    “(…)



    Analisando a questão, destaca-se que o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que: a) o agente seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.



    No caso, o Tribunal de origem assim assim fundamentou a controvérsia (e-STJ fl. 62-63 e 66-69, grifo nosso):



    Quanto ao decote da figura do privilégio, com a qual foram agraciados os apelados Kaique e Luiz Henrique, vejo que melhor sorte socorre ao órgão acusador, pois evidente que eles se dedicam às atividades ilícitas. 



    Conforme alegado pelo recorrente, é evidente a dedicação às atividades ilícitas dos réus e habitualidade no comércio de drogas, pois a abordagem se deu em “boca de fumo”, já havendo informações de que os réus estão nessa função há bastante tempo. 



    O privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, deve agraciar tão somente aos marinheiros de primeira viagem, o que não é o caso dos acusados dos autos.



    [...] 



    Ao exame da CAC dos acusados Kaíque e Luiz Henrique (fls. 443/444 e 450/452), observa-se que são primários, porém, restou comprovado que se dedicam às atividades criminosas. 



    Contudo, no presente caso, a grande quantidade de drogas apreendidas – 80g (oitenta gramas) de cocaína, acondicionados em 70 microtubos plásticos, e 300g (trezentos gramas) de crack, acondicionados em 954 invólucros – aliada aos depoimentos dos policiais supracitados, que confirmaram o envolvimento dos réus com o tráfico desenvolvido na rua Bolívia, no Aglomerado do Papagaio, fica evidente a sua dedicação às atividades ilícitas, não fazendo jus ao benefício do privilégio.



     Afinal, nenhum novato no comércio ilícito de drogas ia ter um depósito de variedade e quantidade de drogas, nem colocaria tal arsenal nas mãos de terceiros, se eles não estivessem já inseridos no grupo. 



    Dessa feita, não restando comprovado que os réus eram “traficantes de primeira viagem”, incabível a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.



    [...]



     DAS PENAS



     - Réu Jeferson No que tange às penas impostas, o acusado Jeferson almeja sua redução, no que vejo que razão lhe assiste. 



    A pena-base imposta a Jeferson foi de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 dias-multa. 



    Verifica-se que as balizas judiciais da culpabilidade, dos antecedentes e das consequências do crime, além da quantidade e qualidade da droga, foram desfavoráveis ao réu, assim as examinando a n sentenciante:



     [...] 



    Ora, a culpabilidade e as consequências são inerentes ao próprio crime em apreço, tanto o é que a pena já elevada levando suas maléficas consequências para a sociedade como um todo.



    [...]



     Lado outro, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, a quantidade e a qualidade da droga foram corretamente sopesadas de forma desfavorável ao réu, uma vez que foram apreendidos 80,0g (oitenta gramas) de cocaína, acondicionados em 70 (setenta) microtubos plásticos, e 300,0g (trezentos gramas) de cocaína, em sua forma adulterada crack, divididos em 954 (novecentas e cinquenta e quatro) pedras, tratando-se de variedade, droga de alto poder viciante e nocivo e quantidade exacerbada, justificando uma apenação acima do mínimo legal.



     [...]



     - Kaique e Luiz Henrique 



    Diante do decote do privilégio concedido aos réus Kaique e Luiz Henrique, passo à dosagem de suas penas. 



    No entanto, de ofício, diante da ampla devolutividade do recurso e forte no art. 580 do CPP, reformulo as balizas judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, reportando-me à fundamentação já sustentada quando da análise do recurso de Jeferson, uma vez que foram da mesma forma consideradas, e reduzo as penas-bases de Kaique e Luiz Henrique, vez que idênticas, para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Na segunda fase, reconhecida em favor de ambos a atenuante da confissão, por ora mantida, reduzo a reprimenda em 1/6, passando-a para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Por fim, na terceira fase, excluída a minorante do privilégio e presente a causa de aumento do envolvimento de menor, elevo a pena em 1/6, concretizando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal. 



    Diante do quantum da pena, da primariedade dos acusados e da favorabilidade da maioria das circunstâncias judiciais, fixo o regime semiaberto para o cumprimento da pena. 



    Restando a pena superior a 4 anos, incabível qualquer benefício legal.



    Do excerto acima transcrito, verifico que o Tribunal de origem utilizou a quantidade da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria, para recrudescer a pena base e afastar a incidência do redutor do tráfico, o que configura indevido bis in idem.



    Não obstante, a Corte a quo também indicou circunstâncias outras que, por si sós, ensejam a não aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2206, tais como a apreensão ter ocorrido em "boca de fumo" e estarem os pacientes envolvidos com o tráfico desenvolvido na rua Bolívia já há bastante tempo.



    (...)



    Dessa forma, embora afastando a quantidade da droga utilizada na terceira fase dosimétrica, mantenho o quantum da pena fixado pelo Tribunal de origem, bem como o regime estabelecido para início de cumprimento da sanção, por se conformar com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 250-254, para não conhecer do habeas corpus.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.  



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]staSuprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE). 



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de maio de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator