Tribunal: STF
Processo: HC 242927
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-22
Data de publicação: 2024-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 905.920/SP, submetido à relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, em razão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque,



    no dia 11 de novembro de 2019, às 15 horas, na Rua Natal Fornazari, esquina com a Rua Marcelino Garcia Sanches, foi surpreendido com 21 porções de cocaína, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Buscando a revisão da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não conhecido. 



    Na sequência, nova impetração, desta vez direcionada ao Superior Tribunal de Justiça, indeferida liminarmente pela Ministra Presidente. Interposto Agravo Regimental, a Sexta Turma decidiu nos termos da seguinte ementa: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS LIMINARMENTE INDEFERIDO. IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO MONOCRÁTICA. FALTA DE CABIMENTO. INSTÂNCIA ANTECEDENTE NÃO EXAURIDA. ANÁLISE DO MÉRITO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 



    Agravo regimental improvido. 



    Nesta ação, a impetrante alega, em suma, que estão presentes os requisitos para incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Assim, requer a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante, com a consequente modificação do regime prisional. 



    É o relatório. Decido. 



    Verifica-se que o acórdão ora atacado não examinou as questões suscitadas pela defesa. A inexistência de prévio debate da matéria pelo Órgão colegiado inviabilizaria o conhecimento do pedido por esta CORTE: HC 151816 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje 24/10/2016.



    Entretanto, os elementos apontados não se mostram suficientes para justificar o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, circunstância apta a autorizar a intervenção desta SUPREMA CORTE.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, porque trazia consigo 21 porções de cocaína, com massa de 5,50 gramas.



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Em abono a esse entendimento, registrou o Ministério Público do Estado de São Paulo, em parecer ofertado no âmbito do Tribunal local: 



    No presente caso, há ilegalidade manifesta que está a ensejar constrangimento ilegal ao paciente, o qual está preso. 



    Isso porque, na terceira fase da dosimetria, não foram apontados fundamentos idôneos nem concretos hábeis a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei11.343/06. 



    O ora paciente era primário, conforme reconheceu-se na r. sentença. Além disso, consignou-se que o “acusado efetivamente realiza o comércio espúrio” e que “o próprio delito pode servir de fundamento para demonstrar a ocorrência de atividade criminosa”. Por fim, argumentou-se que “o acusado cometeu novo delito [...], o que denota habitualidade criminosa”. 



    A prática do tráfico de drogas é elemento do próprio tipo penal e, por óbvio, não pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição de pena em comento. Se assim não fosse, o redutor não teria cabimento em nenhuma hipótese. 



    Ademais, embora conste apontamento na folha de antecedentes do paciente no sentido de nova prisão em flagrante ocorrida posteriormente, em janeiro de 2022, ainda que se admita que condenação criminal posterior possa ser utilizada como fundamento para comprovar dedicação a atividades criminosas, não há qualquer indicativo nos autos de que o paciente tenha sido condenado por tal fato póstumo.



    Aliás, o Ministério Público se manifestou pela aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em suas alegações finais por memorial. 



    Cabível, pois, a aplicação do aludido redutor de pena. Por conseguinte, a despeito do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável (natureza da droga), diante da quantidade de pena aplicável, cabível a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, assim como o regime inicial aberto. 



    Diante do exposto, o parecer é pela concessão da ordem. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Assim, fixada a pena pela instância ordinária – qual seja, 6 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 2 anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 1501372-10.2019.8.26.0594 - 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP).



    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2024. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente