Tribunal: STF
Processo: HC 207119
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-14
Data de publicação: 2024-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1.924.573/SP, assim ementado (eDOC 4):



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SIGILOS DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA E DE DADOS. VIOLAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA NOUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DEMAIS QUESTÕES TRAZIDAS NO RECURSO ESPECIAL. REITERAÇÃO DO HC 522.719/SP. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.



    1. Ainda que considerada ilícita a prova obtida através da verificação dos dados telefônicos, sem prévia autorização judicial, lastreando-se a condenação noutros fatos devidamente comprovados, independentes daquele meio derivado de ilicitude, ratifica-se o édito condenatório. Precedentes.



    2. Diante disso, impossibilita-se, nesta sede, reavaliar o acerto da conclusão a que chegou o Tribunal estadual, em razão do óbice previsto na Súmula 7 desta Corte, mormente pelo que foi afirmado na origem: ainda que não considerada a prova ora taxada de ilícita, haveria elementos outros para sustentar a edição do liquet.



    3. Sendo as demais questões trazidas no recurso especial já analisados no HC 522.719/SP, conexo ao presente, configura-se a mera reiteração das pretensões, inviabilizando o seu conhecimento.



    4. Agravo regimental desprovido.



    Narra o impetrante, em suma, que: a) em primeira instância, os pacientes foram absolvidos das acusações de prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, c/c os arts. 29 e 40, IV e VI, todos da Lei 11.343/2006; b) em sede de apelação, o recurso do Ministério Público foi parcialmente provido para condenar Landelon Fernandes Silveira à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, por tráfico de drogas, e Paulo Cesar Fernandes e Fernando Ferreira, à pena de 10 (dez) anos e 12 (doze) dias de reclusão, por tráfico de drogas e associação para o tráfico, em regime inicial fechado; c) há nulidade na quebra de sigilo do celular apreendido, um vez que realizada sem autorização judicial; d) a prova ilicitamente obtida foi elemento decisivo para a condenação dos pacientes; e) não foi feita nenhuma prova sobre a associação criminosa entre os pacientes Fernando e Paulo; f) houve confusão entre concurso de agentes e associação criminosa; g) a conduta praticada por Paulo Cesar configura o tipo previsto no art. 37 e não ao art. 33 da Lei de Drogas; h) na dosimetria da pena do paciente Landelon, o afastamento do § 4º do art. 33 e a fixação do regime fechado careceram de fundamentação idônea; i) com relação ao paciente Fernando, os maus antecedentes considerados referem-se a condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos e a quantidade de drogas com ele localizada não pode servir para a exasperação da pena.



    Em razão do exposto, pugna pelo reconhecimento das ilegalidades apontadas, com “a anulação da condenação ou, subsidiariamente, a desclassificação de imputação, a redução das penas, a alteração de regime inicial e substituição das sanções privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.”



    A liminar foi indeferida (eDOC 8). A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pela denegação da ordem, em parecer cuja ementa tem o seguinte teor (eDOC 11):



    HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. HC PARALELO A RESP. ANÁLISE APENAS PARCIAL DAS MATÉRIAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO A IMPEDIR O CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. SUPOSTA NULIDADE DA CONDENAÇÃO POR ESTAR RESPALDADA EM PROVA ILÍCITA. ACESSO À FOTO DE UM DOS CORRÉUS EM APARELHO CELULAR APREENDIDO PELA POLÍCIA, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS, INCLUSIVE PRÉVIAS À QUESTIONADA DILIGÊNCIA POLICIAL, A RESPALDAR A CONDENAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUESTÃO RELATIVA AO MÉRITO DA AÇÃO PENAL E DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA. 



    - Parecer pelo não conhecimento do writ mas, caso conhecido, pela denegação da ordem.



     



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser, em parte, aferida de pronto.



    Os pacientes Fernando Ferreira dos Santos, Landelon Fernandes Silveira e Paulo Cesar Fernandes Silveira foram denunciados como incursos nos arts. 35 e 33, caput, c/c o art. 40, IV e VI, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP (eDOC 3, p. 23-26).



    A Magistrada de primeiro grau julgou improcedente a denúncia para absolver Landelon e Fernando por ausência de provas suficientes para a condenação (art. 386, VII, do CPP) e Paulo Cesar por ausência de prova da existência do fato (art. 386, II, do CPP) (eDOC 3, p. 55-79).



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para reformar a sentença absolutória e condenar os pacientes, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 84-113):



    “[...]



    A imputação é a de que, no dia 18 de agosto de 2017, por volta das 16h30, na Rua Equador com a Rua República Dominicana, na Favela Dique do Piçarro, Cidade Náutica, em São Vicente, Fernando Ferreira dos Santos e Landelon Fernandes Silveira, agindo com unidade de desígnios e previamente ajustados, traziam consigo, para venda e entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, 202 pinos de cocaína, 38 pedras de crack e 50 porções de maconha, as quais as quais determinam dependência física e psíquica.



    Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas, Paulo Cesar Fernandes Silveira concorreu para o crime de tráfico acima mencionado, por meio de auxílios moral e material.



    Consta por fim que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas, os três acusados, comparticipação e envolvimento do adolescente R[...], associaram-se entre si para juntos praticarem, reiteradamente ou não, o delito de tráfico de drogas.



    Segundo apurado, policiais civis diligenciavam pelo local dos fatos quando, em dado momento, avistaram Fernando e o adolescente R[...] em situação de venda de drogas, motivo pelo qual realizaram a abordagem.



    Em revista pessoal, os agentes da lei encontraram em poder de Fernando porções de maconha, bem como eppendorfs de cocaína, estes últimos sinalizados com uma fita vermelha, além da quantia de R$ 20,00 (vinte reais).



    Em razão de tais fatos, Fernando e o adolescente R[...], para tentarem impedir a prisão em flagrante do primeiro, bem como a apreensão do segundo, gritaram “salve” para chamar atenção de populares da favela, o que fez surgir uma aglomeração de pessoas em volta da viatura.



    Não bastasse isso, disparos de arma de fogo foram efetuados contra os policias, fazendo com que o adolescente conseguisse fugir para o interior da favela. Apurou-se que uma das pessoas que realizou os disparos foi Paulo, que exercia a vigilância e segurança dos demais denunciados para que estes realizassem a traficância.



    Paulo, com isso, tomou parte na ação específica de tráfico ora processada, pois com sua conduta incentivou moralmente a venda das drogas e ajudou materialmente, atentando contra a ação policial de combate ao crime.



    Na sequência, as pessoas se dispersaram e os policiais conseguiram capturar e prender Fernando. 



    Em razão dos disparos, policiais militares foram ao local para dar apoio, bem como dar continuidade ao policiamento, quando avistaram Landelon com uma bolsa preta. Este, ao perceber a presença dos agentes da lei, a dispensou no chão. Por essa razão, realizaram a abordagem. No interior da sacola havia grande quantidade de maconha crack, eppendorfs de cocaína marcados com a mesma fita vermelha como aqueles que Fernando trazia consigo, bem como a quantia de R$ 1.231,00 (mil duzentos e trinta e um reais) e dois celulares.



    Verificou-se que em um dos celulares havia a foto de Paulo segurando a mesma bolsa encontrada com Landelon, comprovando a associação deste com os demais denunciados.



    Não bastasse isso, os policias civis o reconheceram Paulo como sendo aquele que atirou contra eles visando impedir a prisão em flagrante de Fernando, bem como o policial militar Camargo o reconheceu como sendo o autor da tentativa de homicídio apurado no B.O nº 1574/17 - 2º DP/SV.



    Do panorama delineado nos autos também restou demonstrado o vínculo associativo e permanente existente entre Fernando, Landelon e Paulo para retiradamente ou não, praticarem o crime de tráfico, haja vista que dividiam tarefas inerentes ao tráfico.



    Apurou-se que Fernando e Landelon, juntamente com o adolescente R[...], eram responsáveis pela venda de drogas, as quais, inclusive, possuíam o mesmo sinal identificador, enquanto Paulo era o responsável pelas ações de vigilância e segurança.



    As circunstâncias da prisão dos denunciados, local, quantidade, forma de acondicionamento e variedade e tipo das drogas, além da apreensão de dinheiro, indicam que os entorpecentes se destinavam à mercancia ilícita. O vínculo associativo estável e permanente entre eles ainda restou demonstrado pela considerável quantidade e/ou variedade de drogas apreendidas, denotando que exerceriam a mercancia ilícita por longo e indeterminado período de tempo.



    Pois bem.



    Da análise detida dos autos e sem desdouro à convicção da ilustre magistrada sentenciante, o apelo ministerial merece prosperar.



    Isso porque a materialidade delitiva restou positivada no auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/06), autos de exibição e apreensão (fls. 07/09, 11/12), auto de constatação preliminar de substância entorpecente (fls. 92/93), auto de reconhecimento fotográfico (fls. 151), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 431/434), bem como no demais coligido no decorrer da instrução.



    Incontroversa, igualmente, a autoria delitiva em relação aos três apelados no que tange ao crime de tráfico de drogas.



    Vejamos.



    Os acusados, em solo policial, mantiveram-se silentes (fls.16, 23 e 154).



    É certo que a Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, a possibilidade de o interrogado manter-se em silêncio; todavia não é razoável aceitar que o inocente seja acusado injustamente e não tenha qualquer reação. É comportamento normal do ser humano o inconformismo quando levianamente acusado de fato criminoso.



    Não se deve afastar, por óbvio, a regra constitucional de que o silêncio não pode ser interpretado em desfavor do acusado. No entanto, é de se perguntar: por que os acusados, ao serem ouvidos, não reagiram diante de uma acusação infundada?



    Destarte, o silêncio não os prejudica, mas serve de baliza para o juízo no cotejo com os elementos de prova carreados aos autos. Afinal, por que não forneceram suas versões ainda no calor dos acontecimentos?



    Não havendo indícios de que tenham sido forçados a permanecer em silêncio ou compelidos a assinar algo que não correspondia à suas vontades - e, por certo, nos autos não se encontram presentes esses indícios - é de estranhar a ausência de manifestação dos acusados na Delegacia de Polícia.



    Neste sentido, a jurisprudência:



    […]



    E, em juízo, como sói acontecer, negaram a imputação, nos seguintes termos: 



    Fernando disse que no dia dos fatos foi até o local para comprar droga e que quem a vendeu foi o adolescente R [...]. Disse que nesse momento os policiais civis o abordaram. Afirmou ter gritado para sua mãe e que por isso gerou um tumulto com o surgimento de diversas pessoas. Acrescentou que ouviu disparos, mas alega ter sido somente dos policiais. Por fim, informou que não tinha nenhuma droga com ele, mas somente a quantia de R$ 20,00 (termo de audiência, fls. 643/644).



    Paulo, por seu turno, alegou ser usuário de drogas e disse que no momento do flagrante estava no local para vender um aparelho na “boca” por R$ 40,00 para adquirir entorpecente. Afirmou não conhecer os policiais anteriormente e que estava sozinho. Por fim, confirmou ser irmão de Landelon, mas negou conhecer Fernando (termo de audiência, fls. 643/644).



    E Landelon disse que foi preso enquanto estava no sacolão comprando verduras. Alegou que viu várias viaturas da polícia militar e que foi ver o que tinha acontecido, momento em que os policiais o abordaram perguntando de seu irmão Paulo. Acrescentou que viu uma bolsa preta pendurada no pescoço do policial, mas que não era de sua propriedade (termo de audiência, fls. 643/644).



    No entanto, as frágeis e corriqueiras negativas de autoria apresentadas não convencem, pois não encontram arrimo no conjunto probatório amealhado; lado outro, a prova acusatória é robusta e aponta, com segurança, a responsabilidade penal dos acusados pelo tráfico de drogas descrito na denúncia.



    Senão vejamos.



    Os policiais civis Cláudio Nascimento Morais e Luciano Boettger Anderson, em depoimentos harmônicos e coerentes entre si, esclareceram que receberam notícias de que indivíduos estariam traficando no local e, por essa razão, para lá se deslocaram em viaturas descaracterizadas. Conseguiram parar próximo ao acusado Fernando e o adolescente R[...] e visualizaram o momento em que o menor recebeu dinheiro de um 'cliente', bem como quando este falou para Fernando pegar a droga. Nesse momento, o acusado foi atrás de uma carreta, pegou a droga que estava dentro de uma sacola e entregou para o usuário. Informaram que os entorpecentes estavam marcados com um sinal identificador consistente em uma fita vermelha. Afirmaram que, após isso, Fernando e o adolescente caminharam em direção à viatura, momento em que deram voz de prisão em flagrante. O policial Luciano informou que após algemar o acusado e o adolescente, foi até a carreta e pegou a droga que estava no interior de uma sacola e deixou na viatura. Narraram, ainda, que pegaram Fernando para colocá-lo na viatura, mas este começou a se debater para não entrar e a gritar “salve, salve”. E, logo em seguida, surgiram disparos de arma de fogo contra eles. O policial Luciano disse que conseguiu identificar onde estava o atirador, o acusado Paulo, e revidou à agressão. Nesse momento de troca de tiros, o adolescente R[...] conseguiu fugir para o interior da favela Dique do Piçarro. Em seguida, após cessarem os disparos, os pais de Fernando apareceram e a mãe foi com eles até a Delegacia. Quanto ao reconhecimento de Paulo como autor dos disparos, informaram que, após a troca de tiros, solicitaram apoio à Policia Militar e que nas diligências pelo local, prenderam em flagrante Landelon, pois o mesmo trazia consigo drogas e encontraram em seu poder um celular que continha foto de Paulo e, por essa razão, conseguiram reconhecê-lo como o atirador (fls. 557/565 e 566/574).



    Outrossim, os policiais militares Alex Sandro Santos da Silva e Caio Machado Correa informaram que foram acionados para comparecer ao local em razão do fato anterior, isto é, dos disparos realizados contra os policiais civis, bem como pelo fato de que ali estariam indivíduos em posse de arma de fogo e na venda de entorpecentes. Por conta disso, disseram que a equipe do 39-BPM-I se deslocou ao local e, ao chegarem, visualizaram indivíduos armados se evadindo para os becos. Nesse momento, avistaram o réu Landelon com uma mochila e presenciaram o momento em que ele a dispensou e, por essa razão o abordaram. Em revista pessoal nada de ilícito foi encontrado, apenas um celular. Contudo, na mochila que Landelon dispensou havia maconha, crack e cocaína, bem como uma considerável quantia em dinheiro, motivo pelo qual o detiveram. Contudo, ambos disseram não se recordar se as drogas que estavam no interior da sacola apresentavam algum sinal de marcação, alguma característica que as especificassem (fls. 540/548 e 549/556).



    Note-se, ainda, que, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, todos os policiais prestaram os mesmos depoimentos uníssonos e detalhados acerca dos fatos (fls. 10, 13, 15 e 20).



    E, como se sabe, vestem-se os testemunhos dos policiais, sim, com maior valoração, porquanto isentos, despidos da intenção de imputar tão grave crime a um inocente. E mais, diante da prática adquirida com a profissão por eles desempenhada, são capazes de apontar fatos e circunstâncias imprimidas nas diligências levadas a efeito para elucidar o acontecido, só deles conhecida, que culminam por trazer a certeza do cometimento imputado, especialmente quando as versões por eles descritas são anotadas logo de início no auto de flagrante e não desmerecidas no contraditório.



    Registre-se que, além de não demonstrado o interesse dos policiais em prejudicar os apelados, o depoimento deles “pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).



    [...]



    É o caso dos autos.



    Assim, importante anotar que pequenas divergências nos depoimentos dos policiais não tem o condão de infirmar a prova acusatória e devem ser consideradas fruto da observação de cada indivíduo e resultado do decurso de tempo entre os fatos e os relatos prestados em juízo (cerca de cinco meses). 



    Além do mais, na essência, as narrativas foram convergentes, especialmente em relação ao local dos fatos, a abordagem dos acusados e a quantidade de droga apreendida. 



    [...]



    Lado outro, as testemunhas arroladas pela defesa nada trouxeram de elucidativo acerca dos fatos e, por isso, seus relatos não infirmaram a sólida prova acusatória.



    Ao revés, as contradições existentes em seus depoimentos os enfraqueceram ainda mais.



    Nesse passo, Francisca Ferreira dos Santos, mãe de Fernando, disse que presenciou a prisão do filho e que não apareceu nenhum morador no momento (fls. 533/539).



    Lourenço Rodrigues da Silva Junior, contrariando Francisca, asseverou que viu o momento em que Fernando foi preso e que havia várias pessoas no local (fls. 526/532).



    Driely Fernandes Silveira apenas informou que é irmã de Paulo e Landelon e que soube da prisão desse último porque foi chamada para levar-lhe um documento e, quando chegou, ele estava encostado ao lado de um comércio (fls. 518/525).



    Por fim, Joseane Gomes da Silva confirmou que Fernando e Paulo são usuários de drogas e que presenciou a prisão de Landelon, mas não viu nenhuma sacola contendo entorpecentes com ele. Disse ter visto os policiais perguntarem a Landelon onde Paulo estava e ele não quis falar (termo de audiência, fls. 643/644).



    Nessa medida, a aventada inocência dos apelados não encontra arrimo em nenhum elemento de convicção, a não ser na frágil negativa de autoria apresentada por eles em juízo, a qual, diga-se, estranhamente não fizeram questão de proclamar na primeira oportunidade em que lhes cabia falar, quedando-se silentes perante a autoridade policial; outrossim, deixaram de produzir qualquer prova concreta em seu favor.



    Ademais, foram abordados em conhecido ponto de venda de drogas, na posse de dinheiro, cuja origem não lograram comprovar; igualmente, a vastíssima quantidade de entorpecente apreendido, indubitavelmente destinada à mercancia ilícita, somados à prova oral coligida e não infirmada no decorrer da instrução, sustentam firmemente a pretensão punitiva estatal.



    De se lembrar, ainda, que para o reconhecimento do tráfico ilícito não é necessária a ocorrência do efetivo ato de comércio.



    [...]



    Aliás, os policiais foram categóricos em afirmar que, durante breve campana, presenciaram Fernando e o menor R[...] em efetivo ato de comércio, sendo certo que Paulo, à distância, dava cobertura e fazia segurança à ação delitiva.



    Ademais, num segundo momento, Landelon foi surpreendido por policiais militares no exato momento em que tentava dispensar uma sacola contendo grande quantidade de entorpecente, além de dinheiro, não sendo razoável acreditar que os policiais estariam na posse da mercadoria e do numerário e deles se utilizaram apenas para forjar um flagrante contra alguém que sequer conheciam anteriormente.



    Oportuno anotar, ainda, que mesmo que os réus fossem usuários de drogas, como alegam, tal circunstância não excluiria a possibilidade de que também se dedicassem à comercialização de entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas colhidas determinante da real destinação das substâncias ilícitas. No caso em questão, restou evidente que as drogas apreendidas se reservavam a terceiros.



    [...] 



    Portanto, diante do amealhado, é indiscutível que Fernando e o menor R[...] praticavam o espúrio comércio com o auxílio moral e material de Paulo, que exercia a segurança do local para o desenvolvimento da atividade ilícita.



    Também restou provada a existência de um segundo fato envolvendo Landelon, que foi surpreendido com uma sacola contendo grande quantidade e variedade de drogas, além de considerável quantia em dinheiro, tudo a evidenciar que também se dedicava ao tráfico.



    Bem delineadas, outrossim, as causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV (crime praticado com emprego de arma de fogo) e VI (com envolvimento de adolescente), mas apenas em relação a Paulo e Fernando. 



    Quanto à majorante relativa ao cometimento do crime com participação de adolescente, desnecessárias maiores digressões sobre sua incidência, na medida em que o conjunto probatório é farto em apontar que Fernando e Paulo realizavam a mercancia ilícita na companhia do menor infrator R[...].



    Não obstante, o acervo probatório também comprova que a associação dispunha de armas de fogo para o exercício do tráfico.



    É o que se infere dos depoimentos dos policiais responsáveis pelas diligências e prisão dos acusados, que foram recebidos com disparos de arma de fogo, fazendo com que o adolescente conseguisse fugir para o interior da favela. Apurou-se, ainda, que uma das pessoas que realizou os disparos foi Paulo, que exercia a vigilância e segurança dos demais acusados para que estes realizassem a traficância.



    Desta feita, malgrado não tenham sido apreendidas armas de fogo com os acusados no momento das prisões, é certo que a associação dispunha dos artefatos, os quais estavam em poder de outros integrantes do grupo criminoso, entre eles Paulo, conforme se verifica do acervo probatório coligido. Assim, poderiam utilizar o armamento para a prática de outros delitos (inclusive patrimoniais), como fito de angariar dinheiro para subsidiar o tráfico e, até, intimidar devedores.



    Nessa medida, de rigor o reconhecimento das causas de aumento previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006.



    Assim seguro, o quadro probatório alicerça firmemente a imputação de tráfico de drogas contida na denúncia em relação aos três acusados, razão pela qual a r. sentença deve ser reformada neste ponto, já que o tipo penal se acha aperfeiçoado. Tratam-se de réus presos em flagrante delito, que traziam consigo, para fins de tráfico, grande quantidade de entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Da mesma forma, quanto ao delito associação para o tráfico exercida por Paulo e Fernando, merece acolhimento o recurso ministerial.



    Ora, o cenário fático desenhado nos autos não deixa dúvidas acerca do vínculo associativo entre os dois acusados acima citados, destinado ao tráfico de drogas, conforme se evidencia das diligências efetivadas pelos policiais, que culminaram na apreensão do entorpecente e na prisão em flagrante dos envolvidos.



    Nesse passo, as delações anônimas, a diligência policial e a apreensão de grande quantidade e variedade de entorpecentes em poder de Fernando e do menor R[...], em conhecido ponto de venda de drogas, tudo sob a vigilância e assistência material e moral de Paulo são evidências não apenas do tráfico desenvolvido pelos apelados, como também da associação para o exercício da atividade criminosa.



    E, havendo esta efetiva participação dos integrantes do grupo para a prática do delito, não há como se afastar a ocorrência da associação para o tráfico. A habitualidade nessa conduta decorre da demonstração do conluio para a mercancia de entorpecentes entre os integrantes da organização criminosa e não pode ser descartada.



    Destarte, não houve o mero concurso de agentes. Ao revés, plenamente demonstrado o ajuste prévio e a execução compartilhada da conduta dos denunciados consistente no comércio ilegal de substâncias psicotrópicas com divisão do lucro auferido com a venda, pouco importando, na espécie, qual o quinhão de cada um dos réus na empreitada criminosa.



    Nessa toada, a fala dos policiais confirma o conluio entre eles, já que, detalhadamente, explicaram a maneira em que se deram as diligências que culminaram na apreensão das drogas e na prisão dos envolvidos.



    Nesse passo, esclareceram os agentes da lei que, no exercício da atividade criminosa, o adolescente R[...] era o responsável pela venda direta ao usuário; Fernando tinha a função de busca a droga no local do armazenamento; e Paulo fazia a segurança armada do bando, dando suporte à ação delitiva.



    Desta feita, comprovada a conjugação de esforços entre eles, que resultaria na continuidade da disseminação das substâncias ilícitas no mercado de consumo, não fosse a eficaz intervenção policial, Paulo e Fernando violaram também o disposto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, devendo, portanto, ser responsabilizados por esta conduta.



    Condenação, portanto, de rigor.



    E, malgrado haja indícios do envolvimento de Landelon na associação, a prova coligida é insuficiente para responsabilizá-lo também por este crime, pois a informação de que as drogas encontradas com ele tinham a mesma marcação daquelas que Fernando e R[...] comercializavam não foram confirmadas em juízo, já que os policiais não se recordaram da existência de sinais característicos da droga encontrada em poder de Landelon.



    Nesse passo, a dúvida beneficia o acusado, razão pela qual deve ser mantida a absolvição decretada em primeiro grau em relação a este crime, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.



    Por conseguinte, vencida a questão de mérito, passa-se à dosimetria das penas.



    [...]



    Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso ministerial para condenar LANDELON FERNANDES SILVEIRA à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e FERNANDO FERREIRA DOS SANTOS e PAULO CESAR FERNANDES SILVEIRA às penas de 10 anos e 12 dias de reclusão, também em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1562 dias-multa, no piso, por violação ao disposto nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos c.c. o art. 40, IV e VI, todos da Lei de Drogas. Expeçam-se mandados de prisão em desfavor dos acusados após esgotadas as vias recursais nesta instância.”



    2. Como tese principal, sustenta a Defensoria Pública a ilicitude das provas obtidas mediante “a devassa sem autorização judicial” dos dados de celular apreendido, bem como daquelas oriundas do exame pericial determinado no despacho saneador.



    Apreciando a preliminar de nulidade por ilicitude de provas, em atenção a determinação da Corte Superior, o TJSP decidiu o seguinte (eDOC. 3, p. 149-154):



    [...]



    Versa a celeuma, nesta oportunidade, sobre a alegação defensiva, exposta em contrarrazões de apelação, relativa à ocorrência de eventual ilicitude da prova decorrente de violação de sigilo telefônico e de dados sem mandado judicial.



    Aduz que referida prova, considerada pelo v. acórdão como elemento de convicção, “sequer se pode considerar seu conteúdo para prejudicar os réus, porquanto seu acesso não foi precedido de ordem/autorização judicial, o que torna ilícito o meio de obtenção de prova” (fls. 826).



    Pois bem.



    De saída, é de se registrar que a condenação dos acusados se baseou em sólido e robusto conjunto probatório produzido nos autos e exaustivamente analisado por esta C. Turma Julgadora, conforme ficou consignado no v. acórdão de fls. 865/897, de maneira que, a rigor, ainda que não considerada a prova ora taxada de ilícita, haveria elementos outros para sustentar a edição do liquet.



    Não obstante, especificamente no ponto em debate, exsurge dos autos que os policiais que atuaram na ocorrência tiveram acesso tão somente a registros (fotografias) armazenados no aparelho celular apreendido em poder de Landelon, preso em flagrante por tráfico, e não à comunicação de dados.



    Ora, de acordo com nosso ordenamento jurídico, a busca pessoal poderá ser realizada sempre que houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação, objetos falsificados ou contrafeitos, armas, munições, instrumentos utilizados na prática de crimes, enfim, qualquer objeto que possa auxiliar na investigação do crime ou que constitua corpo de delito está sujeito à apreensão.



    E, como cediço, em diversas situações, o aparelho celular é utilizado como um instrumento para a prática de crimes, notadamente para o tráfico de drogas, possibilitando a comunicação entre os traficantes e viabilizando o comércio ilícito. 



    Por isso, pode-se afirmar que nessas situações, o aparelho celular constitui corpo de delito, sendo dever do Delegado de Polícia apreendê-lo e submetê-lo a exame pericial (o que ocorreu nos autos, conforme se infere a fls. 608/617), onde serão constatados os vestígios do crime. Não há que se falar, nesses casos, em quebra de sigilo telefônico, uma vez que a verificação dos registros contidos no aparelho é f