Tribunal: STF
Processo: HC 245049
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado em 18.8.2024 pela Defensoria Pública de Minas Gerais, em benefício de Erivaldo Lopes da Silva, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 20.6.2024 a 1º.7.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.095.535/MG.



O caso



    2. O juízo da 3ª Vara de Tóxicos, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da comarca de Belo Horizonte julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de quatrocentos e sessenta e sete dias-multa (fls. 88-96, e-doc. 6).



    3. Foi interposta a Apelação Criminal n. 1.0000.22.054092-6/001, denegada pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (fls. 30-49, e-doc. 7). Esta é a ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 46 DA LEI DE DROGAS NA FRAÇÃO MÁXIMA – INVIABILIDADE – INCAPACIDADE REDUZIDA – CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS. Comprovadas a autoria e a materialidade, bem como demonstrada a finalidade mercantil, é inviável a absolvição. Não é cabível a aplicação da minorante do art. 46 da Lei 11.343/06 se demonstrada apenas a incapacidade reduzida do acusado. Comprovadas a materialidade e autoria na prova oral, deve ser mantida a condenação. Comprovada a dedicação do réu às atividades criminosas ao ser flagrado transportando significativa quantidade de droga, de natureza altamente lesiva e de alto valor financeiro, demonstrando que não se tratava de um traficante ocasional. VV. Preenchidos os requisitos legais, viável o reconhecimento do privilégio, com a mitigação de regime e a redução da pena aplicada”.



    Foram opostos embargos infringentes e de nulidade contra esse acórdão, rejeitados pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com a seguinte ementa:



    “EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – APLICAÇÃO DO ‘PRIVILÉGIO’ – DESCABIMENTO – EMBARGOS REJEITADOS. - Descabido o reconhecimento do ‘tráfico privilegiado’, previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, em razão das circunstâncias dos fatos, que evidenciam que a embargante fazia das atividades criminosas o seu meio de vida. - Embargos rejeitados. V.v: EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS. Comprovadas a autoria e a materialidade, demonstrada a finalidade mercantil, bem como preenchidos os requisitos legais, viável o reconhecimento da prática de um delito de tráfico privilegiado, com a mitigação de regime e a redução da pena aplicada” (fl. 77, e-doc. 7).



    4. Contra esse acórdão, a defesa interpôs o Recurso Especial n. 2.095.535/MG no Superior Tribunal de Justiça, provido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik em 15.4.2024 (fls. 129-134, e-doc. 7). 



    Interposto o Agravo Regimental em Recurso Especial n. 2.095.535/MG pelo Ministério Público, o Ministro Joel Ilan Paciornik, em 9.5.2024, reformou a decisão e afastou a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 153-157, e-doc. 7).



    Em julgamento do Agravo Regimental no Agravo Regimental em Recurso Especial n. 2.095.535/MG, interposto pela Defensoria Pública, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 20.6.2024 a 1º.7.2024, negou provimento ao recurso. Esta é a ementa:



    “PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS QUALITATIVA E VIOLAÇÃO À SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONSTARAM DO ACÓRDÃO RECORRIDO. FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS. TENTATIVA DE LUDIBRIAR A FISCALIZAÇÃO. QUANTIDADE VULTUOSA DE ENTORPECENTES. INFORMAÇÕES DE ENVOLVIMENTO PRÉVIO COM A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRIVILÉGIO AFASTADO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Considerando-se que não foram feitas, no decisum atacado, quaisquer referências a fatos ou provas que não tenham sido considerados pelo Tribunal de Justiça, tampouco foram valoradas circunstâncias que não tenham constado do acórdão em apelação, não há falar-se, pois, em reformatio in pejus qualitativa, tampouco na incidência da Súmula n. 7 deste STJ. 



    2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça local reconheceu o ardil empregado pelo agravante para esconder as drogas, o que, aliado à expressiva quantidade (uma barra com 1.026g de crack, além 51 pedras de crack com 20g) e à existência de informações acerca do envolvimento anterior do recorrente com o transporte de substâncias ilícitas, autorizam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Precedentes. 



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 188, e-doc. 7).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega cabível aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afirmando ser o paciente “primário e ostenta[r] bons antecedentes, conforme reconhecido no próprio julgado, não havendo qualquer elemento de prova que indique a dedicação a atividades criminosas” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que “não há que se cogitar habitualidade criminosa ou envolvimento com o crime baseando-se em ilações desprovidas de provas idôneas e/ou nas próprias circunstâncias do delito em tela” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Assinala que, “para se considerar como contumaz delinquente, é necessária condenação anterior transitada em julgado, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois “atividades criminosas” é termo vago, amplo e indeterminado” (fl. 7, e-doc. 1).



    Sustenta que “a forma como a droga foi acondicionada, inserida em sacos de linhagem, não constitui um elemento diferenciador significativo que demonstre um requinte especial ou uma sofisticação no modus operandi do ora agravante” (sic, fl. 7, e-doc. 1).



    Aduz que “a jurisprudência desta Suprema Corte que vem decidindo reiteradamente que não se pode chegar ao entendimento de que a quantidade de drogas apreendida é comprovante de participação em atividades criminosas” (fl. 9, e-doc. 1).



    Ressalta que, “se para considerar a reincidência como fator de afastamento da minorante é necessária uma condenação anterior transitada em julgado, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, quem dirá meras informações acerca de condutas anteriores supostamente cometidas pelo paciente, imputações essas que sequer passaram pelo crivo do contraditório e ampla defesa” (fl. 12, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus para: 



    1. aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, com o consequente afastamento do caráter hediondo do delito e abrandamento do regime prisional adotado. 



    2. Instruem a presente petição cópias integrais dos autos principais. 



    Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que: 



    3. sejam dispensadas as informações, vez que a ação encontra-se corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis a sua análise, e que seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República” (fl. 15, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Tem-se nos autos que o juízo da 3ª Vara de Tóxicos, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da comarca de Belo Horizonte afastou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos:



    “No que concerne ao benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, o réu não faz jus, malgrada sua primariedade (ID 7318963017), a substancial quantidade de droga apreendida (1,026kg de cocaína em 1 barra e 20 g de crack em 51 pedras) em poder do acusado demonstra cabalmente que se dedica à atividade criminosa” (fl. 93, e-doc. 6).



    7. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais confirmou o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do voto do revisor, vencido o relator:



    “As circunstâncias fáticas que permeiam o caso demonstram que o réu claramente se dedicava às atividades criminosas, especificadamente, ao tráfico de drogas, fazendo desta atividade o seu meio de vida. 



    O réu, ora Apelante, estava no veículo onde foi encontrada uma barra de crack, subproduto da cocaína, pesando cerca de 1.026g (mil e vinte e seis gramas), junto aos demais acusados, além de que havia informações anteriores dando conta do seu envolvimento com o transporte das drogas. 



    Aliás, a enorme quantidade de drogas encontradas em seu poder - 1,026 kg de maconha em uma barra e 20g de crack em 51 pedras, evidenciam não se tratar de um mero traficante eventual. Ainda que se considere que a droga não pertencia ao acusado, não se pode desconsiderar da quantidade e o valor do produto o que reforça tratar-se de uma pessoa envolvida com a criminalidade, pois caso o réu não fosse, não lhe seria confiada relevante tarefa de transportar essa significativa quantidade de drogas de altíssimo valor financeiro. 



    Ora, ‘dedicar-se à atividade criminosa’ significa o caráter habitual com que o agente procede no exercício de uma específica e ilegal atividade: a criminalidade. 



    A dedicação à atividade criminosa, na espécie, é aferida por elementos de provas contextualizados, do contrário, apenas se exigiria a primariedade e bons antecedentes para a concessão do benefício em comento. Atente-se que se trata de ‘dedicação’ à atividade criminosa e não a taxação como ‘criminoso’. 



    Assim, considero que o apelante, de fato, encontra-se inserido no mundo do crime, ante as circunstâncias acima explicitadas” (fls. 45-46, e-doc. 7).



    8. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça destacou que:



    “(...) não se trata de revolvimento do conjunto fático-probatório, mas de mera valoração dos fatos e provas considerados pelo Tribunal de origem, que entendeu que o ora agravante escondeu as drogas em saco de linhagem com galinhas, o que, aliado à expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (uma barra com 1.026g de crack, além 51 pedras de crack com 20g) e à existência de informações acerca de seu envolvimento anterior com o transporte de substâncias ilícitas, autorizam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência firme deste Sodalício. (...)



    Por derradeiro, no que se refere à alegação de que a forma de acondicionamento das drogas não é um elemento diferenciador que indique sofisticação no modus operandi empregado, esse Tribunal possui entendimento no sentido de que o deslocamento de expressiva quantidade de drogas acondicionada de forma de ludibriar a atividade fiscalizadora enseja o afastamento da causa redutora de pena do tráfico privilegiado” (constante do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).



    9. Na espécie vertente, as instâncias anteriores concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas.



    A pretendida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria reexame de fatos e provas, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    10. Anote-se que a vultosa quantidade de droga apreendida (uma barra com 1.026g de crack, além 51 pedras de crack com 20g) e a forma de acondicionamento (dentro de um saco escondido em meio a duas galinhas), são indicativos da traficância com habitualidade.



    11. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de agosto de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora