Tribunal: STF
Processo: ARE 1008702
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEIS NS. 9.655/1998 E 10.474/2002. NATUREZA INDENIZATÓRIA DO ABONO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. 



    O recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “ILEGITIMIDADE ATIVA. inocorrência. Bem identificada a pertinência subjetiva da ação. 



    INÉPCIA DA INICIAL. Descabimento. Vestibular atende aos requisitos legais (art. 283 c.c art. 396, ambos do CPC). 



    DECADÊNCIA. Decenal o prazo para pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação. No regime anterior ao da LC n. 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação (cinco mais cinco). Precedentes deste Eg. Tribunal e do Colendo STJ. 



    DIALETICIDADE RECURSAL. Inocorrência. Atendidos os pressupostos legais. 



    Preliminares afastadas. 



    REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Abono variável. Leis ns. 9.655/98 e 10.474/02. Natureza indenizatória da verba reconhecida por Resolução n. 245 do C. STF. Descabida incidência de imposto de renda. Impõe-se a restituição dos valores indevidamente retidos. Precedentes. 



    Recursos não providos” (fl. 3, e-doc. 28).



    2. No recurso extraordinário, o Estado de São Paulo alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do §2º do art. 153 da Constituição da República.



    Assinala que “a Lei Federal n. 7.713/88 dispõe que acréscimo patrimonial é renda tributável a incidir o imposto de renda retido na fonte, não estando o ‘abono indenizatório’ inserido nas hipóteses de isenção do seu artigo 6º” (fl. 6, e-doc. 45).



    Argumenta “que inexiste norma positiva potencialmente apta a afastar a incidência tributária. Pelo contrário, restou amplamente configurado o fato gerador do imposto sobre a renda” (fl. 12, e-doc. 45).



    Salienta que “os valores retidos na fonte são compensados com o imposto devido para que no resultado se apure o imposto a recolher ou o imposto a restituir, nos termos do art. 83, 86, 87 e 88 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 3000/99” (fl. 14, e-doc. 45). 



    Afirma que “deferir a restituição em tais hipóteses, ensejaria, portanto, como parece desnecessário demonstrar com maior desenvolvimento, um enriquecimento: a perda sofrida pelo pagamento do imposto foi ‘compensada’ por ocasião do ajuste anual efetuado na Declaração do IR; reaver (o ‘solvens’) o que pagou constituiria para ele, causa de acréscimo do seu patrimônio” (fl. 14, e-doc. 45).



    Pede o provimento do recurso. 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem porque a análise da ofensa a dispositivo constitucional demandaria o exame de matéria infraconstitucional, em afronta à Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, concluindo pela ausência de ofensa constitucional direta.



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante assevera “trata[r]-se de ação de repetição de indébito. Os autores – todos pensionistas de falecidos magistrados do Estado de São Paulo – objetivam a restituição dos valores descontados a título de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre um abono de 38,01% concedido apenas aos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público. Alegam, para tanto, que a referida verba tem natureza indenizatória, reconhecida pela Resolução STF n. 245, de 12/12/02 e, portanto, ilegal a incidência de imposto de renda sobre esta quantia” (fl. 2, e-doc. 53).



    O agravante reitera os argumentos trazidos no recurso extraordinário e ressalta que “o acórdão recorrido contrariou frontalmente o disposto no art. 153, inciso III, §2º, inciso I, da Constituição Federal” (fl. 3, e-doc. 53).



    Sustenta que “houve acréscimo patrimonial e disponibilidade econômica, razão pela qual a incidência do imposto sobre a renda é de rigor” (fl. 8, e-doc. 53). 



    Pede “seja conhecido e provido o presente recurso, para conhecer e julgar o Recurso Extraordinário interposto, por ser medida de direito e justiça” (fl. 9, e-doc. 53).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. Tem-se no acórdão recorrido:



    “R. sentença, julgando procedente ação para ‘condenar a Ré a restituir os valores indevidamente retidos a título de imposto de renda’ (fls. 247/248) sobre abono de natureza indenizatória (Leis ns. 9.655/98 e 10.474/02), afinou-se com segura orientação jurisprudencial sobre a questão. 



    Como já decidiu, nesta Eg. Sexta Câmara de Direito Público, sobre a matéria: 



    ‘A questão já está pacificada no Colendo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o contido no art. 1º da Resolução n. 245 daquele sodalício, que assim dispõe sobre o tema: 



    ‘Art. 1º É de natureza jurídica indenizatória o abono variável e provisório de que trata o artigo 2º da Lei nº 10.474, de 2002, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal.’ 



    Deste modo, não se mostra possível incidir imposto de renda sobre a verba em questão, tendo em vista o seu caráter indenizatório.



      Esta E. Corte já se pronunciou a respeito de tema em voto da lavra do E. Des. Mariano Siqueira (Ap. Cível n. 365037-5/0-00 - São Paulo), nos seguintes termos: 



    ‘O Pretória Excelso, em dezembro de 2002, editou a resolução n. 245, estabelecendo que tem natureza de indenização o abono variável e provisório instituído pela Lei n. 10.474/02. Em consequência, não há que se falar em incidência de imposto de renda indevida, portanto, a retenção pretendida pelo recorrente.’



    Em assim sendo, absolutamente despropositado o recurso do IPESP, sendo de rigor a manutenção da r. sentença, pois consentânea com os argumentos acima delineados’. (AC n° 0.112.072-57.2005.8.26.0000 – v.u. j. de 04.09.06 – Rel. Des. LEME DE CAMPOS). (...)



    Adoto os fundamentos deles como razões de decidir a fim de evitar enfadonha repetição. Desnecessárias maiores considerações”.



    Para rever o julgado recorrido seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional (Resolução n. 245, de 12.12.2002, do Supremo Tribunal Federal e Leis ns. 10.474/2002 e 9.655/1998), o que não se admite em recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Magistrados. Abono variável. Leis 9.655/98, 10.474/02 e 10.477/02. Análise da Legislação infraconstitucional. Impossibilidade. Súmula 636/STF. Precedentes. 1. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante tenham sido contrárias à pretensão da parte recorrente. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 4. Agravo regimental não provido” (RE 812064 AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 14.12.2015).



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS 7.713/88 E 9.250/95. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - As razões do agravo regimental não infirmam os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 287 do STF. II – A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame de normas infraconstitucionais (Leis 7.716/88 e 9.250/95). A afronta à Constituição, se houvesse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja reexame na via do recurso extraordinário. Precedente. III – Agravo regimental improvido” (AI n. 736.188-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 12.11.2010).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. 1) ART. 35 DA LEI N. 7.713/88. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE CONTRATO SOCIAL: INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL. 2) QUESTÕES RELATIVAS À UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC E ALEGAÇÕES DE INCORRETA APLICAÇÃO DE LEIS ORDINÁRIAS E DE CONTRARIEDADE AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E À LEI N. 6.830/80: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (RE n. 582.984-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.8.2009).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPI. MERCADORIA DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. FATO GERADOR. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 285.669-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 15.8.2008).



    “TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DE MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE SUPORTOU O ÔNUS FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN. NÃO CUMULATIVIDADE. NÃO APLICAÇÃO. INOVAÇÃO EM REGIMENTAL. I - Impossibilidade de inovação de fundamento em agravo regimental. II - O crédito decorrente do reconhecimento da inconstitucionalidade da majoração de tributo não se confunde com o crédito derivado do princípio da não cumulatividade. III - A discussão acerca da aplicação do art. 166 do CTN é de cunho infraconstitucional. Ofensa à Constituição, se ocorrente, é indireta. IV - Agravo regimental improvido” (AI n. 566.358-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 1º.2.2008).



    “Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República” (AI n. 508.047-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 21.11.2008).



    As instâncias de origem decidiram a lide com base na legislação infraconstitucional pertinente (Leis ns. 9.655/1998 e 10.474/2002). Portanto pretensa afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, insuficiente para amparar o recurso. 



    O acórdão recorrido está em consonância com o art. 1º da Resolução/STF n. 245, de 12.12.2002, no qual se dispõe ter “natureza jurídica indenizatória o abono variável e provisório de que trata o artigo 2º da Lei nº 10.474, de 2002, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal”.



    Confira-se decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux, no Recurso Extraordinário n. 703.214/MG (DJe 27.8.2012), em situação similar à trazida na espécie:



    “Ab initio, a controvérsia sub judice, relativa a natureza do abono variável instituído pelo artigo 6º da Lei n. 9.655/98 c/c o art. 2º da Lei n. 10.474/02, para fins de incidência no cálculo da gratificação eleitoral prevista no caput do art. 2º da Lei n. 8.350/91 (concedida aos membros do Ministério Público Estadual pela Lei n. 8.625/93), é de índole infraconstitucional, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. Nesse sentido, AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 30.4.93; AI n. 157.906-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 9.12.94; RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 2.8.96; AI n. 757.658-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJ de 24.11.09; e à guisa de exemplo, o ARE n. 656.041-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 29.02.12, cuja ementa transcrevo: 



    ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO ELEITORAL. BASE DE CÁLCULO. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA.



    1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 



    2. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e o do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais, quando a aferição da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: RE n. 561.980-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 08.04.2011 e RE n. 561.980-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 08.04.2011. 



    3. In casu, o acórdão recorrido assentou: 



    ‘ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO ELEITORAL. BASE DE CÁLCULO. LEIS NºS 8.868/94 E 9.421/96. RESOLUÇÃO Nº 19.784/97 E PORTARIA Nº 158/2002 DO TSE. LEGALIDADE. 



    1. A Resolução 19.784/97 e a Portaria 158/02, ambas do TSE, que estabeleceram, para os servidores requisitados, exercentes das funções de Chefes de Cartório e Escrivães Eleitorais, o valor do pro labore, não limitaram nem ampliaram a extensão dos diplomas legislativos, mas apenas estabeleceram uma interpretação sistemática das Leis nº 9.461/96 e 10.745/02.



    2. No julgamento da EIAC-378449/01/AL, o Pleno deste eg. Tribunal Regional da 5ª Região já se manifestou pela legalidade da Resolução nº 19.784/97 e da Portaria nº 158/02, devendo as gratificações mensais de Chefe de Cartório e Escrivão Eleitoral serem pagas em montante correspondente apenas ao ‘valor-base’ das respectivas funções comissionadas.



    3. A jurisprudência do colendo STF firmou-se no sentido de que os funcionários públicos não têm direito adquirido a regime jurídico remuneratório, que pode ser unilateralmente alterado, desde que respeitado o princípio da irredutibilidade de vencimentos



      4. Apelação improvida.’ 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento’”.



    No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 824.277, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal resolveu questão posta em caso análogo e concluiu ser infraconstitucional a discussão sobre a análise da natureza jurídica do abono, para fins de cômputo do montante nominal do “teto vencimental”. Tem-se no voto do Relator, Ministro Marco Aurélio: 



    “Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia devidamente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. 



    Rememorem o que decidido na origem. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região consignou, em síntese:



    ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO VARIÁVEL PAGO RETROATIVAMENTE A MAGISTRADOS DA UNIÃO. LEI Nº 9.655/98 C/C LEI Nº 10.474/02. NATUREZA INDENIZATÓRIA DA PARCELA. RESOLUÇÃO. N. 245, DE 2002, DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO RETROATIVA NO TETO REMUNERATÓRIO DE SERVIDORES PÚBLICOS. 



    1. A natureza jurídica do abono variável que foi pago retroativamente aos Magistrados da União é indenizatória, e não remuneratória, nos termos da Resolução n. 245, de 2002, do STF. 



    2. Considerando que parcelas indenizatórias não repercutem na definição do teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da CF, a instituição e pagamento do abono variável aos Magistrados da União não teve reflexos retroativos na definição do teto remuneratório de servidores do Poder Judiciário. Não existe, portanto, direito à restituição de diferenças suprimidas da remuneração dos servidores a título de ‘abate-teto’ constitucional. 



    3. Apelo não provido. 



    O deslinde do caso deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. 



    Anoto não equivaler à negativa de prestação jurisdicional o julgamento fundamentado da controvérsia, mas contrário aos interesses da parte. 



    Ante o quadro, desprovejo o regimental” (DJe 31.10.2014).



    7. O inc. III e o § 2º do inc. I do art. 153 da Constituição da República não foram objetos de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem na espécie vertente as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por ausência do necessário prequestionamento” (AI n. 631.961-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.5.2009).



    8. Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora