Tribunal: STF
Processo: RE 1491991
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com fulcro no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição da República. Eis a ementa do acórdão recorrido:



    “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. Pedido julgado procedente na origem. Apelo voluntário da FESP, ao par da remessa obrigatória. Desprovimento. A remessa de mercadorias entre estabelecimento de uma mesma pessoa jurídica não implica circulação econômica a ensejar imposição tributária por ICMS. Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49. Exegese da Súmula 166 do STJ e Tema 1.099 do c. STF. Precedentes. Solução do primeiro grau que se impõe preservar. RECURSOS VOLUNTÁRIO E OFICIAL DESPROVIDOS.”



    A parte recorrente ressalta que estão em discussão os embargos de declaração na ADC nº 49/RN, em cujo julgamento a Corte poderá definir a modulação dos efeitos do que restou decidido no âmbito do Tema 1099.



    Entende que viola o art. 102, § 2º, da Constituição Federal a declaração de não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte sem observar a modulação de efeitos em análise pela Suprema Corte.



    Após determinação da Presidência do Tribunal de origem de retorno dos autos à Turma julgadora para realização do juízo de adequação com o decidido na ADC nº 49 e do Tema nº 1.099 da repercussão geral, a 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve seu entendimento em acórdão assim ementado (e-Doc. 19):



    APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO COLEGIADO PARA READEQUAÇÃO DO JULGADO À LUZ DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC N°49/RN. STF. Recurso tirado contra sentença que julgou procedente pedido voltado a afastar a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo um contribuinte. Desfecho de origem preservado por acórdão desta 11ª Câmara, hospedado no Tema n° 1099 do STF e Súmula n° 166 do STJ. Reconhecimento de que, caso o imposto tenha incidido na operação anterior, cabível a preservação dos créditos aproveitados de ICMS relativos às entradas dos bens objeto das transferências internas e interestaduais subsequentes, tudo a evitar que o contribuinte seja duplamente tributado em tais circunstâncias, gerando indesejado e injurídico bis in idem. Necessidade, contudo, de se observar a modulação dos efeitos deliberada pelo e. STF na ADC n° 49/RN, reconhecendo-se a possibilidade de creditamento do ICMS somente a partir do exercício financeiro de 2024. Precedente de observância imperativa, na forma do inc. I do art. 927 do CPC. Restituição dos autos à eg. Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, com inclusão de singela observação no julgado, sem alteração no desfecho do acórdão guerreado.”



    Decido.



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Relator Ministro Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/2021). 



    Anote-se, ainda, que a Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficaria reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    O acórdão dos embargos de declaração foi resumido na seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9.868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (ADC nº 49/RN-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 15/8/23).



    Na mesma oportunidade, o Pleno decidiu sobre a impossibilidade do estorno do crédito de ICMS na transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. 



    Para melhor entendimento, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão proferido no julgamento dos aclaratórios:



    “Inicialmente, destaco que não há que se falar em omissão quanto a eventual possibilidade de estorno dos créditos até então adquiridos pelos contribuintes. A decisão, ora embargada, foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS. Nesse sentido, destaco dois trechos relevantes ao tema: 



    ‘Sobre o tema, o Ministro Rafael Mayer já chegou a consignar que “os atos internos, os graus de processamento no interior do estabelecimento não podem ser elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo ”, motivo pelo qual concluiu não serem esses atos atrativos do imposto (Rp nº 1.181/PA, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/84). 



    (…) 



    este Supremo Tribunal Federal, a que compete manter a unidade e a autoridade da Constituição Federal, entende ser irrelevante que os estabelecimentos do mesmo contribuinte estejam no mesmo estado federado ’ (grifei) 



    À vista disso, fica evidente que devido a sua irrelevância jurídica para tributação, trata-se de hipótese integralmente alheia ao disposto no art.155, §2º, II da Constituição Federal. A transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale, portanto, a mera movimentação física. 



    Na perspectiva apresentada, a movimentação interestadual em discussão, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS (DOC. 88, p.13).



    A decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior. 



    Portanto, inviável o estorno do crédito pelos argumentos suso mencionados, passo agora a análise da alegação do embargante no que tange a omissão acerca da extensão da declaração de inconstitucionalidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos previsto no art. 11, §3º, II da Lei Complementar Federal nº 87/96.”



    Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 15 de fevereiro de 2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação.



    Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED). Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC nº 49/RN. 



    O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeito determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração.



    Esse mesmo entendimento aplica-se, como se nota, no presente caso. Nessa conformidade, verifica-se que o acórdão recorrido divergiu do entendimento desta Corte ao não observar a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49/RN, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração nessa ação direta.



    Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. 



    Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de maio de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente