Tribunal: STF
Processo: ARE 717601
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Cervosul Distribuidora de Medicamentos Ltda. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia e na incidência dos óbices dos enunciados n. 280 e n. 282 da Súmula/STF (eDoc. 6, fls. 57 e ss).



    Nas razões do agravo, articulou a inaplicabilidade daquele verbete, a ofensa direta à Constituição e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo (eDoc. 7, fls. 16 e ss).



    O ministro Celso de Mello, meu antecessor na Relatoria, determinou a devolução dos autos à origem para aplicação do Tema n. 517/RG (eDoc. 15).



    O Tribunal local devolveu o processo ao Supremo, indicando que a matéria ventilada no apelo excepcional talvez não se limitasse à tese fixada naquele tema de repercussão geral (eDoc. 34, fls. 62 a 66).



    Retornando os autos a esta Corte, foram a mim distribuídos.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que formalizado — com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional — em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERNAS COM COSMÉTICOS, PERFUMARIA, ARTIGOS DE HIGIENE PESSOAL E DE TOUCADOR. VENDA A EMPRESAS DE PEQUENO PORTE OU MICROEMPRESA.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 5º, I; 146, III, “d”; 150, II, e § 7º; 170, IX, todos da Constituição Federal.



    Sustenta que, por força do tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, não poderia lei complementar instituir tratamento desfavorecido a elas, sob pena de se dar o mesmo tratamento conferido às empresas de médio e grande porte.



    Aduz que a aplicação do regime de substituição tributária nas operações de vendas feitas às microempresas e às empresas de pequeno porte, optantes do Simples Nacional, acarreta tratamento desfavorecido.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu pela possibilidade de adoção do regime de substituição tributária nas operações realizadas com as empresas de pequeno porte e microempresas, optantes pelo Simples Nacional. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    A Constituição Federal assegura à lei complementar dispor acerca da substituição tributária (art. 155, inciso XII, letra “b”).



    O art. 6º da Lei Complementar nº 87/96 dispõe que a lei estadual poderá atribuir ao contribuinte de imposto a responsabilidade pelo pagamento do tributo, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. 



    O art. 29 da Lei Estadual n. 8.820/89 prevê a adoção do regime de substituição tributária ao responsável nas vendas internas com artigos de perfumarias, higiene pessoal, cosméticos e medicamentos.



    Inexistência de direito à dispensa do regime de substituição tributária ao responsável nas vendas destes produtos, mesmo sendo adquiridas por empresa de pequeno porte e microempresas, tendo em vista o regime de substituição tributária e a exceção prevista no art. 12, § 1º, XIII, letra “g” e “h” da LC n. 123/2006.



    Apelação desprovida.



    A respeito da matéria, o Plenário do Supremo, em situação análoga, ao apreciar o RE 970.821, Tema n. 517/RG, assentou a impossibilidade de adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais.



    Na oportunidade, esclareceu-se que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário; devendo, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. Eis a ementa sintetizada:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. (...)



    3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.



    4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.



    5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”



    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.



    (RE 970.821, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, Tema n. 517/RG, DJe de 19 de agosto de 2021)



    Ressalto, no ponto, que o Supremo ratificou sua jurisprudência no recente julgamento do ARE 1.460.254, Tema n. 1284/RG, no sentido da possibilidade de imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional, em acórdão assim ementado:



    Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 



    1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 



    2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 



    3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 



    4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito. 



    5. Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 



    6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário.



    (ARE 1.460.254 RG, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, Tema n. 1284/RG, DJe de 27 de novembro de 2023)



    As razões de decidir então adotadas são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. 



    Por fim, descabe articular como permissivo para a interposição do recurso extraordinário a alínea “c” do art. 102, inciso III, da Constituição Federal, uma vez que o acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 11 de março de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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