Tribunal: STF
Processo: Rcl 60203
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-05
Data de publicação: 2024-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECONSIDERAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. ICMS-IMPORTAÇÃO. RECOLHIMENTO PELO ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. PREVALÊNCIA DA DESTINAÇÃO JURÍDICA SOBRE A ECONÔMICA. ARE Nº 665.134/MG (TEMA Nº 520/RG). APLICAÇÃO INDEVIDA DO TEMA. PROCEDÊNCIA.

    1. Trata-se de agravo regimental, interposto por Siqueira Campos Importação e Distribuição, contra decisão pela qual neguei seguimento à presente reclamação.

    2. A parte agravante reitera que a presente reclamação foi ajuizada com o fim de garantir a autoridade da decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 520 do ementário da Repercussão Geral, no qual fixada a tese no sentido de que o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.

    3. Salienta que a controvérsia, no caso em tela, se refere à competência tributária para exigir o ICMS que incidiu na importação. Afirma que o acórdão reclamado está em total desconformidade com a tese fixada no Tema RG nº 520.

    4. Ressalta que o paradigma apontado como violado estabeleceu que a disponibilidade jurídica do bem antecede a disponibilidade econômica, devendo prevalecer para fins de definir a competência tributária e que, nesse sentido, estaria configurada a teratologia do acórdão reclamado.

    5. Alega estar evidente que o Tribunal reclamado definiu a titularidade ativa do ICMS com base no critério da “destinação econômica” do bem, vinculando o conceito de “destinatário final” ao de “disponibilidade econômica”, tudo em sentido exatamente oposto ao definido no tema paradigma.

    6. Requer seja exercido o juízo de retratação, para reconsiderar a decisão agravada e determinar o seguimento da reclamação. Sucessivamente, pleiteia seja o presente recurso submetido à deliberação da Segunda Turma desta Suprema Corte, em que espera seja provido, julgando-se procedente o pedido exordial.

    7. Em suas contrarrazões, o agravado, Estado de São Paulo, assevera que a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, na medida em que está correta e conflui para o entendimento adotado por esta Suprema Corte. Alega que a agravante repisa os fundamentos consignados nas razões apresentadas anteriormente, deixando de atacar as premissas lançadas da decisão recorrida. Defende não haver teratologia no acórdão reclamado. Requer seja negado provimento ao agravo interposto.

É o relatório.

Decido.

    8. Apreciadas as razões recursais de modo mais verticalizado, entendo que assiste razão à parte agravante, pelo que, nos moldes do art. 317, § 2º, do RISTF, promovo a reconsideração da decisão recorrida.

    9. Conforme fiz constar da decisão agravada, no caso ora em análise, alega-se violação ao conteúdo da decisão proferida por esta Corte nos autos do ARE nº 665.134-RG/MG, submetido ao rito da repercussão geral (Tema RG nº 520), cuja ementa ostentou:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA.
1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”
2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes.
3. Em relação ao significante ‘destinatário final’, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária.
4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.
5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária.
6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado.
7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (ARE nº 665.134-RG/MG, Tema RG nº 520, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 27/04/2020, p. 15/06/2020; grifos acrescidos).

    10. Com efeito, no julgamento do referido paradigma, esta Corte fixou entendimento no sentido de que o sujeito passivo do ICMS-importação é o destinatário jurídico do produto. Foram estabelecidas as seguintes três hipóteses de importação, verbis:

a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva;
b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada;
c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.

    11. No caso dos autos, a Câmara Especial de Presidentes do TJSP manteve a negativa de seguimento ao recurso extraordinário, conforme decisão assim ementada:

“AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.
– A questão em que se discute, à luz do art. 155, §, 2º, IX, a, da Constituição Federal, qual sujeito ativo do ICMS a incidir sobre circulação de mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização é idêntica a matéria examinada pela Suprema Corte no leading case ARE n. 665.134/MG – Tema n. 520/STF.
– A matéria referente à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, bem como a extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada, é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case ARE n. 748.371/MT - Tema n. 660/STF, no qual se assentou a natureza infraconstitucional da questão.
– Inviabilidade de reexame de prova em Recurso Extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF.
Manutenção do decidido.” (e-doc. 19, p. 3)

    12. Do voto condutor, extraio, pela pertinência com o exame desta reclamação, o seguinte excerto:

“Pelo que se percebe da leitura de todo o processado a questão central foi amplamente discutida e solucionada pelos vv. acórdãos combatidos, não havendo que se falar em violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, limites da coisa julgada, levando em conta os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.
Nota-se que a Turma não se recusou a aplicar o Tema 520. Na verdade, reconheceu sua existência. Porém, entendeu que, pela simulação, a verdadeira destinação jurídica era São Paulo.
Mostra-se oportuna reprodução de trecho do v. acórdão em embargos de declaração quando do julgamento do Tema 520/STF:

(...).

Dessa forma, considerando que no caso dos autos a finalidade pretendida verdadeira foi identificada como sendo São Paulo, impertinente para fins de análise da adequada subsunção do acórdão à tese repetitiva perquirir-se sobre o correto dimensionamento feito pela Turma Julgadora, seja porque extrapolaria o espectro deste recurso, seja porque extrapolaria o âmbito de análise reservado à aplicação de temas julgados pelos Tribunais Superiores, seja sobretudo porque inexoravelmente dependeria da reanálise de provas contidas nos autos, sendo, portanto, matéria fática, que não se coaduna com o recurso extraordinário conforme preceituado na Súmula 279 da Corte Suprema.
Não há, portanto, como proceder à modificação do decidido, porque em perfeita harmonia com o Tema 520, bem como é soberana em razão da ausência de repercussão geral do Tema 660.” (e-doc. 19, p. 6-7; destaque nosso)

    13. A premissa inicialmente adotada pelo órgão judicial reclamado, no sentido de que a empresa reclamante teria incorrido em simulação, exigiria, para eventualmente ser afastada, o revolvimento da matéria fático-probatória, expediente que, como se sabe, é vedado tanto na via da reclamação constitucional  quanto do recurso extraordinário.

    14. Relembro, no ponto, que o art. 149 do Código Tributário Nacional preconiza a revisão do lançamento por ato de ofício pela autoridade administrativa, estabelecendo como uma das hipóteses a comprovação de que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação (CTN, art. 149, inc. VII).

    15. Ocorre que após oposição de embargos de declaração, foi expressamente reconhecido pelo Tribunal reclamado que, apesar do uso do termo “simulação”, a operação comercial feita posteriormente à importação não constituía ato ilícito. Confira-se o seguinte trecho:

“Verifica-se erro material no Acórdão na parte em que constou ‘... Porém, entendeu que, pela simulação, a verdadeira destinação jurídica era São Paulo.’ (fls. 22) mencionando trecho do v. acórdão de fls. 1771/1788, quando na verdade este foi posteriormente superado pelo v. acórdão de fls. 2326/2331, no qual a questão referente à suposta simulação foi expressamente afastada.
Todavia, o acórdão de fls. 2326/2331 objeto do recurso extraordinário interposto não alterou o entendimento adotado pela Turma Julgadora, considerando, portanto, que o sujeito ativo tributário para a cobrança do ICMS na situação fática apresentada foi identificado como sendo São Paulo, veja-se:

Às fls. 2310/2311 foi proferido despacho determinando-se a intimação das partes para se manifestarem sobre a questão da 'simulação' constante do v. Acórdão.
A Fazenda do Estado de São Paulo se manifestou à fl. 2316.
A autora também se manifestou às fls. 2318/2323. Adoto integralmente as razões de decidir explicitadas no referido Acórdão, cabendo tão somente tecer alguns comentários.
Cumpre ressaltar que o C. STJ não se manifestou sobre a existência ou não de simulação, apenas identificou que sobre referida questão as partes não haviam tido a possibilidade de se manifestar, pelo fato de que o CPC veda a denominada 'decisão surpresa'.
Referido vício já foi adequadamente suprido com a manifestação das partes.
Observa-se, ainda, que o v. Acórdão negou provimento ao recurso de apelação e não alterou os fundamentos da sentença de primeiro grau.
A expressão 'simulação' foi simplesmente utilizada como forma de descrever a situação fática apresentada, consubstanciada a emissão de notas fiscais para 'transferência ficta de mercadorias' como já admitiu a própria autora.
Ou seja, a emissão de referidas notas fiscais 'simulam' uma circulação física de mercadorias que na realidade não ocorreu. Como se vê, mais do que nova fundamentação jurídica, trata-se de expressão semântica da nossa língua portuguesa para descrever o ocorrido.
Tal fato, não indica ilegalidade nos atos praticados pela autora, apenas demonstram que após o desembaraço aduaneiro ocorrido no Porto de Santos as mercadorias seguiram, exclusivamente, para o estabelecimento da autora localizado no Estado de São Paulo.
Apenas para reforçar a decisão já proferida, verifica-se que o destinatário final das mercadorias importadas, foi o estabelecimento localizado no Estado de São Paulo, como já constou do Acórdão.
Inclusive, o estabelecimento no Estado de São Paulo foi tanto o destinatário físico das mercadorias, como já confirmado pela autora, como também o destinatário jurídico, pois da análise de todos os documentos fiscais emitidos (incluído as notas fiscais de transferência ficta de mercadorias) o fluxo contábil finaliza na filial de São Paulo.
Resta evidente, neste ponto, que o Estado de São Paulo é o sujeito ativo tributário para a cobrança do ICMS na situação fática apresentada. (fls. 2329/2331)

Observa-se que embora constatado erro material, o Acórdão embargado consistiu na manutenção de juízo de admissibilidade recursal quanto ao exame da compatibilidade entre o paradigma aplicado e a tese jurídica apresentada e embora as razões de decidir não se afeiçoem ao que a embargante supõe adequado, está em harmonia com entendimento adotado pela Corte Suprema, não havendo espaço para a almejada análise do conjunto probatório existente nos autos, razão pela qual o recurso extraordinário apresentado foi também inadmitido, nos termos da Súmula 279 do STF, havendo, inclusive, interposição de recurso à Corte Suprema (fls. 2531/2540). (e-doc. 19, p. 9-11; grifos acrescidos)

    16. Diante do expresso reconhecimento de que a empresa ora reclamante não praticou ato ilícito, entendo que a tese fixada no julgamento do Tema nº 520/RG, de fato, não foi corretamente observada pela Corte de origem, na medida em que se considerou o estabelecimento filial, sediado no Estado de São Paulo – o qual recebeu fisicamente parte da mercadoria importada após o desembaraço aduaneiro e recolhimento do tributo pela empresa matriz – como sujeito passivo da obrigação tributária, ignorando a figuração da matriz, sediada no Distrito Federal, como destinatária jurídica da importação.

    17. Todas essas premissas, assentadas no acórdão reclamado sem necessidade de revolver fatos e provas,  conduzem ao enquadramento do caso na terceira hipótese de importação contemplada no julgamento do Tema nº 520/RG, qual seja:

c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.

    18. A menção feita ao estabelecimento paulista como também sendo, além do destinatário físico, o destinatário jurídico, apenas porque o “fluxo contábil finaliza na filial de São Paulo”, considera a operação posterior – isto é, a transferência ficta de mercadorias – como prevalente. Todavia, repita-se, a operação foi considerada lícita pelo próprio Tribunal reclamado, donde se extrai a aplicação equivocada do Tema nº 520/RG, uma vez que, para os fins de recolhimento do ICMS-importação, a disponibilidade jurídica prevalece sobre a econômica.

    19. Reitero, a propósito, o seguinte trecho da ementa resultante do julgado apontado como paradigma:

Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. 

    20. Em caso análogo, a Primeira Turma desta Suprema Corte assim decidiu:

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA TESE FIRMADA NO TEMA 520 DA REPERCUSSÃO GERAL. TERATOLOGIA CARACTERIZADA. ATO IMPUGNADO CONTRÁRIO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Constata-se, no caso concreto, a excepcionalidade do cabimento da Reclamação para fins de questionamento da aplicação do precedente com repercussão geral reconhecida, visto a equivocada aplicação do entendimento firmado no Tema 520, a evidenciar a teratologia da decisão impugnada.
2. Na hipótese, o Tribunal de origem rejeitou o agravo interno em Recurso Extraordinário, mantendo a decisão denegatória do Recurso Extraordinário, afirmando a correção do acórdão que reconheceu ser a agravante destinatária econômica do bem, o que estaria em consonância com o entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o ARE 665.134, paradigma do Tema 520. Todavia, o posicionamento é contrário aos documentos juntados aos autos e à própria análise das provas feitas no julgamento da apelação, à qual faz referência da decisão reclamada. 
3. Do teor da decisão de não admissão do Recurso Extraordinário e do próprio julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, observa-se uma interpretação equivocada entre os conceitos de destinatário econômico final e destinatário jurídico final, a partir das provas dos autos, ao afirmar que: o verdadeiro destinatário dos produtos importados (massa alimentícia) é a apelante (empresa distribuidora de alimentos), ou seja, aquela que dá destinação verdadeiramente econômica à mercadoria.
4. A precisa aplicação da tese fixada no Tema 520 da Repercussão Geral seria o estabelecido na alínea  c do processo paradigma, qual seja: c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.
5. Recurso de agravo a que se nega provimento.”
(Ag. Reg. na Reclamação nº 49.362/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 06/12/2021, p. 10/12/2021; grifos acrescidos)

    21. Nessa mesma linha, cito decisão monocrática proferida pela eminente Min. Cármen Lúcia, no âmbito da Reclamação nº 62.024/SP (j. 04/09/2023, p. 06/09/2023).

    22. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, com fulcro no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar que o órgão judicial reclamado profira outra, na conformidade do que decidido pela Suprema Corte no julgamento do Tema nº 520/RG.

Comunique-se ao TJSP.

Publique-se.

Brasília, 5 de maio de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator