Tribunal: STF
Processo: Rcl 67409
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-23
Data de publicação: 2024-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação proposta pelo Estado de São Paulo contra decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no julgamento da Ação Civil Pública 0060700-70.2009.5.02.0025, pelo alegado desrespeito ao precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, fixado na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1.923/DF.



     O reclamante alega:



     Trata-se de decisão proferida no julgamento de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho – MPT em face do Estado de São Paulo e outros, por meio da qual o Parquet questiona contratos de gestão celebrados pela Secretaria Estadual de Cultura.



    Na ação proposta o MPT alegou que a Secretaria da Cultura, inspirada no Programa Nacional de Publicização (PNP), teria promovido a terceirização de todas as atividades culturais do Estado, bem como da gestão de todos os entes de cultura do Estado de São Paulo, mediante a assinatura de uma série de convênios e contratos de gestão. Aduziu ainda que não cabe ao Estado “transferir para particulares atividade que lhe é atribuída pela Constituição”. Afirmou, por fim, o Parquet que o “real objetivo” dos contratos de gestão celebrados "seria promover um tipo de terceirização de intermediação de mão de obra ou privatização dissimulada de serviços públicos", viabilizando o fornecimento de mão de obra à administração pública, o que violaria os valores sociais do trabalho e atentaria contra o princípio do concurso público, capitulado no art. 37, II, da Constituição da República (doc. 1, p. 2).



    O reclamante afirma que, em primeiro grau, a Ação Civil Pública 0060700-70.2009.5.02.0025 foi julgada procedente, com os seguintes fundamentos:



    Em síntese, a r. sentença entendeu que (1) o Estado não pode se valer de contratos de gestão para transferir aos particulares a incumbência de desempenhar atividades que antes desempenhava diretamente, passando a fazê-lo de maneira indireta; e (2) que os contratos de gestão somente podem ser utilizados para incentivar o particular a atuar de maneira complementar ao Estado, proibindo o ente público, entre outras coisas, de celebrar contratos de gestão que impliquem a “transferência de prestação de serviços ligados à sua atividade-fim” (doc. 1, p. 4).



    Após a interposição do recurso, a sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:



    Contudo, conforme excertos abaixo transcritos, a despeito disso, o v. acórdão a quo, alegando que o contrato que deu ensejo à propositura da ação conteria irregularidades, manteve a r. sentença, que, conforme exposto anteriormente, não restringiu seus efeitos ao caso concreto analisado, condenando o Estado, de maneira ampla, “à obrigação de não fazer, doravante, a admissão e manutenção de mão-de-obra através de convênio, parceria, contrato de gestão ou instrumento jurídico equivalente, com entidade interposta, qualificada ou não como Organização Social, que implique na transferência de prestação de serviços ligados à sua atividade-fim” (doc. 1, p. 4).



    Ao final, requer:



    b) seja julgada procedente a presente reclamação para cassar a decisão reclamada, por afronta ao quanto decidido na ADI nº 1.923, resguardando-se a autoridade do precedente firmado nessa ação direta de inconstitucionalidade e reconhecendo-se o legítimo exercício, pelo Estado de São Paulo, da competência constitucional de prestação indireta dos serviços de cultura, mediante a celebração de contratos de gestão; (doc. 1, p. 24).



    A autoridade reclamada prestou as informações (doc. 22).



    A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer com a seguinte ementa:



    Reclamação Constitucional. Contratos de gestão. Ação civil pública que condenou o Estado de São Paulo a abster-se de firmar contratos que impliquem a transferência de prestação de serviços ligados à sua atividade fim, e a rescindir contrato firmado com Associação Amigos do Projeto Guri, bem como a contratar mão de obra relacionada à sua área-fim mediante concurso público regular. Alegada afronta à autoridade da decisão na ADI 1.923, em relação à condenação que extrapolou a análise do caso em concreto, proibindo, de forma genérica e ampla, a “admissão e manutenção de mão-de-obra através de convênio, parceria, contrato de gestão ou instrumento jurídico equivalente, com entidade interposta, qualificada ou não como Organização Social, que implique na transferência de prestação de serviços ligados à sua atividade-fim”. Procedência. ADI 1.923 - reconhecimento da validade de contrato de gestão, como forma de atingimento de um objetivo comum aos interessados, para realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia. Superação da dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” no julgamento da ADPF 324. Parecer pelo provimento da reclamação, para que a decisão reclamada, na parte impugnada, atenda ao comando da ADI 1.923, afastando, assim, a proibição de celebração de contrato de gestão com entidade interposta, para prestação de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia (doc. 25, p. 1).  



    É o relatório. Decido.  



    A reclamação é procedente, pois houve afronta a precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, como será explicitado.



    Nesta reclamação, alega-se o descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida na ADI 1.923/DF, com a seguinte ementa:



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. 1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva. 2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição. 3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei. 9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. 12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo. 18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. 19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas (ADI 1.923/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17/12/2015 – grifei).



    Noto que, no julgamento da ADI 1.923/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a possibilidade da realização de contratos de gestão na área da cultura e também da contratação de pessoal sem concurso público (itens 2 e 16 da ementa supra transcrita). 



    Na parte que interessa, a decisão reclamada está assim fundamentada:



    É inquestionável que o papel estatal previsto na Carta Republicana, não alberga a realização de tal atividade com exclusividade ou diretamente, não sendo esse o sentido da norma que prevê expressamente o fomento da cultura nas suas mais diversas formas.



    Aliás, a realização da atividade estatal por entidades da sociedade civil é legítima e respaldada pelas Leis 9637/98 e Lei 9.790/99, que qualificam as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e preveem a possibilidade de formalização de contratos de parceria e de gestão.



    [...]



    Todavia, a autorização legislativa e jurisprudencial, assim como o estímulo a tais contratações não afasta a obrigação do Estado e daqueles que realizem atividades em seu nome, de cumprirem os princípios norteadores da administração pública, expressos no artigo 37 da Constituição Federal.



    Assim, a constatação de irregularidades na forma de contratação de pessoal - tema inserido na competência material desta Especializada - não impede a atuação no sentido da adequação da conduta das partes envolvidas.



    [...]



    O que se verifica até aqui é que, antes mesmo da assinatura do Contrato de Gestão com a Fazenda Pública Estadual, a Associação Amigos do Projeto Guri já havia formalizado um contrato de prestação de serviços com uma cooperativa de profissionais de música. A própria associação ré afirmou em suas razões recursais que em junho de 2004, a entidade foi qualificada como 'organização social' pelo Estado de São Paulo, em estrita conformidade com o disposto na Lei Complementar Estadual nº 846/98 e no Decreto estadual nº 43.493/98, tornando-se apta a operacionalizar a gestão e execução do Projeto Guri, em cooperação com o Poder Público mediante contrato de gestão. (ID e318257 - pág. 31).



    O que a recorrente não esclarece nos autos é o fato de ter realizado a gestão do Projeto Guri que, em suas palavras, 'atualmente atende mais de 40 mil jovens, distribuídos em cerca de 300 municípios por todo o Estado' (ID e318257 - pág. 29), através de trabalhadores cooperados.



    [...]



    Todas essas questões, apontam para a obrigação direta da Associação Amigos do Projeto Guri pela contratação, capacitação, fiscalização e habilitação de professores e demais profissionais voltados à atividade contratada.



    Ora, considerando que a Associação foi contratada para a prestação de atividade pública, em razão de sua especialidade e competência, visando à formação de crianças e adolescentes para a cidadania e a inclusão social por meio da música, era de se esperar que, ao substituir o Estado na realização de sua atividade, a qualidade técnica e comprometimento da contratada, aliadas à maior eficiência e eficácia, justificassem a transferência da atividade.



    Entretanto, ao contratar os serviços da Coopromu, a Associação Amigos do Projeto Guri transferiu-lhe toda a responsabilidade pela seleção dos profissionais e pela fiscalização de sua atividade



    [...]



    O que se verifica a partir da documentação analisada e das declarações prestadas nos depoimentos acima transcritos, é que desde o início da contratação da Associação, a atividade estatal efetivamente lhe foi transferida. A associação, por seu turno, realizou a atividade estatal através da utilização de cooperativas de trabalhadores. No entanto, ao receber repasse de verbas públicas para a realização da atividade contratada, a Associação está sujeita aos princípios que regem a administração pública e, no que se refere à contratação de pessoas, está vinculada minimamente à impessoalidade e à publicidade. O que se verifica, no entanto, é que, quando da transferência da atividade para a Associação, o Estado transferiu-lhe também a gestão de pessoas vinculadas à função de fomento da Cultura, atrelada à Secretaria correspondente.



    [...]



    Como se observa das informações prestadas pelos declarantes, a formalização do contrato de Gestão com a Associação apenas transferiu a figura do 'credenciado' da Secretaria da Cultura, para cooperado da Coopromu. A associação, no particular, atuou como verdadeira intermediadora de mão de obra, recebendo repasse de verbas públicas de um lado e, do outro lado, obtendo a prestação pessoal, habitual e subordinada de trabalhadores, ao total arrepio da legislação trabalhista.



    Como pontuado pela Juíza sentenciante, a 1ª reclamada, (Fazenda Pública do Estado de São Paulo) se isenta da obrigação de realizar concursos públicos, a 2ª reclamada (Associação Amigos do Projeto Guri) se isenta da contratação de empregados e as 3ª e 4ª reclamadas (Coopromu e Coopmusica) intermediam ilicitamente, sem a garantia de qualquer direito trabalhista, a prestação de serviços.



    O que se visualiza é mera forma de intermediação de mão-de-obra via cooperativa, demonstrando que a atividade de fomento contratada entre as recorrentes, no que se refere aos profissionais contratados, violou os princípios que deveriam ter norteado a referida contratação.



    Note-se que de imediato a Associação passou a contar com 700 trabalhadores outrora credenciados pela Secretaria da Cultura, agora 'associados' da Coopromu, que efetuava 'seleção de pessoal' para atender aos objetivos da Associação. Não se trata de associação 'autônoma', tampouco pautada em união voluntária de trabalhadores unidos por um objetivo comum.



    Afora o fato de a figura do trabalhador credenciado sequer existir no Ordenamento Jurídico, situação que se agrava em razão do tal credenciamento ser feito pela Administração Pública, tais trabalhadores foram transferidos para cooperativa. Ora, se os trabalhadores já prestavam serviços à Secretaria de Cultura, é natural que atendessem ao perfil por ela exigido o que não afasta a total violação aos princípios da administração pública, confessados pela própria presidente da Associação Amigos do Projeto Guri.



    [...]



    Para além da irregularidade na contratação de trabalhadores cooperados, a situação se torna mais tormentosa quando se verifica que a outra ponta do trabalho realizado por tais trabalhadores, foi a realização de uma atividade cuja titularidade é do Estado, que é fomento à cultura.



    [...]



    À Fazenda Pública não é facultado contratar empregados, já que a impessoalidade e a legalidade estão entre os princípios norteadores de sua atividade, além da obrigatoriedade de admissão de pessoas através de concurso público (artigo 37, II, CF/88).



    Nessas condições, ainda que não se trate de contratação direta pela Fazenda Pública Estadual o que, em tese, mitiga a obrigatoriedade de admissão através de concurso público, também é irregular a conduta da Fazenda Pública Estadual de permitir a transferência da atividade que contratou da Associação, para cooperativas de trabalhadores.



    O procedimento se mostra mais reprovável, quando se constata que a atividade prestada está inserida dentre os direitos vinculados à cidadania e à dignidade humana.



    [...]



    A Fazenda Pública Estadual transferiu para a Associação Amigos do Projeto Guri, a realização de parcela fundamental de sua atividade, expresso no artigo 54 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), transferindo a particulares o ensino coletivo de música à crianças vulneráveis, demostrando a total fragilidade do modo de fiscalização da operacionalização da mesma.



    [...]



    Passo à análise de cada uma das condenações impostas em Primeiro Grau:



    1 - Da Obrigação de Não Fazer da Fazenda Pública do Estado de São Paulo - de admitir e manter mão-de-obra através de convênio, parceria, contrato de gestão ou instrumento jurídico equivalente:



    A contratação de pessoas através de contrato de gestão malversa a atividade pública, quando transfere ao particular a obrigação de gerir pessoas, notadamente quando essa obrigação está relacionada à prestação de assistência à infância e à adolescência.



    A forma como as recorrentes operacionalizaram o contrato de gestão firmado, transferindo indiscriminadamente a contratação de pessoas para o ensino de música, em todo o Estado, considerando que a Associação confirmou o atendimento em cerca de 185 polos de atividade, para cooperativas de trabalho, violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da moralidade, devendo ser mantida a condenação



    2 - Da Obrigação da Fazenda Pública Estadual de rescindir o contrato de gestão firmado com a Associação Amigos do Projeto Guri e obrigação de contratar mão-de-obra relacionada à sua área fim mediante concurso público regular.



    Considerando que a própria Associação Amigos do Projeto Guri insiste na tese de que não tem como atividade o ensino de música e que o objeto primordial do contrato de gestão firmado entre ela e o Estado se destinava justamente ao fomento de atividade vinculada à Secretaria de Estado da Cultura, ressalva inequívoco o desvirtuamento da contratação firmada, autorizando a manutenção da sentença também nesse aspecto. Isso porque, se a Associação foi contratada para fomentar atividade cujo objeto confirma que não é vinculado à sua área de atuação, tampouco se verificam os motivos determinantes da contratação, que se mostra inválida por dissociada de sua finalidade.



      Mais que isso, o objeto final do contrato, que foi a disponibilização de profissionais para o atendimento de crianças e adolescentes, resultou na violação à impessoalidade e na transferência aos particulares, de atividade permanente estatal, daí porque a necessária interrupção do contrato nos moldes em que realizado.



    3 - Da Condenação da Associação Amigos do Projeto Guri na obrigação de não fornecimento de mão de obra por meio de cooperativas



    Os fatos narrados demonstram que a contratação de trabalhadores por meio de Cooperativas, pela Associação recorrente, foi formalizada ao arrepio da legislação, razão pela qual fica mantido mais esse item da sentença.



    [...] (doc. 15 , pp. 8-24).



    Portanto, a decisão