Tribunal: STF
Processo: RE 1461918
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-18
Data de publicação: 2024-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA ANTECIPADA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. POSSIBILIDADE. - Consoante entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’ (Tema 517). Portanto, é cabível a exigência de recolhimento antecipado de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisições de mercadorias por contribuinte optante do Simples Nacional. - Ao apreciar o Tema 456, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. - A exigência da antecipação do diferencial de alíquota de ICMS com a aquisição de mercadoria em operações interestaduais encontra previsão expressa no artigo 6º, §5º, “f”, da Lei Estadual n. 6.763/75, revelando-se suficiente para ensejar a exigência de recolhimento antecipado de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisições de mercadorias por contribuinte optante do Simples Nacional nos termos do artigo 42, § 14, do Decreto Estadual n. 43.080/2002, revelando-se a cobrança em conformidade com o Tema 456/STF. V.V. - O col. STF ao julgar o Recurso Extraordinário nº 598.677 firmou o entendimento no sentido de que “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (Tema 456). - Considerando a ausência da previsão em Lei do momento da ocorrência do fato gerador do ICMS-DIFAL no âmbito do Estado de Minas Gerais, bem como a insuficiência da regulamentação do aspecto temporal da regra matriz de incidência do imposto em Decreto regulamentar ou Instrução Normativa, impõe-se a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, declarando-se a inexigibilidade do tributo pela autoridade coatora, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação tributária (Súmula nº. 213 do STJ), observada a prescrição quinquenal”. (eDOC 17, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, § 7º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se a inconstitucionalidade da Lei Estadual 6.763/75 e do Decreto 43.080/2002, que regulamentam o ICMS no Estado de Minas Gerais, uma vez que não respeitaram a reserva de lei para antecipar o ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional.



    Sustenta-se a inconstitucionalidade dessa antecipação, ao argumento de que o momento temporal do fato gerador, que é um dos aspectos da regra matriz de incidência tributária, foi disciplinado por meio de decreto e, posteriormente, de instrução normativa.



    Assevera-se a aplicação do Tema 456 no presente caso e a consequente inconstitucionalidade da cobrança, pelo Fisco estadual, da antecipação do ICMS-difal para empresas do Simples Nacional.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal tratou da cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação no RE-RG 598. 677 (Tema 456), no âmbito da repercussão geral. Na ocasião do julgamento de mérito desse paradigma, esta Corte assentou a tese segundo a qual “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.



    Com relação a essa questão, o Tribunal de origem assentou o seguinte:



    “No Estado de Minas Gerais, contudo, a exigência da antecipação do diferencial de alíquota de ICMS com a aquisição de mercadoria em operações interestaduais encontra previsão expressa no artigo 6º, §5º, “f”, da Lei n. 6.763/75, revelando-se suficiente para ensejar a exigência de recolhimento antecipado de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisições de mercadorias por contribuinte optante do Simples Nacional nos termos do artigo 42, § 14, do Decreto Estadual n. 43.080/2002.



    Em casos semelhantes, assim já decidiu este egrégio Tribunal: 



    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -INEXIGIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DO ICMS REFERENTE AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL - TEMA 1093 DO STF -AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AJUIZAMENTO APÓS O JULGAMENTO DO COL. STF - INAPLICABILIDADE DA TESE - TEMA 517 DO STF - CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFAL DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SUBSUNÇÃO - EXIGÊNCIA DEVIDA - TEMA 456 DO STF - AFASTAMENTO DA COBRANÇA ANTECIPADA - EXIGIBILIDADE DE LEI - PREVISÃO NA LEI ESTADUAL Nº 6.763/1975 - COBRANÇA DEVIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.278.019, o Egrégio Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese fixada no Tema 1093, de modo que só produza seus efeitos no exercício de 2022, ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 2. Distribuída a ação em data posterior ao julgamento do Tema 1093, afasta-se a aplicação da tese exarada. 3. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE nº 970.821, relativo ao Tema 517, fixou a tese da constitucionalidade do DIFAL para as empresas do SIMPLES NACIONAL. 4. Nos autos do RE nº 598.677, referente ao Tema 456, o Egrégio Supremo Tribunal Federal apreciou o pagamento em antecipação do ICMS, sem substituição tributária, fixando a necessidade de previsão legislativa para sua concretização. 5. A previsão expressa no art. 6º, §5º, "f", da Lei estadual nº 6.763/1975 da exigência de antecipação do diferencial de alíquota do ICMS em relação às empresas optantes do SIMPLES NACIONAL afasta a aplicação do Tema 456. 6. Recurso desprovido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.011809-5/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/06/2022, publicação da súmula em 13/06/2022) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUINTES OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL - COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS - PREVISÃO LEGAL - EXCEÇÃO DISPOSTA NA LC 123/2006 - ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO - PREVISÃO EM LEI ESTADUAL - INAPLICABILIDADE DA TESE 456 DO STF 1. É legítima a cobrança imposta às empresas submetidas ao Simples Nacional da diferença de alíquotas de ICMS em operações interestaduais de aquisição de mercadorias, porquanto prevista expressamente na LC 123/2006. 2. "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos" (STF, Repercussão Geral, Tema 517). 3. "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito" (STF, Repercussão Geral, Tese 456). 4. A exigência de antecipação do diferencial de alíquota do ICMS em razão da aquisição de mercadorias de outro Estado, além de expressamente autorizada no art. 13, § 1º, XIII, "g", da Lei Complementar 123/2006, encontra previsão no art. 6º, § 5º, "f", da Lei estadual 6.763/1975. Existindo lei autorizativa - e não mera delegação em branco -, a espécie não se subsome à tese firmada pelo STF no RE 598.677 (Tema 456). 5. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.023034-0/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/09/2022, publicação da súmula em 09/09/2022)”. (eDOC 17, p. 21-23)



    Com efeito, verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a tese firmada no referido precedente no sentido de que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.



    Com efeito, depreende-se do excerto acima transcrito que a instância a quo, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie, inclusive local (Lei 6.763/75 e Decreto Estadual n. 43.080/2002), e o conjunto probatório constante dos autos, consignou a previsão legal da exigência de recolhimento antecipado de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisições de mercadorias por contribuinte optante do Simples Nacional 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito da legislação local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 280 e 279 do STF. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido”. (ARE 1.425.341 AgR, Rel. ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, DJe-s/n 17.10.2023)



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO. ENTRADA DE MERCADORIA. SÚMULAS 279 E 280/STF. MULTA APLICADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF 1. O Tribunal de origem, a partir da análise do acervo probatório dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente (Lei Estadual 6.374/89), entendeu pela possibilidade da exigência do pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no RICMS. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279 e 280/STF. 2. Quanto à questão da multa, a parte recorrente não indicou, nas razões do recurso extraordinário, os dispositivos constitucionais supostamente violados. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 284/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015”. (RE 1.438.245 AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.8.2023)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente