Tribunal: STF
Processo: RHC 248025
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Estelionato. Dosimetria. Pena-base. Exasperação. Fração da tentativa. Fundamentação idônea. Resultado dosimétrico proporcional. Revolvimento de fatos e provas. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Clayton Schmitt Almeida e Marikelen Silva de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 891.275/RS (evento 41).



    Os Recorrentes foram condenados à pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, pela prática do crime de estelionato tentado e consumado, em continuidade delitiva (arts. 171, § 3º e; art. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal) (evento 9). 



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega exasperação indevida da pena-base. Sustenta ilegalidade dos fundamentos empregados para valorar negativamente a culpabilidade, tendo em vista que é elementar do tipo penal, bem como as circunstâncias do crime, porquanto reconhecida a causa especial de aumento prevista no § 3º do art. 171, do CP, incorrendo em bis in idem. Argumenta a necessidade de aplicação do quantum de redução fixado pela tentativa em seu patamar máximo (2/3). Aduz a possibilidade de reconhecimento da participação de menor importância à recorrente Marikelen, nos termos do art. 29, § 1º, do Código Penal. Requer o redimensionamento da pena (evento 45). 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido (evento 40): 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PRÁTICA DE DELITOS NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL. MAIOR CULPABILIDADE CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. ELEVADO PREJUÍZO NÃO É RESULTADO OBRIGATÓRIO EM CRIMES CONTRA ENTIDADES DE DIREITO PÚBLICO. REDUÇÃO PELA TENTATIVA. FRAÇÃO DETERMINADA EM RAZÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO SOBRE A MAIOR OU MENOR PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do habeas corpus, podendo, inclusive, decidi-lo monocraticamente (art. 34, XX, do RISTJ). Por outro lado, a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao órgão colegiado por meio do competente agravo regimental, o que supera eventual mácula da decisão singular do Relator. 



    2. Como é cediço, a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). 



    3. Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. 



    4. Na hipótese, as instâncias locais não divergiram da jurisprudência desta Corte ao negativarem o vetor culpabilidade, firmada no sentido de que a prática de delitos no exercício da atividade profissional, ou em razão dos conhecimentos dela decorrentes, é circunstância concreta apta a justificar a elevação da pena-base. 



    5. De igual modo, já se manifestou esta Corte no sentido de ser "Improcedente a alegação de bis in idem na fixação da reprimenda pela eg. Corte de origem, pois a consideração da maior reprovabilidade da conduta (circunstâncias judiciais), ante a consequência delituosa consubstanciada no elevado prejuízo causado, não é resultado obrigatório em delitos perpetrados em detrimento de entidade de direito público, assistência social, etc. (§ 3º do art. 171 do CP)." (RHC 49.640/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 19/12/2014). 



    6. No que se refere à fração de redução adotada pela tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal), é cediço que o magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição, o que foi devidamente observado no caso concreto. Assim, a modificação do entendimento sobre a maior ou menor proximidade da consumação do delito, a influenciar na fração adotada pelas instâncias ordinárias, demandaria o reexame minucioso da matéria fática, tarefa vedada na via estreita do habeas corpus. 



    7. A pretensão de reconhecimento da participação de menor importância em relação à paciente Marikelen, com a aplicação do art. 29, §1º, do Código Penal, não foi objeto de análise pela Corte local na apelação. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 



    8. Agravo regimental desprovido.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024.



    Por outro lado, assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse aspecto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    O Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar a dosimetria da pena, reputou devidamente fundamentada a exasperação da pena-base e ressaltou que:



    “Para a adequada delimitação da questão, confira-se como a matéria foi tratada pelo juízo sentenciante (e-STJ, fls. 524/530 - destaquei): 



    [...] 



    2.4.1 CLAYTON SCHMITT ALMEIDA 



    2.4.1.1 Pena privativa de liberdade 



    Da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se: a) culpabilidade: como o crime está relacionado com a profissão exercida pelo réu, tenho que a culpabilidade é exacerbada, diante do conhecimento específico que ele possui - ou deveria possuir - sobre as restrições e consequências legais do delito; b) antecedentes: o réu não possui maus antecedentes (evento 193); c) conduta social e personalidade do agente: não existem elementos suficientes para a sua aferição; d) motivos: normais à espécie de delito; e) circunstâncias: as circunstâncias em que praticada a conduta revelam tratar-se de crime cuja nocividade social merece maior reprimenda estatal. Isso porque, a fraude atingiu recursos do INSS, e crimes como este, além de afetar recursos públicos, atacam a estrutura de previdência social, voltada para a proteção daqueles com maior vulnerabilidade na vida em sociedade; f) consequências do crime: apesar de o prejuízo estimado ao INSS ter sido de R$ 254.613,70, esse valor corresponde à totalidade de beneficios de salário maternidade concedidos indevidamente (processo 5021085-91.2018.4.04.7108/RS, evento 7, OFIC4), enquanto que ao réu é imputada apenas uma parte desses benefícios (vinte e três), não havendo a indicação específica do prejuízo; assim, deixo de avaliar negativamente esta circunstância; g) comportamento da vitima: a vítima é o Instituto Nacional do Seguro Social, que não contribuiu para a prática do delito. Com base no exposto, diante da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias), a pena-base pela prática do delito previsto no art. 171 do Código Penal deve ser fixada no mínimo legal, isto é, em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.



      [...]



      2.4.2 MARIKELEN SILVA DE OLIVEIRA 



    2.4.2.1 Pena privativa de liberdade 



    Da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se: a) culpabilidade: como o crime está relacionado com a profissão exercida pela ré, tenho que a culpabilidade é exacerbada, diante do conhecimento especifico que ele possui - ou deveria possuir - sobre as restrições e consequências legais do delito; b) antecedentes: a ré não possui maus antecedentes (evento 194); c) conduta social e personalidade do agente: não existem elementos suficientes para a sua aferição; d) motivos: normais à espécie de delito; e) circunstâncias: as circunstâncias em que praticada a conduta revelam tratar-se de crime cuja nocividade social merece maior reprimenda estatal. Isso porque, a fraude atingiu recursos do INSS, e crimes como este, além de afetar recursos públicos, atacam a estrutura de previdência social, voltada para a proteção daqueles com maior vulnerabilidade na vida em sociedade; f) consequências do crime: apesar de o prejuízo estimado ao INSS ter sido de R$ 254.613,70, esse valor corresponde à totalidade de benefícios de salário maternidade concedidos indevidamente (processo 5021085-91.2018.4.04.7108/RS, evento 7, OFIC4), enquanto que ao réu é imputada apenas uma parte desses benefícios (vinte e três), não havendo a indicação específica do prejuízo; assim, deixo de avaliar negativamente esta circunstância; g) comportamento da vitima: a vítima é o Instituto Nacional do Seguro Social, que não contribuiu para a prática do delito. Com base no exposto, diante da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias), a pena-base pela prática do delito previsto no art. 171 do Código Penal deve ser fixada no mínimo legal, isto é, em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 



    [...] 



    Já a Corte local assim se manifestou ao manter as reprimendas dos pacientes (e-STJ, fls. 96/99):



    [...] 



    3.1. CLAYTON SCHMITT ALMEIDA 



    Crimes consumados 



    Em sede de razões de apelação, requer a defesa técnica a neutralização das vetoriais culpabilidade e circunstâncias do crime, pois a primeira seria elementar do tipo e, portanto, imprestável para elevar a pena basilar, enquanto a valoração negativa da segunda configuraria bis in idem, na medida em que também foi aplicada a majorante do artigo 171, § 3º, do Código Penal. 



    Razão não lhe assiste. 



    O vetor culpabilidade previsto no artigo 59 do Código Penal está relacionado ao grau de reprovabilidade da conduta do agente, de forma que sua valoração negativa enseja a elevação da pena-base. Tal circunstância judicial não se confunde com a culpabilidade como elementar do conceito analítico de crime, que, por ser inerente a qualquer delito, se mostra inidônea à exasperação da reprimenda. 



    No caso dos autos, o grau de instrução do acusado, que declarou ser Tecnólogo em Gestão Financeira, Bacharel em Ciências Contábeis e Técnico em Contabilidade, e o fato de ter praticado o delito no exercício de atividade profissional elevam a reprovabilidade de sua conduta, autorizando o recrudescimento da pena basilar. 



    Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:  [...] 



    Além disso, milita em desfavor do acusado sua condição de contador, na medida em que praticou o crime com violação do código de ética da profissão (Art. 4º da Norma Brasileira de Contabilidade nº 1 – NBC PG 01). Aliás, tal circunstância autoriza a aplicação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “g”, do Código Penal; todavia, ausente recurso ministerial, mantenho-a como fundamento para negativação do vetor culpabilidade, nos moldes da sentença. 



    A s circunstâncias também são desfavoráveis, haja vista que o crime foi praticado em detrimento do INSS, autarquia voltada à proteção de indivíduos social e economicamente vulneráveis. No ponto, consigno que a causa especial de aumento prevista no artigo 171, § 3º, do Código Penal, é aplicada em razão de o INSS ser entidade de direito público, de forma que sua aplicação em concomitância com a valoração negativa das circunstâncias do crime não configura bis in idem, pois possuem fundamentos distintos. 



    Desse modo, diante de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a pena-base em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 



    [...] 



    3.2. MARIKELEN SILVA DE OLIVEIRA 



    3.2.1. Crimes consumados 



    Em sede de razões de apelação, requer a defesa técnica a neutralização das vetoriais culpabilidade e circunstâncias do crime, pois a primeira seria elementar do tipo e, portanto, imprestável para elevar a pena basilar, enquanto a valoração negativa da segunda configuraria bis in idem, na medida em que também foi aplicada a majorante do artigo 171, § 3º, do Código Penal. 



    Razão não lhe assiste. 



    O vetor culpabilidade previsto no artigo 59 do Código Penal está relacionado ao grau de reprovabilidade da conduta do agente, de forma que sua valoração negativa enseja a elevação da pena-base. Tal circunstância judicial não se confunde com a culpabilidade como elementar do conceito analítico de crime, que, por ser inerente a qualquer delito, se mostra inidônea à exasperação da reprimenda. 



    No caso dos autos, o fato de a acusada ter praticado o delito no exercício de atividade profissional e de possuir empresa individual registrada em seu nome, cujo objeto é a assessoria na obtenção de benefícios previdenciários, elevam a reprovabilidade de sua conduta, autorizando o recrudescimento da pena basilar. 



    Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça: 



    [...] 



    A s circunstâncias também são desfavoráveis, haja vista que o crime foi praticado em detrimento do INSS, autarquia voltada à proteção de indivíduos social e economicamente vulneráveis. No ponto, consigno que a causa especial de aumento prevista no artigo 171, § 3º, do Código Penal, é aplicada em razão de o INSS ser entidade de direito público, de forma que sua aplicação em concomitância com a valoração negativa das circunstâncias do crime não configura bis in idem, pois possuem fundamentos distintos. 



    Desse modo, diante de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a pena-base em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.



      [...]



    Com efeito, as instâncias locais não divergiram da jurisprudência desta Corte ao negativarem o vetor culpabilidade, firmada no sentido de que a prática de delitos no exercício da atividade profissional, ou em razão dos conhecimentos dela decorrentes, é circunstância concreta apta a justificar a elevação da pena-base.



    (...).



    De igual modo, já se manifestou esta Corte no sentido de ser "Improcedente a alegação de bis in idem na fixação da reprimenda pela eg. Corte de origem, pois a consideração da maior reprovabilidade da conduta (circunstâncias judiciais), ante a consequência delituosa consubstanciada no elevado prejuízo causado, não é resultado obrigatório em delitos perpetrados em detrimento de entidade de direito público, assistência social, etc. (§ 3º do art. 171 do CP)." (RHC 49.640/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 19/12/2014). 



    Assim, tendo sido apresentada motivação concreta e idônea, não verifico a ocorrência de ilegalidade no acréscimo das penas-base.”



    Nesse sentido, observo que as instâncias anteriores valoraram negativamente - as circunstâncias judiciais e a culpabilidade - com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do réu. No ponto, ressalto que é inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente consolidadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que “A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).” (HC 231.752 AgR/RO, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.10.2023); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a fixação do quantum a ser aplicado para as causas de diminuição e exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso.”. (HC 240.046 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.5.2024).



    No tocante ao quantum de diminuição pela tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, o acórdão recorrido consignou que:



    “No que se refere à fração de redução adotada pela tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal), é cediço que o magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição, o que foi devidamente observado no caso concreto (e-STJ, fls. 99 e 101). 



    Assim, a modificação do entendimento sobre a maior ou menor proximidade da consumação do delito, a influenciar na fração adotada pelas instâncias ordinárias, demandaria o reexame minucioso da matéria fática, tarefa vedada na via estreita do habeas corpus.”



    Nesse prisma, a conclusão das instâncias anteriores está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado” (HC 118.203, Rel. Min. Gilmar Mendes)” (HC 216.597-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.08.2022); “A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que “a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente” (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18)” (HC 202.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 06.10.2021).



    Além disso, de acordo com o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, os recorrentes aproximaram-se do exaurimento da conduta, uma vez que “o iter criminis percorrido pelo agente expôs o bem jurídico ao risco, tendo o (a) condenado (a) executado todos os atos próprios para a consumação do delito, a qual não se perfectibilizou unicamente por circunstâncias alheias a sua vontade” (evento 9, fls 17 e 20). Desse modo, para acolher o pleito defensivo, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Sobre esse ponto, esta Suprema Corte já ressaltou: “A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “a definição do percentual da redução da pena levará em conta o iter criminis percorrido pelo agente” (HC 94912, Relator Carlos Britto, Primeira Turma, DJe 27.11.2009). 5. Na espécie, a escolha da fração utilizada para diminuir a pena foi devidamente justificada pelas instâncias ordinárias, por ter recorrente ter chegado próximo da consumação delitiva. Eventual divergência em relação a esse entendimento entendimento somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias, providência inviável em sede de habeas corpus” (HC 212.461-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.03.2023).



    Por fim, quanto à tese defensiva remanescente de possibilidade de reconhecimento da participação de menor importância à recorrente Marikelen, nos termos do art. 29, § 1º, do Código Penal, a Corte Superior asseverou que “A pretensão de reconhecimento da participação de menor importância em relação à paciente Marikelen, com a aplicação do art. 29, §1º, do Código Penal, não foi objeto de análise pela Corte local na apelação. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.”.



    Nesse contexto, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo. Precedentes: HC nº 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC nº 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/02/2011” (HC 167.096-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019). 



    Ressalto que, assentada a supressão de instância pelo STJ, não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Portanto, a solução do acórdão recorrido não diverge da jurisprudência desta Suprema Corte, a qual refuta a análise de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Nesse linha, os seguintes precedentes: HC 230.288-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 06.10.2023; HC 218.704-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 26.10.2022; HC 213.084-ED-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 02.6.2022.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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