Tribunal: STF
Processo: RE 1513201
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-16
Data de publicação: 2024-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto por Vila Formosa Participações Ltda e outro contra acórdão do Tribunal de Justiça local, assim ementado (e-doc. 186):



    “AGRAVO INTERNO. ART. 1.021 DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ORDEM EM PARTE CONCEDIDA, DECLARANDO A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO INCIDENTE SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA, MAS NÃO UTILIZADA. JULGADO MONOCRÁTICO QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO POR VILA FORMOSA PARTICIPAÇÕES LTDA. (IMPETRANTE) E PELO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO). INSURGÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ADUZIDA IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA (RESERVA DE ESTRUTURA FÍSICA/POTÊNCIA) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ELOCUÇÃO INCONGRUENTE. ESCOPO ABDUZIDO. EMPRESA CONTRIBUINTE ENQUADRADA NOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA DO GRUPO ‘A’, DE MODO QUE RECEBE TARIFA BINÔMIA: UMA PARTE DO PREÇO DIZ RESPEITO À DEMANDA DE POTÊNCIA, E OUTRA AO CONSUMO DE ENERGIA. O IMPOSTO DEVE INCIDIR NÃO SÓ SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA, COMO TAMBÉM SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA E MEDIDA. PRECEDENTES. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que não incide ICMS ‘[...] sobre a demanda de energia elétrica disponibilizada e não utilizada, de sorte que a parcela de reserva de potência elétrica efetivamente utilizada pelo contribuinte (seja ela menor ou maior do que aquilo que lhe é disponibilizado) deve sim constituir a base de cálculo do ICMS’ (STJ, REsp n. 1.060.958, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 18/05/2009, DJe 26/05/2009)’ (TJSC, Ação Rescisória (Grupo Público) n. 5023643-87.2022.8.24.0000, rel. Des. Vilson Fontana, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. em 23/11/2022) grifei. DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



     



    O recurso extraordinário foi interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, apontando-se violação do disposto nos arts. 150, I; e 155, II, da Constituição Federal.



     A parte recorrente alega que o acórdão impugnado não observou corretamente o precedente vinculante concernente ao Tema nº 176/RG, RE nº 593.824/SC, ao asseverar que os valores referentes à demanda reservada contratada e efetivamente utilizada integram a base de cálculo do ICMS.



    Defende que restou consignado no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 593.824/SC, que 



    “Somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes às operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Assim sendo, sobre a demanda contratada ou de potência não incide ICMS”



    Nesses termos, assevera que 



    “(...) seja pela análise sistemática da legislação tributária, pela doutrina, ou jurisprudência, não há que se falar na inclusão da demanda contratada de energia elétrica (reserva de estrutura física/potência) na base de cálculo do ICMS.



    Ao final, pede que o apelo extremo seja provido, para reconhecer a não incidência do ICMS sobre todo e qualquer montante vinculado à demanda contratada (reserva de estrutura física) utilizada ou não, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.



    Vieram os autos ao Supremo Tribunal Federal.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte.



    É que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 176, RE nº 593.824/SC, enfrentou a discussão colocada nestes autos, firmando a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    Na ocasião, a Corte concluiu que integram a base de cálculo do ICMS somente valores referentes a operações nas quais haja o efetivo consumo de energia elétrica. Confira-se a ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.’



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento” (RE nº 593.824/SC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/5/20).



    No exame dos embargos de declaração opostos em face desse paradigma, ratificou-se a compreensão de que o ICMS não incide sobre valores meramente previstos em contrato ou resultantes da simples disponibilização de demanda de potência não utilizada:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.



    (...)



    2. Na hipótese dos autos, restou assentado que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    (…)” (RE nº 593.824/SC-ED, Tribunal Pleno, Ministro Edson Fachin, DJe de 18/01/21).



    Mais recentemente, o Ministro Edson Fachin, fazendo menção ao decidido no Tema nº 176, assim se manifestou:



    “(...) reitera-se que a tese definida no Tema 176 da repercussão geral dever ser aplicada no sentido de que não cabe ICMS sobre a parcela identificada por si só como demanda de potência, ou seja, de forma isolada e exclusiva, sem qualquer correspondência, ainda que parcial, com consumo efetivo de energia elétrica. 



    Assim, independentemente da nomenclatura utilizada, ou seja, ainda que se dê o nome de demanda de potência, o que corresponder, mesmo parcialmente, a ‘valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’ caberá tributação via ICMS” (RE nº 1.435.316/SC-ED, DJe de 23/6/23).



    Com apoio no julgamento do Tema nº 176, a Primeira Turma reconheceu a possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de potência efetivamente utilizada. Nesse sentido, vide o julgamento do RE nº 1.394.003/SC-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor . 



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 



    4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” 



    (RE nº 1.394.003/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 8/11/22 — grifei).



    No mesmo sentido: RE nº 1.435.714/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/8/23; RE nº 1.394.100/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 27/6/23.



    Anote-se também que, com base no Tema nº 176, a Segunda Turma da Corte, na apreciação do RE nº 1.394.222/SC-AgR, concluiu pela possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de ultrapassagem, considerando que ela corresponde à potência utilizada ou aferida pelos medidores e, por isso, efetivamente utilizada pelo consumidor.



    Nesse sentido, transcrevo precedente dessa Corte, verbis:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 



    1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores). 



    2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    3. Agravo interno desprovido” (RE nº 1.394.222/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 23/3/23; grifei) 



    Por ocasião do julgamento do referido acórdão, o Relator, Ministro Nunes Marques, assentou em seu voto condutor:



    “Como se sabe, a demanda de energia é uma média das potências exigidas pelos dispositivos conectados à rede de eletricidade, integralizadas de 15 em 15 minutos, pelo padrão brasileiro. Essa demanda deve ser contratada (ou reservada) por um consumidor de maior porte, que pagará uma parcela fixa à distribuidora de energia, todos os meses, a fim de que aquela potência ativa esteja continuamente ao seu dispor. 



    Sobre essa demanda de potência contratada (ou reservada), duas situações podem ocorrer: o consumidor pode utilizar aquém ou além do previsto. Quando utiliza aquém, o ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida. Quando utiliza além – isto é, quando há uma potência de ultrapassagem, aferida pelos medidores – o ICMS é pago sobre o todo e há uma multa devida à distribuidora de energia”.



    Portanto, a demanda de ultrapassagem insere-se no conceito de efetivo consumo de energia elétrica, razão pela qual deve compor a base de cálculo para a incidência do ICMS.



    No mesmo sentido, ilustrando que essa Corte tem negado seguimento a extraordinário em casos nos quais o acórdão recorrido assentou a incidência de ICMS sobre a demanda de ultrapassagem, sob o entendimento de que a mesma corresponde a consumo efetivo de energia elétrica e, portanto, atrai a incidência tributária: RE nº 1.408.185, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 9/12/22; RE nº 1.418.691/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 27/2/23.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Sem condenação em honorários, a teor da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente