Tribunal: STF
Processo: ARE 1450219
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-29
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Flora Produtos de Higiene e Limpeza S.A. e Outro(a/s) formalizaram agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados ns. 282, 279 e 636 da Súmula/STF e no caráter infraconstitucional do debate.



    Nas razões do agravo, sustentaram a índole constitucional da demanda, a inaplicabilidade daqueles verbetes e reiteraram os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão de abstenção da cobrança do ICMS-DIFAL para contribuinte do imposto nas aquisições de bens e mercadorias destinadas ao uso e consumo do ativo permanente. Sentença que denegou a segurança, sob o argumento da desnecessidade de edição de lei complementar porquanto a Constituição Federal já estabelece os critérios necessários à cobrança. Ausência de direito líquido e certo. Sentença mantida. Recurso não provido.



    No apelo excepcional, alegam violação aos arts. 93, IX; 146, I e III; e 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.



    Afirmam indevida a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), em razão da ausência de lei complementar regulamentadora.



    Asseveram que o Supremo, na análise do Tema n. 1.093/RG, entendeu pela necessidade de lei complementar disciplinadora da cobrança do DIFAL.



    Postulam o afastamento da cobrança do DIFAL sobre as suas aquisições de mercadorias, para uso, consumo e ativo fixo, provenientes de outros Estados e do Distrito Federal, dada a sua condição de consumidora final contribuinte do imposto.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. Inicialmente, ressalto que da leitura do pronunciamento impugnado não vislumbro violação ao art. 93, IX, da Carta Federal, não tendo a recorrente apontado a falha em que teria incorrido o acórdão de origem, tampouco indicado as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária e em qual ponto a omissão teria prejudicado o deslinde do feito.



    Por conseguinte, ainda que a recorrente considere incompleta a fundamentação utilizada pelo Tribunal de segunda instância, não se constata ausência de manifestação. Sendo certo que não há confundir julgamento desfavorável aos interesses da litigante com carência de motivação ou falta de prestação jurisdicional.



    O Supremo possui uníssona jurisprudência no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar a respeito de todos os pontos trazidos pelas partes, bastando que demonstre os motivos que entendeu suficientes para a formação do seu convencimento.



    Para além disso, o Colegiado de origem concluiu pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais realizadas pela recorrente, por ser consumidora final contribuinte do ICMS. 



    Assentou, ainda, que tratando-se de consumidor final contribuinte do tributo, a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) traz regulamentação suficiente para fins de incidência do DIFAL, não sendo necessária nova normatização. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Contudo, ainda que as impetrantes-apelantes façam alusão ao Tema 1.093, afirmando que, apesar de não se aplicar automaticamente ao presente caso, por possuírem causas de pedir que se originam de fatos jurídicos diversos (no presente caso, aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos, e no Tema 1093 vendas interestaduais realizadas para consumidores finais não contribuintes), em ambos os casos há o mesmo fundamento jurídico, qual seja, impossibilidade da cobrança do DIFAL devido à ausência de lei complementar nacional que a regulamente, não prospera o seu argumento. 



    Ocorre que o entendimento fixado no julgamento do Tema 1093 se volta para consumidores finais não contribuintes de ICMS, que compram para uso e consumo sem desempenhar atividade comercial subsequente; já as apelantes são contribuintes do ICMS, a elas não se aplicando o que foi decidido no referido julgamento, sequer a ratio decidendi.



    É cediço que em observância ao artigo 146, III, da Constituição Federal, foi editada a LC n.º 87/96, que disciplina as normais gerais relativas ao ICMS, inclusive no que diz respeito às operações interestaduais, e, embora a Lei Complementar n.º 87/96 não discipline em seu bojo a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, e apenas normas gerais relativas ao ICMS, a Constituição Federal prevê os elementos necessários à cobrança, dispensando específica previsão em lei complementar. Vejamos: (...)



    .......................................................................................................



    E a Lei Complementar n.º 87/96 dispensa nova regulamentação acerca do tema para que possa ser aplicada, eis que não criou nenhum tributo novo, não tendo sequer alterado a regra tributária.



    A partir da leitura do acórdão, verifico que as partes recorrentes caracterizam-se como consumidoras finais contribuintes do ICMS e, consequentemente, não podem ser beneficiadas com o mesmo tratamento conferido aos consumidores finais não contribuintes do tributo. 



    A respeito da matéria, o Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, Tema n. 1.093/RG, Redator para acórdão o ministro Dias Toffoli, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. O julgamento restou assim ementado, no ponto que interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tema 1.093/RG, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Essa compreensão foi ratificada no julgamento da ADI 5.469:



    Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. 



    (...)



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. (...)



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. (...)



    (ADI 5469, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Desse modo, tratando-se de hipótese de consumidores finais contribuintes do tributo, o entendimento firmado pelo Supremo, nesses precedentes, não pode ser aplicado, uma vez que os paradigmas abordam situação diversa. 



    Para além disso, aponto que divergir da conclusão da origem — de que, tratando-se de consumidores finais contribuintes do tributo, a Lei Complementar n. 87/96 regulamenta suficientemente a incidência do DIFAL — demanda reexame da legislação infraconstitucional de regência, circunstância inviável em sede recursal extraordinária. Nessa linha:



    Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. (...)



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. (...)



    (RE 1.351.076 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 29 de abril de 2022)



    3. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 29 de fevereiro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente