Tribunal: STF
Processo: HC 242525
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-12
Data de publicação: 2024-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 2.133.990/MS, assim ementado:



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ART. 334-A DO CP . ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. No âmbito desta Corte Superior, em que pese a Terceira Seção, em 8/6/2021, tenha aprovado, por unanimidade, a proposta de afetação do julgamento do REsp n. 1.890.343/SC e do REsp n. 1.890.344/RS, de minha relatoria, à sistemática dos recursos repetitivos - Tema Repetitivo n. 1.098, cuja controvérsia foi delimitada como a (im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia -, o referido órgão colegiado, acolhendo proposta deste Relator, decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes que versem sobre a matéria jurídica em questão.



    2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. In casu, tendo sido recebida a denúncia antes que entrasse em vigor a Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, inclusive com sentença condenatória, não se pode falar na aplicação do art. 28-A do CPP.



    3. Agravo regimental não provido (doc. 2, p. 57).



    Nesta impetração, a defesa alega, em síntese, que:



    [...] o art. 28-A do CPP deve ser aplicável em benefício do Paciente, ainda que o processo já esteja em fase recursal. Vale destacar, que essa posição também é defendida pelos juristas que se dedicaram a comentar a referida inovação legislativa.



    [...]



    Situar a discussão no recebimento ou não da denúncia reduz o instituto do acordo de não persecução penal a uma medida de economia processual (evitar a propositura da ação penal), desconsiderando o seu viés despenalizador, em que o defensor busca pela medida alternativa mais interessante à/ao assistida/o (doc. 1, pp. 6-7).  



    Argumenta, mais, que:



    [...] nos casos em que há o preenchimento dos requisitos legais para se ter direito ao acordo de não persecução penal, deverá o julgamento ser convertido em diligência para intimar o Ministério Público no primeiro grau, a fim de que formule a proposta de acordo.



    No caso concreto, percebe-se o preenchimento de todos os requisitos legais necessários à aplicação do acordo de não persecução penal, quais sejam: (a) o crime imputado não foi praticado com violência ou grave ameaça; (b) a pena mínima cominada é inferior a 04 (quatro) anos (c) não é cabível, no caso, transação penal; (d) O Paciente não é reincidente e nem é “criminoso habitual”; (e) não foi beneficiado por institutos despenalizadores nos 05 anos anteriores ao crime ora apurado; e (f) o crime imputado não envolve violência doméstica ou familiar contra a mulher (doc. 1, pp. 8-9). 



    Ao final, requer:



    [...] seja concedida a ordem de habeas corpus, para seja declarada a nulidade da condenação a fim de que seja reconhecida a retroatividade do instituto do acordo de não persecução penal, art. 28- A do CPP (norma jurídica mista mais benéfica), nos termos dos arts. 5º, XL, da CF; art. 3º, do CPP; 3º, §§2º e 3º, e 932, I, ambos, do CPC/15; com a respectiva baixa dos autos ao juízo de origem, para verificação da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (doc. 1, p. 9).



    É o relatório. Decido.



    Em que pesem os argumentos defensivos, entendo ser o caso de denegação da ordem.



    Inicialmente, faço o registro de que, depois do julgamento do ARE 1.455.871/SC, da minha relatoria, invocado pela defesa, pedi destaque do julgamento do HC 233.147 AgR/SP, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, e submeti proposta ao colegiado da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF para que pudesse ser oportunizada a análise da possibilidade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), pelo Ministério Público competente, àqueles réus que já estivessem com a ação penal em curso na data da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que requerido o acordo, pela defesa, na primeira oportunidade, e que não tivesse havido o trânsito em jugado da sentença penal condenatória.



    Porém, em Sessão presencial realizada em 7/11/2023, a Primeira Turma fixou entendimento no sentido de que:



    [...] nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP.



     



    Naquela oportunidade, ressalvei, contudo, que referida decisão colegiada serviria como orientação da Primeira Turma aos demais casos análogos, até o julgamento definitivo do HC 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pelo Plenário do STF, o que ainda não ocorreu.



     



    E, nessa linha de raciocínio, também a Ministra Cármen Lúcia observou que “[...] estamos apenas definindo a orientação para que a Primeira Turma não tenha, entre os seus membros, entendimentos divergentes, uma vez que já se vai pacificar de forma definitiva no Plenário”.



     



    Assim, em respeito ao princípio do colegiado, aderi à tese fixada pela Primeira Turma nessa oportunidade, nos termos acima expostos.



    No caso sob exame, consta dos autos que a denúncia foi recebida em 29/8/2019 e a sentença condenatória proferida em 7/3/2022, sem que a defesa tivesse suscitado a questão (doc. 2, pp. 1-12).



    A acusação e a defesa interpuseram apelações para o Tribunal Regional Federal da 5ª Região - TRF5, que:



    [...] por unanimidade, decidiu, dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal para elevar a fração de aumento da pena-base de André Venancio da Silva Melo pela prática do crime previsto no artigo 334-A, caput, do Código Penal, do que resulta a pena definitiva de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em uma prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública ou privada de destinação social, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, e uma prestação pecuniária e conhecer em parte o recurso da Defensoria Pública da União e, na parte conhecida, dar parcial provimento para reduzir o valor da prestação pecuniária substitutiva para 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado (doc. 2, pp. 13-22).



    Mais uma vez, a defesa quedou-se inerte em relação ao ANPP.



    Na sequência, somente nos embargos de declaração opostos do julgamento da apelação a defesa técnica do paciente sustentou que havia “omissão no julgado quanto à possibilidade de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal”, requerendo o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal para que oferecesse a proposta e, no caso de recusa, a remessa à instância superior (doc. 2, p. 24).



    O TRF5, por sua vez, acolheu, em parte, os declaratórios para determinar a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República para análise de proposta do acordo de não persecução penal, nos termos da ementa seguinte:



    PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRABANDO ARTIGO 334- A, CAPUT DO CÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NATUREZA JURÍDICA. MOMENTO PROCESSUAL. 1. O acordo de não persecução penal encerra caráter misto com conteúdo material e processual e por sua natureza despenalizadora é aplicável também para os processos em curso quando da edição da lei até o trânsito em julgado. 2. O juiz da causa pode examinar as condições do acordo de não persecução penal quanto aos requisitos objetivos, reservada análise discricionária ao órgão acusatório quanto à suficiência para reprovação e prevenção do crime. 3. Embargos declaratórios da Defensoria Pública da União acolhidos em parte (doc. 2, p. 28).



    Contra essa decisão, o Ministério Público Federal interpôs recurso especial, que, admitido na origem, foi provido pelo Ministro-Relator do STJ, em decisão assim fundamentada:



    [...]



    O recurso merece acolhida.



    De início, no âmbito desta Corte Superior, em que pese a Terceira Seção, em 8/6/2021, tenha aprovado, por unanimidade, a proposta de afetação do julgamento do REsp n. 1.890.343/SC e do REsp n. 1.890.344/RS, de MINHA RELATORIA, à sistemática dos recursos repetitivos - Tema Repetitivo n. 1.098, cuja controvérsia foi delimitada como a (im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia -, o referido órgão colegiado, acolhendo proposta deste Relator, decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes que versem sobre a matéria jurídica em questão.



    Assim, o fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes (AgRg no REsp n. 2.037.768/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023).



    Ademais, não reconhecida a repercussão geral da matéria de fundo pelo Supremo Tribunal Federal, tampouco determinado pela referida Corte ou por este Tribunal Superior o sobrestamento das causas que versem a respeito da temática, inexiste óbice ao seu julgamento (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.962.355/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 29/11/2021) (AgRg no AREsp n. 2.240.776/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 22/3/2023.)



    Assim, passo à análise do recurso.



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) – que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) –, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação.



    Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes: AgRg no REsp n. 2.094.085/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024; AgRg no REsp n. 2.021.432/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023; AgRg no REsp n. 2.041.067/SP, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023; AgRg no REsp n. 1.952.117/RS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023; AgRg no REsp n. 1.970.180/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023; AgRg no REsp n. 1.960.357/PE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.



    In casu, tendo sido recebida a denúncia antes que entrasse em vigor a Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, inclusive com sentença condenatória, mantida pelo Tribunal de origem, antes do julgamento dos embargos de declaração, não se pode falar na aplicação do art. 28-A do CPP.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII do CPC, e no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, dou provimento ao recurso especial, para afastar a possibilidade de remessa dos autos ao órgão ministerial para avaliação acerca do oferecimento do acordo de não persecução penal, em relação ao acusado (doc. 2, pp. 52-54).



    Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, que foi improvido pela Quinta Turma do STJ, cujo acórdão é impugnado nesta impetração. 



    Observo que o acórdão impugnado está em sintonia com o entendimento fixado pela Primeira Turma do STF, antes mencionado.



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE NO CASO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INSIGNIFICÂNCIA. TEMAS NÃO ANALISADOS PELAS TRIBUNAIS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF fixou entendimento no sentido de que, nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP (HC 233.147 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7/11/2023, acórdão pendente de publicação).



    II – No caso sob exame, o recorrente foi condenado em 5/6/2020 e a defesa suscitou o oferecimento do ANPP somente enquanto aguardava o julgamento da apelação.



    [...]



    V – Agravo regimental improvido (RHC 236.149 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6/3/2024).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO AMBIENTAL. LEI 9.605/1998. OFENSA INDIRETA E REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. INVIABILIDADE. MOMENTO INOPORTUNO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    [...]



    IV - A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF fixou entendimento no sentido de que, nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, é viável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP (HC 233.147 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7/11/2023, acórdão pendente de publicação), o que não ocorreu nos presentes autos.



    V - Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 1.461.132 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/3/2024).



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM AS DIRETRIZES ESTABELECIDAS NO HC 233147 AgR (PRIMEIRA TURMA, j. 7/11/2023), SEGUNDO AS QUAIS, NAS AÇÕES PENAIS INICIADAS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, É VIÁVEL O ANPP DESDE QUE NÃO EXISTA SENTENÇA CONDENATÓRIA E O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS APÓS A VIGÊNCIA DA REFERIDA NORMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A Primeira Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do HC 233147 AgR (Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, sessão de 7/11/2023), firmou o entendimento de que, nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que (I) não exista sentença condenatória e (II) o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP.



    2. Na presente hipótese, a defesa dos recorrentes requereu, na primeira oportunidade que teve de se manifestar após a entrada em vigor da lei – peça de resposta à acusação -, a intimação do representante do Ministério Público para análise de proposta de Acordo de Não Persecução Penal. Como se vê, tal pleito foi formulado antes da sentença.



    3. As instâncias de origem rejeitaram o pedido, exclusivamente porque a Lei 13.964/2019 entrou em vigor após o recebimento da denúncia.



    4. Nos termos do precedente acima referido, não se verifica obstáculo de direito temporal a que o Ministério Público ofereça o ANPP.



    5. Agravo Regimental a que se nega provimento (RE 1.458.380 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6/3/2024).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 12 de junho de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator