Tribunal: STF
Processo: RHC 248887
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Matheus de Jesus Piedade contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 927.588/SP, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz.



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Alega a defesa a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), tendo em vista que o Tribunal a quo utilizou-se de registros de atos infracionais para negar a aplicação da referida minorante.



    Requer, desse modo,



    “o CONHECIMENTO e PROVIMENTO, após apreciação e concessão da liminar requerida, seja processado o presente e concedida a ordem para que seja concedido o redutor do § 4° (tráfico privilegiado) ao paciente nos termos do artigo § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do paciente, aplicando a Súmula Vinculante 59 do Supremo Tribunal Federal, conforme precedentes e jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    4. Tendo em vista que, no caso, o ato infracional praticado pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foi grave (tráfico de drogas); o registro infracional estava devidamente documentado nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de sua ocorrência); foi pequena a distância temporal entre o ato infracional e o crime objeto deste habeas corpus e a ocorrência do ato infracional diz respeito a tráfico de drogas, entendo que não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 



    5. Agravo regimental não provido.”



    In casu, verifico a existência de flagrante ilegalidade a autorizar o provimento do referido recurso. Isso porque o Juízo sentenciante afastou o tráfico privilegiado sob os seguintes fundamentos:



    “A título de argumentação (ad argumentandum), a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da LD, para que se possa aplicá-la, exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, de modo que, no presente caso dos autos, a parte ré, apesar da primariedade e dos bons antecedentes, dedica-se às atividades criminosas, não se tratando, portanto, de traficante de primeira viagem, à vista da passagem pela Fundação Casa pela prática de ato infracional correspondente ao crime de tráfico ilícito de drogas (fl. 112) (TJSP – 8ª Câmara de Direito Criminal – Apelação n. 0005823-60.2016.8.26.0400, da Vara Criminal da Comarca de Olímpia – Rel. Des. MARCO ANTÔNIO COGAN, V.U., j. 22/03/2018, p. 5; TJSP – 12ª Câmara de Direito Criminal – Apelação n. 0001845-75.2016.8.26.0400, da Vara Criminal da Comarca de Olímpia – Rel. Des. IVAN SARTORI, V.M., j. 10/05/2018, p. 4).” (e-doc. 4, p. 9)



    Já o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim se manifestou quanto à impossibilidade de aplicação da referida minorante: 



    “Na terceira fase, como se sabe, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa. 



    Conquanto o réu seja primário, tudo indica que ele exerce atividade criminosa como meio de vida e, por isso, não pode ser considerado como traficante eventual. 



    Anote-se que, embora os atos infracionais não sejam aptos para o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes, verifica-se às fls. 112/113, que o acusado já respondeu por delito similar ao tráfico de drogas, enquanto menor, fato esse que reforça, uma vez mais, que ele não faz jus ao benefício constante no art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006.”



    Com efeito, observa-se que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, considerada a prática anterior de atos infracionais, a revelar a dedicação do paciente à atividade criminosa.



    A jurisprudência da Segunda Turma desta Suprema Corte sedimentou o entendimento no sentido de não admitir que atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. A propósito, confiram os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta ao agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 3. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus”. (HC 228203 AgR, de minha relatoria, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 15/08/2023)  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. INADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido. (HC 226564 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 31/08/2023)   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 193.816/AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 21/1/2021).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. II - A quantidade de droga apreendida, fundamento agora invocado pelo agravante, além de constituir indevido incremento de fundamentação não admitido pela jurisprudência do STF, porque não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para esse fim, também não impede a incidência da minorante em questão. Precedentes da Segunda Turma do STF. III - Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. IV - Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 210056 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 15/03/2022)



    Desse modo, o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a causa de diminuição de pena alusiva ao tráfico privilegiado constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de novembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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