Tribunal: STF
Processo: RE 1525100
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (Doc. 15, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SENTENÇA DENEGATÓRIA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS E MATRIZ-FILIAIS. ICMS. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE PARA O FUTURO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE DIZ RESPEITO À TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS (MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO). SITUAÇÃO NÃO DISCUTIDA NO CASO. S. 166/STJ E TEMA 1.099/STF. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 18), não foram acolhidos (Doc. 21).



    No apelo extremo (Doc. 24), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO PARANÁ alega que o acórdão recorrido violou o art. 102, § 2º, da CF/1988, ao não observar o entendimento firmado por esta CORTE no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, os quais “foram acolhidos com efeitos modificativos para modular para o futuro os efeitos da decisão (2024), ressalvando as ações pendentes de conclusão e já ajuizadas na data da publicação da Ata de julgamento da decisão de mérito” (Doc. 24, fl. 6).



    Afirma que, “no caso, o ajuizamento é posterior à publicação da Ata de decisão do mérito: o mandado de segurança foi impetrado em 01/12/2022 e a Ata foi publicada em 29/04/2021 (…). Portanto, antes do ajuizamento (Doc. 24, fl. 7).” 



    Assim, “requer o provimento deste recurso extraordinário porque a norma impõe que deve ser respeitado o efeito vinculante da decisão tomada no precedente qualificado e afastada a Tese no caso concreto porque não se inclui na ressalva dos efeitos prospectivos da decisão (2024)” (Doc. 24, fl. 7).



    Em seguida, o Recurso Extraordinário foi admitido na origem (Doc. 29).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, prequestionada a matéria e demonstrada a repercussão geral, passo à análise do mérito. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso de Apelação, reformando a sentença para declarar a não incidência de ICMS nas operações de transferências de mercadorias da matriz da impetrante para suas filiais. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Doc. 15, fls. 3-6):



    “(...)



    A impetrante/apelante ajuizou o presente mandamus visando evitar a autuação do fisco em suas operações de transferência de mercadorias entre filiais e matriz-filiais no que tange à exigência de ICMS:



    (…)



    Sobre o tema, de fato, houve recente decisão do STF na ADC nº 49, na qual a Suprema Corte modulou os efeitos da inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/96 para o futuro – exercício financeiro de 2024 -, ressalvados apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento (4/5/2021): (…)



    Pelo que se pode observar da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade em questão, todavia, é que ela diz respeito à transferência de créditos - manutenção do direito de creditamento - A valer, a modulação não atingiu a integralidade da decisão proferida. Caso assim tivesse ocorrido haveria expressa manifestação sobre os demais artigos da Lei Complementar nº 87/96 declarados inconstitucionais - e não somente em relação ao art. 11, § 3º, II -. Pela própria ementa do julgado dos aclaratórios verifica-se que não há materialidade de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Por outro lado, a modulação foi necessária para os casos de transferência de créditos de ICMS entre estabelecimento do mesmo titular, consoante constou nos votos do e. Min. Edson Fachin e e. Min. Luís Roberto Barroso. Igualmente, ao que parece, a modulação foi indispensável para evitar o ajuizamento de demandas em que se pleiteariam a restituição – compensação ou repetição -. 



    (…)



    Como se sabe, as transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo sujeito passivo não devem ser tributadas pelo ICMS, haja vista que o mero deslocamento físico de materiais não configura o fato gerador do imposto. 



    É o que estabelece a S. 166/STJ e o Tema 1.099/STF, que serviram de base para o julgamento meritório da ADC nº 49. 



    (…)



    Portanto, merece ser reformada a sentença guerreada, para declarar a não incidência de ICMS nas operações de transferências de mercadorias da matriz da impetrante para suas filiais. Consequentemente, deve ser invertido o ônus de sucumbência, com a observação a respeito da isenção do Estado do Paraná.”



    Como se vê, o Tribunal de origem, com base na jurisprudência desta CORTE SUPREMA e do STJ, entendeu que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. 



    Sobre a matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



    O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    A propósito, veja-se a ementa do julgado:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    No caso concreto, a presente ação foi ajuizada em 1º/12/2022, APÓS, portanto, a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29/4/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso.



    Nesse sentido: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO DA ADC 49/RN (29/4/2021). NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES RESSALVADAS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA NO JULGAMENTO DA ADC 49 ED/RN. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ARE 1.255.885 RG/MS – Tema 1.099 e ADC 49/RN). 



    II – É aplicável a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista a não ocorrência, no caso, das ressalvas assinaladas no referido julgado. 



    III – Agravo ao qual se nega provimento.” (RE 1.468.053 AgR, Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, Dje de 9/10/2024)



    “1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (RE 1.483.202AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje de 8/8/2024)



    Na mesma linha, os seguintes precedentes: Rcl 62.046, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 29/11/2023; Rcl 63.911, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 4/12/2023; ARE 1.466.220, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, DJe de 22/11/2023; RE 1.431.079 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 10/10/2023.



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para restabelecer a sentença.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de novembro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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