Tribunal: STF
Processo: HC 238704
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Osvaldo José Duncke e outro, em favor de Andre Roberto Moreira Gosch, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no AgRg no Habeas Corpus nº 824181 - SC (2023/0165380-0), assim ementado:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. ENTRADA FRANQUEADA PELA ESPOSA DO ENVOLVIDO. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. TRAFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESCABIMENTO DE REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O recurso não prospera, pois o agravante limitou-se a reiterar teses já expendidas no writ, devidamente rechaçadas na decisão agravada, e não logrou êxito em rebater os fundamentos adotados no decisum contra o qual se insurge. Incidência do Enunciado de Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 



    2. Ademais, não há flagrante ilegalidade na busca domiciliar realizada. Segundo a Corte a quo a diligência se desdobrou após os policiais receberem informações de que a residência do paciente era utilizada para a prática de tráfico de entorpecentes, aonde se dirigiram e procederam campana. Ao se aproximarem pela via pública o réu e outro indivíduo, ambos foram submetidos à busca pessoal, embora não tenham sido apreendidos materiais ilícitos. Na sequência, a entrada dos policiais no imóvel foi franqueada pela esposa do paciente, sendo encontrados no interior aproximadamente 1kg de cocaína fracionado e embalado, cerca de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em espécie, além de um revólver. Nesse contexto, para se acolher a tese da defesa a fim de concluir pela absolvição por nulidade da prova não se prescindiria do reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. 



    3. O Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado considerando a dedicação do agravante a atividades criminosas, sobretudo em razão das circunstâncias do delito, uma vez que, além da apreensão de aproximadamente 1kg de cocaína, foram encontradas uma balança de precisão e numerário. Não há que se falar, assim, em flagrante ilegalidade.



    4. Agravo regimental desprovido.”(eDOC 4, p. 1-2)



    Narra a defesa (eDOC 1) que o paciente foi condenado a uma pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e um ano de detenção, em regime aberto, pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; art. 180, caput, do Código Penal e art. 12, caput, da Lei nº 10.826/2003.



    A apelação defensiva foi desprovida por decisão da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o que ensejou a impetração de habeas corpus perante o STJ. 



    Após decisão colegiada do STJ, a defesa impetra o presente writ nesta Corte, no qual alega que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, decorrente do ingresso ilegal em domicílio e consequente invalidade das provas que geraram sua condenação.



    Sustenta que os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante não teriam apresentado prova da alegação de que a abordagem decorreu de informações anteriores, tampouco mais detalhes indicando a veracidade da fundada suspeita, necessária para que o ingresso no domicílio fosse válido. Acrescenta que “[...] também não juntaram aos autos filmagem integral da abordagem, apresentando imagens exclusivas de quando o Paciente já estava detido.” (p. 8)



    Aduz que o paciente, em contrariedade aos depoimentos policiais, “em todas as oportunidades relatou que tinha saído para ir ao supermercado com sua família, e quando retornaram os Policial Militares já estavam no interior de sua casa, tendo estes a ameaçado dizendo para assumir a propriedade das substâncias, ou conduziriam também sua esposa e cunhada, e chamariam o Conselho Tutelar para levar seu filho.” (p. 9)



    Ressalta que “1) a única indicação do contexto descrito pelos agentes militares é a própria narrativa de ambos; 2) as testemunhas confirmam que não tinha ninguém em casa e os Policiais adentraram; 3) a filmagem da abordagem é exclusivamente quanto ao momento após o Paciente estar detido; 4) a esposa afirma que não autorizou o ingresso.” (p. 10)



    Afirma que não houve demonstração da justificativa para a busca domiciliar desprovida de mandado judicial e de consentimento, “[...] ante a não verificação de indícios mínimos confortadores de suspeitas seguras.“ (p. 13)



    Assenta que a causa de diminuição atinente ao tráfico privilegiado foi indevidamente afastada em razão da existência de processo em curso contra o paciente e pela quantidade de drogas apreendidas, tendo o Tribunal de origem entendido que tais circunstâncias evidenciavam a dedicação do paciente à atividade criminosa.



    Argumenta que “eventuais registros de atos infracionais e de ações penais em curso não servem para justificar a imersão no mundo da criminalidade, aliás, por analogia, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de ações penais em curso para agravar a pena.” Ainda, questiona que, “se um processo em andamento não se presta para se reconhecer negativamente o instituto dos maus antecedentes e da reincidência, por qual motivo se prestaria para afastar-se uma benesse legislativa?” (p. 18)



    Pontua que a quantidade de droga, por si só, também não poderia afastar a figura do tráfico privilegiado, principalmente quando já foi utilizada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, o que configuraria bis in idem. 



    Destaca que o paciente atende a todos os requisitos para percepção da benesse, vez que na época dos fatos era primário e não havia provas de que se dedicava às atividades ilícitas ou que integrasse organização criminosa. 



    Requer o reconhecimento da nulidade do processo pela invasão de domicílio ou, subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. 



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia quanto à suposta ilegalidade da busca domiciliar, tem-se que o Tribunal de origem adotou integralmente a fundamentação da sentença condenatória sobre o assunto, assim consignando: 



    “In casu, a preliminar ora arguida restou profundamente analisada pelo juízo a quo, motivo pelo qual a fim de evitar tautologia e em prestígio ao empenho demonstrado, transcrevo o excerto da sentença, o qual adoto como parte integrante do voto e razões de decidir:



    A prefacial arguida é de ser afastada, pois, a abordagem do acusado se deu a partir de denúncia recebida pela Central de Emergências, que apontou a residência como local de traficância, razão pela qual a guarnição policial procedeu campana e aguardou pela chegada de pessoas no local.



    Impõe-se ressaltar que ambos os policiais militares ouvidos tanto na fase indiciária, como em juízo, relataram que foi possível abordar o acusado e mais um masculino, que chegou no local em uma motocicleta. Além disso, apesar de nada ilícito ter sido localizado com os masculinos, considerando a denúncia, a qual expôs características precisas da residência em que estaria sendo realizada narcotraficância, os policiais militares solicitaram autorização para acesso, o que lhes foi franqueado por terceira pessoa, posteriormente identificada como esposa do acusado. 



    Desta forma, é que em averiguação ao interior da residência, no quarto do acusado, notadamente no guarda-roupas, localizaram uma arma de fogo municiada, além de uma balança de precisão, aproximadamente um quilograma de substância popularmente conhecida como cocaína e quantia expressiva em dinheiro, aproximadamente oito mil reais.



    O policial militar Tiago Baldo, em Juízo (evento 62), relatou:



    “[...] A guarnição ficou sabendo por denúncia anônima, que no local, na residência dele, haveria tráfico de drogas. Aí deslocamos até à residência, ficamos aguardando um pouquinho, acampanando; quando ele chegou, chegou ele, a mulher dele com a criança; aí no momento também que ele chegou, começaram a descarregar as coisas, que eles tinham ido no mercado; chegou um que, possivelmente, segundo que ele mesmo comentou, seria o entregador dele; aí foi abordado eles, em busca não tinha nada, aí foi indagada a proprietária da residência se podia entrar fazer buscas e lá no roupeiro dele, do casal no caso, que posterior assumiu que seria dele, foi encontrado um revólver calibre 357, aí a cocaína e o dinheiro que daí foi encontrado pelo soldado Renato. [...]”



    No mesmo sentido, o também policial Rubens Renato Antonelli narrou em juízo (evento 62) que:



    “[...] A guarnição nossa, do tático né, recebeu a informação de que em uma determinada residência, no bairro Santo Antônio, estaria ocorrendo o tráfico de drogas né. Diante dessa informação que a guarnição nossa recebeu, procedemos então uma incursão até a referida residência, no qual foi passado as características da mesma ali precisamente; não tínhamos até então conhecimento de que havia o tráfico de droga nessa residência, não conhecíamos a mesma; então diante dessa informação, deslocamos até residência com a guarnição, onde logramos êxito em abordar o André e mais um masculino, que estava chegando também no local com a motocicleta. Foi feito busca pessoal no mesmo, nada com eles foi encontrado em suas vestes, na sua parte física; posteriormente, a guarnição fez contato também com a feminina, que também se diz esposa do André, onde diante disso fizemos, procedemos a busca na residência e no quarto aí do André foi encontrado um revólver 357, estava municiado aí com oito munições intactas. Posteriormente, através de consulta no sistema, constatou-se que tratava-se de uma uma arma oriunda de roubo, que aconteceu na cidade de Abelardo Luz há um tempo atrás, onde foi levado diversas armas. Em conversa com o André, ele relatou que não teria participado do roubo, apenas teria comprado essa arma de fogo, esse revólver 357. Procedendo nas buscas ali, também foi encontrado no quarto uma balança de precisão, quase um quilo aí de cocaína, novecentas e poucas gramas aí, o mesmo que consta nos autos, e uma quantia significativa aí de dinheiro em espécie, mais de oito mil reais em espécie. [...]”



    Como se observa, ambos os policiais militares confirmam os fatos narrados na denúncia, que, em que pese ser anônima, foi recebida pela Central de Emergências da Polícia Militar e forneceu detalhes da prática criminosa.



    Além do que, os policiais apresentam narrativa coesa e harmônica de que junto do acusado, chegou terceira pessoa e foi quem franqueou o acesso à residência, demonstrando, portanto, que estavam do lado de fora aguardando pelos residentes.



    De se registrar, que os policiais pontuaram que não tinham conhecimento, até o recebimento da denúncia pela Central de Emergências, de que haveria tráfico de drogas naquela residência, não havendo, portanto, indicativos de que estariam dolosamente incriminando pessoa desconhecida pelos fatos descritos na exordial acusatória.



    Aliás, não se tem nos autos elementos mínimos de suposta perseguição policial, seja por vingança ou qualquer outro sentimento similar, que não a pura atuação estatal típica policial. Apesar de haver relatos em sentido contrário, as declarações e depoimentos prestados pela cunhada, esposa, amigo e vizinho do acusado não possuem o condão de derruir a presunção de legitimidade da atuação policial, até porque apresentam contradições para afastar a aventada ilegalidade da atuação estatal.



    A uma, em que pese as irmãs Katrini e Ketlyn terem afirmado, em juízo, que os vizinhos visualizaram toda a dinâmica e relataram às declarantes, enquanto uma (Katrini) afirma não saber como se deu a entrada na residência, a outra (Ketlyn) afirma, sem titubear, que foi por uma porta lateral. A duas, mostra-se contestável que a família costumeiramente deixe uma porta da residência sem tranca, apenas encostada, com ciência dos riscos de ter o local invadido por qualquer que seja a razão, a denotar uma busca por validação dos relatos contra a guarnição policial, já que não há qualquer indicativo de rompimento de obstáculos.



    A três, dúbia a alegação de que ao menos três vizinhos acompanharam a ocorrência e não concordaram em prestar o depoimento, seja por receio às represálias ou outro motivo. E a circunstância arguida pelas informantes é desacreditada pelo próprio depoente arrolado pela Defesa que, apesar de narrar a sua versão dos fatos em desfavor dos policiais, afirma não possuir receios.



    A quatro, tampouco afigura-se crível que os policiais tenham adentrado na residência poucos minutos após os moradores terem saído e ali permanecido por mais de uma hora, esperando na cozinha sem saber o momento em que realizariam a abordagem, sem viaturas, sem apoio e tendo conhecimento de que a conduta poderia ser tida como ilícita.



    Por fim, o próprio vídeo da parte final da abordagem, acostado aos autos no evento 69, evidencia que ambos os conduzidos, acusado e testemunha Samuel Pereira, demonstravam tranquilidade com a condução, sem ânimus exaltados.



    Vale destacar que o depoimento dos policiais militares possui valor probatório, especialmente quando corroborado por outros elementos de convicção, não podendo sofrer descrédito pelo simples exercício da função.



    E, neste particular, expressiva quantidade de entorpecentes foi encontrada, e não se vislumbra que os policiais militares tivessem o sentimento egoístico de retirar o acusado do meio social, apontando-lhe como o proprietário das substâncias entorpecentes, arma de fogo, numerário e demais objetos apreendidos.



    Não é caso, portanto, como pleiteia a defesa, de dar prevalência à versão dada aos fatos pelo acusado e as testemunhas defensiva, especialmente diante da ausência de juntada aos autos de imagens ou outros elementos de convicção em detrimento daqueles apresentados pelos agentes públicos.



    De se registrar, inclusive, acerca da aventada ilegalidade, a qual dá conta que os policiais não teriam solicitado autorização para acesso à residência, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 603616/RO, assentou o entendimento acerca da possibilidade de ingresso em domicílio, sem mandado judicial, em casos de crime permanente (tema 280), quando existentes fundadas razões. Extrai-se:



    [...]Nesse passo, relevante anotar que o crime de tráfico de drogas, especialmente quando se tratar da figura típica prevista no art. 33, caput, da Lei de Drogas, vale dizer, núcleo do verbo “guardar”, é de natureza permanente, de sorte que a sua consumação se protrai no tempo, tudo a indicar que se o agente estatal encontrar a substância entorpecente estará o acusado em estado de flagrância, com justificativa “a posteriori”, redundando desnecessárias a ordem judicial e autorização suscitadas.



    E, no caso em exame, a existência de crime permanente, cuja situação de flagrância se prolonga no tempo, permitiu a entrada dos policiais na residência do acusado. Para além disso, tinham fundadas razões, como acima indicado, especialmente pela denúncia recebida pela Central de Emergência, os detalhes repassados e a evidente apreensão de quantidade expressiva de entorpecentes, arma de fogo, balança e dinheiro.



    Aliás, verifica-se, uma aparente divergência de interpretação dos dispositivos constitucionais, dos julgados das cortes superiores. De um lado, o Superior Tribunal de Justiça com premissas invocadas pela Defesa, e de outro, do julgamento acima descrito pelo Supremo Tribunal Federal.



    Interessante inquietação e, por não dizer, insegurança jurídica, tem trazido aos operadores do Direito, em especial aos agentes de segurança pública pela modificação de referência, cujas condutas, até então, lastreavam-se no julgamento de repercussão geral proferido pela Suprema Corte.



    Trazido a efeito estas circunstâncias, recentemente, no RE 1368160, submeteu-se a repercussão geral - tema 1208 -, situação outra que não abraçada pelo tema 280, cujo acórdão foi publicado no DJE em 05/04/2022, ATA Nº 11/2022 - DJE nº 66, divulgado em 04/04/2022.



    [...]Desta forma, pela sistemática do julgado levado a efeito por repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, relatoria Min. Gilmar Mendes, leading case, Recurso Extraordinário acima posto, em que se discutiu, à luz do art. 5º, XI, LV e LVI, da Constituição Federal, não se vislumbra mácula, pelas fundadas razões existentes na abordagem e, inclusive, pelo crime permanente existente.



    Assim, compreende-se legítima a atuação dos agentes estatais, afasta-se a nulidade suscitada.



    Não existem outras preliminares arguidas, tampouco verifica-se a presença de matéria de ordem pública cognoscível de ofício, passando-se, de pronto, ao exame do mérito.



    A título de esclarecimento, saliento que "a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF" (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes), sobretudo porque expostos os elementos de convicção utilizados para respaldar o raciocínio lógico aqui explanado. Neste sentido: STF: HC 112.207/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25-9-2012; HC 92.020/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 8-11-2010; HC 93.574/PB, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 1-8-2013 e do STJ: HC 388.243/RS, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15-5-2018.



    Assim, considerando que os crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma possuem natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, inexiste a nulidade arguida.



    Ressalto, ainda, que conforme entendimento sedimentado, "a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a determinar a instauração de inquérito policial, desde que contenham elementos informativos idôneos suficientes para tal medida, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado" (STJ, HC 44.649/SP, rel. Min. Laurita Vaz). II - As informações/denúncias recebidas pelos policiais não servem como meio de prova - elemento para firmar a condenação -, mas como importantes meios para provocar o órgão de segurança pública, configurando o ato como mera colaboração da sociedade, cansada da marginalidade existente, com a atuação estatal. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0000896- 65.2015.8.24.0069, de Sombrio, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 22-10- 2020)".



    Assim, considerando que os crimes sub judice possuem natureza permanente, cujo estado de flagrância protrai-se no tempo, e que uma vez evidenciada a prática do delito, é legítima a atuação dos policiais que, mesmo sem mandado judicial, adentram na residência para efetuar a prisão ou a apreensão do material ilícito, pois nestas situações tal proceder é um impositivo legal, já que ao agentes públicos cabe o combate da criminalidade, fica evidente que tal conduta não enseja violação de domicílio, inexistindo, portanto, a mácula apontada.



    Assim, afasto a prejudicial, e inexistindo outras preliminares a serem apreciadas, nem mesmo de ofício, passo à análise do mérito.”(eDOC 3, p. 108-113)



    A autoridade coatora considerou que, diante das circunstâncias do caso concreto, não há manifesta ilegalidade na atuação policial, consignando que, “a diligência se desdobrou após os policiais receberem informações de que a residência do paciente era utilizada para a prática de tráfico de entorpecentes, aonde se dirigiram e procederam campana. Ao se aproximarem pela via pública o réu e outro indivíduo, foi promovida busca pessoal, embora não tenham sido apreendidos materiais ilícitos. Na sequência, a entrada dos policiais no imóvel foi franqueada pela esposa do paciente, sendo encontrados no interior aproximadamente 1kg de cocaína fracionado e embalado, cerca de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em espécie, além de um revólver.” (eDOC 4, p. 9) 



    Ressalto que, em caso de flagrante delito, a autoridade pode forçar a entrada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo no período noturno. O flagrante pode ser relativo a crime permanente, ainda que praticado sem violência ou grave ameaça.



    No entanto, esta Corte decidiu, em repercussão geral, que a entrada deve estar “amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016).



    Na espécie, verifico que além das instâncias inferiores motivarem adequadamente e de forma concreta a medida em sede de controle judicial, o ingresso fora autorizado pela esposa do paciente.



    Rever a conclusão acerca da legalidade do ingresso policial em domicílio, a fim de acolher a tese defensiva, demandaria amplo revolvimento fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Por outro lado, no tocante a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, entendo que assiste razão à defesa. 



    Observem-se excertos da sentença condenatória a respeito do cálculo dosimétrico:



    “Passa-se, pois, a aplicação da pena. a) Do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06



    A culpabilidade está presente porque o réu era maior de 18 anos à data dos fatos, mentalmente são, imputável portanto. Tinha conhecimento da potencial conduta criminosa, podendo e devendo agir de forma contrária.



    A culpabilidade – reprovabilidade da sua conduta – foi normal à espécie. O acusado não registra condenações criminais pretéritas, consoante certidão de evento 3 dos autos n. 5033091- 64.2021.8.24.0018, correlato. Não há elementos nos autos para aferir a personalidade do agente. Conduta social dissidente nos autos. O motivo foi a obtenção de lucro fácil, em detrimento da saúde pública, que por já ser integrante do fato típico, desconsidera-se. Consequências inerentes ao crime. Não se pode falar em comportamento da vítima em crimes desta espécie.



    Contudo, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, verifica-se que a substância traficada era cocaína, a qual possui elevado poder lesivo, e a quantidade (926 gramas) encontrada com o acusado é considerável, a denotar maior reprovabilidade da conduta a ponto de justificar o aumento da pena-base.



    Consoante, pontue-se que: "não incorre em bis in idem a operação dosimétrica na qual a expressiva quantidade da droga é utilizada para fixação da pena-base acima do mínimo legal e também para afastar o tráfico privilegiado em razão da dedicação do agente à atividade criminosa." (TJSC, Apelação Criminal n. 0002287-76.2017.8.24.0007, de Biguaçu, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 09-07-2020). Não obstante, repisa-se que a incidência do tráfico privilegiado, em favor do acusado, foi afastada ante a reincidência específica verificada pela certidão 2 de evento 5.



    Ainda, pondera-se que é de se enaltecer o princípio da individualização da pena, o qual determina que a aferição da variação do grau de aumento, deve ser superior ao 1/6, já que situações diferentes merecem tratamento diferenciado. Assim, em razão da quantidade de substâncias transportadas pelo réu, a reprimenda deve ser aumenta em 1/5 (um quinto).



    Assim, na análise das operadoras do artigo 59 do Código Penal e em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, aumento a reprimenda em 1/5 (01 ano), por considerar adequada e proporcional à espécie, fixando a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão. Pela mesma razão e com base no art. 43 da Lei 11.343/06, fixo a pena de multa em 600 (seiscentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.



    Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena permanece inalterada no patamar anterior.



    Na terceira fase, ausentes causas gerais e especiais de aumento da pena. Pelos motivos já delineados alhures, deixo de aplicar a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, mantendo a pena definitivamente no patamar de 06 (seis) anos de reclusão, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.”(eDOC 2, p. 315, grifei)



    O TJSC manteve o afastamento do tráfico privilegiado, nos seguintes termos:



    “No caso em análise, verifica-se que o réu não preenche os requisitos ensejadores da referida causa especial de diminuição de pena, uma vez que embora seja tecnicamente primário, as circunstâncias de apreensão da droga, in casu, são aptas a demonstrar que se dedicava a atividades criminosas.



    Importante destacar como já explanado, que além de quase 1 kg de cocaína, foi apreendida uma balança de precisão e grande quantidade de dinheiro. Não bastasse isso, "verifica-se que o acusado, em que pese ser tecnicamente primário, possui processos em andamento, inclusive um deles, de mesma espécie, ou seja, ação penal n. 0009474-34.2019.8.24.0018, em tramitação nesta Vara Criminal, além de ter um registro em seu desfavor de medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (5001409- 88.2021.8.24.0019), tudo conforme demonstrado pelas certidões acostadas no evento 3 dos autos correlatos" (e. 157).



    Dito isso, mister se faz ressaltar que, "embora ações penais em curso não possam ser utilizadas para negativar a pena-base, podem servir como fundamento para considerar que há dedicação às atividades criminosas" (HC 500.159/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 11/06/2019).



    [...]Por todo o exposto, evidenciada está a dedicação do apelante a atividades criminosas, sendo impossível falar em aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, motivo por que mantenho a reprimenda imposta na sentença.” (eDOC 3, p. 117-118)



    Da análise dos trechos decisórios citados, constato que foi utilizada a natureza e a quantidade de droga tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, evidenciando indevido bis in idem na dosimetria da pena.



    Nos termos da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (art. 42). Da leitura do dispositivo, percebe-se que são três os elementos a se considerar: “natureza e quantidade da substância”, “personalidade” e “conduta social” do agente.



    Conforme os julgados deste Tribunal, reconheceu-se bis in idem quando a pena é aumentada em razão de “quantidade e qualidade” na primeira fase da dosimetria e, pelo mesmo fundamento, afasta-se o redutor do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).



    Em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.



    Tal posição foi depois assentada em sede de Repercussão Geral:



    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2014)”



    Segundo o tema afirmado:



     



    “Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”. 



    “Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”. 



    No presente caso, a sentença condenatória levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 



    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 



    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes . 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracte