Tribunal: STF
Processo: HC 237160
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Vice-Presidente, no exercício da presidência, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 883.169/SP. 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 13 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inc. VII, do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma branca). O Juízo de origem negou o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva anteriormente imposta (e-doc. 5, p. 3-6).



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça, sendo indeferido o pedido liminar. Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva em face do regime inicial semiaberto. Aponta a existência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Ressalta ausência de fundamentação idônea para a aplicação da causa de aumento relativa ao uso de arma branca. Destaca estar o paciente custodiado desde 22/02/2023.



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento da prisão preventiva, viabilizando-se que o paciente possa recorrer em liberdade.



    6. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, realizada em 29/02/2024, revelou que a 4ª Câmara de Direito Criminal, em 08/02/2024, denegou a ordem de habeas corpus (processo nº 2001451-89.2024.8.26.0000). O recurso de apelação interposto pela defesa está pendente de julgamento (processo nº 1500483-25.2023.8.26.0559). 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Ademais, as questões suscitadas neste habeas não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Vice- Presidente, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a ausência de ilegalidade e a inviabilidade de superação do entendimento consolidado no verbete nº 691 da Súmula do STF, uma vez que a controvérsia ainda não fora analisada pelo Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos, ante a prolação de sentença condenatória, na qual, apesar de fixado o regime de cumprimento semiaberto para o início do cumprimento da pena, foi mantida a prisão preventiva anteriormente imposta. 



    10. Com efeito, ambas as Turmas desta Corte têm assentado a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado, o que implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020).



    11. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    12. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    13. Eis o teor do dispositivo em destaque:



    “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:



    I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 



    II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 



(...)



    § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.”



    14. Acerca do tema, cumpre citar elucidativa lição doutrinária: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 



    15. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).



    16. No caso em exame, o Juízo de origem, ao proferir a sentença condenatória, apesar de fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, manteve a prisão preventiva, sob a premissa da necessidade de afastamento do paciente do convívio social, referindo à gravidade do delito e ao fato de haver permanecido preso durante a instrução criminal. Eis o trecho pertinente:



    “Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal e condeno ALEX SANDRO DA SILVA, R.G. n.º 48.963.477, a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, à razão mínima ao dia-multa, por ter infringido o art. 157, § 2º, inc. VII, do Cód. Penal. 



    A reprovabilidade da conduta impede a concessão de qualquer benefícios ao réu, até porque, estes não atingiriam o principal objetivo, que é a prevenção do crime. 



    Em sendo necessário o afastamento do réu do convívio social durante a instrução do feito, a condenação por este crime doloso, exercido com grave ameaça, apenas reforça tal situação, razão pela qual não poderá apelar em liberdade.” (e-doc. 5, p. 5; grifos acrescidos).



    17. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça asseverou a impossibilidade de constatação, de plano, da ocorrência de constrangimento ilegal:



    “Em que pesem os argumentos expendidos na presente impetração, não se vislumbra, ao menos por ora e nos estritos limites cognitivos do writ, flagrante constrangimento ilegal ou nulidade notória no ato impugnado, suficientes para ensejar a concessão da medida emergencial, pertinente apenas em casos de ilegalidade evidente e incontestável, situação em que a mácula processual salte ao olhos, independentemente de análise probatória. Não é o caso dos autos. 



    Por outro lado, em análise perfunctória, verificam-se presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, não havendo nos autos qualquer justificativa para a concessão da medida liminar pretendida. 



    Ressalta-se, por fim, que, nos estritos limites de cognição possíveis no âmbito do Habeas Corpus, não é juridicamente admissível a discussão do mérito da ação penal, tampouco os critérios utilizados na dosimetria da pena e na adoção do regime eleito pela r. sentença monocrática, não se olvidando, ainda, que o delito pelo qual o paciente foi condenado (roubo majorado pelo emprego de arma branca) é permeado de especial gravidade, o que, por si só, impõe maior cautela na concessão de qualquer benesse legal. 



    Assim, é recomendável aguardar o julgamento do Habeas Corpus pela Turma Julgadora.” (e-doc. 4, p. 2, grifos nossos).



    18. Ocorre que a superveniência de sentença condenatória, sendo o paciente condenado a cumprir pena em regime diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva. Apesar de configurada situação de cautelaridade, ante a gravidade da conduta, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena, para o qual deixou-se de considerar o recrudescimento, na modalidade fechada, por quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 33, § 3º, do mesmo Diploma. 



    19. Destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nesse sentido, já reconheci hipótese excepcional de manutenção da custódia, quando o paciente havia descumprido medidas cautelares impostas previamente, por duas vezes (HC nº 211.399/SP, j. 22/10/2022, p. 24/10/2022). Cito, ainda, os seguintes precedentes sobre casos excepcionais de manutenção da preventiva, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”  



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos acrescidos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.” 



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos acrescidos).



    20. Tal ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos acrescidos).



    21. Dessa forma, compreende-se que os precedentes desta Suprema Corte sinalizam que, além dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP, que se relacionam com a presença da cautelaridade, exige-se, adicionalmente, para segregação provisória, diante da fixação de regime inicial diverso do fechado, condição excepcional, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade.



    22. Entendo ausente tal excepcionalidade no caso sob exame. O Juízo de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, deixou de apontar dados concretos a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva, ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa. Pelo contrário, ante a primariedade e ausência de circunstância judicial negativa, fixou o regime intermediário para o início do cumprimento da pena (e-doc. 5, p. 3-6).



    23. Dessa forma, embora possa ser vislumbrada a necessidade de se resguardar a ordem pública, nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, permitindo-se que o paciente, submetido a restrições menos gravosas, aguarde o julgamento da apelação interposta pela defesa. 



    24. De outro lado, deixo consignado que eventual tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “o aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.



    25. Compactuando com esse entendimento, o eminente Ministro Alexandre de Moraes salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).



    26. Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da 4º Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP (Processo nº 1500483-25.2023.8.26.0559).



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de abril de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator