Tribunal: STF
Processo: ARE 1476703
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual, por unanimidade, deu provimento à Apelação interposta pela defesa para absolver a ré, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de fundada suspeita para a busca pessoal realizada.



    O acórdão foi resumido na seguinte ementa (Doc. 10):



    “APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ANTERIOR À ABORDAGEM DA ACUSADA. BUSCA PESSOAL SEM A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. 



    Motivação da abordagem que não foi suficientemente esclarecida. Policiais não descrevem prévia percepção de irregularidade ou situação de flagrância que justificasse concretamente a abordagem do réu. Ré visualizada saindo de uma "ocupação", apontada como ponto de tráfico. Descrição de que, ao ver os policiais, tentou retornar para dentro do prédio, circunstância que, por si só, não configura justa causa para abordagem. 



    O atual paradigma das Cortes Superiores é no sentido de que deve haver justa causa concreta, definida esta como situação anterior que configure flagrante delito ou motivadas razões suficientes que permitissem aos agentes a revista pessoal, o que não estava presente no caso concreto. Violação das regras e condições legais para a busca pessoal. Nulidade da prova. Absolvição mantida. 



    APELAÇÃO MINISTERIAL DESPROVIDA.” 



    Consta dos autos, em síntese, que a recorrida foi denunciada pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, c/c art. 61, II, “j”, do Código Penal), porque



    […] trazia consigo, tinha a posse, drogas, para o fim de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consistentes em 68 (sessenta e oito) pedras de crack, pesando 6g, entorpecente que causa dependência física e psíquica, apreendidas e, posteriormente, periciadas, conforme auto de apreensão do evento 1, AUTOCIRCUNS4, laudo provisório do evento 1, PERÍCIA 7, e laudo definitivo do evento 32, AUTO1. (Doc. 2)



    Ao final da instrução, no entanto, o Juízo de origem reconheceu a nulidade da busca pessoal realizada e absolveu a recorrente, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. (Doc. 4)



    Irresignado, o Ministério Público interpôs Apelação, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento (Doc. 10).



    Contra esse julgado, o Ministério Público interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, da CF/1988, “diante da afronta ao artigo 5º, inciso X, e ao artigo 144, parágrafo 5º, da Constituição Federal”. (Doc. 16)



    Afirma que, diversamente do entendimento firmado no acórdão recorrido, havia fundada suspeita para que os agentes de segurança pública procedessem à busca pessoal na acusada. 



    Argumenta que, “Conforme elementos expressamente delineados nos autos, a abordagem e revista do réu foi motivada por atitude objetivamente suspeita, capaz de gerar desconfiança aos agentes policiais, nos termos da seguinte fundamentação: “o policial militar Cleison Giebmeier narrou que estavam em patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de tráfico, com diversas ocorrências no entorno, quando a acusada saiu de um prédio conhecido como local de armazenamento e venda de drogas, referente a uma invasão, em atitude suspeita, pois ao vislumbrar a guarnição policial tentou voltar ao edifício, propiciando a abordagem, oportunidade em que, no interior de sua bolsa, encontraram a substância proscrita e uma quantia alta de dinheiro em cédulas trocadas (evento 38, VIDEO3) (...)”.



    Além disso, destaca que “o artigo 144, parágrafo 5º, da Constituição Federal atribui às Polícias Militares duas funções essenciais: o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.” 



    Requer, assim, o provimento do Recurso Extraordinário, “reformando-se o julgado recorrido no que respeita à declaração de ilicitude das provas, nos termos da fundamentação.”



    O recurso foi inadmitido pelo Tribunal local, ao argumento de que “não é de ser admitido o recurso, pois os dispositivos constitucionais invocados não foram ventilados no acórdão recorrido nem quando do julgamento dos embargos de declaração, o que atrai a aplicação das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal”. (Doc. 20).



    Na sequência, o Ministério Público interpôs Agravo, no qual refutou a existência dos óbices apontados e reiterou os argumentos expostos no apelo extremo. (Doc. 22)



    É o relatório. Decido.



    O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual.



    Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento.



    De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Com efeito, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.



    Passo à análise do mérito.



    Na presente hipótese, o Tribunal de origem manteve a absolvição da recorrida, com fundamento na nulidade da busca pessoal e da obtenção das provas dela decorrentes, pelos seguintes fundamentos (Doc. 10): 



    […] No caso concreto, a recorrida restou absolvida, pois o magistrada bem entendeu pela ilicitude da prova, obtida através de abordagem e revista pessoal motivada por intuição subjetiva dos policiais militares. 



    A materialidade teria ficado comprovada pela ocorrência policial, auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo preliminar da natureza das substâncias e laudo pericial definitivo dos entorpecentes. 



    Transcreve-se as referências à prova oral dos memoriais apresentados pelo Ministério Público, porque fidedignas ao que foi dito em juízo: 



    Em seu interrogatório judicial (evento 38, VIDEO2), Daniela Martins negou a empreitada delitiva, asseverando que foi abordada por policiais militares em via pública, quando iria depositar R$ 2.000,00 (dois mil reais) em uma agência lotérica. Negou que estive na posse de entorpecentes, assim como referiu que o seu dinheiro e um aparelho telefônico móvel celular sumiram ao longo da investigação. Referiu que tal quantia de dinheiro destinava-se aos seus filhos, que moram com o pai em Santa Catarina e que auferiu tal quantia realizando serviços de faxina e programas de prostituição. Por fim, disse que já foi condenada pela prática de crime do mesmo jaez ora em análise, sendo que o fato se deu no mesmo local em que morava e que, agora, foi presa. 



    (...) 



    Mais, sobre as circunstâncias da prisão do réu, o policial militar Cleison Giebmeier narrou que estavam em patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de tráfico, com diversas ocorrências no entorno, quando a acusada saiu de um prédio conhecido como local de armazenamento e venda de drogas, referente a uma invasão, em atitude suspeita, pois ao vislumbrar a guarnição policial tentou voltar ao edifício, propiciando a abordagem, oportunidade em que, no interior de sua bolsa, encontraram a substância proscrita e uma quantia alta de dinheiro em cédulas trocadas (evento 38, VIDEO3). 



    No mesmo diapasão, a policial militar Roseane Cardozo de Oliveira aduziu que estavam em patrulhamento no Centro Histórico da Capital, sendo que viram a ré saindo de um prédio conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes, localizado na Praça Rui Barbosa, tratando-se de verdadeira invasão. Complementou que, na abordagem realizada, foi encontrada, na bolsa de Daniela, certa quantidade de drogas (evento 38, VIDEO4). 



    Da prova oral colhida, percebe-se que o depoimento dos policiais foi no sentido de que estavam em patrulhamento de rotina no Centro Histórico quando visualizaram a ré sair de um prédio, onde se opera uma invasão. Ao avistar a guarnição, a acusada tentou retornar ao edifício. Realizaram a abordagem e, em revista pessoal, encontraram na sua posse, no interior da bolsa, as drogas apreendidas. 



    Foram apreendidos 6g de crack e R$ 3.044,00 em dinheiro. 



    A acusada, no seu interrogatório judicial, negou os fatos, sustentando que somente estava em posse do dinheiro apreendido. Na oportunidade, estava indo depositar o valor para o ex-marido. Justificou que os valores eram provenientes dos seus ganhos com faxina e de sua prostituição. 



    É o caso de manter o reconhecimento da ilicitude da prova obtida, em razão da ocorrência da nulidade da abordagem dos policiais militares que atuaram na prisão da apelada. 



    Segundo o artigo 244 do Código de Processo Penal, "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." 



    Sobre o tema, Renato Brasileiro de Lima leciona no sentido de que [...] A urgência inerente à execução da busca pessoal acaba por dispensar a expedição de prévia autorização judicial. Deveras, se uma pessoa suspeita de transportar drogas está passando diante de uma agente de polícia, seria impossível que ele conseguisse, a tempo, um mandado para a execução da revista.". 



    Ou seja, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente oculte consigo bens obtidos por meios criminosos, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso. 



    No caso dos autos, no entanto, as provas carreadas aos autos não permitem o juízo de certeza necessário a demonstrar justa causa para realização da abordagem. 



    Dos relatos prestados pelos policiais em sede inquisitorial e judicial, extrai-se que a revista pessoal não se revestiu de justa causa, visto que não restou esclarecido pelos agentes o suposto comportamento suspeito da acusada. O que se vê é que os policiais abordaram a ré porque ela saiu de edifício ocupado por invasão, bem como por estar localizado nas proximidades do “Camelódromo” no Centro Histórico da Capital, região em que registrada intensa traficância. 



    Ressalta-se que não há nos autos informações de investigações ou campanas prévias que indiquem o envolvimento da recorrida no tráfico de drogas, bem como estava sozinha no momento da abordagem. 



    Ademais, a quantidade das drogas apreendidas é compatível com o uso pessoal, bem como os policiais não visualizaram atos de mercancia de entorpecentes praticados pela acusada, nem foram detidos usuários, para corroborar a versão acusatória. 



    Assim, como bem elucidado na sentença, não há indicação clara de “fundada suspeita” anterior ou fundamento admissível para a abordagem. 



    […]



    Como se vê, o atual paradigma das Cortes Superiores é no sentido de que deve haver justa causa concreta, definida esta como situação anterior que configure flagrante delito ou motivadas razões suficientes que permitissem aos agentes a revista pessoal. Não é o que se extrai da prova judicializada. 



    O contexto fático não indica a existência de fundada suspeita de que a ré estivesse praticando qualquer delito no momento anterior a sua abordagem. A percepção subjetiva dos agentes públicos não se configura como fundamento admissível para a abordagem. 



    Considerando a nulidade da prova obtida, descabida a reforma da sentença absolutória proferida na origem. 



    No caso dos autos, portanto, a manutenção da absolvição da acusada, nos termos da sentença, é medida que se impõe. 



    Entendo que o acórdão recorrido merece reforma. 



    Conforme consta do trecho acima transcrito, o Tribunal de origem entendeu pela ilegalidade da busca pessoal que culminou na apreensão de drogas em poder da acusada ao fundamento de que, a despeito de a suspeita estar em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, os policiais militares que faziam o patrulhamento no local deveriam ter procedido à prévia investigação antes de efetuar qualquer abordagem. 



    O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo” (RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas. 



    Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, o Tribunal de origem não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). 



    Como recorrentemente destaco, apesar de independentes, os poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e afastando as práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes políticos. Nesse sentido, os seguintes precedentes, de minha relatoria: ADI 6.533/DF, Tribunal Pleno, DJe de 27/4/2021; ARE 1.270.751 AgR, Primeira Turma, DJe de 2/10/2020; ADI 6.025/DF, Tribunal Pleno, DJe de 26/6/2020. E ainda as seguintes decisões monocráticas, também de minha relatoria: ARE 1.314.117/RJ, DJe de 11/11/2021; ARE 1.231.030/PR, DJe de 7/10/2019; ARE 1.216.835/SE, DJe de 1º/7/2019; ARE 1.203.820/SP, DJe de 21/5/2019; e ARE 1.182.036/SE, DJe de 13/2/2019. 



    Para tanto, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL consagra um complexo mecanismo de controles recíprocos entre os três poderes, de forma que, ao mesmo tempo, um Poder controle os demais e por eles seja controlado. Esse mecanismo denomina-se teoria dos freios e contrapesos (WILLIAM BONDY. The Separation of Governmental Powers. In: History and Theory in the Constitutions. New York: Columbia College, 1986; JJ. GOMES CANOTILHO; VITAL MOREIRA. Os Poderes do Presidente da República. Coimbra: Coimbra Editora, 1991; DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO. Interferências entre poderes do Estado (Fricções entre o executivo e o legislativo na Constituição de 1988). Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 26, nº 103, p. 5, jul./set. 1989; JAVIER GARCÍA ROCA. Separación de poderes y disposiciones del ejecutivo com rango de ley: mayoria, minorías, controles. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 7, nº 27, p. 7, abr./jun. 1999; JOSÉ PINTO ANTUNES. Da limitação dos poderes. 1951. Tese (Cátedra) Fadusp, São Paulo; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 2021; FIDES OMMATI. Dos freios e contrapesos entre os Poderes. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 14, nº 55, p. 55, jul./set. 1977; JOSÉ GERALDO SOUZA JÚNIOR. Reflexões sobre o princípio da separação de poderes: o parti pris de Montesquieu. Revista de Informação Legislativa , Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 68, p. 15, out./dez. 1980; JOSÉ DE FARIAS TAVARES. A divisão de poderes e o constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 65, p. 53, jan./mar. 1980). 



    Tendo por parâmetros hermenêuticos esses núcleos axiológicos extraídos da Constituição Federal – separação dos poderes (independência) e sistema de freios e contrapesos (harmonia) –, por mais louvável que seja a implementação judicial de medidas impostas ao gestor da coisa pública, a fim de se evitar a fricção entre os poderes republicanos, a intromissão há de ser afastada dentro de um contexto fático normativo operado pela regra e não pela exceção, essa evidenciada quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, assinala o eminente Ministro CELSO DE MELLO (ARE 1.170.694/AC, DJe de 7/11/2018). 



    O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – como intérprete maior da Constituição Federal –, ao definir o real alcance da proteção prevista no inciso XI, do artigo 5º – com efeitos erga omnes e vinculantes – não pode permitir, como destaquei no julgamento da ADI 5.526, que seu texto seja como o TESTE DE RORSCHACH, popularmente conhecido como o teste do Borrão de Tinta, que consiste em dar respostas sobre manchas simétricas que aparecem em dez pranchas, sendo as respostas, invariavelmente, diversas e refletindo o estado psicológico de cada examinado. 



    A Constituição Federal é fruto do Poder Constituinte originário, que em 5 de outubro de 1988 foi promulgada após longos debates, ampla participação popular e o resgate do Estado Democrático de Direito. 



    A diferenciação e limitação entre interpretação, ativismo judicial e inventividade do juiz são realizadas tanto pela Suprema Corte norte-americana quanto pelo Tribunal Constitucional Federal alemão e pelas próprias cortes na França e na Bélgica, sempre no sentido de manter-se o equilíbrio entre o legislador e o Judiciário. 



    Nessas hipóteses, como defendido pelo brilhante JUSTICE BENJAMIN CARDOSO, em 1921, há a necessidade de as excentricidades dos juízes se equilibrarem. 



    Como lembra FRANÇOIS RIGAUX, encontra-se essa diferenciação no voto do JUSTICE FRANKFURTER, em Denis v. United States, e, sobretudo, no voto dissidente do mesmo juiz em Textile Workers Union v. Alabama: 



    “nele Frankfurt acusa o voto majoritário de ter concebido um código de relações de trabalho unicamente deduzido da invenção judicial". 



    Confrontado com o mesmo dilema, o Tribunal Constitucional Federal alemão recorreu a um subterfúgio para fixar limites à inventividade do juiz, afirmando que uma lei unívoca não dá azo à interpretação judiciária. 



    Na França e na Bélgica, a jurisdição constitucional distingue de sua própria função o denominado “poder de apreciação” (subjetivismos), que cabe apenas às assembleias legislativas eleitas (FRANÇOIS RIGAUX. A lei dos juízes. Martins Fontes: 2003. p. 326/327). 



    O perigo de confundir a “interpretação constitucional” e mesmo o “ativismo judicial” com a “inventividade” ou “excentricidade judicial” já fora alertado por JOHN LOCKE, em sua grandiosa obra Dois tratados sobre o governo civil, quando afirmou que: 



    “quem coloca sua própria vontade no lugar das leis, que são a vontade da sociedade expressa pelo legislativo, acaba por alterar o legislativo, e todo aquele que introduzir novas leis sem ter sido autorizado pela escolha fundamental da sociedade e dessa maneira, ou subverte as antigas, renega e derruba o poder pelo qual foram elaboradas e, desse modo, estabelece um novo Legislativo” (Martins Fontes: São Paulo: 1998. p.574-575). 



    Nesse mesmo sentido, como salientado pelo eminente professor americano de ciência política e estudioso da CORTE SUPREMA, JOSEPH M. BESSETTE, 



    “A Constituição, parece, não é meramente o que a Corte Suprema diz que ela é e nem mesmo o que cada geração de norte-americanos diz que ela é. É também um conjunto de instituições políticas que incorpora em sua estrutura e em seu funcionamento princípios duradouros de governo popular são [sadio]” (Democracia Deliberativa: O Princípio da Maioria no Governo Republicano. In: R. GOLDWIN, W. SCHAMBRA, A Constituição Norte-Americana. Capitalismo/Democracia. Forense Universitária: Rio de Janeiro, 1986, p. 306). 



    A interpretação judicial, inclusive construtiva, deve estar lastreada na Constituição, pois não há e não pode existir, como lembra ROSCOE POUND, poder sem limites, uma vez que,



    “a democracia não permite que seus agentes disponham de poder absoluto e sejam, como os imperadores romanos orientais, isentos das leis. Uma geração que esteja disposta a abandonar a herança jurídica dos americanos para estabelecer regime absoluto de certa maioria verificada afinal que está sob o domínio absoluto do chefe da maioria” (Liberdade e garantias constitucionais. Ibrasa: São Paulo, 1976, p. 83).



    Essa limitação independe de se tratar de qualquer dos três ramos de poder do Estado; repito inclusive o Poder Judiciário, pois o Estado de Direito trouxe o equilíbrio entre os poderes e a vitória da racionalidade e juridicidade sobre a ideia da mera vingança emotiva, populista e imediata, exigindo-se o devido processo legal, com seus princípios corolário da ampla defesa e contraditório, e o respeito aos direitos e garantias fundamentais, entre eles, como na presente hipótese, a observância da inviolabilidade domiciliar.



    Conforme salientam os professores ingleses GARY SLAPPER e DAVID KELLY, o reexame judicial é um exercício delicado e necessariamente traz o Judiciário para a arena política, usando a palavra política em seu sentido amplo e apartidário, exigindo extremo equilíbrio e ponderação entre os poderes da República, pois, como destacado pelo antigo juiz decano da Câmara dos Lordes LORD BINGHAM, de Cornhill, em novembro de 2006,



    “inovação excessiva e aventuras judiciais devem ser evitadas. Sem negar o valor ou a legitimidade do desenvolvimento judicial do direito, levado a extremos, tal criatividade judicial pode ela mesma destruir o estado de direito.” (GARY SLAPPER, DAVID KELLY. O sistema jurídico inglês. Forense: Rio de Janeiro, 2011. p. 24).



    Nas palavras de LORD WOOLF, da Câmara dos Lordes Inglesa, é essencial que os juízes tenham consciência disso, pois:



    “o exame judicial é questão de equilíbrio entre os direitos do indivíduo e a necessidade de que ele seja tratado com justiça, e os direitos do governo tanto local quanto nacional de fazer aquilo para o que foram eleitos, a uma decisão muito sensível e política a ser tomada” (GARY SLAPPER, DAVID KELLY. O sistema jurídico inglês. Forense: Rio de Janeiro, 2011, p. 249).



    Obviamente, ninguém ousa mais afirmar hoje que o juiz é apenas "a boca da lei", sem poder exercer sua essencial função de ampla revisão judicial, mas com a necessidade de expressar suas limitações, para que o Poder Judiciário não se transforme em “pura legislação”, inclusive derrogatória de normas constitucionais (FRANÇOIS RIGAUX. A lei dos juízes. Martins Fontes: 2003. p. 71), como na presente hipótese o inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal.



    Assim atuando, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tornou conflituosa a relação entre o juiz e o legislador e desrespeitou, no exercício da interpretação, uma importante expressão restritiva do poder dos juízes enunciada pelo JUSTICE HOLMES, em 1917:



    "os juízes fazem e devem fazer obra legislativa, mas se nos interstícios da lei: não movem massas, mas somente moléculas" (Southern Pacific Co. v. Jensen, diss. Op. 244 US 205, 221 – 1917).



    Incabível, portanto, ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca pessoal, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência. 



    O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.



    Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018), da qual destaco o RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020, que registrou:



    “O crime de tráfico é permanente e, portanto, a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. No caso dos autos, há, ainda, a notícia judicialmente adotada pelo Tribunal de origem de que "...constata-se que agentes policiais, após receberem denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas, apontando a alcunha e o endereço do recorrente, empreenderam diligências a fim de averiguar o quanto informado e lograram surpreendê-lo com excessiva quantidade de maconha, tendo, posteriormente, com o consentimento do réu, consoante extrai-se do seu próprio interrogatório, dirigido até sua residência, local onde encontraram mais drogas".



    No caso concreto, conforme narrado, a existência de justa causa para a busca pessoal ocorreu após os policiais que realizavam patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas avistarem a acusada em atitude suspeita. Ao perceber a presença da guarnição, a recorrida tentou retornar para sua residência, mas foi abordada pelos militares. Após revista pessoal, os agentes de segurança encontraram em poder da recorrida “68 (sessenta e oito) pedras de crack, pesando 6g”. (Doc. 2)



    Desse modo, não há qualquer ilegalidade na ação dos policiais militares, pois as fundadas suspeitas para a busca pessoal foram devidamente justificadas no curso do processo, em correspondência com o entendimento da CORTE firmado no julgamento do RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016.



    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Agravo Regimental e ao Recurso Extraordinário com Agravo para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal nº 5018248-95.2022.8.21.0001)e, consequentemente, determinar a realização de novo julgamento, observando-se a licitude das provas obtidas durante a busca pessoal. 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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