Tribunal: STF
Processo: HC 245770
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-09
Data de publicação: 2024-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.  ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO APRESENTADO APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITVA DE DIREITOS. TEMA NÃO EXAMINADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO COMPROVADO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado, em 5.9.2024, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Weverton Brasil Gomes, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.8.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.050.526, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado, em 19.9.2019, pela prática dos delitos previstos no caput e no inc. I do § 1º do art. 334-A do Código Penal (contrabando) e no art. 183 da Lei n. 9.472/1997 (desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação). 
Narrou-se na inicial acusatória:



    “No dia 29 de agosto de 2019, por volta das 12:00 horas, no distrito de Vista Alegre/MS, nas imediações da estrada de acesso a Fazenda Tape Cuê, em Maracaju/MS, WEVERTON BRASIL GOMES, de maneira consciente e voluntária, transportou, após concorrer para importação, do Paraguai para o Brasil, 42 (quarenta e dois) pacotes de narguilé e 18 (dezoito) caixas de cigarros da marca Fox, ambos de origem estrangeira e de importação proibida por não terem o exigido registro no órgão competente, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (arts. 3º e 4º, ambos da Resolução RDC nº 90 de 27 de dezembro de 2007). 



    Na mesma ocasião, WEVERTON BRASIL GOMES desenvolveu clandestinamente atividades de telecomunicação, pois havia um transceptor de radiocomunicação instalado no veículo que conduzia. 



    Nas circunstâncias acima descritas, equipe de policiais rodoviários estaduais realizava fiscalização de rotina no local quando abordou automóvel VW/Gol CLI, placa HRE-4369, o qual era conduzido pelo ora denunciado e em cujo interior foram encontrados cerca de 42 (quarenta e dois) pacotes de narguilé e 18 (dezoito) caixas de cigarros da marca Fox, sem a documentação exigida. 



    Em sede policial, o ora denunciado afirmou ter sido contratado pela pessoa de alcunha ‘CABEÇÃO’ e que receberia R$ 350,00 pelo serviço de contrabando. Afirmou também que a carga de cigarros foi carregada no Paraguai, cujo destino seria a cidade de Campo Grande/MS. 



    Além disso, afirmou que ‘CABEÇÃO’ realizou serviço de batedor no momento do transporte, cuja comunicação era feita via rádio. Quanto a esse último, também afirmou estar no negócio de contrabando de cigarros junto à pessoa de ‘MÁRCIO’, o qual é dono do carro que o ora denunciado dirigia no momento da apreensão” 
(fls. 69-70, e-doc. 5).



    3. Em 29.4.2021, sobreveio sentença do juízo da Primeira Vara Federal de Dorados/MS (Ação Penal n. 5002145-91.2019.4.03.6002), que condenou o paciente pela prática do delito previsto no art. 334-A do Código Penal (contrabando), absolvendo-o da prática do crime do art. 183 da Lei n. 9.472/1997. O juízo sentenciante impôs ao paciente a pena de dois anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito.



    4. Em 1º.12.2022, a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal para também condenar o paciente pela prática do crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. As penas foram assim fixadas: dois anos de reclusão (contrabando) e dois anos de detenção (desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação), em regime inicial aberto, e dez dias-multa. Tem-se na ementa do julgado:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO CABIMENTO. 



    1. Não prospera a tese da aplicação do princípio da consunção entre o tipo penal de contrabando e o delito contra as telecomunicações porque a utilização de rádios clandestinos não constitui crime meio para a consecução do contrabando. 



    2. O transporte de cigarros proibidos dispensa o uso de rádios ilegais, que são, via de regra, utilizados para informar barreiras e abordagens policiais, concretizando uma manobra para resguardar a prática do contrabando. Tratam-se de fatos distintos, caracterizando delitos diferentes, que tutelam bens jurídicos diversos, não existindo nenhuma relação de meio ou de consequência entre o crime da Lei 
nº 9.472/97 e o contrabando. Cada um deles admite prática autônoma e isolada, não havendo conflito, mas sim uma pluralidade de condutas que configura concurso material. 



    3. O crime descrito no art. 183 da Lei nº 9.472/97 é de perigo abstrato, prescindindo de resultado naturalístico, de forma que o dano efetivo, se ocorrido, caracteriza causa de aumento de pena. 



    4. Materialidade e autoria comprovadas. 



    5. Apelação provida” (fl. 74, e-doc. 7).



    5. A Defensoria Pública da União interpôs recurso especial, admitido pelo Tribunal de origem, em 30.1.2023 (fls. 128-131, e-doc. 7). Em 7.6.2024, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento ao Recurso Especial n. 2.050.526/MS. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.8.2024, negou provimento ao agravo regimental interposto. Esta a ementa do acórdão:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DELITOS DE CONTRABANDO E DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. OFENSA A NORMA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. DENÚNCIA RECEBIDA. INVIABILIDADE. PROVAS SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO DIFERIDO. NÃO OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Quanto à ofensa ao art. 5º, LV e § 3º, da Constituição Federal – CF, ‘tem-se que tal pleito não merece subsistir, uma vez que a via especial é imprópria para o conhecimento de ofensa a dispositivos constitucionais’ (AgRg no AREsp 1072867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/4/2018). 



    2. A tese referente à ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição não foi objeto de debate e discussão na instância ordinária, carecendo do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 e n. 356, ambas do Supremo Tribunal Federal – STF. 



    3. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o ANPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, no art. 28-A do CPP, não pode retroagir às ações penais cuja denúncia já tenha sido recebida até sua entrada em vigor, como ocorre na presente hipótese. 



    4. Esta Corte Superior entende que documentos produzidos na fase inquisitorial, por se sujeitarem ao contraditório diferido, podem ser utilizados como fundamento para a prolação de sentença condenatória, sem que tal procedimento implique ofensa ao disposto no art. 155 do CPP. 



    5. O entendimento dominante desta Corte Superior é no sentido de que o delito do art. 183 da Lei n. 9.472/1997, é crime formal e de perigo abstrato, razão pela qual não cabe a aplicação do princípio da insignificância. 



    6. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, para aplicar o princípio da consunção entre os delitos de contrabando e desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação, exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via do recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 



    7. Agravo regimental desprovido” (fls. 189-190, e-doc. 7).



    6. Esse último acórdão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Defensoria Pública da União alega que, na espécie, “deve ser reconhecida a caracterização de crime único. A única finalidade de usar o aparelho de radiofrequência era conseguir, por meio disso, o sucesso do contrabando. Como é sabido, no Direito Penal, quando uma ou mais infrações penais figuram unicamente como meios ou fases necessárias para a consecução do crime-fim, ou quando simplesmente se resumem a condutas anteriores (antefactum) ou posteriores (postfactum), estando, porém, intimamente interligados a este, sem qualquer autonomia (pois, do contrário, daria margem ao concurso de crimes), o agente só será punido pela norma que tipifica o crime-fim. Aqui, é notória a característica de antefactum impunível do crime voltado a telecomunicação” 
(fl. 3, e-doc. 1).



    Argumenta que “não é porque o contrabando dispensa o uso de rádios ilegais que necessariamente haverá crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação. A causalidade deve ser analisada dignamente. Aceitar a simplificação teórica de que ‘contrabando não é sinônimo de utilização de rádio ilegal’ para então concluir que se não são sinônimos, há o cometimento de dois crimes consiste em uma ofensa a acúmulos teóricos acerca da análise da causalidade no direito penal” (fls. 3-4, e-doc. 1). 



    Pleiteia o “reconhecimento da absorção do crime de radiofrequência pelo crime de contrabando, sendo caso da aplicação do princípio da consunção. Caso não seja absolvido, deve ser subsidiariamente a pena do crime descrito no art. 183 da Lei 9472/97 ser igualmente convertida em Penas restritivas de direito nos termos do art. 44 do CP” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Sustenta, também, que “o acórdão se omitiu quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) no presente caso, uma vez que a Turma não remeteu os autos ao Ministério Público a fim de fundamentar a sua posição em relação ao oferecimento, nos termos do art 28-A do CPP” (fl. 4, e-doc. 1).



    Afirma que, a Lei n. 13.964/2019, na parte em que introduziu no Código de Processo Penal o acordo de não persecução penal, “pela sua natureza material deve sempre retroagir, sobretudo por ter efeito despenalizante” (fl. 6, e-doc. 1).



    Ressalta que “a Corte regional recorrida verteu compreensão de que o feito deveria seguir normalmente, independentemente das diligências de análise quanto ao cabimento do novel benefício despenalizador. Ao assim decidir, tornou letra morta o disposto no art. 28-A, caput e § 14, do Código de Processo Penal, inviabilizando seu cabimento aos feitos em andamento” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Defende não ser possível “restringir o alcance do novel art. 28-A do CPP apenas à fase pré-processual, no momento em que versa sobre a proposta de acordo de não persecução penal ao ‘investigado’, pois, se assim fosse, estar-se-ia negando os propósitos da mens legis, quando se bem sabe que justamente busca privilegiar a justiça consensual em delitos de baixa lesividade, evitando, com a assunção de responsabilidade pelo agente, o processo e eventual condenação criminal, o que se tem às inteiras na situação dos autos” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer-se a concessão da presente ordem, para que o paciente seja absolvido do delito do art. 183 da Lei 9.472/97, pelos motivos expostos, reformando a decisão colegiada do E. Tribunal Regional Federal da 3º Região, nos termos de sua absolvição em primeira instância, ou subsidiariamente, que a pena do crime descrito no art. 183 da Lei 9472/97 seja convertida em Penas restritivas de direito nos termos do art. 44 do CP, bem como, seja reconhecida a ausência do interesse de agir diante da omissão do Parquet acerca da propositura do ANPP e que seja o Ministério Público Federal provocado a se manifestar sobre a propositura do acordo” (fls. 6-7, 
e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    8. Busca-se inicialmente a absolvição do paciente da prática do crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação, sob o argumento da absorção pelo delito de contrabando. 



    9. Na espécie, a tese defensiva de absorção do crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação pelo de contrabando foi afastada pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região, à luz das circunstâncias específicas do caso e das provas dos autos, com os seguintes fundamentos:



    “Não prospera a tese da aplicação do princípio da consunção entre o tipo penal de contrabando e o delito contra as telecomunicações porque a utilização de rádios clandestinos não constitui crime meio para a consecução do contrabando. 



    O transporte de cigarros proibidos dispensa o uso de rádios ilegais, que são, via de regra, utilizados para informar barreiras e abordagens policiais, concretizando uma manobra para resguardar a prática do contrabando. Tratam-se de fatos distintos, caracterizando delitos diferentes, que tutelam bens jurídicos diversos, não existindo nenhuma relação de meio ou de consequência entre o crime da Lei 
nº 9.472/97 e o contrabando. Cada um deles admite prática autônoma e isolada, não havendo conflito, mas sim uma pluralidade de condutas que configura concurso material. Nesse sentido: (...)



    Além do mais, o crime descrito no art. 183 da Lei nº 9.472/97 é de perigo abstrato, prescindindo de resultado naturalístico, de forma que o dano efetivo, se ocorrido, caracteriza causa de aumento de pena. Nesse sentido: (...)



    No caso, a materialidade, a autoria e o dolo estão comprovados pelo auto de prisão em flagrante (ID 165944607,pp.4/9), pelo boletim de ocorrência lavrado pela Polícia Militar do Estado do Mato Grosso do Sul e pela perícia criminal (ID 165982195), tendo sido demonstrado que, no interior do veículo apreendido, foi encontrado rádio comunicador marca Yaesu, modelo FTM-3100R, número de série 8E290625. De acordo com o laudo, o transceptor não tinha certificado de homologação da Anatel e estava apto a receber sinais de comunicação. Além disso, houve a confissão do acusado. 



    Assim, provejo o recurso para reformar em parte a sentença e condenar WEVERTON BRASIL GOMES pela prática do crime previsto no art.183 da Lei nº 9.472/97” (fls. 68-70, e-doc. 7).



    10. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça assentou a inviabilidade da revisão da conclusão do Tribunal de origem:



    “A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, para aplicar o princípio da consunção entre os delitos de contrabando e desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação, exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via do recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ” (fls. 191-192, e-doc. 7).



    11. Como assentado no acórdão impugnado, para acolher as alegações da impetrante, afastando as premissas das instâncias antecedentes, e ter por caracterizado o princípio da consunção, seria imprescindível reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA E ATO DESTINADO AO ENVIO DE CRIANÇAS AO EXTERIOR COM INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS E COM INTUITO DE OBTENÇÃO DE LUCRO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO: INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL: RECOMENDÁVEL EXAME NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 231.845-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 3.11.2023). 



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRI O EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E CULTIVO DE PLANTA MATÉRIA-PRIMA PARA PREPARAÇÃO DA DROGA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. Para chegar a conclusão diversa das instâncias antecedentes acerca do reconhecimento do princípio da consunção, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável em sede de habeas corpus. Precedentes: RHC 128.723-AgR, de minha relatoria, o HC 171.146-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, e o HC 212.183-AgR, Relª. Minª. Cármen Lucia. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 
n. 217.560-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ARMAZENAMENTO E DIVULGAÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. CRIMES AUNÔNOMOS. PRETENDIDA ABSORÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – São autônomos os delitos de armazenamento de pornografia infantil (ECA, art. 241-B) e divulgação de pornografia infantil (ECA, art. 241-A), quando não houver identidade entre os respectivos conteúdos. 



    II – Para o acolhimento da tese defensiva – consunção entre os delitos de armazenamento e divulgação de pornografia infantil –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias inferiores a concluírem pela ‘ausência de estrita correspondência entre os arquivos armazenados com os que foram divulgados’, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 187.900-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 24.5.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO, DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As instâncias de origem afastaram a pretendida aplicação do princípio da consunção ao caso por entenderem que os tipos penais em debate tutelam bens jurídicos diversos e foram praticados em momentos distintos por meio de condutas com desígnios autônomos. Precedentes do STF. Inadequação da via eleita para reexame do acervo fático-probatório.



    2. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 192.508-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.2.2021). 



    12. Inviável, também, o acolhimento do pleito defensivo de manifestação do Ministério Público Federal sobre a propositura de acordo de não persecução penal. 



    A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    13. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal. Em 8.8.2024, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem no Habeas Corpus n. 185.913, “para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, §14, do CPP”. Entretanto, o Tribunal deliberou fixar a tese de julgamento em assentada posterior, quando serão definidas as hipóteses de cabimento do acordo de não persecução penal nos casos de ações penais em curso, ainda não transitadas em julgado, quando do início da vigência da Lei n. 13.964/2019. 



    14. Na espécie vertente, o paciente foi denunciado pelos crimes de contrabando (inc. I do § 1º do art. 334-A do Código Penal) e desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (art. 183 da Lei 9.472/1997), em 19.9.2019. O juízo da Primeira Vara Federal de Dourados/MS recebeu a denúncia em 27.9.2019 e condenou o paciente apenas pelo crime de contrabando em 28.4.2021 (fls. 145-154, e-doc. 6), após o surgimento da Lei n. 13.964, publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020. 



    Em 1º.12.2022, a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu provimento ao apelo ministerial, para também condenar o paciente pelo crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação. As penas foram fixadas em dois anos de reclusão (contrabando) e dois anos de detenção (desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação), em regime inicial aberto, e dez dias-multa. 



    Somente na petição de interposição do recurso especial (fls. 86-102, e-doc. 7), em 24.1.2023, a Defensoria Pública da União requereu a manifestação do Ministério Público sobre a viabilidade da propositura do acordo de não persecução penal, sendo o recurso admitido em 30.1.2023. 



    Enfatize-se que a primeira manifestação da defesa sobre a possibilidade do acordo de não persecução penal foi na petição de interposição do recurso especial, depois da sentença condenatória e do julgamento do recurso de apelação, o que diverge da orientação firmada pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 233.147/SP em 7.11.2023. 



    Naquele julgado, a Primeira Turma decidiu que, nas ações penais em curso antes do início da vigência da Lei n. 13.964/2019 (23.1.2020), é possível realização de acordo de não persecução penal, desde que o pedido tenha sido formulado pela defesa na primeira oportunidade de manifestação nos autos, antes da prolação de sentença condenatória. Ficou estabelecido também que essa compreensão deverá ser observada até o término do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, afetado pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, ao Plenário deste Supremo Tribunal.



    15. Como realçado na decisão agravada, o pedido da defesa sobre a propositura do acordo de não persecução penal ocorreu apenas no Tribunal Regional Federal da Terceira Região, depois do julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal, o que, pela jurisprudência firmada e ainda prevalecente da Primeira Turma deste Supremo Tribunal, torna inviável o oferecimento do acordo de não persecução penal, não sendo possível acolher a pretensão defensiva. Nesse sentido, confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados: 



     “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À VIABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO EXISTA SENTENÇA CONDENATÓRIA E O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO OPORTUNAMENTE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 



    2. No julgamento do HC 233.147-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, esta Primeira Turma fixou o entendimento de que ‘nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do 
art. 28-A do CPP’, hipótese não encontrada nos autos. 



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 232.133-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 21.3.2024). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE NO CASO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA E CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF fixou entendimento no sentido de que, nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal – CPP (HC 233.147 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7/11/2023, acórdão pendente de publicação). 



    II – Agravo regimental improvido” (HC n. 231.442-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 23.2.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PEDIDO FORMULADO PELA DEFESA APÓS RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC 
n. 233.366, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.2.2024).



    16. O pedido subsidiário de conversão da pena privativa de liberdade fixada no crime de desenvolvimento de atividade de telecomunicação por restritiva de direitos não foi debatido no Superior Tribunal de Justiça. 



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela óbvia supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamen