Tribunal: STF
Processo: ARE 1513175
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “Ementa: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. Cobrança retroativa relativa à diferença de valores decorrente da exclusão dos tributos federais em relação ao ISSQN recolhido nos períodos 2006 e 2017, com base na declaração de inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei Complementar 118/2002, nos autos da ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) 189. Pretensão de anulação de crédito tributário. Concessão parcial da ordem apenas para suspender a exigibilidade do crédito até posterior manifestação do STF quanto à modulação dos efeitos da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em comento, a qual possui, como é cediço, efeitos ex tunc e erga omnes. Decisão a ser mantida (...)”. (eDOC 74, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, LXIX; 145, §1º; 150, I, III, a e IV; e 156, III, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a necessidade de definição do alcance dos princípios da irretroatividade da lei tributária, da segurança jurídica, da estrita legalidade tributária, da capacidade contributiva e do não confisco, bem como da própria base de cálculo do ISS.



    Afirma-se que, entre 2007 e 2017, a legislação do Município de Barueri previa textualmente que os tributos federais deveriam ser excluídos da base de cálculo do ISS, nos termos do art. 41, §1º, da Lei Complementar 118/02, com a redação dada pela Lei Complementar 191/07. Assevera-se que a parte recorrente está sendo penalizada por ter observado a expressa previsão da lei municipal na apuração e cálculo do ISS devido.



    Argumenta-se que a mudança de interpretação, por parte do município, a respeito da inclusão dos tributos federais na base de cálculo do ISS deve alcançar exclusivamente os fatos geradores ocorridos após a sua vigência, não podendo, em hipótese alguma, retroagir aos eventos anteriores a 2018. Aduz-se o cancelamento das cobranças retroativas, não apenas a suspensão da sua exigibilidade.



    Afirma-se que a exação municipal não incide sobre “o valor total do serviço”, ao argumento de que não são quaisquer ingressos financeiros que integram a base de cálculo do ISS, mas somente aqueles recursos vinculados ao serviço prestado.



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso merece prosperar.



    Inicialmente, registro o julgamento da ADPF 190, em que o Pleno desta Corte assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Eis a ementa desse julgado:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá”. (ADPF 190, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 27.4.2017)



    Ademais, destaco o seguinte trecho do voto condutor do Min. Edson Fachin, proferido no julgamento da ADPF 189 AgR:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo.



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003.



    Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.



    O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional”. (ADPF 189 AgR, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 3.12.2020)



    Não obstante esse entendimento, no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Município de Barueri, o Pleno desta Corte, ao rejeitar os aclaratórios, manteve como termo inicial da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Complementar 118/2002 a data da publicação da ata de julgamento do mérito da ADPF 189, qual seja, 15.9.2020. Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LC N. 118/02 DO MUNICÍPIO DE BARUERI/SP. TERMO INICIAL. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. São cabíveis embargos de declaração para conhecer de pedido de modulação dos efeitos da decisão em ações de controle concentrado. Precedentes. 2. O termo inicial para a produção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da LC n. 118/02, do Município de Barueri/SP, é a data da publicação da ata de julgamento do mérito. Precedentes. 3. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados”. (ADPF 189 AgR-ED-ED, Rel. EDSON FACHIN, Rel. p/ Acórdão: FLÁVIO DINO, Tribunal Pleno, DJe 14.6.2024)



    Nesse contexto, esta Corte consignou que o decido na ADPF 189 deve produzir efeitos futuros a partir da publicação da ata de julgamento de mérito. 



    Na hpótese, da leitura do acórdão recorrido, contata-se que o Tribunal de origem entendeu legítima a cobrança retroativa do ISS nos seguintes termos:



    “No entanto, a sentença de concessão parcial da ordem para suspender a exigibilidade do crédito até posterior manifestação do STF quanto à modulação dos efeitos da ADPF189 é decisão a ser mantida. 



    Ao contrário do que sustentam as impetrantes, não se vislumbra ilegalidade/inconstitucionalidade na cobrança retroativa efetuada pela Municipalidade relativa à diferença do ISSQN recolhido nos períodos 2006 e 2017 (com a inclusão dos tributos federais IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em sua base de cálculo). 



    Primeiramente, porque os tributos federais em voga recolhidos pelo prestador devem ser levados em conta na base de cálculo do ISSQN, eis que constituem o preço do serviço, nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/03, que dispõe que “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, ou seja, sem qualquer dedução, exceto os materiais empregados no caso do serviço de construção civil.



    Dessa forma, ressalte-se que o “preço do serviço” corresponde ao valor total do serviço, o que significa o valor cobrado pelo prestador e pago pelo tomador, independentemente da composição de tal preço. Logo, se o prestador inclui os tributos federais no preço cobrado, repassando ao tomador o encargo, tais valores devem ser incluídos na base de cálculo do ISSQN, como assim procedeu o Município na cobrança em questão. 



    O segundo argumento, sob outro enfoque, é devido ao STF já ter se manifestado no sentido de que a diminuição da carga tributária só poderia ocorrer por meio de lei complementar federal, e NÃO municipal, como no caso em análise.



    É o que se extrai da própria declaração de inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar nº 118 do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/2007, nos autos da ADPF 189 em comento (que previa que não seriam incluídos na base de cálculo do ISSQN - preço do serviço - o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica; Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; PIS/PASEP e COFINS) e da tese fixada a partir do julgamento da ADPF 190: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante”. (eDOC 74, p. 11-13)



    Desse modo, verifica-se que o acórdão diverge da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade reconhecida na ADPF 189. 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar as cobranças retroativas de ISS, relativas a fatos geradores anteriores à data de publicação da ata de julgamento da ADPF 189 (15.9.2020), nos termos da fundamentação.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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