Tribunal: STF
Processo: HC 243527
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-13
Data de publicação: 2024-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP). ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO: FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.087.847/SP.



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 33 dias-multa, ante a prática, por 12 vezes, do crime previsto no art. 168-A (apropriação indébita previdenciária), na forma do art. 71 (continuidade delitiva), ambos do Código Penal. 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e, na sequência, rejeitou embargos de declaração. Recurso especial foi inadmitido na origem. 



    4. No STJ, o ministro relator não conheceu do agravo em recurso especial. Seguiu-se a interposição do agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado. Ocorreu, ainda, o protocolo de recurso extraordinário, cujo seguimento foi negado pelo ministro Vice-Presidente, tendo a Corte especial negado provimento ao subsequente agravo. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a atipicidade das condutas que resultaram na condenação do paciente. Alega que o caso vertente é idêntico àquele que foi objeto do Habeas Corpus nº 180.335/AP, no âmbito do qual o STF “reconheceu a impossibilidade de condenação do crime de peculato quando não se comprova que o gestor público não se apropriou das verbas públicas.” Alega que não ficou comprovado o desvio de verba previdenciária em favor do paciente, mas sim para a própria Administração. Diz que “o recurso não repassado a previdência social ficou nos cofres da própria prefeitura, pagando assim outras despesas do Município.” Aduz a ocorrência de ilegalidade na fixação do regime fechado. Refere ao verbete nº 719 da Súmula do STF. Frisa não se tratar de reincidente. Conclui ser cabível o regime semiaberto. 



    6. Requer, no âmbito liminar, a expedição de salvo conduto, a fim de que o paciente possa aguardar em liberdade o julgamento final desta impetração. No mérito, busca a absolvição. Subsidiariamente, pretende a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. 



    É o relatório.



    Decido



    7. A análise da sentença condenatória revela que o Juízo sentenciante concluiu que o paciente, enquanto prefeito municipal, “ao ordenar o não repasse das contribuições previdenciárias retidas do funcionalismo público municipal, colocou em risco a equidade intergeracional, causou dano ao erário, violou o princípio da legalidade e praticou o crime do artigo 168-A do Código Penal.” (e-doc. 3, p. 9). Considerou comprovado que “pelo menos por 12 (doze) vezes, houve descontos nas folhas de pagamentos dos servidores, os quais não foram repassados ao Instituto. Estas informações comprovam que os crimes foram cometidos em continuidade delitiva, na forma do artigo 71 do Código Penal, pois foram praticadas 12 condutas, referentes a descontos nas folhas de pagamento dos meses 11/2010, 12/2010, 12/2010 (13º), 01/2011, 11/2011, 12/2011, 12/2011 (13º), 07/2012, 08/2012, 09/2012, 10/2012 e 11/2012, sendo que as condições de tempo e modo de execução demonstram claramente a continuidade delitiva.” Destacou que ”a configuração do crime previsto no art. 168-A do CP basta a vontade livre e consciente de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, pois o tipo penal não exige especial fim de agir.” (e-doc. 3, p. 8; grifos nossos). 



    8. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, manteve a visão adotada na primeira instância. Eis o trecho pertinente do pronunciamento: 



    “O delito de apropriação indébita previdenciária foi, pois, comprovado e configurado, sem dúvida. 



    É evidente que ele, apelante, deixou de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Assim, houve inversão do título da posse, dispondo o réu de bem que não lhe cabia. 



    Não foi condenado com base apenas em meros indícios, suposições, ou probabilidades. Não há somente o inquérito policial a fundamentar a condenação e, sim, satisfatória prova oral e material, produzidas durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 



    O quadro probatório não leva à outra conclusão, a não ser a condenatória.” (e-doc. 4; grifos nossos)



    9. Conforme se observa, as instâncias ordinárias entenderam comprovadas a materialidade e a autoria alusivas ao cometimento, pelo paciente, do crime de apropriação indébita previdenciária a partir de elementos concretos, produzidos sob o crivo do contraditório. Nesse contexto, é inviável divergir da conclusão adotada sem o reexame de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021).



    10. Com relação ao argumento de que as condutas seriam atípicas, em razão de não ter havido o desvio de verba previdenciária em favor do paciente, mas sim para a própria Administração, observo que o magistrado sentenciante deixou claro que para a configuração do crime previsto no art. 168-A do CP “basta a vontade livre e consciente de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, pois o tipo penal não exige especial fim de agir.”



    11. De fato, observada a redação do tipo penal em questão, tem-se os seguintes termos: 



    “Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:



    Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.” (grifos nossos)



    12. O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Diferentemente do que ocorre no art. 168 do Código Penal, referente crime de apropriação indébita, na apropriação indébita previdenciária é prescindível o animus rem sibi habendi (vontade de ter a coisa para si), pelo fato de o núcleo do tipo ser “deixar de repassar” e não “apropriar-se”. Com efeito, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si).” (AP nº 516/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Brito, j. 27/09/2010, p. 20/09/2011). Veja-se, ainda, os seguintes precedentes da corte: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168, § 1º, I, DO CP). ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. NÃO-COMPROVAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 



    1. O crime de apropriação indébita previdenciária exige apenas “a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária” (AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11). 



    2. A inexigibilidade de conduta diversa consistente na precária condição financeira da empresa, quando extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do que o não recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser admitida como causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente. Precedente: AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11. 



    3. Deveras, a análise da precariedade, ou não, da condição econômica da empresa demanda o revolvimento do conjunto fático probatório, inviável na via do habeas corpus. Destarte a ausência de comprovação nas instâncias ordinárias das dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa impede a exclusão da culpabilidade do agente em razão da aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Precedentes: HC 98.272, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 16.10.09; RHC 86.072, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 28.10.05) 



    4. In casu, o paciente deixou de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas de seus empregados no período compreendido entre março de 1999 e janeiro de 2000. Destarte, foi condenado a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (apropriação indébita previdenciária) e a pena privativa de liberdade foi substituída por duas reprimendas restritivas de direito. 



    5. A defesa, ao não comprovar que empresa administrada pelo paciente passava por dificuldades financeiras que a impossibilitavam de cumprir a obrigação de repassar à Previdência Social os valores referentes às contribuições descontadas de seus empregados, não se desincumbiu de conjugar do quadro fático-jurídico o dolo específico. 6. Ordem denegada.”



    (HC nº 113.418/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 24/09/2013, p. 17/1082013; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: DESCRIÇÃO GENÉRICA. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIODADE DA LEI. ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES. 



    1. A denúncia que descreve os fatos delituosos e aponta seus autores não é inepta. Na espécie, o paciente e sua sócia foram denunciados pelo não-repasse à Previdência Social das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, omissão que o paciente confessou ter conhecimento. 



    2. Ao contrário do crime de apropriação indébita comum, o delito de apropriação indébita previdenciária não exige, para sua configuração, o animus rem sibi habendi. 



    3. Inocorrência de ofensa ao princípio da anterioridade da lei: a jurisprudência desta corte firmou-se no sentido de que "[o] artigo 3º da Lei n. 9.983/2000 apenas transmudou a base legal da imputação do crime da alínea 'd' do artigo 95 da Lei n. 8.212/1991 para o artigo 168-A do Código Penal, sem alterar o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo genérico'. É dizer: houve continuidade normativo-típica. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.”



    (RHC nº 88.144/SP, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, j. 04/04/2006, p. 02/06/2006; grifos nossos).



    13. Dessa forma, não há relevância no argumento de que o caso vertente apresenta identidade com aquele que foi objeto de julgamento no Habeas Corpus nº 180.335/AP, no âmbito do qual discutiu-se a caracterização típica de crime diverso, qual seja, aquele tipificado no art. 312 do Código Penal (peculato). Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal assentou que a conduta imputada ao paciente daquele Habeas Corpus não caracterizou o delito de peculato-desvio, considerada a falta de demonstração do dolo específico exigido pelo tipo, consistente na comprovação de que o desvio da quantia ocorreu para fins particulares. Eis a ementa do acórdão: 



    “Penal. Habeas Corpus. Peculato-desvio. Desvio de valores destinados ao pagamento de empréstimos consignados. Superveniente modificação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Voto reajustado para a concessão parcial da ordem. 



    1. O paciente, Governador do Amapá à época dos fatos, foi condenado pela Corte Especial do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) pelo crime de peculato (art. 312 do CP), tendo em vista o desvio dos valores destinados ao pagamento de empréstimos consignados, contraídos por servidores públicos.



    2. Iniciado o julgamento deste habeas corpus, o relator votou pela denegação da ordem, tendo em vista a (i) competência do STJ para o julgamento do recurso de apelação, (ii) tipicidade da conduta imputada ao paciente, com base na jurisprudência da Primeira Turma, então vigente e (iii) impossibilidade de extensão, ao ora paciente, dos efeitos da absolvição concedida na origem aos corréus. 



    3. O Plenário do STF, após o início do julgamento deste habeas corpus, decidiu que a conduta imputada ao paciente não caracteriza o delito de peculato-desvio. Precedente firmado em caso análogo, originário do mesmo estado da federação. 



    4. Habeas Corpus deferido para, em homenagem ao princípio da colegialidade, e ressalvado o ponto de vista do relator, absolver o paciente, nos termos do art. 386, III, do CPP, na linha da divergência apresentada pelo Ministro Alexandre de Moraes.”



    (HC 180.335/AP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 06/06/2023, p. 15/08/2023; grifos nosso)



    14. Conforme já esclarecido, o elemento subjetivo específico é prescindível para a adequação típica relativa ao delito de apropriação indébita previdenciária. Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser reparada, ante a condenação do paciente pelo crime do art. 168-A do CP. 



    15. Quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)         



     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    16. Ao fixar o regime fechado, o magistrado apresentou a seguinte fundamentação, apontando a negativação de três circunstâncias judiciais do art. 59 do CP: 



    “Tendo em vista a presença de três vetoriais negativas, com peso significativo, e a quantidade de pena dosada, sobretudo as condenações definitivas que constituem maus antecedentes e o grave prejuízo ao erário causado pelo crime, fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 33, § 3º, do Código Penal, providência que julgo apropriada para adequação punição e prevenção do crime.” (e-doc. 3, p. 11; grifos nossos) 



    17. Assim, embora a pena tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão —, não há constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado, tendo em vista a consideração negativa das circunstâncias judiciais. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, reveladores da jurisprudência desta Corte: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, com preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, no caso do tráfico de drogas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 218.184-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    18. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2024



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator