Tribunal: STF
Processo: HC 246961
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de liminar, impetrado, em 3.10.2024, por Paula Madelyne Mangueira Lacerda e Pablo Roar Justino Guedes, advogados, em benefício de José Kaique Miguel Arruda, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 30.9.2024, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus 
n. 948.618/PB, mas concedeu a ordem de ofício para redimensionar a pena imposta ao paciente para seis anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 9.4.2024, pelo juízo da Vara Única da comarca de São José de Piranhas/PB (Ação Penal n. 0801257-49.2023.8.15.0221) às penas de oito anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos e noventa dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Narrou-se na denúncia:



    “Consta do procedimento policial anexo que no dia 20 se setembro de 2023, por volta das 8h:15min, na Rua Projetada, Bairro São Sebastião, São José de Piranhas/PB, o denunciado JOSÉ KAIQUE MIGUEL ARRUDA, tinha em depósito, drogas, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Narra a peça informativa apensa que, nas mesmas condições de tempo e espaço, os policiais civis Damião Alves e Eliel Tiburtino, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão domiciliar de 
nº 0801186-47.2023.8.15.0221, encontraram na residência do acusado diversos objetos ilícitos, conforme consta no auto de ID. 79528192 – pág. 3, sendo apreendidos os seguintes objetos: 12 (doze) porções de substância semelhante à cocaína; 1 (uma) porção de substância semelhante à maconha; 2 (duas) cédulas de identidade em nome de José Kaique Miguel Arruda; 1 (uma) cédula de identidade em nome de José Flávio Andrade Silva; 1 (uma) cédula de identidade e 1 (um) cartão poupança CAIXA em nome de Francisco Erisman Vieira da Silva; 
1 (uma) cédula de identidade, 1 (um) CPF e 1 (um) cartão BRADESCO em nome de Jiudivam Dias da Silva; 1 (um) cartão CAIXA em nome de Wesley Gomes Pereira; 1 (um) CPF e 1 (um) cartão BANCO DO BRASIL em nome de Stefany de Souza Lustosa; 
1 (uma) caixa de celular SAMSUNG; 2 (dois) relógios, sendo um invicta e um magnun, 1 (um) molho de chaves com chave de moto e outras chaves pequenas; 1 (uma) capa de colete balística; 4 (quatro) máscaras de palhaço; 1 (um) automóvel, marca FORD, modelo KA, cor vermelha, placa MOQ7B64/PB; 5 (cinco) aparelhos celulares sendo um MOTOROLA, número de série 0078443032, Imei 01 – 350226904836191/23, Imei 02 350226904836209/23; um SAMSUNG cor azul, tela quebrada com capa preta; um SAMSUNG prateado; um NOKIA, tela quebrada; um IPHONE branco. 



    Consta dos autos que o acusado possui antecedentes criminais pelo delito de tráfico de drogas, apesar de em seu interrogatório alegar ser apenas usuário. 



    Infere-se ainda que foi realizado laudo de constatação de drogas, onde apontou que as substâncias apreendidas são cocaína e maconha.



    Observa-se dos autos que o denunciado se encontra incurso na conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006” (fls. 92-93, e-doc. 3). 



    3. Em 23.9.2024, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Paraíba deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa para afastar a agravante da reincidência, redimensionando a pena imposta ao paciente para sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa. Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. RECURSO TEMPESTIVO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS INCONTESTES. APREENSÃO DE 12 PORÇÕES DE COCAÍNA, 1 PORÇÃO DE MACONHA, 1 CAPA DE COLETE BALÍSTICO, DIVERSOS APARELHOS CELULARES, ENTRE OUTROS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES QUE, SOMADAS ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS, DEMONSTRAM A FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL RECHAÇADA. MANTIDA A CONDENAÇÃO PELA CONDUTA PLASMADA NO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. 2. PLEITO DE MINORAÇÃO DA PENA APLICADA. ALBERGAMENTO PARCIAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS. DESFAVORABILIDADE. DELITO PRATICADO DENTRO DA RESIDÊNCIA FAMILIAR. ACENTUADO GRAU DE CENSURA DA CONDUTA. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA. MAIOR NOCIVIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE APLICADA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DOS EFEITOS PRIMÁRIOS E SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. REPRIMENDA REDUZIDA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO DELITO, TRANSITADA EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE OBSTAM A APLICAÇÃO DA BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 
N. 11.343/2006. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 3. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 



    1. Não há que se falar em absolvição se o conjunto probatório, consubstanciado nas declarações e demais elementos reunidos na fase inquisitorial, bem como nos depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, revelam seguramente a prática do delito de tráfico de drogas.



    - Sendo evidente que a quantidade e o porcionamento das drogas apreendidas destinavam-se à venda, e, não, ao consumo próprio, comprovada está a conduta disposta no art. 33, caput, da Lei 
nº 11.343/2006, o que resulta, por consequência, inviável a pretendida desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. 



    2. Primeira fase. Negativação das modulares ‘circunstâncias’ e ‘natureza’ da substância apreendida. Fundamentação idônea. 
Pena-base exasperada. Manutenção. 



    - Segunda fase. Pleito de afastamento da agravante da reincidência. Acolhimento. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extingue os efeitos primários e secundários da condenação, pelo que, não pode ser considerada para efeitos da reincidência. Pena intermediária reduzida. 



    - A jurisprudência do STJ entende que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base (AgRg no HC 783764 MG, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 08/05/2023, DJe 11/05/2023). 



    - No caso, o recorrente foi condenado por crime anterior (fato ocorrido em 14/11/2020 – processo n. 0802874-49.2020.8.15.0221) à prática delitiva debatida neste feito (20/9/2023), com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração (6/6/2024). Malgrado não configure reincidência e não tenha sido valorado para exasperar a pena-base pelo magistrado sentenciante, tal condenação obsta a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por demonstrar que o agente se dedicava às atividades criminosas. 



    - Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do § 2º do art. 33 do Código Penal. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 



    - Incabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 44 do CP) e a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), por óbice legal. 



    3. Diante do exposto, deu-se parcial provimento ao recurso apelatório” (fls. 23-24, e-doc. 2).



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba impetrou-se o Habeas Corpus n. 948.618/PB no Superior Tribunal de Justiça. Em 30.9.2024, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, indeferiu liminarmente a impetração, mas concedeu a ordem de ofício, para afastar uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis, reconhecidas pelas instâncias ordinárias, e redimensionar a pena imposta ao paciente para seis anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa. 



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes sustentam ser o paciente “mero usuário, não podendo responder criminalmente por tráfico, pois, a quantidade de drogas apreendida consigo é pouco e era para uso próprio” (sic, fl. 5, e-doc. 1).



    Alegam que “a questão da quantidade de droga é um critério relevante, mas não absoluto, para se definir se a conduta se caracteriza como tráfico ou porte para uso pessoal. Nesse contexto, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 506 da repercussão geral, trouxe importantes definições sobre a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 
nº 11.343/2006), especialmente no caso da maconha. (...) Ainda que o caso do paciente envolva cocaína e não maconha, a decisão do STF evidencia que a quantidade é um critério relativo e não absoluto, sendo necessária a existência de outros elementos probatórios para se inferir o tráfico, tais como balanças de precisão, registros de comercialização, ou circunstâncias que indiquem claramente o intuito mercantil da droga” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Enfatizam que “os elementos de convicção de que dispõe o caderno processual mostram-se frágeis para atestar a prática de tráfico de drogas, conduzindo-se para a hipótese de que o Acusado se enquadra na figura do usuário, na estreita ordem delimitada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora houvesse outros objetos, como celulares e uma capa de colete balístico, a mera presença desses itens não configura, de maneira inequívoca, a prática do tráfico de drogas. Para tanto, seriam necessários elementos probatórios adicionais, como balança de precisão, anotações de vendas, dinheiro em espécie em quantia significativa, entre outros, que não foram encontrados no caso em questão” 
(fl. 11, e-doc. 1). 



    Argumentam que, não sendo acolhida a tese de desclassificação do crime de tráfico, “o paciente faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. (...) O paciente, José Kaique Miguel Arruda, preenche todos os requisitos previstos na lei. Ele é réu primário, possui bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito. O afastamento da aplicação do tráfico privilegiado, pelo Tribunal a quo, foi fundamentado na existência de uma condenação anterior que transitou em julgado após a data dos fatos do presente processo. No entanto, conforme a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, condenações que não configurem reincidência não podem ser utilizadas para afastar a aplicação de causas de diminuição de pena, como a do tráfico privilegiado” (fl. 12, e-doc. 1).



    Afirmam não haver “elementos que comprovem a dedicação habitual do paciente ao tráfico de drogas. A quantidade apreendida, por si só, não caracteriza dedicação sistemática à atividade criminosa, especialmente quando não foram encontrados elementos típicos de tráfico, como balança de precisão ou valores em espécie compatíveis com a comercialização. A exclusão da minorante foi baseada apenas em presunções, violando o princípio da presunção de inocência e o direito à individualização da pena, assegurados pela Constituição Federal (art. 5º, incisos XLVI e LVII)” (fls. 17-18, e-doc. 1). 



    Asseveram que “o regime fechado, mantido após a readequação da pena para 7 anos e 6 meses, não é proporcional. O paciente, conforme reconhecido no acórdão, não possui circunstâncias judiciais negativas, e sua pena foi reduzida com base na exclusão da agravante de reincidência. A fixação de regime mais gravoso, mesmo com pena-base acima do mínimo legal, não se sustenta diante do princípio da individualização da pena e das circunstâncias favoráveis” (fl. 18, 
e-doc. 1). 



    Defendem que, “observada a primariedade do apelante, a pena-base fixada no mínimo legal, o quantum da reprimenda definitiva e em atenção ao disposto no art. 33, § 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, mostra-se cabível o estabelecimento do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena” 
(fl. 22, e-doc. 1). 



    Ressaltam que “são perfeitamente aplicáveis ao caso concreto as cautelares específicas do art. 319 do Código de Processo Penal” (fl. 26, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Diante de todo o exposto, requer-se a Vossa Excelência: 



    a) Liminarmente, que seja concedida a medida de urgência para determinar a imediata readequação do regime prisional do paciente para o regime semiaberto, até o julgamento definitivo deste habeas corpus, tendo em vista o evidente constrangimento ilegal ao qual está sendo submetido, decorrente da manutenção do regime fechado sem fundamentação idônea e em violação aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena. 



    b) No mérito, requer: 



    b.1) Da desclassificação do crime: A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei 
nº 11.343/2006, tendo em vista a quantidade apreendida, a ausência de elementos robustos de tráfico, bem como a primariedade do paciente e as circunstâncias do caso concreto, que não evidenciam finalidade mercantil da substância. 



    b.2) Da aplicação do tráfico privilegiado: Caso não seja acolhida a desclassificação para uso, requer seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, considerando que o paciente é réu primário, possui bons antecedentes, e não há elementos que comprovem a sua dedicação habitual ao tráfico ou vínculo com organização criminosa. Tal aplicação resulta em uma redução significativa da pena, em conformidade com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena.



    b.3) Da readequação definitiva do regime prisional: Requer, ainda, a readequação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, e da Súmula 440 do STJ, tendo em vista as circunstâncias pessoais favoráveis ao paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, que demonstram que o regime fechado é desproporcional e inadequado ao caso. 



    b.4) Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: Requer, conforme previsto no art. 44 do Código Penal, que, preenchidos os requisitos legais, seja substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez que o crime não envolveu violência ou grave ameaça, e o paciente é primário e possui bons antecedentes. 



    c) A comunicação imediata ao juízo de origem para cumprimento da decisão que eventualmente conceder qualquer dos pleitos ora formulados, a fim de garantir a efetividade da tutela de urgência e evitar o prolongamento do constrangimento ilegal ao qual o paciente está sendo submetido” (fls. 27-28, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 30.9.2024, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 948.618/PB, mas concedeu a ordem de ofício, para afastar uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis, reconhecidas pelas instâncias ordinárias, e redimensionar a pena imposta ao paciente para seis anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa. Contra essa decisão monocrática foram opostos, em 1º.10.2024, embargos declaratórios, ainda não examinados pelo Relator.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    8. Os pedidos de desclassificação do crime de tráfico, de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de mitigação do regime prisional, apresentados nesta impetração, não foram debatidos no Superior Tribunal de Justiça.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela óbvia supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A 
MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016) 



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).



    9. Admite-se em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    10. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Única da comarca de São José de Piranhas/PB (Ação Penal n. 0801257-49.2023.8.15.0221) anotou as seguintes circunstâncias para reconhecer a prática do delito de tráfico de entorpecente:



    “No caso concreto, extrai-se a materialidade do crime do auto de apreensão e dos laudos toxicológicos, em consonância com os depoimentos testemunhais produzidos nos autos e as investigações policiais. 



    Constam dos citados laudo de constatação (...) e auto de apreensão que foram apreendidos 4,28 (quatro vírgula vinte e oito) gramas de cocaína e 1 grama de maconha. 



    No que se refere à autoria, sobejam provas de que o denunciado tinha em depósito maconha e cocaína. É o que se extrai da dinâmica das investigações policiais que culminou com a apreensão da droga em cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar e das provas testemunhais e circunstâncias do crime constantes dos autos.



    Quanto ao mandado de busca e apreensão domiciliar que ensejou na prisão em flagrante do réu, verifica-se que este atendeu aos requisitos legais para seu deferimento. 



    O referido mandado foi deferido nos autos de nº 0801186-47.2023.8.15.0221, (...), após ter sido realizada investigação por parte da Polícia Civil do Estado da Paraíba, em decorrência da denúncia efetuada pelo disque denúncia 197, com relatório nº 2569/2023. Após ter chegado ao conhecimento da Polícia investigativa sobre a suposta comercialização de drogas na residência do réu, os policiais civis realizaram diligências no sentido de monitorar o denunciado, conseguindo informes com colaboradores de que a denúncia era realmente procedente.



    Ainda, as investigações deram conta de que o réu possuía auxílio de sua suposta ficante no tráfico de drogas. Além disso, foi indicado com precisão o endereço onde estariam supostamente traficando drogas. Desta forma, foi deferido o pedido de busca e apreensão domiciliar em desfavor do réu, visto que haviam fundados indícios de autoria do suposto crime e foi indicado o endereço onde deveria proceder com a busca. 



    Convém observar que a suspeita da prática de traficância pelo réu foi ratificada pela efetiva apreensão de drogas e outros objetos correlatos na residência do denunciado. 



    A testemunha, o Policial Civil Eliel Tiburtino Leite, quando ouvido em juízo, narrou com riqueza de detalhes o local onde a droga se encontrava na residência onde os familiares do denunciado (mãe e irmãs), também habitavam. Inclusive detalhou que outros objetos foram apreendidos, como por exemplo documentos pessoais de terceiros, capas de coletes e balaclavas. Afirmou, ainda, que no momento da ocorrência o réu afirmou que a droga apreendida era deles que habitavam a casa. 



    Quando ouvido em juízo o réu negou a autoria do crime, embora confirmou que faz uso de drogas. 



    Dessa feita, é necessário reconhecer que os fatos encontram tipificados no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 



    Importa observar que a condição de viciado ou usuário não afasta, de per si, a conclusão de que o réu tinha pretensão mercadológica sobre a substância. É nesse sentido, posicionamento da jurisprudência: (...)



    De fato, é plenamente possível que o réu portasse a droga para fins de traficância mesmo sendo, também, usuário. 



    As circunstâncias da operação e a quantidade da droga indicam que o réu guardava a substância para traficância. Eis a razão pela qual foi deferida a expedição de mandado de busca e apreensão voltado também a apreensão de drogas. 



    Observo que o pedido de busca e apreensão domiciliar do processo nº 0801186-47.2023.8.15.0221, já evidenciava que o réu comercializava drogas, conforme já relatado anteriormente. Assim as características da operação policial que culminou com a apreensão do ilícito ratifica a dedicação ao tráfico. Deveras tratou-se de cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido judicialmente com base em investigações policiais prévias que indicavam, com base em informantes, a prática de traficância por parte do denunciado. Ocorre que, em ratificação, houve a apreensão de drogas no domicílio do flagranteado, ainda que em quantidade reduzida. 



    Outrossim, o réu foi condenado por tráfico de drogas privilegiado ocorrido no ano de 2017. Muito embora tenha se operado a prescrição retroativa e a condenação não sirva para formação de antecedentes, é óbvia que indica o envolvimento do réu com o tráfico de drogas. 



    Não é só, além das drogas, foram apreendidos documentos e cartões bancários pessoais pertencentes a terceiros, sem vínculo com o réu: cédulas de identidade e cartões bancários de José Flávio Andrade da Silva, de Francisco Erisman Vieira da Silva, ambos pessoas com envolvimento em práticas delitivas (processos de Execução Penal 
n. 0000742-81.2019.8.06.0045 e 9000030-40.2019.8.15.0221), de Jiudivan Dias da Silva, de Wesley Gomes Pereira e de Stefany de Souza Lustosa. 



    Como se extrai das regras de experiência, é provável que tais documentos estejam com o flagranteado como depósito em garantia para pagamento de drogas. Atestando tal experiência, seguem os seguintes exemplos jurisprudenciais: (...)



    Assim posto, apreendida drogas na residência do autor em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão deferido em operação voltado ao combate ao tráfico de drogas, mais objetos comumente utilizados na prática de crimes diversos e documentos pessoais de terceiros em regra depositados com traficante para fins de garantia do pagamento, e constando a existência de condenação judicial prescrita do flagranteado em crime de tráfico de drogas, é evidente a existência de provas suficientes de autoria e materialidade da prática de crime de tráfico de drogas, não sendo possível de forma alguma falar em posse de drogas para uso pessoal. 



    Dessa feita, considerando tais elementos não é possível acolher a tese de posse da maconha exclusivamente para uso próprio. 



    Há ainda que se observar que o fato de o acusado não exibir sinais de riqueza também não é suficiente para afastar a prática de traficância. 



    Assim, reunindo todos os elementos de convicção constantes dos autos, na forma do § 2º do art. 28 da Lei 11.343/2006, não me resta dúvida que a droga apreendida tinha destinação ao comércio” 
(fls. 197-202, e-doc. 2). 



    11. No julgamento do apelo defensivo, o Tribunal de Justiça da Paraíba ratificou a condenação do paciente pela prática do delito de tráfico de drogas. Estes os fundamentos do voto do Relator, Desembargador Ricardo Vital de Almeida, quanto ao pedido de desclassificação da conduta:



    “A autoria, por sua vez, também resta comprovada, conforme relatado pela testemunha, Eliel Tiburtino Leite, Policial Civil, quando ouvido em juízo, narrando, com riqueza de detalhes, o local onde a droga se encontrava na residência do acusado e que outros objetos também foram apreendidos como, por exemplo, documentos pessoais de terceiros, capas de coletes e balaclavas. Afirmou, ainda, que, no momento da ocorrência, o réu afirmou a propriedade da droga apreendida. 



    Em que pese a negativa de autoria delitiva, existem nos autos provas contundentes da droga apreendida pertencer ao acusado, como também de ser destinada à traficância, seja pela quantidade e acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (12 porções de cocaína e 1 porção de maconha), seja pelo depoimento prestado pelo policial Eliel Tiburtino Leite, quando disse expressamente perante à autoridade judicial que, ao cumprir o mandado de busca e apreensão nos autos do processo nº 0801186-47.2023.815.0221, encontrou pinos de cocaína e maconha, além de diversos outros objetos, a exemplo de 
1 capa de colete balístico, 4 máscaras de palhaço, diversos aparelhos celulares, entre outros, conforme consta no auto de apresentação e apreensão. 



    Sendo evidente que a quantidade e o porcionamento das drogas apreendidas destinavam-se à venda, e, não, ao consumo próprio, comprovada está a conduta disposta no art. 33, caput, da Lei 
nº 11.343/2006, o que resulta, por consequência, inviável a pretendida desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. (...)



    Portanto, in casu, o substrato probatório a autorizar uma condenação é irrefutável. A materialidade e a autoria atribuídas ao apelante são incontestes, porquanto conduzem à inexorável conclusão de que, de fato, praticou o delito narrado na peça inicial acusatória, obstando a pretendida desclassificação para o crime de posse para uso pessoal” (fls. 26-28, e-doc. 2).



    12. Embora pequena a quantidade de entorpecente efetivamente apreendido (4,28g de cocaína e 1g de maconha), as instâncias ordinárias afirmaram haver acervo probatório suficiente para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, pe