Tribunal: STF
Processo: ARE 1359880
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-02
Data de publicação: 2024-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, a qual julgou improcedente reclamação ajuizada com o objetivo de trancar ação civil de improbidade administrativa instaurada contra o recorrente, considerada a sua absolvição em ação penal, que teria por objeto fato idêntico, tendo o Relator do feito consignado em seu voto (edoc 37, fl. 17) o seguinte:



    “Nos termos do artigo 67, inciso III, do Código de Processo Penal, a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime não impede a propositura da ação civil.”



    Não foram opostos embargos de declaração.



    Sustenta o recorrente (e-doc 39, fls. 18 e ss) violação aos artigos 5º, incisos XXXV, XXXVI, XXXIX e LIV, §§ 2º e 3º c/c o art. 84, VIII, art. 49, I, e art. 92, todos da Constituição Federal, colhendo-se das razões recursais a seguinte síntese argumentativa:



    “Imputação de irregularidade ao RECORRENTE no que se refere à não declaração de caducidade do contrato celebrado entre Município de São Paulo e a Controlar S.A. Acórdão criminal que, analisando o mérito de processo administrativo, entendeu pela regularidade da conduta do RECORRENTE, em standard probatório mais rígido. Violação à autoridade da decisão do Tribunal, em razão do recebimento da inicial de improbidade veiculando idêntica acusação, em standard probatório mais frágil. Tratados de Direitos Humanos que impedem duplo processamento pelo mesmo fato. Teoria da impossibilidade de duplo risco e dupla acusação, com mesmo fundamento. Necessidade de conferir racionalidade às ações sancionatórias de controle no Brasil. Mesmo microssistema de combate à corrupção. Ação criminal e de improbidade que possuem identidade de sanções, não incidindo a relativização da independência entre as instâncias. Decisões do STF sobre arquivamento de Inquérito Policial sobre idêntico assunto.”



    Ouvida a douta PGR, manifestou-se em parecer que apresenta a seguinte ementa (edoc 76):



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO IMPUGNADA NÃO ANALISOU A MATÉRIA CONTROVERTIDA À LUZ DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS INDICADAS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONTRARIEDADE OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA NÃO DEMONSTRADA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO E, SE CONHECIDO, PELO SEU DESPROVIMENTO, PARA QUE SEJA MANTIDA A NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.“



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Bem examinados os autos, preliminarmente, registro a presença de óbices processuais que conduziriam à negativa de seguimento da presente insurgência, tais como (i) o não cabimento de agravo dirigido ao STF quando a Corte de origem, em juízo de admissibilidade do apelo extremo, aplica a sistemática de repercussão geral; (ii) a ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais alegados como violados; e (iii) eventual ofensa à Constituição ocorreria de forma indireta.



    No entanto, verifico a presença de patente ilegalidade a autorizar a minha atuação ex officio.



    Explico.



    Inicialmente, deve-se tecer algumas considerações acerca do instituto da probidade administrativa para melhor identificarmos a sua essência. 



    A palavra probidade, que provém do vocábulo latino probitas , significa retidão, honestidade, pudor, honradez. Seu antônimo, improbidade, significa a inobservância desses valores. Em latim, improbitate ou improbitas significa desonestidade, falsidade, imoralidade, deslealdade, corrupção. 



    Ímprobo é aquele que não procede bem ou procede com malícia. E, como alerta José dos Santos Carvalho Filho,



    “[n]ão há propriamente graus de improbidade; a avaliação desta é feita mais em razão dos efeitos que produz. Contudo, é indiscutível a gravidade da improbidade administrativa: de uma lado, atinge a sociedade, cujos interesses são geridos pela Administração, de outro, sua execução é imputada, na maioria das vezes, ao próprio administrador público (…). Pelos reflexos danosos que provoca na Administração Pública, a improbidade administrativa é regulada por um microssistema normativo no qual também se inclui a Constituição, a esta somada legislação específica disciplinadora”. ( Improbidade administrativa : prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Atlas, 2012. p. 98).



    Sob o aspecto histórico, o ordenamento jurídico brasileiro preocupou-se em reprimir condutas ímprobas desde o ano de 1941, por meio do DL nº 3.240/41, o qual sujeitava a sequestro os bens de pessoas indicadas por crimes de que resultassem prejuízos para a Fazenda Pública.



    O tema ganhou fisionomia constitucional em 1946, quando a Constituição de então tratou de proteger a moralidade administrativa em seu art. 141, § 31, 2ª parte, que dispunha o seguinte:



    “A lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou emprego em entidade autárquica.” 



    No âmbito infraconstitucional, ainda que de forma tímida, alguns diplomas legais trataram a matéria. A Lei Pitombo Godói Ilha (Lei nº 3.164/57), em seu art. 1º, especificou que 



    “[s]ão sujeitos a sequestro e à sua perda em favor da Fazenda Pública os bens adquiridos pelo servidor público, por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou emprêgo em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenha aquêle incorrido.”



    Em 1958, a Lei Bilac Pinto (Lei nº 3.502/58), em seu art. 1º, veio a tratar de forma similar que 



    “o servidor público, ou o dirigente, ou o empregado de autarquia que, por influência ou abuso de cargo ou função, se beneficiar de enriquecimento ilícito, ficará sujeito ao sequestro e perda dos respectivos bens ou valores.” 



    Avançando para a Constituição Federal de 1988, registre-se, desde logo, que nela estão previstas sanções severas ' contudo, necessárias ' àqueles que tenham violado esse bem jurídico, consoante dispõe o art. 37, § 4º, da nossa Carta Magna, in verbis : 



    “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)



    (...)



    § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” 



    Nesse panorama, insere-se a Lei nº 8.429/92, a qual versa sobre a improbidade administrativa, e que foi recentemente modificada pela Lei nº 14.230/21. 



    As alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21 foram objeto de análise por esta Suprema Corte, ao apreciar o Tema 1199/RG, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, de cuja ementa extraio o seguinte trecho:



    “8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 



    9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 



    10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).” (ARE 843.989/PR, Pleno, DJe de 12/12/2022).” (grifei)



    Transportando-se essas premissas ao caso concreto, anoto que o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao apreciar a Apelação nº 0005973-29.2013.8.26.0050, que constitui o acórdão paradigma da reclamação ajuizada perante a Corte local e que é o objeto de impugnação na presente sede recursal extraordinária, expressamente referiu que:



    “Diz a denúncia, tratando do dolo, que ‘o prefeito quando da análise da proposta de extinção do contrato formulada pela SVMA, tinha pleno conhecimento dos óbices jurídicos à manutenção do ajuste, como exposto detalhadamente em várias oportunidades pela SVMA (...). Entretanto, contra todos os argumentos, decidiu mantê-lo.’



    (...)



    Ora, se, como já visto, o próprio parecer deixou claro que eventuais carências de habilitação já corrigidas não mais configuravam óbice à manutenção da avença - notadamente de diante do fato de que o contrato não estava ainda sendo executado - não há como afirmar que o Prefeito, ao conceder um prazo para a regularização da última pendência, de menor magnitude, tenha tido o dolo de conceder à empresa uma vantagem indevida.



    Nesse sentido, conforme ressaltaram a Defesa e a r, sentença, a concessão de prazo para regularização é legal. E o próprio parecer sustenta que a empresa, desde o início do procedimento de extinção, teve o tempo da tramitação do próprio procedimento. Mas jamais fora notificada acerca de um prazo definido.



    Anote-se, ainda, que a questão da ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato tampouco foi ventilada nos pareceres submetidos ao Prefeito, e nada indica tivesse ele condições de avaliá-la no momento em que assinou a referida decisão. Inviável supor que essa ruptura lhe imporia, naquela oportunidade, o rompimento do contrato.



    Assim, de rigor a manutenção da absolvição do apelado Gilberto Kassab.” (grifei).



    Desse modo, diante de acervo probatório exauriente colhido na ação penal - o qual se manteve inalterado na ação de improbidade -, reconheceu-se a ausência de conduta dolosa do recorrente, ou seja, conclui-se pela inexistência de elemento subjetivo (dolo) a autorizar eventual juízo condenatório, cumprindo-se salientar que o acórdão transitou em julgado.



    Assim, considerando-se que se trata do mesmo conjunto de elementos probatórios que envolve a mesma conduta, não seria admissível, no caso concreto, atribuir-se no juízo da improbidade uma nova qualificação ao elemento subjetivo do agente, sob pena de ruptura da coerência do sistema de Justiça.



    Nesse sentido, reproduzo, abaixo, a manifestação do Recorrente, verbis:



    “Ocorre que, além desses fatos novos, recentemente houve manifestação do Ministério Público de São Paulo, em 16 de maio de 2023, nos autos da ação de improbidade em primeiro grau, indicando que não possui qualquer prova adicional para produzir, além daquelas que foram anexadas na inicial, ajuizada em 2011.



    Essa manifestação é de extrema relevância para o presente recurso, porque os elementos probatórios da ação de improbidade são idênticos ao material probatório da ação penal em que houve a absolvição do RECORRENTE GILBERTO KASSAB.”



    Relembro, por oportuno, que o regime de responsabilização por atos de improbidade administrativa ostenta caráter nitidamente sancionador, tal como reconhecido no julgamento da Pet nº 3.240/DF, ocasião em que o querido e saudoso Ministro Teori Zavascki asseverou o seguinte:



     “(...) embora as sanções aplicáveis aos atos de improbidade não tenham natureza penal, há profundos laços de identidade entre as duas espécies.” 



    De fato, penso que o direito penal e o direito administrativo sancionador, que ganha contornos nítidos na Lei de Probidade Administrativa, se correlacionam por ambos exteriorizarem a manifestação penalizadora do Estado, subtraindo do cidadão direitos públicos individuais. 



    Assentada essa premissa, que me parece fundamental, mostra-se necessário o trancamento da ação de improbidade objeto destes autos, em que se controverte sobre fato abarcado por juízo negativo na esfera criminal em favor do recorrente - ausência de dolo -, ainda que tal providência se faça de ofício.



    Nesse sentido, cito a Rcl nº 55.458/PR, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes:



    “Não há dúvidas de que a instrução criminal usualmente conduz a um exaustivo exame dos fatos debatidos na causa, propiciando busca mais ampla e mais intensa da verdade processual. Até por não se contentar com a certeza obtida por presunções ou pela simples ausência de impugnação dos fatos narrados pelo autor, o processo penal, diferentemente da jurisdição cível, exige maior rigor e precisão na reconstrução dos fatos apurados na demanda. Por essa razão, juízos de certeza negativos proferidos na esfera criminal devem obrigatoriamente repercutir na esfera cível, sob pena de ruptura da coerência do sistema de Justiça.” 



    Ora, tendo em consideração que os elementos probatórios da ação de improbidade são idênticos ao material probatório da ação penal em que houve a absolvição do recorrente por ausência de dolo, fica devidamente assentada a hipótese de juízo negativo na seara criminal a afastar, definitivamente, a conduta dolosa do recorrente na esfera da improbidade administrativa, considerada especialmente a hipótese dos autos. 



    Desse modo, o prosseguimento da ação de improbidade em relação ao recorrente representa flagrante ilegalidade que reclama a atuação ex-officio deste relator para o fim de preservar não apenas o entendimento desta Suprema Corte no Tema 1199/RG, como também evitar o constrangimento ilegal de submeter o recorrente a responder por condutas em relação às quais já foi absolvido por ausência de dolo. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso. No entanto, de ofício, determino o arquivamento da ação civil de improbidade administrativa (processo n° 0044586-80.2011.8.26.005), apenas em relação ao ora recorrente, pelos fundamentos acima expostos.



    Publique-se.



    Comunique-se.



    Brasília, 2 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente