Tribunal: STF
Processo: ARE 1524344
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Recurso Extraordinário com Agravo. Concurso público. Cotas raciais. Ausência de identidade com os Temas nº 485 e nº 1.009 do ementário da Repercussão Geral. Inexistência de previsão no edital de requisitos objetivos para avaliação fenotípica. Análise aberta e subjetiva. Óbices dos enunciados nº 279 e nº 454 da Súmula do STF. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. O recurso. Recurso extraordinário contra acórdão pelo qual Turma Recursal do Estado do Ceará considerou “a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como negros, deixou consignado apenas que a Comissão realizaria análise, de forma definitiva, restando invariavelmente aberta e subjetiva”. Assim, declarou a nulidade do ato administrativo pelo qual implicada a reprovação e determinada o prosseguimento do candidato nas demais fases do concurso.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    2. As questões em discussão consistem em saber (i) se o Colegiado de origem adentrou o mérito administrativo, substituindo a banca examinadora, e (ii) se houve afronta ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas nº 485 e 1009 do rol da Repercussão Geral.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema RG nº 485, no qual se concluiu que “não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”. 



    4. O caso sob análise versa sobre matéria diversa. Não houve substituição dos critérios expressos no edital do concurso, mas declaração de nulidade do ato administrativo que reprovou o autor justamente por ausência de critérios objetivos para a análise a ser realizada pela banca examinadora. 



    5. Nesse sentido, atuou a Turma Recursal estritamente dentro da competência que lhe cabe, inexistindo invasão em área reservada à discricionariedade do Administrador. 



    6. Tampouco houve contrariedade ao decidido no Tema nº 1.009 do ementário da Repercussão Geral, eis que o Colegiado de origem ressaltou “não [haver] como determinar nova avaliação, pois carece o Edital de indicação de critérios objetivos a serem observados”. 



    7. Assim, para divergir do acórdão recorrido e, por conseguinte, acolher a argumentação do agravante, seria imprescindível realizar a análise dos fatos e provas trazidos aos autos e do edital do certame, expedientes que encontram obstáculo nos enunciados nº 279 e nº 454 da Súmula do STF.



      IV. DISPOSITIVO 



    8. Recurso extraordinário com agravo ao qual se nega provimento.



    DECISÃO



 1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso interposto em face de acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ (EDITAL 01/2021). ATO DE ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO DO CERTAME. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO DO REQUERENTE SUBMETIDO À COMISSÃO AVALIADORA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO. EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO JUDICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (e-doc. 8).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 12).



    3. No recurso extraordinário, o Estado do Ceará aponta violados os arts. 2º; 5º, caput; 22, inc. XXVII; 24, §§ 1º e 2º; 25, § 1º, e 37, incs. I e II, da Constituição da República, e afrontado o decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas nº 485 e 1009 do rol da Repercussão Geral. Afirma não competir ao Judiciário substituir a banca examinadora, anulando a avaliação realizada no tocante à autodeterminação de candidato cotista pardo/negro. Entende que, no máximo, “caberia a determinação para que a Administração procedesse a nova avaliação, ao invés de aprovar o recorrido sem qualquer exame ou entrevista”.



    3.1. Menciona o entendimento do STF em relação ao prequestionamento ficto dos dispositivos constitucionais indicados, tendo em vista a apresentação de embargos de declaração.



    3.2. Narra que, “sob o pretexto de reformar a improcedência do pedido do autor de permanecer no certame, não obstante eliminado na heteroidentificação, nada mais fez o Tribunal a quo do que intrometer-se indevidamente na esfera administrativa, mediante o desempenho de funções que só cabem à Banca Examinadora”.



    3.3. Sustenta “a interferência indevida do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo, substituindo, pelo seu, o entendimento da banca examinadora que, após avaliação de suas características fenotípicas, eliminou o candidato, considerando não ser este beneficiário legítimo do direito às cotas”.



    3.4. Afirma contrariados os princípios da separação dos Poderes, da isonomia e da moralidade.



    3.5. Entende que “o Poder Judiciário ao invés de apenas anular o ato por vício de motivação – determinando a realização de novo ato devidamente motivado –, substituiu a comissão de avaliação e aprovou o candidato diretamente sem, ao menos, sua entrevista, para aferir se possui os critérios de aprovação, ferindo frontalmente as razões de decidir do Tema nº 1.009 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal”.



    3.6. Ao final requer o provimento do recurso extraordinário a fim de que, reformado o acórdão recorrido, sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, com fundamento no Tema RG nº 485. Ou, caso assim não se entenda, seja determinada “a realização de novo teste de heteroindentificação, desta feita sem a mácula formal verificada” (e-doc. 13).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os seguintes trechos do acórdão alusivo ao julgamento da apelação:



    “A controvérsia dos autos reside na eliminação do candidato requerente de disputa pública para provimento de cargo público de Soldado da Polícia Militar, nas vagas destinadas aos autodeclarados negros/pardos, por ter a Comissão de Heteroidentificação indeferido a autodeclaração do autor, que não se enquadraria como pessoa negra/parda, na concepção dos membros da referida Comissão.



    Pelo que se observa dos Editais anexados aos autos, consta apenas previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação e previsão de exclusão em caso de falsidade da autodeclaração do candidato, mas sem indicar quais os critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica a ser realizada pela Banca Examinadora.



    Assim, a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como negros/pardos, deixou consignado apenas que a Comissão realizaria análise, conforme o entender da maioria de seus membros, restando invariavelmente aberta e subjetiva.



    Por outro lado, infere-se que o recorrido se classificou na 289ª posição para as vagas reservadas, porém, não obteve decisão favorável no procedimento de verificação de heteroidentificação. Ocorre que, há nos autos substratos que sinalizam que o ato administrativo questionado não possui motivação adequada, o que autoriza a intervenção excepcional do Poder Judiciário na hipótese vertente. Explico.



    Acerca do tema das ações afirmativas, em 9 de junho de 2014, foi publicada a Lei n. 12.990, com a previsão de reserva aos candidatos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.



    O Estado do Ceará, por sua vez, editou a Lei Estadual de n. 17.432, de 25 de março de 2021, do mesmo modo prevendo, em seu artigo 1º, a reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos, à razão de 20% das vagas. Previu, ainda, que aqueles candidatos que se autodeclararem negros ou pardos poderão, de forma concomitante, participar na condição de cotista, concorrendo também para as vagas destinadas à ampla concorrência. Neste caso, não logrando êxito para as vagas reservadas, poderá, em linha de princípio, continuar participando na concorrência geral.



    (...)



    No que se refere à possibilidade de submeter o candidato a uma comissão de heteroidentificação, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, assentou ser legítimo adotar critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.



    (...)



    No caso em apreço, o edital regulador do certame traçou as diretrizes que deveriam ser observadas pelos candidatos que desejassem concorrer às vagas reservadas, nesses termos:



    EDITAL N° 01 – SOLDADO PMCE, DE 27 DE JULHO DE 2021 



    7. DAS VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS(AS) NEGROS(AS) 



    7.1 Serão reservados aos candidatos negros que facultativamente autodeclarem, nos moldes do Anexo VI, tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 17.432/2021 e alterações, 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no Concurso, sendo obrigatória sempre que o número de vagas ofertadas, para o cargo for igual ou superior a 5 (cinco). 



    7.3 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que forem aprovados no Exame Intelectual, serão convocados de acordo com o subitem 9.7 para o procedimento de heteroidentificação, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as), por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito.



    7.3.1 O procedimento de heteroidentificação será realizado em Fortaleza e Região Metropolitana por uma comissão especial a ser instituída pela FGV para esse fim. 



    7.3.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 7.3.1. 



    7.3.4 O candidato deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração, publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento. As cópias serão retidas pela FGV para avaliação da heteroidentificação. Informações adicionais constarão da convocação para o procedimento de heteroidentificação.



    Ocorre que, ao que se infere dos elementos de convicção até então colhidos, a banca examinadora não motivou de forma satisfatória a eliminação do candidato, pois não mencionou os critérios objetivos em que se baseou para decidir que os requisitos para concorrer nas vagas reservadas aos negros e pardos não foram preenchidos, não proferindo parecer motivado a esse respeito, providência necessária para que possa o candidato conhecer os motivos do indeferimento e, assim, exercer seu direito à ampla defesa.



    Nessa perspectiva, é forçoso asseverar que somente a publicação do resultado com a expressão “INDEFERIDO”, não propicia ao candidato estabelecer uma linha de defesa, de forma que se denota plausível, neste momento, o acolhimento da arguição de óbice ao pleno direito de defesa e do contraditório.



    (...)



    Tais fatos, a meu ver, configuram violação ao direito do candidato à ampla defesa e contraditório, pois teve de apresentar recurso administrativo sem saber em quais exigências do Edital especificamente não teria se enquadrado, obtendo, depois, da Banca Organizadora, justificativa de indeferimento que se constitui genérica e imprecisa, pois não indica quais os critérios utilizados, nem como deixou de neles se enquadrar.



    (...)



    Note-se que não se trata de violação ao tema de repercussão geral do STF nº 485, haja vista que deve ser feita a devida distinção entre a hipótese que originou a mencionada tese (revisão de questão de prova e gabarito pelo Judiciário) e a hipótese dos autos (indeferimento não motivado à autoavaliação do candidato). Uma vez mais, também se deve destacar que não é que não se possa realizar a verificação, por heteroidentificação, é que a Banca somente poderá o fazer mediante a utilização de critérios objetivos e apresentação com motivação idônea.



    Na própria ADC nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal consignou a necessidade de garantia do contraditório e da ampla defesa ("É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa"), sendo perceptível, pela leitura do inteiro teor do acórdão da Corte Maior, que a utilização de procedimento de verificação da autodeclaração se justifica para evitar o abuso, a fraude, e garantir a finalidade da ação afirmativa, não para desconstituir, em violação da dignidade humana, a identificação da pessoa conforme sua própria compreensão e sua vivência social.



    Por isso, caberia à Banca, no caso, à Comissão verificadora, em caso de não aprovação da autodeclaração do candidato, apresentar parecer que indicasse o critério utilizado e explicasse como teria deixado o demandante de nele se encaixar.



    (...)



    Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição inciso XXXV do Art. 5º da CF/88.” (e-doc. 8; grifos acrescentados).



    5. Ao julgar os embargos de declaração opostos pelo Estado do Ceará, ressaltou o Colegiado a quo “não [haver] como determinar nova avaliação, não cabendo a aplicação do tema nº 1.009 de repercussão geral do STF, pois carece o Edital de indicação de critérios objetivos a serem observados”. 



    6. Da leitura do acima narrado, não se chega à violação frontal de qualquer dos dispositivos constitucionais indicados no apelo extremo. Na verdade, percebe-se, com facilidade, que Turma Recursal atuou estritamente dentro da competência que lhe cabe. Tendo verificado a ilegalidade do ato administrativo de reprovação na fase de autodeterminação negro/pardo do candidato, por ausência de fundamentação, decretou a nulidade de tal ato.



    7. Na sequência, determinou o prosseguimento do autor nas demais fases do certame, deixando consignado a inviabilidade de se cogitar de nova avaliação a ser realizada pela mesma banca examinadora, tendo em vista a inexistência, no próprio edital do concurso, de critérios objetivos para a aferição do direito do candidato às vagas por cotas destinadas a negros e pardos.



    8. A meu sentir, inviável acolher as alegações do recorrente, ante os óbices dos verbetes nº 279, nº 280 e nº 454 da Súmula do STF. Nessa linha, cita-se precedente do Plenário desta Corte:



    “Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Autodeclaração. Concurso público. Vagas destinadas a candidatos negros e pardos. Análise da legislação infraconstitucional pertinente. Incidência da Súmula nº 279/STF. 



    1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que concedeu mandado de segurança. 



    2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar as cláusulas do edital do certame e a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279, 280 e 454/STF). 



    3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” 



    (ARE nº 1.440.157-AgR/CE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 19/12/2023, p. 09/01/2024).



    9. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289- AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    10. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    11. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando ter havido condenação ao pagamento de honorários advocatícios pela instância anterior, majoro seu valor monetário em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites legais.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de novembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator