Tribunal: STF
Processo: RHC 238674
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO STJ: INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 736.979/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico drogas majorado). 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa, que, inconformada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator concedeu parcialmente a ordem para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6, redimensionando a pena para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. A seguir, foi protocolado o citado agravo regimental, do qual resultou o acórdão atacado.



    4. Neste recurso, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina aponta a nulidade parcial do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não analisado argumento alusivo à participação de menor importância. Diz que, ao contrário do assentado, a matéria foi devidamente discutida pelo Tribunal de Justiça. Defende, ainda, serem inidôneos os fundamentos pelos quais negada a aplicação, no grau máximo, da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quais sejam: a quantidade de entorpecente e a prestação de serviço a organização criminosa na condição de mula. Em relação ao primeiro fundamento, afirma também ter sido considerado na primeira fase da dosimetria da pena, a configurar indevido bis in idem. Sublinha, quanto ao segundo fundamento, cuidar-se de mera dedução sem suporte probatório nos autos. 



    5. Requer seja determinado ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento da matéria relativa à participação de menor importância e a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, em seu patamar máximo (2/3).



    6. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não provimento do recurso. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O Superior Tribunal de Justiça, ao assentar a impossibilidade de apreciar a matéria alusiva à participação de menor importância, fez ver:



    “A irresignação não prospera, de modo que a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Isso, porque, conforme consignei, nos termos do parecer ministerial, a tese defendida pela defesa acerca da participação de menor importância não foi debatida pelo Tribunal de origem (e-STJ fl. 2.970, grifei): 



    Não existem omissões a serem sanadas por este colegiado, haja vista que a tese de participação de menor importância não fora objeto do recurso de apelação interposto pelo acusado Elvis, tratando-se de inovação recursal, inviável na via eleita. 



    Tratou-se, na recurso, tão somente de suposta ausência de provas para sustentar a condenação ou, alternativamente, o reconhecimento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, temas estes que foram bem analisados no julgado atacado. 



    Nessa alheta, ficou impossibilitado o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial.



    Entendo adequado à espécie, nessa perspectiva, o ensinamento de Renato Brasileiro que, ao apreciar a matéria, destacou a inviabilidade do "pedido de julgamento de habeas corpus per saltum, ou seja, do julgamento do remédio heróico pelas instâncias superiores sem prévia provocação das instâncias inferiores acerca do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, sob pena de verdadeira supressão de instância e consequente violação do princípio do duplo grau de jurisdição" (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 2.470).” (e-doc. 125, p. 2-3; grifos originais)



    8. Desse modo, não procede o articulado pela defesa. Ausente insurgência da defesa quanto ao ponto na apelação, o Tribunal de Justiça deixou de apreciá-lo, o que impossibilitou, por sua vez, o exame originário pelo Superior Tribunal de Justiça. O fato de constar do acórdão proferido no julgamento, em segunda instância, do recurso aclaratório afirmação genérica, desacompanhada de motivação, de que o recorrente atuava em função relevante do grupo não significa ter havido debate prévio sobre o ponto, que, além de não submetido ao crivo do Tribunal de Justiça, sequer consta da sentença condenatória.



    9. No tocante à definição do percentual de incidência da minorante do tráfico privilegiado, cumpre destacar, a princípio, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    11. Esta Corte tem assentado, no que diz respeito ao quantum de diminuição da pena alusivo ao tráfico privilegiado que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020).



    12. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça destacou a função desempenhada, a ciência do recorrente de que estava a serviço do grupo criminoso organizado para a prática de tráfico de drogas e a quantidade de entorpecente transportada — 219 quilogramas de maconha. Veja-se o trecho:



    “Assim, conforme asseverei, faz jus o agravante à incidência da minorante aqui pleiteada, porém na fração mínima de 1/6, pois, ainda que não integre, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado. Além disso, tal circunstância é reforçada, na hipótese, pela grande quantidade de droga transportada – cerca de 219kg (duzentos e dezenove quilogramas) de maconha. ” (e-doc. 125, p. 5, grifos nossos).



    13. Nesse contexto, analisadas as balizas do caso concreto, inexiste ilegalidade a ser reparada, uma vez que a fundamentação veiculada encontra-se no espaço do livre convencimento motivado do magistrado, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo recorrente. Da mesma forma, está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, ilustrada nos seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 4. Ordem denegada. Manutenção do patamar aplicado pelo TRF da 3ª Região (1/6). Associação dos pacientes a uma organização criminosa. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 165.442-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 06/12/2019, p. 18/12/2019).  



    “Ementa: Recurso ordinário em Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Fundamentação idônea. Inocorrência de bis in idem. Recurso desprovido. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Recurso ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 111.579/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 28/02/2012, p. 30/04/2012; grifos nossos).  



    “Ementa: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto”(HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 213.453-AgR/SP, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 09/05/2022, grifos nossos).



    14. Quanto ao apontado bis in idem, também não assiste razão à defesa, já que, como visto, a quantidade de drogas não foi o único elemento utilizado para justificar a definição de percentual mínimo da minorante. 



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator