Tribunal: STF
Processo: ARE 1480238
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por Office Total S.A. e outro(a/s), em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:  



    REEXAME NECESSÁRIO - Sentença ilíquida - Súmula nº 490, do C. Superior Tribunal de Justiça. 



    RECURSO ADESIVO - Não conhecimento - Hipótese em exame que não se enquadra na regra do artigo 997, do CPC Inadmissibilidade da apresentação das razões recursais e contrarrazões apresentadas em única petição Precedentes. 



    AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - ICMS Pretensão das Autoras, contribuintes do tributo, para afastar a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) sobre as operações interestaduais envolvendo a aquisição de mercadorias destinadas ao seu ativo imobilizado ou ao seu uso e consumo Inadmissibilidade no caso - Inaplicabilidade do Tema nº 1.093/STF que trata de situação diversa, qual seja, operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto Autorização legislativa para a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS ao caso - Precedentes desta Corte de Justiça. R. Sentença reformada. Recurso adesivo da Autora não conhecido. Recurso oficial, considerado interposto, e da FESP providos.



    Na minuta, sustentam a violação dos arts. 146, I e III, “a”, e 155, XII, § 2º, “a”, “c”, “d”, e “i”, da Constituição da República. Asseveram, em síntese, que os recorrentes são consumidores finais, encerrando neles a cadeia de tributação das operações de DIFAL-ICMS. Ressaltam a necessidade de lei complementar federal para sua cobrança nas operações de aquisição de mercadorias para uso e consumo e ativo imobilizado. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    Transcrevo o teor do voto proferido no acórdão impugnado:



    (...).



    No mais, respeitados os argumentos expostos em Primeiro Grau, de rigor o acolhimento do recurso oficial e do apelo da Fazenda do Estado.



    De fato, o presente caso não trata da hipótese da exigência do DIFAL relativamente a operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, mas sim da sua cobrança sobre as operações interestaduais envolvendo a aquisição de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo das Autoras, pessoas jurídicas de direito privado contribuintes de ICMS.



    Diante de tal panorama, inaplicável o Tema nº 1.093/STF (“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”), cujo julgamento ocorreu no dia 24.02.2021, se destina para o caso de consumidor final não contribuinte de ICMS.



    E a exigência do DIFAL ao destinatário contribuinte de ICMS já estava devidamente disciplinada pelo artigo 155, redação original, da Carta Magna, pelo artigo 6º, parágrafo 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências - Lei Kandir) e pelo artigo 2º, inciso VI e parágrafo 5º, da Lei Estadual nº 6.374/1989 (Dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS):



    (...).



    Da leitura dos dispositivos acima, se infere a suficiência normativa para autorizar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS de contribuinte do imposto, especialmente diante da previsão do parágrafo 1º, do artigo 6º, da Lei Complementar nº 87/96, de caráter nacional. 



    Cabe registrar que não se descura do julgamento do RE 580.903-AgR, mencionado pela Autora em sua peça inicial e contrarrazões. Todavia, tal precedente não possui caráter vinculante, prevalecendo o acima decidido. 



    Além disso, o citado RE nº 439.796 se refere à incidência de ICMS na importação de equipamento médico por sociedade civil não contribuinte do referido imposto, situação diversa dos autos. E ainda que assim não fosse, cabe destacar o julgamento do Tema 1.094/STF (“As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”), a concluir pela validade da Lei Estadual nº 6.374/89, publicada anteriormente à LC nº 87/96, passando a produzir efeitos a partir do início da vigência da lei complementar. 



    E a apontada Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.866/DF, foi julgada extinta sem resolução de mérito, por decisão monocrática proferida pelo E. Ministro Alexandre de Moraes, aos 30.04.2019.



    (...).



    Portanto, desacolhe-se a pretensão das Autoras, pessoas jurídicas de direito privado contribuintes de ICMS, de afastar a cobrança do DIFAL, bem como da restituição de valores.



    Ante o provimento do recurso oficial e do apelo da Fazenda Estadual para julgar improcedente a ação, ficam invertidos os ônus sucumbenciais, devendo a parte autora arcar com as custas e despesas processuais, bem como a verba honorária devida ao Procurador da Ré, fixada em percentual mínimo sobre o valor atribuído a causa, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 85, do CPC, majorados em 2%, ante o disposto no parágrafo 11, do mesmo dispositivo. 



    Por todo o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso adesivo da Autora e DOU PROVIMENTO ao reexame necessário, considerado interposto, e ao recurso da FESP para julgar improcedente a ação. Verbas de sucumbência nos termos acima.



    Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido pelo Tribunal de origem está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de ser inviável a aplicação do Tema 1.093 da repercussão geral aos casos, como o presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia diz com operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS.



    A revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem que resultaram no entendimento de que as Autoras são “pessoas jurídicas de direito privado contribuintes de ICMS” demandaria o exame da moldura fática delineada, procedimento inviável em recurso extraordinário. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4.Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC. (RE 1.425.064-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 17.05.2023) 



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. [...] 3. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 4. A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (ARE 1.471.973-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 11.03.2024) 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de abril de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente