Tribunal: STF
Processo: ACO 2988
Classe: ACO
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de pedido incidental de tutela de urgência feito pelo Distrito Federal e pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores do Distrito Federal – IPREV/DF em ação cível originária movida contra a União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. 



    Os autores pedem a condenação dos réus na obrigação de efetivar integralmente o sistema de compensação previdenciária previsto no art. 201, § 9º, da CF/1988. Requerem, sucessivamente, o pagamento de R$ 740.557.990,40 (setecentos e quarenta milhões, quinhentos e cinquenta e sete mil, novecentos e noventa reais e quarenta centavos), referente à dívida acumulada até a edição da Lei nº 9.796/1999, que regulamentou a compensação financeira entre os regimes de previdência social. 



    O Plenário desta Corte julgou a ação parcialmente procedente “para confirmar a medida de urgência deferida e autorizar a retenção pelo Distrito Federal, com o subsequente repasse ao IPREV/DF, do montante mensal das contribuições previdenciárias devidas ao Regime Geral de Previdência Social, até o valor do estoque da compensação previdenciária escriturado pelo INSS, constante do relatório do sistema Dataprev emitido em 03.07.2017” (eDoc. 164).



    Na Petição nº 55.446/2024 (eDoc. 311), os autores informam que Distrito Federal deveria repassar R$82.423.232,65 ao RGPS a título de contribuição previdenciária na condição de tomador de serviços de empresas contratadas. Porém, deixou de repassar o valor para compensar a dívida que o RGPS tem com o RPPS do Distrito Federal. 



    Relatam que, em razão da ausência do referido repasse, a União lavrou Auto de Infração no Processo nº 17095-720.612/2022-27, sob o fundamento de que não há como ser admitida a compensação pelo tomador dos serviços, do tributo retido e devido pela empresa cedente de mão de obra, com débitos próprios.



    Os autores defendem que o Distrito Federal e sua administração indireta são sujeitos passivos da obrigação de recolher a contribuição previdenciária, o que permitiria a compensação de crédito de terceiro. 



    Com base nesses fundamentos, os autores pedem, incidentalmente, a suspensão dos efeitos do Auto de Infração lavrado no Processo nº 17095-720.612/2022-27.



    É o relatório. Decido.



    O pedido de tutela de urgência dos autores tem como fundamento a possibilidade de compensação financeira de contribuições previdenciárias entre os diversos regimes de previdência social, na medida em que, para efeitos de aposentadoria, assegurou-se ao beneficiário a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana,(art. 201, § 9º, CF). Havendo a migração de beneficiário do Regime Geral da Previdência para determinado Regime Próprio e vice-versa e assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição, é indispensável, para a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial dos respectivos regimes, que haja a compensação de contribuições recebidas no regime de origem.



    É incontroverso que houve maior migração de beneficiários do Regime Geral da Previdência para o Regime Próprio instituído para os servidores públicos do Distrito Federal, o que resultou em um crédito do Distrito Federal e da autarquia previdenciária gestora do RPPS contra os réus, cuja satisfação é objeto desta ação.



    Mas as partes divergem em relação à verba que pode ser utilizada para fins de compensação. A forma da compensação é objeto da divergência. Discute-se se seria permitido ao Distrito Federal suas entidades da administração indireta compensarem o crédito de estoque de compensação financeira previdenciária com o débito de contribuição previdenciária que deveria repassar ao RGPS na condição de tomador de serviços. 



    As decisões proferidas neste processo não autorizam a compensação das contribuições previdenciárias devidas pelo Distrito Federal na condição de tomador de serviços e substituto tributário. Essa situação não foi decidida pelo Supremo Federal. É o que se extrai do acórdão que confirmou a medida cautelar no sentido de que “O mérito da extensão da compensação será apreciado após a completa adoção da tutela provisória incidental ora deferida” (eDoc. 293). Logo, não se pode alegar que a lavratura do Auto de Infração no Processo nº 17095-720.612/2022-27 tenha violado decisão desta Corte.



    Passo à análise da possibilidade da forma de compensação pretendida pelos autores.



    A Constituição Federal delegou ao legislador infraconstitucional os critérios para compensação financeira entre regimes previdenciários:



    “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:



    [...]



    § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.”



    A Lei nº 9.796/1999, regulamentou a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência vinculados aos entes federativos. O art. 74 da Lei dispõe o seguinte:



    “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.    



    § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: 



    I - previstas no § 3o deste artigo; 



    II - em que o crédito:



    a) seja de terceiros;”    



    O Distrito Federal e suas entidades da Administração Indireta, quando estão na condição de tomador de serviços, são meros retentores da contribuição previdenciária. Apenas operacionalizam o recolhimento do tributo. O art. 31 da Lei 8.212/91 instituiu técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete ao tomador dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura referente ao valor dos serviços, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida:



    “Art. 31.  A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.” 



    Trata-se de responsabilidade tributária por substituição em que um terceiro (tomador dos serviços) assume totalmente os deveres de sujeito passivo, quer pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito às obrigações acessórias1. Esses terceiros, embora não sejam contribuintes, tornam-se responsáveis pelo recolhimento do tributo, nos termos do art. 121, parágrafo único, inciso II, do CTN:   



     Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.        



     Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:        



     I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;        



     II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.



    No caso, o retentor não é o devedor do tributo, mas tem a obrigação de recolhê-lo. A substituição tributária não afasta o contribuinte (substituído) do dever de pagar tributos. Assim, bem decidiu esta Corte ao julgar o RE 603191, no qual foi fixada tese de repercussão geral no sentido de que “É constitucional a substituição tributária prevista no art. 31 da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.711/98, que determinou a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço”. É oportuna a transcrição dos fundamentos da decisão:



    “Diferentemente do que a consideração isolada do termo ‘substituição’ poderia levar a crer, não há o alijamento do contribuinte. 



    Por força da substituição tributária, o que ocorre, isto sim, é que o contribuinte deixa de tomar a frente quanto à apuração e ao recolhimento, surgindo tais deveres diretamente para o substituto, que, no entanto, procede ao recolhimento em nome do contribuinte. (...)



          A validade de tal mecanismo pressupõe que não se olvide seu caráter meramente instrumental, em que o substituto figura como simples colaborador do Fisco. Substitui o contribuinte no ato de efetuar o pagamento, mas não na obrigação de contribuir para as despesas públicas. (...)



          São os limites inerentes à posição do substituto que é chamado a colaborar com o fisco, não a contribuir para as despesas públicas. (...)



    Essencial, portanto, que o substituto, sujeito passivo de uma obrigação de colaboração, possa efetuar o pagamento com recursos ou sob as expensas do próprio contribuinte, pois só este é sujeito passivo da relação contributiva.(...)



    A substituição tributária estabelecida, como se vê, diz respeito às diversas contribuições de seguridade social incidentes sobre a folha de salários, quais sejam as contribuições previdenciárias a cargo dos empregadores.”



    O §1º do art. 31 da Lei 8.212/91 somente permite que o valor retido pelo tomador de serviços seja compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra. Não há previsão legal que autorize a compensação tributária com utilização dos créditos do tomador de serviços:



    “§ 1o  O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados.”



    Veja-se que, caso não seja possível a compensação pelo cedente da mão de obra, na forma do §1º citado, o saldo remanescente deverá ser objeto de restituição ao cedente (art. 31, §2º, Lei nº 8.212/91):



    “§ 2o  Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.” 



    Nesse cenário, deve-se atentar para o art. 170 do Código Tributário Nacional que exige autorização legal expressa para que possa haver a compensação de créditos tributários:



    “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.”



    O tratamento normativo dado ao recolhimento efetuado pelo tomador dos serviços demonstra que, em nenhuma hipótese, os recursos recolhidos tornam-se sua propriedade. Tanto é que o saldo remanescente não é devolvido para aquele que recolheu os valores (tomador dos serviços), mas sim para o contribuinte (cedente da mão de obra). 



    E mais: a apropriação indevida dos valores retidos caracteriza crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal:    



     “Apropriação indébita previdenciária 



    Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:  



    Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”



    É por isso que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais negou provimento ao recurso administrativo interposto pelos autores contra o Auto de Infração lavrado no Processo nº 17095-720.612/2022-27. Os fundamentos da decisão do Conselho são os seguintes (eDoc. 312):



    “COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE 



    Por disposição legal expressa a compensação restringe-se à créditos do contribuinte com seus próprios débitos, sendo vedada a compensação no caso em que o crédito seja de terceiros. Desse modo, não há como ser admitida a compensação pelo tomador dos serviços, do tributo retido e devido pela empresa cedente de mão de obra, com débitos próprios. 



    (...)



    Inicialmente convém rememorar que o auto de inflação foi lavrado em decorrência da FALTA DE RECOLHIMENTO/DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO RETIDA NA FONTE POR TOMADOR DE SERVIÇO MEDIANTE CESSÃO DE MAO DE OBRA/EMPREITADA, no montante de R$ 41.154.205,11, entre os meses de agosto de 2017 e julho de 2019 (fls.02/09).



    Consta do Relatório Fiscal que, nos termos da legislação e demais atos normativos a prestadora é obrigada a destacar a retenção e que, no caso, os Órgãos e entidades da administração pública, tomadores, são obrigados a reter integralmente o valor da contribuição previdenciária destacada na nota fiscal ou natura de prestação.de serviços, sendo, ambas obrigações acessórias, que dão ensejo à aplicação das penalidades cabíveis, em caso de descumprimento.



    (...)



    No caso em apreço, segundo foi relatado pela autoridade lançadora, a compensação feita pelo contribuinte excedeu os limites da decisão proferida nos autos da ACO nº 2899, uma vez que esta não tratou da substituição tributária, ao abranger os tributos não devidos pelo Governo do Distrito Federal, mas sim, pelas empresas prestadoras de serviços a esse Ente.”



    Ademais, a interpretação sistemática e teleológica das normas previdenciárias e tributárias reflete a necessidade de clareza e segurança jurídica nas compensações tributárias. A Lei nº 9.796/1999, ao regulamentar a compensação financeira entre regimes de previdência, visa garantir a reciprocidade e o equilíbrio atuarial entre os diferentes regimes. A aplicação indiscriminada da compensação, sem observar a distinção entre créditos próprios e créditos de terceiros, poderia desestabilizar esse equilíbrio, de modo a comprometer a sustentabilidade dos regimes previdenciários. Assim decidiu o STF nos autos da ACO 2086 (rel. Min. Dias Toffoli):



    Em relação àquela decisão por meio da qual deferi tutela provisória de urgência, as partes ainda controvertem a respeito da seguinte questão: é possível que o Estado de São Paulo (incluídas suas fundações e autarquias) compense com o crédito de estoque de compensação financeira previdenciária débito de contribuição previdenciária identificada como cota do segurado? 



    Adianto que a resposta é negativa. Com efeito, o Estado de São Paulo não figura como contribuinte dessa exação, mas simplesmente como retentor. Isto é, o tributo é devido, propriamente, pelo segurado. Não há que se dizer, portanto, que, por força dessa contribuição (cota do segurado), a unidade federada possui débito em face do RGPS. Consequentemente, não há que se falar em possibilidade de o Estado de São Paulo compensar tal débito (que não é seu, nem de suas autarquias ou fundações) com crédito que o RPPS paulista tem contra o RGPS, crédito esse existente em virtude de estoque de compensação financeira previdenciária. 



    Com base nesses fundamentos, indefiro o pedido de tutela de urgência feito pelo Distrito Federal e pelo IPREV por meio da Petição nº 55.446/2024, de modo a manter os efeitos do Auto de Infração lavrado no Processo nº 17095-720.612/2022-27.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de junho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente




1  CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência , Saraiva, 4ª ed., São Paulo, 2004, p. 158/177.