Tribunal: STF
Processo: ARE 1495671
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-07
Data de publicação: 2024-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul - TJMS, assim ementado:



    EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DISPARO DE ARMA DE FOGO – ARTIGOS 12 E 15, AMBOS DA LEI N. 10.826/03 – PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – DESNECESSIDADE DE JUNTADA DE VÍDEO REFERENTE AO DISPARO – DELITO DEMONSTRADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA QUE ESTIVERAM A TODO TEMPO A DISPOSIÇÃO DA DEFESA – MÁCULA NÃO EVIDENCIADA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – REFUTADO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – APREENSÃO DE ARMA – DESNECESSIDADE – ARTIGO 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA FARTAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA TESTEMUNHAL – ATIPICIDADE DA CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 15 DA LEI N. 10.826/03 – DISPARO EFETUADO EM ZONA RURAL – IMPOSSIBILIDADE – LOCAL HABITADO E QUE CONTAVA COM DIVERSAS PESSOAS QUE PARTICIPAVAM DE FESTIVIDADE – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS – INAPLICÁVEL – POSSE DE ARMA ANTERIOR AO DELITO DE DISPARO – CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO POSSÍVEL – ANTECEDENTES CRIMINAIS MACULADOS – PERÍODO DEPURADOR DE CINCO ANOS – IRRELEVÂNCIA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – NÃO CONFIGURADA – AGENTE QUE NEGA AS PRÁTICAS CRIMINOSAS – PEDIDOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INCABÍVEIS – RECURSO DESPROVIDO. I Inexiste cerceamento de defesa oriundo da ausência de juntada do vídeo que retrata o recorrente efetuando disparo de arma de fogo, pois os delitos a ele imputados podem ser comprovados por qualquer meio de prova admitido em direito, e não apenas pela reportada mídia. No caso, a acusação está alicerçada em farto conjunto probatório, verificando-se que os elementos de convicção estão todos acostados aos autos e estiveram, a todo tempo, à disposição da defesa do Apelante, inexistindo ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Preliminar rejeitada. II Não há falar em absolvição, pois o conjunto probatório carreado aos autos, formado por Relatório de Investigação Policial, no qual se descreve, de forma detalhada, a conduta criminosa praticada pelo apelante, por fotografias que retratam o réu de posse da arma de fogo e pela farta prova oral, inclusive de testemunha que presenciou o momento do disparo, é robusto em comprovar a veracidade da acusação. III A apreensão da arma de fogo é dispensável para fins de configuração dos crimes previstos nos artigos 12 e 15 da Lei nº 10.826/2003, sobretudo porque o próprio apelante confessa que, com a repercussão do vídeo em que efetuava disparo com a referida arma, acabou se desfazendo do artefato. Entretanto, conforme remansosa jurisprudência desta Corte, a efetiva utilização da arma pode ser comprovada por outros meios de prova, tal como ocorre na hipótese dos autos. IV Incabível a tese de atipicidade da conduta descrita no artigo 15 da Lei n. 10.826/03, pois, apesar do disparo ter sido efetuado em zona rural, é certo que o local era habitado e, na ocasião, ocorria uma festividade com diversas pessoas que presenciaram o ato, sendo a conduta suficiente para gerar perigo à segurança pública. V O princípio da consunção deve ser aplicado nos casos em que há uma sucessão de condutas com existência de um nexo de dependência, devendo um crime ser praticado como meio necessário para a prática de outro delito. No caso em discussão, entretanto, denota-se que o apelante possuía a arma de fogo há vários anos, de sorte que o delito previsto no artigo 12 da Lei n. 10.8268/03 já estava consumado antes mesmo da data do cometimento do disparo. Assim, as condutas de possuir arma de fogo e efetuar disparo de arma de fogo se aperfeiçoaram em momentos fáticos distintos e decorrem de desígnios autônomos, não havendo, portanto, falar em absorção de um crime pelo outro. VI - O decurso do período depurador de 05 (cinco) anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, que trata especificamente da reincidência, afasta a possibilidade de caracterização desta agravante, todavia, não desconstitui a mácula dos antecedentes criminais, porquanto tal vetorial refere-se à vida pregressa do agente, não se limitando a determinado lapso temporal. VII Constatando-se que o recorrente negou a prática dos crimes de posse irregular de arma de fogo e disparo de arma de fogo, afirmando que o artefato tratava-se de uma réplica de pistola, não deve ser beneficiado com a atenuante da confissão espontânea, mesmo porque sua versão em nada contribuiu na formação do convencimento do julgador. VIII Embora a reprimenda aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os antecedentes criminais maculados do apelante, revelam que o regime inicial semiaberto é mais adequado à prevenção e reprovação da conduta, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. IX - De igual modo, a negativação da referida moduladora veda a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44 do Código Penal, pois demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime. X Com o parecer, preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, recurso desprovido (doc. 121, pp. 1-2).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 159). 



    Neste recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 5°, XL, XLVI, XLVII, b e LV, da mesma Carta. 



    O recorrente alega que:



     “a nulidade diante da ausência do vídeo que embasou toda a persecução penal é gritante e absoluta. Observa-se, tanto da denúncia, quanto da Sentença de piso, como dos Acórdãos recorridos, menção ao vídeo veiculado através do aplicativo Whatsapp. Todavia, o vídeo não existe no processo! Não foi disponibilizado para defesa! A defesa não pôde realizar qualquer perícia, explicar o que acontecia no vídeo, tecer qualquer comentário, uma vez que não teve acesso ao “famoso vídeo”, impossibilitando o contraditório e ampla defesa” (doc. 181, p. 8). 



    E requer, por fim, que seja:



    “declarada a nulidade do Acórdão condenatório e de todos os atos praticados ao longo do processo, em razão da ausência, nos autos, do vídeo que embasou a persecução penal e a condenação; caso assim não entendam, que sejam os autos remetidos ao Parquet do Estado de Mato Grosso do Sul, para que este apresente proposta de acordo de não persecução penal, nos termos do at. 28-A do CPP, enquanto norma penal benéfica retroativa, em obediência ao art. 5º, XL, da Carta Magna.”



    Bem examinados os autos, decido.



    Verifico, inicialmente, que a denúncia, ao descrever a suposta conduta ilícita, informa que “os fatos foram registrados por meio de vídeo, realizado por um aparelho celular e amplamente disseminado através do aplicativo de mensagens, denominado ‘Whatsapp Messenger’, meio pelo qual chegou ao conhecimento da autoridade policial” (doc. 3, p. 2). Vejamos:



    “De acordo com o teor do relatório de investigação, os investigadores, ao analisarem o vídeo discorreram o que segue: 



    ‘No decorrer do vídeo, JULIANO diz o seguinte: "Aqui, todo mundo fica falando que abre garrafa aí, é com tiro, com pneu de moto, o diabo. Eu vo mostra pro ceis que aqui no Mato Grosso do Sul, na cidade de Ivinhema, nóis abre cerveja é assim, é de trezentos e oitenta, vinte e um tiros... Engatilhando... Caraí, já quase corto meu dedo..." . "Ao trem doido! Bebe aí meu companheiro! Esse negócio de arrancar tampinha é pros fraco! Nóis bebe cerveja é com caco de vidro e tudo!" , momento em que ingere a bebida e é finalizada a gravação.’" (doc. 3, p. 2)



    Por sua vez, ao formular a defesa prévia, o recorrente sustentou o cerceamento de defesa, uma vez que o suposto vídeo não foi juntado aos autos (doc. 33).



    Contudo, ao proferir sentença condenatória, o Magistrado de Primeiro Grau assim deliberou sobre a autoria:



    “Autoria também induvidosa. 



    No vídeo disseminado no aplicativo "Whatsapp Messenger", conforme relatório investigativo, é possível ouvir o denunciado assim se pronunciar (f. 10/11): 



    ‘Aqui, todo mundo fica falando que abre garrafa aí, é com tiro, com pneu de moto, o diabo. Eu vou mostra por ceis que aqui no Mato Grosso do Sul, na cidade de Ivinhema, nóis abre cerveja é assim, de trezentos e oitenta, vinte e um tiros... Engatilhando...Caraí, já quase corto meu dedo... E é mais ou menos assim ó, nóis ponha o bagulho aqui ó, e mete o dedo..... Ao trem doido! Bebe aí meu companheiro! Esse negócio de arrancar tampinha é prós fraco! Nóis bebe cerveja é com caco de vidro e tudo!’ 



    Segundo restou apurado, a pessoa que entrega o copo para o réu logo após o disparo é a testemunha WILIAN LOMBARDI PAPARELI, que disse, ao ser inquirido pela autoridade policial, que de fato estava na confraternização realizada em 01 de março de 2015 e era a pessoa que aparecia no vídeo com o réu, relatando que este, em determinado momento, foi até o interior da residência e retornou portando uma arma de fogo, efetuando um disparo em direção à tampa de uma garrafa de cerveja, com o fito de abri-la, sendo a ação gravada por uma das pessoas presentes. 



    Em juízo, a testemunha confirmou as declarações prestadas na Delegacia de Polícia, afirmando que o objeto aparentava tratar-se de uma arma de fogo.” (doc. 74, p. 5).



    Como se vê, o vídeo indicado na denúncia foi utilizado para fundamentar a condenação do recorrente.



    Inconformada, a defesa opôs embargos de declaração, sustentando que:



    “Preliminarmente, visualiza-se que o juízo em momento algum manifestou-se sobre a ausência do vídeo que supostamente apresentaria a execução dos crimes pelo qual foi condenado o Embargante, e sobre o qual a defesa em momento algum teve a oportunidade de se manifestar adequadamente. 



    Ora, se o vídeo em questão foi o elemento iniciador de todos os atos investigatórios, conforme afirma o próprio juízo na sentença (fls. 190: “os fatos foram registrados por meio de vídeo, realizado por um aparelho celular e amplamente disseminado através do aplicativo “Whatsapp Messenger”, por meio do qual chegou ao conhecimento da autoridade policial”) sendo adotado como a prova concreta dos crimes, sua ausência causa prejuízo incalculável à defesa, pois ter-se-ia uma prova unilateral, de acesso exclusivo da acusação e dos órgãos de investigação, impossibilitando o contraditório” (doc. 85). 



    No entanto, os embargos foram rejeitados e considerados protelatórios (doc. 86).



    Em suas razões de apelação, a ausência do vídeo nos autos foi novamente repisada. Vejamos:



    “Antes de nos debruçarmos sobre os fatos imputados ao Apelante, verifica-se que o presente processo deve ser anulado ab initio por cerceamento de defesa, em razão da ausência, nos autos, do vídeo que supostamente apresentaria a execução dos crimes pelo qual foi condenado o Apelante, o que impediu que defesa tivesse a oportunidade de se manifestar adequadamente sobre os fatos. 



    Vislumbra-se que a falta de tal vídeo causa prejuízo incalculável à defesa, pois não há mínima condição de pleno exercício da defesa sem que se tenha acesso à prova basilar do processo, ao documento que motivou todos os atos, desde a investigação até a condenação do Apelante. 



    Ora, se o vídeo em questão foi o elemento iniciador de todos os atos investigatórios, reputado como a prova concreta dos crimes, sua ausência causa prejuízo incalculável à defesa, pois ter-se-ia uma prova unilateral, de acesso exclusivo da acusação e dos órgãos de investigação, impossibilitando o contraditório. 



    Em outras palavras, não há condição mínima do exercício pleno da ampla defesa quando se sonega acesso à prova mais básica, da qual derivaram todos os atos investigatórios, instrutórios, e consequentemente a própria sentença. Tem-se cristalina hipótese de ausência do contraditório. 



    Outrossim, há necessidade de reconhecera nulidade de todos os atos praticados ao longo do processo, tendo em vista o óbice ao exercício da ampla defesa e do contraditório, em razão da ausência, nos autos, do vídeo que embasou a persecução penal, sob pena de malferir o art. 5º, LV e LIV, da Constituição Federal, e o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, garantidores da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal” (doc. 90). 



    Contudo, o TJMS negou provimento à apelação sob o fundamento de que:



    “Inexiste cerceamento de defesa oriundo da ausência de juntada do vídeo que retrata o recorrente efetuando disparo de arma de fogo, pois os delitos a ele imputados podem ser comprovados por qualquer meio de prova admitido em direito, e não apenas pela reportada mídia. No caso, a acusação está alicerçada em farto conjunto probatório, verificando-se que os elementos de convicção estão todos acostados aos autos e estiveram, a todo tempo, à disposição da defesa do Apelante, inexistindo ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa! (doc. 121).



    Assim, constou da base empírica do acordão impugnado, e, portanto, é incontroverso, que o vídeo que serviu de base para a acusação do recorrente e sua condenação, não foi juntado aos autos.



    Ao julgar o recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça - STJ negou provimento à tese defensiva, sob o fundamento de que “a condenação do recorrente foi pautada em outros elementos de prova - com destaque à referida prova testemunhal - válidos e independentes, o que impõe a manutenção da regularidade do édito condenatório” (doc. 242).



    Pois bem.



    É possível verificar que desde a defesa prévia, passando por todo o caminho processual penal, até os recursos especial e extraordinário, a defesa questiona a ausência da juntada do vídeo que subsidiou a denúncia e a sentença condenatória, sob alegação de violação às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.



    Como demonstrado, é incontroverso que a prova, de fato, não foi juntada aos autos.



    Destaco que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exige que a negativa de juntada de prova aos autos seja justificada mediante razão jurídica plausível. Confira-se:



    “Habeas Corpus. 1. "Operação Navalha". Inquérito no 544/BA, do Superior Tribunal de Justiça. 2. Alegação de indispensabilidade da juntada de laudo pericial encomendado e de cópia de reportagem. 3. A defesa não reinvindica a produção de prova extemporânea ou providência que implique tumulto processual, mas apenas a juntada de elementos que entende pertinentes à elucidação dos fatos e ao convencimento do Ministério Público. 4. Ausência de razão jurídica plausível para que a Corte Especial do STJ indefira pedido de juntada do laudo pericial já produzido pela defesa do paciente. 5. Ordem deferida para, mantidos os efeitos da medida liminar, determinar a juntada dos expedientes 00127270/2007 e 00126577/2007 aos autos do Inquérito no 544/BA, em trâmite perante o STJ. (HC 92599/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24/04/2008, grifei). 



    Ressalto, ainda, que apenas no inquérito o suposto vídeo teria sido verificado e transcrito, sem oportunidade de contraditória em tal fase pré-processual, o que, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, torna nula a condenação. Vejamos:



    EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. PACIENTE INOCENTADO EM PRIMEIRO GRAU. JUÍZO CONDENATÓRIO FIRMADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO E MANTIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSÁRIO REEXAME DE ASPECTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PRÉ-CONSTITUÍDA JUNTADA AOS AUTOS QUE DEMONSTRA MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA EXAME DOS CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO LANÇADOS PELO TRIBUNAL PAULISTA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. CENSURA PENAL LASTREADA EM ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS EXCLUSIVAMENTE NA FASE INVESTIGATÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA PARA ALÉM DE QUALQUER DÚVIDA RAZOÁVEL. INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA (CF, ART. 5º, LV) E DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Ainda que em sede de habeas corpus, é possível analisar a legitimidade dos critérios de valoração da prova utilizados pelo órgão julgador para balizar o juízo condenatório formalizado contra o réu, notadamente quando revelada, de plano, mediante documento pré-constituído juntado aos autos, situação de evidente abuso de autoridade ou manifesto constrangimento ilegal. 2. É nula a condenação baseada exclusivamente em provas produzidas na fase pré-processual, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. As acusações penais não se presumem provadas, na medida em que o ônus da prova concernente aos elementos constitutivos do pedido (autoria e materialidade do fato delituoso) incumbe exclusivamente a quem acusa, sob pena de inobservância das garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência. 4. Agravo interno a que se dá provimento para restabelecer-se a sentença absolutória prolatada em favor do paciente pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP nos autos da ação penal n. 0015237-26.2016.8.26.0451. (HC 186658-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 17/05/2022).



    Cabe salientar que o art. 155 do Código de Processo Penal dispõe que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (...)”. Neste ponto, a reconhecida doutrina de Guilherme de Souza Nucci ensina que:



    “a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção de prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício” (NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado - 23 ed. Rio de Janeiro. Forense: 2024. P. 361). 



    De fato, no presente caso, o suposto vídeo foi analisado apenas pela autoridade policial, na fase de inquérito, tendo sido transcritos o teor do áudio, ou parte dele, e a descrição da cena, sem juntar o arquivo digital aos autos, impossibilitando a defesa de contraditar esta prova ou até mesmo verificar a sua autenticidade mediante perícia técnica, violando frontalmente as garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório.



    Considero, por fim, que a existência de um processo que assegure ao acusado a observância das garantias fundamentais, como o contraditório e a ampla defesa, é fundamental para a legitimidade do poder punitivo do Estado.



    Posto isso, dou provimento ao recurso (art. 932 do CPC) para reconhecer a violação ao art. 5°, LV, da Constituição Federal e, como corolário, anular a condenação imposta ao recorrente, sem prejuízo de eventual prosseguimento da persecução penal, assegurando-se a ampla defesa e o contraditório.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de novembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator