Tribunal: STF
Processo: HC 236610
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-19
Data de publicação: 2024-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por João Maciel de Lima Neto em favor de Diego Henrique Almeida contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 815.776 , assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 



    2. No caso, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não é traficante eventual, mas agente que efetivamente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista o acervo probatório colhido nos autos. 



    3. E, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (eDOC 2, p. 95)



    A referida decisão transitou em julgado em 19.5.2023.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, nos autos da Ação Penal nº 1501118-64.2021.8.26.0530, em trâmite pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP, pela prática do delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 500 dias-multa.



    O impetrante alega que o paciente preenche todos os requisitos para aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas que a causa especial de diminuição teria sido afastada “tão somente em circunstâncias inerentes à própria traficância em si, na confissão, bem como na quantidade de droga apreendida” (eDOC 1, p. 6)



    Sustenta que “o Tribunal de origem não realizou nenhum juízo fundamentado de vinculação entre a quantidade de droga apreendida e a suposta participação do paciente no crime organizado, limitou-se a registrar a quantidade e variedade de drogas.” (eDOC 1, p. 7)



    Argumenta, ainda, que teria sido aplicado o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, mesmo sendo o paciente primário de bons antecedentes.. (p. 13)



    Por fim requer: a) conceder a ORDEM LIMINAR para determinar que o Paciente aguarde em regime aberto o julgamento de mérito, com o a expedição do devido alvará de soltura; b) seja processado o pedido e anexo na forma da lei e regimento interno desta Suprema Corte de Justiça, e que V. Exa. se digne em confirmar a liminar deferida para aplicar a minorante disposta no §º4, do art. 33, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), e que seja estabelecido o regime inicial aberto para o resgate da reprimenda imposta ao paciente, substituindo a prisão privativa de liberdade em restritivas de direito, por ser questão de direito e Justiça. (p. 14)



    É o relatório.



    Decido.



    No tocante a aplicação da pena, transcrevo trecho da sentença condenatória proferida:



    “Passo a dosar a pena.



    Individualizo-a ao caso concreto. Observo a situação pessoal do acusado. Faço a sua adequação para a prevenção e para a repreensão do ilícito. 



    A pena do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, tem por base pena privativa de liberdade de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Trata-se de legislação especial, devendo ser observado o disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 (“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”). Foram apreendidos 118 cápsulas do tipo eppendorf contendo cocaína e 18 invólucros plásticos contendo maconha, sendo que a cocaína possui natureza nefasta e se mostra, em comparação a outros tipos de drogas, como a maconha, por exemplo, mais perniciosas à saúde do consumidor o que gera, também, o desencadeamento da prática de diversos crimes para o sustento do consumo bem como onera o Poder Público como um todo, que busca incessantemente combater o câncer que assola cidades do interior paulista como Sertãozinho, o que indica a necessidade de exasperação da pena base. Face de todo exposto e com fundamento nos preceitos legais pertinentes (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 59, do Código Penal), aumento a pena base em 1/6 e fixo-a em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.



    Ausentes agravantes, está presente a atenuante da confissão, haja vista que o acusado, em ambas as fases da persecução penal, confessou a prática delitiva. Logo, reduzo a pena em 1/6 e retorno-a ao patamar mínimo legal, em observância à sumula 233, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 



    Não há causas de aumento ou de diminuição de pena a considerar. 



    Na terceira fase da dosimetria da pena, não há causas de aumento ou de diminuição de pena a computar. Observe-se que embora se trate de acusado primário, a significativa quantidade de droga apreendida e a notícia de que vinha se dedicando a prática do crime de tráfico de drogas (o que foi informado pelo próprio acusado em seu interrogatório judicial ao dizer que costumava ficar no local dos fatos comercializando entorpecente), revelam que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.



    (...)



    Chega-se, pois, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no patamar mínimo legal, face às condições econômicas dos acusados, atualizando-se a multa pela correção monetária, consoante preceitos da lei especial, e a partir da data da prática do fato ilícito. 



    É incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito (artigo 44, do Código Penal). 



    É incabível a concessão do benefício da suspensão condicional da pena (artigo 77, do Código Penal). 



    No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07 -, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. No caso concreto, o regime inicial para cumprimento da pena será o fechado, pois, embora os acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 08 anos de reclusão, o modo inicial fechado é o adequado à espécie, tendo em vista a aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza das drogas apreendidas e dedicação ao tráfico) a ensejar a aplicação do regime mais danoso, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e artigo 42 da Lei nº 11.343/06 (Precedentes Superior Tribunal de Justiça - AgRg no AREsp 645.638/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 16/02/2018; AgRg no HC 411.685/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018; HC 424.437/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em06/02/2018, DJe 15/02/2018). (eDOC 2, p. 15-27) (negritos acrescidos)



    Transcrevo ainda, a ementa da apelação julgada no TJSP:



    “Tráfico de drogas. Recurso da defesa pleiteando o reconhecimento do redutor do §4º art. 33 da Lei n.º 11.343/06, abrandamento do regime, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a isenção da pena de multa. Provas francamente incriminadoras para o tráfico de drogas, não se insurgindo a defesa a esse respeito. Pena aplicada com critério. Pena base exasperada em 1/6, pela quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes com ele apreendidos. Retorno ao piso legal pela incidência da atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade de aplicação do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Réu encontrado na posse de centenas de porções de cocaína e maconha, entorpecentes variados e altamente lesivos. Circunstâncias que demonstram que ele fazia da mercancia ilícita o seu meio de vida e subsistência, não se tratando de traficante ocasional Impossibilidade isenção da pena de multa – Preceito secundário que prevê multa específica e mais rigorosa por opção do legislador. Capacidade econômica do réu observada na fixação do valor unitário das diárias no menor patamar possível Regime inicial fechado mais adequado ao caso concreto. A gravidade e danosidade social provocada pelo crime de tráfico de drogas, bem como pelas circunstâncias em que o delito fora praticado permitem a manutenção. Pelas mesmas razões, inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Negado provimento.” (eDOC 2, p. 41-42)



    Da leitura das decisões acima, verifica-se que tanto a instância originária como a revisora afastaram o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da comprovada dedicação à prática do crime de tráfico de drogas. A dedicação ao tráfico foi, inclusive, informada pelo próprio acusado em seu interrogatório judicial “ao dizer que costumava ficar no local dos fatos comercializando entorpecente” (eDOC 2, p. 97)



    Ademais, a jurisprudência desta Corte reconhece que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é motivo apto para impedir a substituição da pena privativa de liberdade bem como para a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 217.911 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022) 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA AO EXAME DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto art. 33, § 3º, do CP quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos art. 44, III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 208.748 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2022)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus. 



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de janeiro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente