Tribunal: STF
Processo: ARE 1518497
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto por Sindicato dos Hospitais, Clínicas e Estabelecimentos de Saúde de Anápolis - SHOCLESAN contra acórdão do Tribunal de Justiça local, assim ementado (e-doc. 22):



    “AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA ICMS SOBRE DEMANDA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO NOVO TRAZIDO NAS RAZÕES RECURSAIS. 



    1 - Deixando o Agravante de apresentar argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, impõe-se a sua manutenção. 



    2 - STJ entende, seja pelo julgamento sob o sistema de recursos repetitivos (REsp nº 960.476/SC), seja pela Súmula 391, que o fato gerador do imposto deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, assim, o valor da tarifa a ser considerado é o correspondente à demanda de potência utilizada, independente da demanda de potência contratada. 



    AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



     



    O recurso extraordinário foi interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, apontando-se violação do disposto nos arts. 150, II; e 155, II, § 2º, IX, “b”, e § 3º, da Constituição Federal.



     A parte recorrente alega que o acórdão impugnado não observou corretamente o precedente vinculante concernente ao Tema nº 176/RG, RE nº 593.824/SC, ao asseverar que os valores referentes à demanda reservada contratada e efetivamente utilizada integram a base de cálculo do ICMS.



    Defende que a tarifa relacionada à demanda de potência diz respeito apenas à disponibilização de potência suficiente para que o sistema utilizado pelos consumidores não entre em colapso, recompensando a concessionária por esta disponibilidade.



    Nesses termos, requer o provimento do recurso extraordinário para reforma do julgado impugnado no sentido de excluir a expressão “mas não utilizada” da parte final do dispositivo da sentença que foi mantida pelo TJGO. 



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    A Corte de origem consignou que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, de modo que o valor da tarifa a ser considerado é o correspondente à demanda de potência utilizada.



    Tal entendimento encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte.



    É que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 176, RE nº 593.824/SC, enfrentou a discussão colocada nestes autos, firmando a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    Na ocasião, a Corte concluiu que integram a base de cálculo do ICMS somente valores referentes a operações nas quais haja o efetivo consumo de energia elétrica. Confira-se a ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.’



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento” (RE nº 593.824/SC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/5/20).



    No exame dos embargos de declaração opostos em face desse paradigma, ratificou-se a compreensão de que o ICMS não incide sobre valores meramente previstos em contrato ou resultantes da simples disponibilização de demanda de potência não utilizada:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.



    (...)



    2. Na hipótese dos autos, restou assentado que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    (…)” (RE nº 593.824/SC-ED, Tribunal Pleno, Ministro Edson Fachin, DJe de 18/01/21).



    Mais recentemente, o Ministro Edson Fachin, fazendo menção ao decidido no Tema nº 176, assim se manifestou:



    “(...) reitera-se que a tese definida no Tema 176 da repercussão geral dever ser aplicada no sentido de que não cabe ICMS sobre a parcela identificada por si só como demanda de potência, ou seja, de forma isolada e exclusiva, sem qualquer correspondência, ainda que parcial, com consumo efetivo de energia elétrica. 



    Assim, independentemente da nomenclatura utilizada, ou seja, ainda que se dê o nome de demanda de potência, o que corresponder, mesmo parcialmente, a ‘valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’ caberá tributação via ICMS” (RE nº 1.435.316/SC-ED, DJe de 23/6/23).



    Com apoio no julgamento do Tema nº 176, a Primeira Turma reconheceu a possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de potência efetivamente utilizada. Nesse sentido, vide o julgamento do RE nº 1.394.003/SC-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor . 



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 



    4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” 



    (RE nº 1.394.003/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 8/11/22 — grifei).



    No mesmo sentido: RE nº 1.435.714/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/8/23; RE nº 1.394.100/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 27/6/23.



    Anote-se também que, com base no Tema nº 176, a Segunda Turma da Corte, na apreciação do RE nº 1.394.222/SC-AgR, concluiu pela possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de ultrapassagem, considerando que ela corresponde à potência utilizada ou aferida pelos medidores e, por isso, efetivamente utilizada pelo consumidor.



    Nesse sentido, transcrevo precedente dessa Corte, verbis:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 



    1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores). 



    2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    3. Agravo interno desprovido” (RE nº 1.394.222/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 23/3/23; grifei) 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Sem condenação em honorários, a teor da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente