Tribunal: STF
Processo: RE 1521133
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-04
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado na parte que interessa (Doc. 45, fls. 7-10):



    “AGRAVO INTERNO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 22-A, E §5º, DA LEI 8.212/91. COMPENSAÇÃO.



    1. Com razão a agravante. No caso dos autos, cuida-se de discussão sobre ICMS na base de cálculo da contribuição devida pela agroindústria (art. 22-A da Lei 8.212/91) e contribuição ao SENAR; de outro lado, o RE 1.187.264 tratou da CPRB oriunda da Lei 12.546/2011 (benefício fiscal). Dessa forma, como o fundamento da decisão monocrática foi o entendimento fixado no RE 1.187.264, passo a reapreciar a apelação da União e o reexame necessário.



    2. A discussão posta nos autos em razão da base de cálculo da exação questionada reaviva o antigo debate atinente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, daí porque entendo aplicável à espécie o mesmo entendimento fundamentado para aquela celeuma.



    3. A inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços, como ocorre com o ICMS/ISS, é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal.



    4. Mais recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo que "o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social".



    5. Em referido julgado prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e a tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.



    6. Mesmo em se tratando de contribuição diversa como aquela discutida nestes autos - contribuição para a agroindústria (artigo 22-A da Lei nº 8.212/91) e SENAR - entendo que, dado o paralelismo das situações, deve ser aplicado o mencionado precedente firmado pelo c. STF quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, razão pela qual a inclusão de outros tributos na base de cálculo da exação ora debatida não se mostra possível. (...)”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 52), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega que o acórdão recorrido violou os arts. 150, §6º; e 195, I, “a” e “b”, e §13, da CF/1988, pois afastou ICMS da base de cálculo das Contribuições sobre a Receita da Agroindústria. 



    Sustenta a inaplicabilidade ao caso do Tema 69 da repercussão geral, uma vez que o referido paradigma se refere à inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ao passo que o presente caso diz respeito à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição substitutiva das agroindústrias, prevista nos arts. 22-A e 25 da Lei 8.212/1991, acrescido pela Lei 10.256/2001 (Doc. 52, fl. 7) 



    Por outro lado, afirma que o presente caso guarda similitude com o Tema 1048 da repercussão geral, no qual esta SUPREMA CORTE definiu que “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB” (Doc. 52, fl. 6) 



    Aduz que “a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, ao lado das regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja, do critério quantitativo (notadamente base de cálculo) contido na consequência (prescritor) da norma jurídica tributária em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável constitucionalidade.” (Doc. 52, fl. 15).



    Assevera que, “além da impossibilidade de aplicação do quanto decidido no RE 574.706/PR ao caso em exame, no momento em que se instituiu a contribuição previdenciária rural substitutiva da agroindústria, vigia o entendimento consagrado pela Emenda à Constituição nº 20/1998, segundo o qual era possível a inclusão do ICMS na sua base de cálculo” (Doc. 52, fl. 15). 



    O Tribunal de origem admitiu o Recurso Extraordinário (Doc. 61).



    É o relatório. Decido. 



     



    Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por SÃO MARTINHO S/A no qual a impetrante requer a concessão da ordem para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária e da contribuição ao SENAR, previstas no artigo 22-A, da Lei 8.212/91, a parcela correspondente ao ICMS e reconhecer o direito à compensação relativamente aos valores indevidamente recolhidos (Doc. 5).



    O Tribunal de origem deu provimento ao Agravo Interno interposto pela empresa contra decisão que proveu a Apelação interposta pela União aos seguintes fundamentos (Doc. 45, fls. 3-4):



    “Com razão a agravante. 



    No caso dos autos, cuida-se de discussão sobre ICMS na base de cálculo da contribuição devida pela agroindústria (art. 22-A da Lei 8.212/91) e contribuição ao SENAR; de outro lado, o RE 1.187.264 tratou da CPRB oriunda da Lei 12.546/2011 (benefício fiscal). 



    Dessa forma, passo a reapreciar a apelação da União e o reexame necessário. 



    A discussão posta nos autos em razão da base de cálculo da exação questionada reaviva o antigo debate atinente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, daí porque entendo aplicável à espécie o mesmo entendimento fundamentado para aquela celeuma. 



    Sempre entendi que a inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços, como ocorre com o ICMS/ISS, é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal. 



    Mais recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo que "o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social". 



    Em referido julgado prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e a tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. 



    Mesmo em se tratando de contribuição diversa como aquela discutida nestes autos - contribuição para a agroindústria (artigo 22-A da Lei nº 8.212/91) e SENAR - entendo que, dado o paralelismo das situações, deve ser aplicado o mencionado precedente firmado pelo c. STF quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, razão pela qual a inclusão de outros tributos na base de cálculo da exação ora debatida não se mostra possível.”



    No julgamento do RE 1.187.264-RG, Tema 1048 da repercussão geral, de minha relatoria, esta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese:



    É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.



    3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.



    4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.



    5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.



    5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.



    6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB””.



    Não obstante o Tema 1048 refira-se à inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, entendo que os fundamentos do mencionado precedente paradigma se aplicam ao presente caso.



    Por ocasião do julgamento do Tema 1048/RG, manifestei-me nos seguintes termos:



    “Consoante consta dos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011, do cálculo da receita bruta serão excluídos apenas “as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”. 



    O Decreto-Lei 1.598/1977, por sua vez, que regulamenta o Imposto sobre a Renda, após alteração promovida pela Lei 12.973/2014, trouxe definição expressa do conceito de receita bruta e receita líquida, para fins de incidência tributária. 



    Nesse sentido, o artigo 12 do Decreto-Lei dispõe que:



    “Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) 



    I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) 



    II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) 



    III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) 



    IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) 



    § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) 



    I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) 



    II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) 



    III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) 



    IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)  



    De acordo com a legislação vigente, se a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, significa que, contrario sensu, a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes.



    Conforme já mencionado, a partir da alteração promovida pela Lei 13.161/2015, as empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.



    Logo, não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.



    Ora, permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias. Tal pretensão acarretaria grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. Veja-se:



    “§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”.



    Após a fixação da tese, foram opostos dois Embargos de Declaração em que a parte suscitava, entre outras coisas, omissão desta CORTE quanto à aplicação (ou não) do tema ao período em que a contribuição substitutiva era obrigatória. 



    Todavia, ambos os embargos foram rejeitados.



    No que se refere ao benefício fiscal da contribuição previdenciária substitutiva devida pela agroindústria, o art. 22-A da Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 10.256/2001, dispõe que:



    “Art. 22-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de: (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).



    I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).



    II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade. (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).



    § 1º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).



    § 2º O disposto neste artigo não se aplica às operações relativas à prestação de serviços a terceiros, cujas contribuições previdenciárias continuam sendo devidas na forma do art. 22 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).



    § 3º Na hipótese do § 2º, a receita bruta correspondente aos serviços prestados a terceiros será excluída da base de cálculo da contribuição de que trata o caput. (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).



    § 4º O disposto neste artigo não se aplica às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura. (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).



    § 5º O disposto no inciso I do art. 3º da Lei no 8.315, de 23 de dezembro de 1991, não se aplica ao empregador de que trata este artigo, que contribuirá com o adicional de zero vírgula vinte e cinco por cento da receita bruta proveniente da comercialização da produção, destinado ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR). (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).



    § 6º Não se aplica o regime substitutivo de que trata este artigo à pessoa jurídica que, relativamente à atividade rural, se dedique apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria mediante a utilização de processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transforme em pasta celulósica. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 2003).



    § 7º Aplica-se o disposto no § 6o ainda que a pessoa jurídica comercialize resíduos vegetais ou sobras ou partes da produção, desde que a receita bruta decorrente dessa comercialização represente menos de um por cento de sua receita bruta proveniente da comercialização da produção. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 2003).



    Art. 22-B. As contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 22 desta Lei são substituídas, em relação à remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador rural contratado pelo consórcio simplificado de produtores rurais de que trata o art. 25-A, pela contribuição dos respectivos produtores rurais, calculada na forma do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001).



    Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22, são calculadas mediante a aplicação das seguintes alíquotas:



    I - 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o disposto no § 1º do art. 1º do Decreto-lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, com a redação dada pelo art. 22, do Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e alterações posteriores; 9



    II - 10% (dez por cento) sobre o lucro líquido do período-base, antes da provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2º da Lei nº 8.034, de 12 de abril de 1990. 10



    § 1º No caso das instituições citadas no § 1º do art. 22 desta Lei, a alíquota da contribuição prevista no inciso II é de 15% (quinze por cento). 11



    § 2º O disposto neste artigo não se aplica às pessoas de que trata o art. 25”.



    Logo, a exclusão do ICMS da base de cálculo da referida contribuição também importaria ampliação indevida de benefício fiscal.



    Na mesma linha: 



    “Ementa: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGROINDÚSTRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1048 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 



    1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, firmada no julgamento RE 1.187.264-RG, Tema 1048 da repercussão geral, de minha relatoria, esta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese: É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB.



    2. Não obstante o Tema 1048 refira-se à inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, os fundamentos do mencionado precedente paradigma se aplicam à contribuição previdenciária substitutiva devida pela agroindústria, prevista no art. 22-A da Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 10.256/2001.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.395.514-AgR, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 18/11/2022) 



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA AO TRABALHADOR RURAL – FUNRURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA DEVIDA PELA AGROINDÚSTRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL: POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 1.048 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE 1.395.407-ED/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 23/11/2022) 



    No mesmo sentido, vejam-se, ainda, as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.346.959-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 10/5/2022; RE 1.445.433, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 28/7/2023; e RE 1.385.968, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 16/5/2023, esse último assim ementado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA DA AGROINDÚSTRIA (CPRB): CONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF: TEMA Nº 1.048 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.” 



    O Tribunal de origem afastou-se desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para denegar a ordem.



    Sem honorários advocatícios. Custas pela impetrante. 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de novembro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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