Tribunal: STF
Processo: HC 238071
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-01
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que indeferiu o pedido liminar nos autos do HC 864437/PR (eDOC 4).



    Consta dos autos que a paciente foi condenada, em segunda instância, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 729 dias-multa.



    O impetrante alega que as provas são ilegais, pois foram obtidas mediante invasão domiciliar. Acrescenta que a denúncia anônima e a mera fuga no momento da abordagem, sem investigação prévia, não legitimam o ingresso dos policiais na residência.



    Sustenta também que há excesso no aumento da pena-base em razão de uma única circunstância judicial negativa.



    Afirma ainda que a paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e ao regime mais brando.



    Pede, liminarmente, que seja reconhecida a nulidade das provas e seja restabelecida a sentença absolutória. Subsidiariamente, requer a readequação da pena-base, aplicando-se a fração de 1/6 para a única circunstância desfavorável, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado e a modificação do regime inicial para o aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso dos autos, mormente em razão do afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas sem motivação idônea.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    3.1. Na espécie, o Tribunal local afastou a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e realizou a dosagem da pena nos seguintes termos (eDOC 10, p. 23/30):



    Deste modo, o recurso ministerial comporta o pretendido acolhimento, para o fim de condenar Andréia Pires de Lima pela prática do delito insculpido no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/20064 , passando-se, portanto, à dosimetria das penas. 



    a) Dosimetria - Pena-base Analisando-se as circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59, do CP5 , tem-se o seguinte: Quanto à culpabilidade, a agente agiu dentro da normalidade inerente ao tipo. No tocante aos antecedentes criminais, a apelante é tecnicamente primária – considerando que nos autos nº 0000010- 03.2005.8.16.0049 (nos quais foi sentenciada pela prática dos crimes previstos nos arts. 288 e 171, caput, c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal), foi declarada a nulidade da sentença condenatória e reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, em instância recursal (conforme da consulta ao Sistema Oráculo). Inexistem elementos nos autos a permitir qualquer análise acerca da conduta social e da personalidade da acusada. Os motivos do crime são normais à espécie. As circunstâncias do crime, igualmente, normais ao tipo. Da mesma forma, as consequências não extrapolaram a normalidade. Quanto ao comportamento da vítima, não há nada que acarrete qualquer valoração. 



    Em que pese a natureza da droga apreendida – maconha – não possa ser considerada de efeitos altamente deletérios, há que se considerar a expressiva quantidade de droga – 964g (novecentas e sessenta e quatro gramas) –, que deve ser sopesada nesta fase, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/066 . 



    Deste modo, ante a existência de uma circunstância judicial negativa – quantidade da droga – promove-se o aumento no quantum de 01 (um) ano e 03 (três) meses e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa. Partindo-se do mínimo legal, de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, a pena-base, com o aumento, resulta em 06 (seis) anos e 03 (três) meses e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. b) 



    Dosimetria - Pena intermediária



     Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantém-se a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 



    c) Dosimetria - Pena definitiva 



    Quanto ao pedido defensivo de aplicação da figura do tráfico privilegiado, tem-se que inviável, posto que a lei exige requisitos cumulativos para a aplicação da analisada causa de diminuição de pena, de modo que, faltando um destes, não se pode falar em sua concessão 



    Nada obstante a apelante seja tecnicamente primária e ostente bons antecedentes, havia informações prévias de que seu veículo estaria sendo utilizado para o tráfico de drogas e que ela estava frequentemente em biqueiras, auxiliando seus parentes nas atividades ilícitas. 



    Além disso, há que se considerar que 05 meses antes do crime aqui apurado, houve outro crime, também de tráfico de drogas, apurado nos autos nº 0027013-13.2020.8.16.0014, que, em que pese não envolvesse diretamente a pessoa de Andreia, também foi praticado com a utilização de seu veículo. Além disso, há que se considerar a expressiva quantidade de droga na posse de Andreia – 964g (novecentas e sessenta e quatro gramas) – circunstância esta que pode ser considerada na primeira fase – como o foi – e também para afastar a incidência da causa de diminuição em exame, sem que incorra, a decisão, em bis in idem. 



    E ainda, conforme bem ponderado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (mov. 14.1):



    “Não se pode olvidar, acrescido às notícias recebidas via COPOM, que se possui conhecimento de que Andreia tem parentes declaradamente faccionados ao PCC, destacando-se o revelado pelo policial Junior, que esclareceu que o local da abordagem era conhecido como “Biqueira do Amaral”, sendo que “Amaral” seria um primo de Andreia, ligado à mencionada facção, que estaria encarcerado à época.”



    (...)



    Diante disso, tem-se que evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas, afastando, portanto, a incidência da figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    De outro lado, incide a causa especial de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, posto que, conforme anteriormente exposto, a prática criminosa envolveu adolescente, qual seja a pessoa de M.R.O.N. que, ao tempo dos fatos, tinha 17 anos. 



    Diante disso, aumenta-se a pena em 1/6, sendo conduzida, a pena, definitivamente, ao quantum de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 



    - Regime inicial de cumprimento de pena 



    Fixa-se o regime fechado, para início do cumprimento da reprimenda corporal, considerando a carga penal, bem como a existência de circunstância judicial negativa, nos termos o art. 33, §2º, alínea ‘a’, e §3º, do CP.



    Observo que o Tribunal local justificou o afastamento da causa de diminuição da pena com base na quantidade de droga apreendida (964g de maconha), bem como em notícias de que a paciente se dedicava à traficância.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    No que diz respeito às notícias de que a paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Além disso, o STF já pacificou o entendimento de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



     



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária e não possui maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    3.2. Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante na maior fração (2/3).



    4. À luz do exposto, recalculo a dosimetria da pena nestes termos:



    A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira fase, aplico a fração de 2/3, relativa à causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, resultando na pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês e 208 dias-multa. Sobre ela incide a causa especial de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, com aumento de 1/6. Logo, torno definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (cinco) dias de reclusão e 173 dias-multa. 



    Partindo dessa premissa, fixo o regime inicial aberto, com amparo no art. 33, §2º, “c” e §3º, do CP, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram majoritariamente positivas; (ii) a paciente é primária e fez jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e (iii) o quantum da pena definitiva não recomenda sanção mais gravosa. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do CP, e 173 dias-multa. Determino ao Juízo da Execução que substitua a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos moldes do art. 44 do CP. 



    Comunique-se com urgência. 



    Oficie-se ao STJ e ao TJPR, dando-lhes ciência desta decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de março de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente