Tribunal: STF
Processo: RHC 235769
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Marcos Ferreira de Carvalho em face de decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC nº 844.234-SP.



    Colhe-se da referida decisão:



    “Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de MARCOS FERREIRA DE CARVALHO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO -TJSP no julgamento da Revisão Criminal n. 2124651-70.2023.8.26.0000.



    Extrai-se dos autos que o paciente foi absolvido da acusação de prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.



    Em sede de apelação, o TJSP negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar Marcos Ferreira de Carvalho por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e impor-lhe a pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 700 (setecentos) dia-multa. Eis a ementa do julgado: 



    "TRÁFICO DE DROGAS RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO DE CORRÉU ADMISSIBILIDADE DESEMPENHO DA FUNÇÃO DE OLHEIRO INEQUÍVOCA AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS CONDENAÇÃO IMPOSTA RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. TRÁFICO DE DROGAS RECURSO DEFENSIVO: ABSOLVIÇÃO INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA INADMISSIBILIDADE PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI CORROBORADAS POR DEMAIS ELEMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS CONDENAÇÃO MANTIDA RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO." (fl. 59)



    Irresignada, a Defesa ajuizou revisão criminal perante o Tribunal de origem, que não conheceu da ação revisional quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e, na parte conhecida, deferiu parcialmente o pedido, somente para reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa, reduzindo-se as penas do réu Marcos Ferreira de Carvalho para 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo. O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    "REVISÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 Inviável a absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade e a variedade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando eles são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o acusado. Condenação devidamente fundamentada no v. Acórdão, não havendo que se falar em julgamento contrário ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos. Revisão conhecida em parte e, no mérito, parcialmente deferida, somente para reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa, reduzindose a pena." (fl. 77)



    No presente writ, a Defesa sustenta que as provas produzidas nos autos foram equivocadamente valoradas e aponta não ter sido demonstrada prova apta a justificar a condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas. Afirma que não há nos autos qualquer outra prova que auxilie na versão de que o Paciente exercia o papel de informante do tráfico.



    Subsidiariamente, alega que considerando a não apreensão de qualquer substância ilícita junto ao Paciente, a sua primariedade e bons antecedentes, possível concluir que estava no local apenas para comprar entorpecentes para uso próprio, devendo ser desclassificada a conduta supostamente por ele praticada, para o crime de uso de drogas, previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Assevera que, caso mantida a condenação, a pena deve ser reduzida, uma vez que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas foi utilizada tanto para aumentar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, quanto para afastar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da lei de drogas, incorrendo, assim, em indevido bis in idem. Pugna, assim, pela fixação da pena-base no mínimo legal ou que seja aplicada fração de aumento equivalente a 1/8 (um oitavo).



    Aduz que deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), com a redução da pena aplicada ao paciente e fixação do regime inicial aberto.



    Requer a absolvição do paciente ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena ante a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, e pela fixação do regime prisional aberto.



    O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 101/105).



    É o relatório.” (eDOC 22, p. 1-3)



    Daí o presente recurso ordinário (eDOC 27), no qual o recorrente alega inexistir qualquer prova da prática de tráfico de entorpecente, aduzindo que o acórdão condenatório ignorou as contradições existentes nos depoimentos policiais, razão pela qual deve ser restabelecida a sentença absolutória. 



    Argumenta que a análise do recurso, ainda que superficial, permite concluir pela inexistência de prova quanto à habitualidade delitiva.



    Defende que, não sendo o caso de absolvição, sua conduta deve ser desclassificada para o crime de uso de entorpecente (art. 28, I, da Lei nº 11.343/2006), vez que por ocasião de sua apreensão nenhuma droga foi encontrada, aduzindo que “a pouca quantia em sua posse, permite concluir que o Recorrente apenas estava próximo ao local de ponto de venda, para adquirir substâncias para seu uso própria (sic).” (p. 9) 



    Afirma a ocorrência de indevido bis in idem na dosimetria da sanção, visto que a quantidade de drogas teria sido utilizada na primeira fase, para exasperar a pena-base, e na terceira fase do cálculo da pena, para afastar a figura do tráfico privilegiado.



    Aponta que faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de drogas, vez que preenchidos os requisitos, destacando que a causa de diminuição foi afastada tão somente com base na quantidade e natureza da droga.



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja absolvido ou para que sua conduta seja desclassificada. Alternativamente, requer que a pena-base seja fixada no mínimo legal; que na segunda fase da dosimetria seja mantida a compensação entre a menor idade relativa e a agravante da calamidade pública, que na terceira fase seja aplicada a diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/206, na fração máxima e que, ao final, seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena. 



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de recurso contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do habeas corpus.



    Manifesto, portanto, seu descabimento.



    As duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer de recurso ordinário em writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 206.874 ED, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.11.2021; e RHC 194.968 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 9.4.2021), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.



    Ademais, o habeas corpus foi impetrado no STJ em substituição ao recurso próprio na Revisão Criminal nº 2124651-70.2023.8.26.0000, transitada em julgada em 10/08/2023.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), pode ser concedida a ordem de ofício caso se configure patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    Vejamos.



    Em relação à discussão acerca da absolvição ou possível desclassificação do delito de tráfico para consumo próprio, observem-se trechos do acórdão proferido pelo TJSP ao julgar a revisão criminal:



    “Todavia, no mérito, anoto que ele não pode ser deferido, exceto para reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa, reduzindo-se a pena, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo Juízo sentenciante e por este E. Tribunal.



    Com efeito, indiscutível a materialidade do delito em face do boletim de ocorrência (fls. 11/17 dos autos originais), dos autos de exibição e apreensão (fls. 30/31 e 34/35 dos autos originais), do laudo de constatação preliminar (fls. 26/29 dos autos originais), do laudo de exame químico toxicológico (fls. 230/233 dos autos originais), bem como da prova oral.



    A autoria, da mesma forma, é inconteste Interrogado na Delegacia, o acusado negou a prática do delito, alegando, em síntese, que apenas passava pelo local quando foi abordado pelos policiais, não tendo gritado para o corréu.



    Acrescentou ter apenas fumado maconha naquela data, não possuindo envolvimento com o tráfico (fls. 21 dos autos originais).



    Já em Juízo, o réu novamente negou a imputação, mas inovou, sustentando que, no trajeto para a residência de sua namorada, a qual reside na rua detrás do local dos fatos, começou a conversar com um amigo e a fumar maconha em frente à casa deste, sem fornecer maiores informações a respeito de tal pessoa. Afirmou que, quando a polícia adentrou na via, não viu o corréu e tampouco gritou (fls. 264/269 gravação audiovisual).



    Tais negativas, contudo, além de divergentes, foram frontalmente contrariadas pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.



    Em depoimento bastante seguro, a testemunha Carlos Eduardo Ribeiro Gomes, policial militar, esclareceu que, durante patrulhamento por local conhecido como ponto de tráfico de drogas, acessou a via em um automóvel, logo atrás de outra equipe que transitava em motocicletas, quando se depararam com o acusado, o qual gritou para o corréu, que estava mais à frente e saiu correndo. Segundo Carlos, a equipe das motocicletas estava mais próxima do corréu e saiu no encalço dele, enquanto o acusado foi abordado por sua equipe, sendo apreendida, em poder dele, grande quantidade de moedas. Acrescentou que o corréu também foi detido, com drogas e uma chave de um carro, que estava estacionado nas imediações e no qual foram localizadas mais drogas (fls. 264/269 gravação audiovisual).



    No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Gabriel Junho Napolitano, também policial militar, o qual confirmou que integrava a equipe de quatro rodas e, quando ingressou na via, se deparou com o acusado, que percebeu a aproximação policial e avisou o corréu, gritando “polícia”, tendo aquele empreendido fuga (fls. 264/269 gravação audiovisual).



    Já a testemunha Marcos da Silva, também policial militar, relatou que quando se aproximava do corréu, o acusado gritou “polícia”, em atitude típica de “olheiro”, tendo o corréu fugido e adentrado em um beco, razão pela qual iniciou perseguição com a moto e logrou êxito em detê-lo, ao passo que o acusado estava mais à frente e foi detido pela outra equipe, que estava com uma viatura de quatro rodas. Segundo Marcos, o corréu estava em poder de diversas drogas e uma chave de carro, o qual foi localizado nas imediações, contendo mais entorpecentes, semelhantes àqueles apreendidos com o corréu, além de dinheiro, tendo o corréu confessado a prática do crime (fls. 264/269 gravação audiovisual).



    E a testemunha Felipe da Costa Gonzaga, também policial militar, narrou os fatos à semelhança de seus colegas, confirmando, dentre outras coisas, que, ao perceber a aproximação policial, o acusado gritou ao corréu, que tentou se evadir, mas foi detido em poder de entorpecentes e dinheiro, além da chave de um carro, no qual foram localizadas mais drogas; e que o acusado foi detido pela outra equipe, que estava na viatura de quatro rodas (fls. 264/269 gravação audiovisual).



    Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. As divergências neles existentes, além de próprias da natureza da prova, são relativas a fatos secundários, não retirando a credibilidade de tais testemunhos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente nesses autos.



    [...]



    Ademais, nada existe nos autos a indicar que os policiais estivessem perseguindo o réu, ou que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras das testemunhas. Aliás, o acusado sequer indicou um motivo para estar sendo injustamente incriminado.



    Considere-se ainda que em casos de crimes graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em consagrar a total impunidade.



    Frise-se que todas as testemunhas, em ambas as fases processuais, foram uníssonas no sentido de que, com a aproximação das equipes, o acusado gritou para alertar seu comparsa, que empreendeu fuga e acabou sendo efetivamente detido em poder de drogas. Desse modo, é irrelevante que os policiais Marcos e Felipe tenham afirmado que o acusado estava mais distante da equipe do que seu comparsa, ao passo que as testemunhas Carlos e Gabriel tenham afirmado que ele era o mais próximo, seja porque os desdobramentos da ação foram rápidos, com a imediata fuga do corréu por uma viela, afastando-se da via, seja porque cada policial possuía perspectivas diversas da abordagem, porquanto os primeiros efetuavam patrulhamento em motocicletas, mais à frente, enquanto aqueles últimos estavam em um automóvel.



    No mais, o fato de o acusado eventualmente estar mais ao fundo na via sem saída e de não possuir aparelhos de comunicação não se mostra suficiente para afastar seu envolvimento com a prática do delito, já que ele efetivamente alertou o corréu da aproximação policial, que empreendeu fuga rapidamente, somente sendo detido em razão de diligência bem sucedida dos policiais. Aliás, não se pode descartar outros fatores relevantes para o posicionamento do acusado na sua função, tais como a declividade da via, a melhor visibilidade, a priorização da fuga de seu comparsa por vielas e, notadamente, a distração.



    Ademais, é irrelevante que o acusado não tenha corrido, inclusive porque o êxito da evasão de seu comparsa, com a consequente ausência de apreensão de drogas, poderia lhe assegurar a liberdade.



    Por outro lado, a versão apresentada pelo réu em Juízo, no sentido de que não gritou para seu comparsa e de que apenas fumava maconha com seu amigo, antes de se dirigir à residência de sua namorada, ficou completamente isolada nos autos, pois, além de contraditória com aquela apresentada na Delegacia, já que naquela ocasião o réu não fez qualquer menção à presença de seu amigo ou de que iria à casa de sua namorada, tais pessoas sequer foram arroladas como testemunhas para que pudessem dar amparo a sua versão, tudo a evidenciar não ser ela verídica. Em suma, não se incumbiu o réu de fazer prova de seu “álibi”, como lhe competia, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.



    Assim, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas (190 porções de maconha, 247 porções de cocaína, dois comprimidos de ecstasy e 110 porções de “crack”), prontas para comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão (em via pública, local conhecido como ponto de tráfico de drogas, após o réu alertar o corréu da aproximação policial, tendo aquele empreendido fuga, mas sido efetivamente detido em poder de drogas e da chave de um veículo, no qual foram apreendidas mais drogas, embaladas de forma semelhante, além de significativa quantia em dinheiro, produto da venda de diversas outras porções), evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06.



    Cumpre salientar, neste passo, que a prova da materialidade do crime em questão não depende, necessariamente, da apreensão de droga em poder do agente, admitindo-se tal prova por outros elementos que conduzam à certeza quanto ao seu envolvimento com todas as substâncias entorpecentes apreendidas, até porque a figura penal em questão admite coautoria ou participação.



    Frise-se que ficou bem demonstrada nos autos a hipótese de coautoria, ainda que o acusado fosse apenas o “olheiro”, uma vez que ele e o corréu desempenhavam funções fundamentais na consecução do crime, com divisão de tarefas, uma vez que, enquanto o réu permanecia dando cobertura, o corréu comercializava os entorpecentes.



    Ressalte-se ainda que o Código Penal adotou a teoria unitária, segundo a qual todos aqueles que contribuem para a consecução do crime são coautores, não sendo necessária nem mesmo a identificação e prisão de todos os agentes (RTJ, 123/268, 135/1101 e 160/525; RT, 422/301, 545/402, 552/357, 570/315, 624/295, 728/614 e 749/657).



    Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os policiais presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer consigo e ter em depósito os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.



    Impõe-se ressaltar, ainda, que a alegação de que é viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.



    Em face de tão sólido conjunto probatório, que é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06.”



    (eDOC 10, p. 5-11)



    Dos excertos citados, observa-se que a Corte local, ao apreciar o conjunto probatório produzido na ação penal, considerou amplamente demonstrada a materialidade e a autoria delitiva. 



    Para se alcançar conclusão diversa da desenhada pelo Tribunal de Justiça, que consubstanciasse na absolvição do recorrente ou na desclassificação do delito, seria necessário amplo revolvimento do acervo probatório dos presentes autos, o que não é possível ao Tribunal Superior, na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Nesse sentido, já se assentou neste Supremo Tribunal Federal: 



    “A ação de habeas corpus - de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou instrutórios coligidos no procedimento penal" (HC 92.887, rel. Celso de Mello, Segunda Turma, De 19.12.2012) 



    No tocante à dosimetria da pena, o Tribunal estadual somente promoveu a compensação da atenuante da menoridade relativa com a agravante da calamidade pública, mantendo a condenação em seus demais termos. No ponto, assim consignou:



    “Quanto às penas, contudo, o v. Acórdão merece pequeno reparo.



    Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo, o que se mostrou adequado, tendo em vista a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas (190 porções de maconha, 247 porções de cocaína, dois comprimidos de ecstasy e 110 porções de “crack” esta última substância que gera dependência química rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco tempo de uso), a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo, por isso, tratamento mais severo.



    A propósito: “O art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5ª T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).



    Cumpre ressaltar que o legislador, ao estabelecer a pena-base de crime de tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta em abstrato, e não especificamente a quantidade e a natureza de drogas apreendidas e as consequências da apreensão de uma maior quantidade, tanto que no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 o próprio legislador estabelece que o magistrado deve se atentar a quantidade e a natureza de entorpecentes para fixar a pena-base, pois, como exposto, uma maior quantia de drogas de maior efeito nocivo pode atingir um número maior de usuários e gerar consequências muito mais graves, evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta.



    Consigne-se também, que o Código Penal não estabeleceu um parâmetro rígido acerca do aumento que deve ser realizado em razão das circunstâncias judiciais previstas no seu artigo 59, sendo certo que o quantum de aumento deve ser analisado no caso concreto, ocasião em que se pode aferir, com maior precisão, a gravidade da circunstância desfavorável apontada, sendo certo que o mesmo entendimento deve ser adotado para o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Desta forma, in casu, um aumento na fração de somente 1/6 não seria suficiente, tendo em vista a significativa quantidade e variedade de drogas apreendidas.



    Destaca-se, ainda, que a imposição de pena tem por escopo não somente a prevenção especial (reeducar e recuperar o infrator), mas, também e principalmente, exercer a prevenção geral.



    Nesse sentido: “O juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo” (STJ, 2ª Turma, HC 76.196/GO, rel. Min. Maurício Correa, RTJ, 176/742 ou Guilherme De Souza Nucci, Individualização da Pena, 1ª ed., RT, 2005, págs. 338-9, nota 5, grifei).



    Na segunda fase, considerando presente a circunstância agravante da calamidade pública, as penas foram aumentadas em 1/6, resultando em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário mínimo. No entanto, neste ponto, observo que o peticionário era menor de 21 anos na data dos fatos (conforme fls. 70/71 dos autos originais).



    Assim, nesta etapa, presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, compenso-a com a circunstância agravante da calamidade pública, afastando o aumento da pena realizado pelo E. Tribunal de Justiça, permanecendo as penas sem alteração.



    Consigne-se, por oportuno, que o entendimento deste Relator é no sentido de que, in casu, não se verifica que a calamidade pública causada pela pandemia do Covid-19 tenha facilitado ou influenciado de qualquer forma na prática do crime.



    Sobre o tema, convém mencionar julgado deste E. Tribunal de Justiça: “Entretanto, deve ser afastado a circunstância agravante relacionada à prática do delito durante calamidade pública decretada por conta da pandemia da Covid-19. Conforme bem observado pelo Procurador de Justiça: '...não restou demonstrado que o réu se aproveitou do perigo, da vulnerabilidade ou do risco que a nova pandemia introduziu na sociedade para a prática do delito. Neste ponto, entendemos que, para a incidência da circunstância agravante é necessário que se demonstre de que o agente tenha se aproveitado da situação de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade gerada por aquilo que causou a decretação de calamidade para, assim, praticar o crime. No caso em espécie, a vítima andava em via pública quando foi surpreendida pela rápida atuação do acusado, que logo lhe subtraiu o aparelho celular e se evadiu. Não se evidencia nexo de causalidade entre a pandemia e a prática do delito'” (Apelação nº 1508223-62.2020.8.26.0228, 1ª Câmara Criminal, Rel. Figueiredo Gonçalves, j. em 03.08.2020).



    Contudo, quanto ao reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, há entendimentos divergentes na jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça.



    De fato, segundo entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, a mera mudança de posicionamento jurisprudencial após o trânsito em julgado da decisão condenatória não pode ser utilizada como fundamento para ajuizamento de revisão criminal: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. REVISÃO CRIMINAL. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica. 2. As hipóteses da revisão criminal encontram-se taxativamente previstas no art. 621 do CPP, e essa ação não cabe para reformar a sentença definitiva no ponto em que tratou da dosimetria da pena-base. 3. Agravo improvido.” (STJ, AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).



    Assim, considerando que o tema objeto de questionamento não se encontra sequer pacificado, é inviável sua reapreciação em sede de revisão criminal.



    Nesse sentido: “Revisão Criminal. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Insurgência quanto à dosimetria de pena. Afastamento da agravante referente à calamidade pública. Impossibilidade. Existência de divergência jurisprudencial a respeito da aplicação ou não de tal agravante. Revisão criminal conhecida e julgada improcedente.” (TJSP. Revisão Criminal 2240263-27.2021.8.26.0000. Relator: Klaus Marouelli Arroyo. Órgão Julgador: 4º Grupo de Direito Criminal. Data do Julgamento: 02/02/2022. Data de Registro: 02/02/2022).



    Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado “poderá” reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, apesar de o réu ser primário e não ter maus antecedentes, restou amplamente demonstrado que ele se dedicava à atividade criminosa, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse, agindo em concurso com seu comparsa, tamanha variedade e quantidade de drogas, além de dinheiro, produto da venda de diversas outras porções, o que afasta definitivamente o reconhecimento de tal benefício.



    Cumpre ressaltar, neste ponto, que não há que se falar que a dupla consideração da quantidade, da variedade e da natureza das substâncias configuraria “bis in idem”, pois a valoração dessas circunstâncias nas duas fases da dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Na primeira fase da dosimetria da pena, a quantidade, a variedade a a natureza de entorpecentes são consideradas para fim de majoração da pena-base e, na terceira fase, eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual.”



    (eDOC 10, p. 12-



    Ressalto que a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso. Precedentes: HC 118.605, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.3.2014; HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021; RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022, esse último assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)



    Logo, a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida está de acordo com os termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, não havendo ilegalidade a ser reparada.



    Na segunda fase, verifi