Tribunal: STF
Processo: RE 1494574
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos pela IBRAP em face de decisão monocrática em que dei provimento ao recurso extraordinário do Estado de Santa Catarina nos seguintes termos (eDOC 173):



    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 117, p. 10):



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, AINDA QUE LOCALIZADOS EM OUTROS ESTADOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA AFASTADA. MERO DESLOCAMENTO FÍSICO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO TEMA 1099 E DA DECISÃO NA ADC 49, AMBOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, E DA SÚMULA N. 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA NOVEL DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE MODULOU OS EFEITOS DA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49. JURISPRUDÊNCIA OBRIGATÓRIA QUE SE APLICA, TÃO SOMENTE, AO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO PERSEGUIDO PELA PARTE IMPETRANTE, SEM QUALQUER EFEITO SOBRE A SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DO ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAIS. ORDEM PARCIALMENTE MODIFICADA QUANTO AO PONTO. DEVOLUÇÃO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELA PARTE IMPETRANTE NO PROCESSO. PREVISÃO DE RESSARCIMENTO DA TAXA DE SERVIÇOS JUDICIAIS, PELO ENTE PÚBLICO, NO ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI ESTADUAL N. 17.654/2018. LIMITAÇÃO À PARCELA NÃO DEVIDA PELA PARTE IMPETRANTE RESPONSÁVEL POR PARTE DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS EM RAZÃO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDOS.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 102, § 2º, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 148, p. 5-6):



    “Como será demonstrado, o acórdão ora impugnado viola claramente o contido no §2º do art. 102 da Constituição Federal ao negar a aplicação do quanto decidido por esta Suprema Corte na ADC nº 49.



    Em que pese o posicionamento jurisprudencial anterior proferido no Tema nº 1.099 (ARE nº 1.255.885), esta Corte Suprema também analisou a matéria na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, proferindo decisão que por força do §2º do art. 102 da CF se impõe sobre o quanto decidido no leading case do referido tema.



    (...)



    Não obstante da decisão proferida no ARE citado, este Supremo Tribunal, no mesmo sentido do tema nº 1099, ao declarar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º, todos da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, decidiu pela não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular:



    (...)



    No entanto, no último dia 19 de abril, em sede de Embargos de Declaração na referida ADC nº 49, entendeu que a matéria, por sua dimensão, deveria ter seus efeitos modulados e assim o fez, conforme se verifica no extrato do ata de julgamento:



    (...)



    Assim, foi determinado que a novel jurisprudência fosse aplicada apenas aos litígios administrativos e judiciais pendentes de julgamento na data de publicação da ata da decisão, ocorrida em 29 de abril de 2021, e para os fatos geradores futuros, ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2024.



    (...)



    Logo, nos termos da modulação levada a efeito pelo STF, aplica-se ao caso dos autos a legislação então vigente, ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2023 incide o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sem qualquer outra ressalva ou restrição.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação merece prosperar.



    Constata-se que o acórdão recorrido, inicialmente, adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do Tema 1099 da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o ARE 1.255.885-RG, de relatoria da Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.09.2020. Na ocasião, o Tribunal assim se manifestou:



    “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”



    Essa mesma questão jurídica foi analisada e a orientação reiterada pelo Pleno, no julgamento da ADC 49, de minha relatoria, cuja a ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    Ocorre que no dia 19.04.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão, nos seguintes termos:



    “O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.”



     



    Nesse contexto, considerando que a impetração do presente mandado de segurança se deu em data posterior (14.12.2024) à data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021), é de se afastar a inconstitucionalidade declarada no precedente, tendo em conta a modulação dos efeitos da decisão.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Custas judiciais ex lege. Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).”



    A parte embargante sustenta a existência de erro material e de erro de premissa na decisão embargada, alegando, em síntese, que (eDOC 174, p. 1-3):



    “Isso porque a decisão embargada asseverou que “considerando que a impetração do presente mandado de segurança se deu em data posterior (14.12.2024) à data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021), é de se afastar a inconstitucionalidade declarada no precedente, tendo em conta a modulação dos efeitos da decisão”.



    Ocorre que, a inicial do presente mandado de segurança foi protocolada, na verdade, no dia 14.12.2022, e não no dia 14.12.2024 como no corpo da fundamentação da decisão ora embargada, configurando-se em flagrante erro material. Para que não pairem dúvidas, veja-se o que se retira do sistema processual do TJSC, e-proc:



    (...)



    Não obstante o erro material apontado, a decisão embargada ainda está eivada de erro de premissa, justamente no ponto em que decide por “afastar a inconstitucionalidade declarada no precedente, tendo em conta a modulação dos efeitos da decisão”.



    E assim o é principalmente porque a modulação dos efeitos, dentro do que decidido nos autos da ADC 49, foi devidamente aplicada ao caso pelo colegiado do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, não havendo motivos para que se reforme o acórdão com para se alcançar intento que já foi obtido em segundo grau de jurisdição.



    (...)



    De qualquer modo, conforme decidido por este STF, não há no julgamento da ADC 49 impedimento para que o contribuinte tenha reconhecido em seu favor a declaração de inconstitucionalidade do tributo, quanto ao mérito da questão de fundo, mas o que foi ressalvado pelo STF foi apenas a macrolitigância fiscal, o que ocorreria com o ajuizamento de diversas demandas em massa visando apenas reaver o ICMS pago indevidamente e buscar a restituição, o que especificamente a modulação de efeitos visou afastar.



    Mas, frise-se, que no mérito a inconstitucionalidade nunca deixou de existir e pode ser declarada a qualquer tempo, tanto que o Tribunal a quo declarou a inconstitucionalidade da cobrança da exação, ressalvando, contudo, apenas a impossibilidade de restituição do indébito. ”



    A parte embargada manifestou-se pela manutenção do acórdão embargado (eDOC 177).



    É o relatório. Decido.



    De acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. No caso, constata-se apenas a existência de erro material, mas que em nada altera a parte dispositiva da decisão embargada.



    Na verdade, observa-se nítido caráter infringente nas alegações recursais, porquanto se busca a revisão da decisão recorrida sob o fundamento de que o decisum embargado teria incorrido em erros material e de premissa.



    Com efeito, ainda que se reconheça o erro material na indicação da data de protocolo da inicial (14/12/2024), o fato de o mandado de segurança ter sido, na verdade, interposto em 14/12/2022, ainda continua sendo data posterior à data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021).



    Nesse contexto, conforme consignado na decisão ora embargada, a Corte julgou procedentes os embargos de declaração opostos da decisão de mérito na ADC 49 para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Atente-se, ademais, que a modulação foi da declaração de inconstitucionalidade reconhecida a partir da não procedência da ação declaratória, afastando essa nulidade dos fatos geradores ocorridos antes do exercício financeiro de 2024, independente do recolhimento do imposto devido ou de decisão judicial prevendo a suspensão do pagamento e não só para os casos de pedido de restituição.



    Nesse contexto, observo que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante.



    Nesse sentido, podem ser citados os seguintes julgamentos: RE 959.274-AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.05.2018; ARE 1.082.082-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 24.05.2018 e RE 677.773-AgR-segundo-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.08.2018.



    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 21, § 2º, do RISTF e 1.024, § 2º, do CPC, acolho parcialmente os embargos de declaração apenas para corrigir a informação da data de protocolo do mandado de segurança que consta na decisão embargada.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de julho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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