Tribunal: STF
Processo: ARE 1452148
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-14
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa possui o seguinte cabeçalho (fls. 1-2, Doc. 91):



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ESTADO DE MINAS GERAIS. EC N. 87/2015. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EMPRESA CONTRIBUINTE DO ICMS E DESTINATÁRIA FINAL EM ESTADO DIVERSO DA ORIGEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RE N. 1.287.019 E ADI N. 5.469 (TEMA N. 1.093). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO AO CASO DE CONTRIBUINTE DO ICMS. CABIMENTO. EXAÇÃO ILEGÍTIMA. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA DOLT/SUTRI N. 002/20016. COMPROVAÇÃO. VIOLAÇÃO. APELO PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 94), foram rejeitados (Doc. 96).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 113), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE MINAS GERAIS alega, preliminarmente, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, por negativa de prestação jurisdicional.



    No mérito, aduz que o acórdão recorrido aplicou o Tema 1093 do STF de forma errônea, pois o caso dos autos envolve exigência do DIFAL em operações realizadas entre contribuintes do imposto (Doc. 113, fl. 12).



    Sustenta que o acórdão recorrido entendeu que “entendeu que a decisão proferida pelo STF, no acórdão proferido pelo STF no RE n. 1.287.019 e na ADI n. 5.469, resultando na tese no Tema n. 1.093, seria igualmente aplicável no caso dos autos, porque haveria necessidade de lei complementar a regulamentar o assunto posto em discussão, já que a LC 87/96 não estabeleceria, na integralidade, os fundamentos necessários à exigência do DIFAL, seja em operações interestaduais envolvendo não contribuintes do imposto, seja envolvendo contribuintes”. (…) Assim, pela conclusão do acórdão, os ESTADOS e o DISTRITO FEDERAL não poderiam ter cobrado o DIFAL até hoje, em nenhum momento da vigência da Constituição de 1988” (Doc. 113, fl. 48).



    Defende que “a Lei Complementar nº 190/2022 apenas tratou de reproduzir os comandos normativos referentes à base de cálculo então existentes, de forma adaptativa ao novo desenho da sujeição ativa e passiva trazido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, vale repetir, sem qualquer alteração de conteúdo normativo, pois o ICMS continua sendo calculado ‘por dentro’ e aplicando a técnica universal do ‘imposto-contra-imposto’” (Doc. 113, fl. 51).



    Com base nesses fundamentos, conclui que é “plenamente legítima a exigência do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, para seu uso, consumo ou ativo imobilizado. Isso porque não há qualquer necessidade de edição de lei complementar específica para autorizar a sua cobrança, tendo em vista a suficiência da legislação em vigor, especialmente da LC 87/96, tal como já foi reconhecido, isto sim, pelo entendimento jurisprudencial recente do próprio Supremo Tribunal Federal” (Doc. 113, fl. 81).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem, inicialmente, afastou a aplicação ao caso do Tema 1093/STF. No mais, negou seguimento ao RE no tocante à matéria objeto do Tema 339/STF (art. 93, IX, da CF/STF); e o inadmitiu mediante aplicação das Súmulas 284 e 280 do STF (Doc. 123).



    No Agravo (Doc. 126), a parte recorrente refutou a incidência dos referidos óbices sumulares.



    A ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência do STF, determinou a devolução dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do Tema 1266 da repercussão geral (Doc. 177).



    Após o julgamento do mérito do referido precedente paradigma, a Vice-Presidência do TJSP, em nova análise da questão, devolveu os autos ao STF, ao fundamento de que a hipótese dos autos não se amolda à debatida no Tema 1266, pois “além de inexistir nos autos debate expresso sobre anterioridade anual e nonagesimal, o caso em apreço envolve operações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, conforme já havia sido expressamente registrado na decisão de inadmissão do recurso extraordinário” (Doc. 182).



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para decidir pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal no caso concreto (Doc. 91):



    “(...) após a EC n. 87/2015, o Estado destinatário do bem ou serviço arrecadará ICMS (na forma do Difal) em operações interestaduais nas quais o destinatário final é contribuinte (como antes da EC n. 87/2015) e quando o destinatário final não é contribuinte (inovação). Isso, porque, em ambas as hipóteses, o Estado destinatário arrecadará o Difal: a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. 



    (…)



    E foi nesse novo cenário que o Estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual n. 21.781 de 02/10/2015 e alterou a redação do art. 12 da Lei Estadual n. 6.763/1975 



    (…)



    Com base nessa alteração, modificou-se o já transcrito art. 43 do RICMS por meio do Decreto Estadual n. 46.930/2015 



    (…)



    8 – A ilegalidade da cobrança do ICMS-Difal implementada na Lei Estadual n. 6.763/1975 pela Lei Estadual n. 21.781/2015 e regulamentada pelo Decreto Estadual n. 46.930/2015. 



    Ainda que não se aplique o tema n. 1.093 aos casos de contribuintes de ICMS destinatários finais em operações estaduais, entendo, também em revisão ao posicionamento por mim adotado anteriormente, que a modificação da sistemática do Difal pelo Decreto Estadual n. 46.930/2015 é ilegal. 



    Como visto acima, a base de cálculo nessas hipóteses era, antes da EC n. 87/2015, esta: 



    (...)



    Também é incontroverso que se utilizava o cálculo “por fora” no Difal. 



    Após a EC n. 87/2015, o Estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual n. 21.781 de 02/10/2015 e alterou o art. 12 da LE n. 6.763/1975, nestes termos: (…)



    Assim, a LE n. 6.763/1975 passou a delegar ao Poder Público Executivo a competência para fixar por regulamento “como será calculado” o Difal, o que, por si só, não é admitido pelo caput do art. 97 do CTN. 



    Mas não é só. 



    Modificou-se, ainda, o já transcrito art. 43 do RICMS por meio do Decreto Estadual n. 46.930/2015 (...)”



    Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    No mesmo sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 



    1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.



    2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.418.002-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/8/2023)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.351.076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, Rel.Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 15/10/21). 



    Em caso bem semelhante, veja-se a seguinte decisão monocrática: ARE 1.459.485, Rel. Min. EDSON FACHIN, Dje de 10/10/2023. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11).



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de outubro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente