Tribunal: STF
Processo: ARE 1508576
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 238, fl. 2):



    “APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - VENDA DE “SOFTWARE DE PRATELEIRA” - INCIDÊNCIA DE ICMS - Pretensão mandamental voltada à declaração de inexigibilidade do ICMS sobre os contratos de licença de uso de software disponibilizados através de download - Descabimento - Os Tribunais Superiores já firmaram entendimento de que a comercialização de software será caracterizada como prestação de serviço na hipótese em que o programa de computador tenha sido desenvolvido de forma personalizada ao consumidor, tributada pelo ISSQN, ao passo que o programa de computador padrão, produzido de forma uniforme e vendido em larga escala para os consumidores será caracterizado como mercadoria, tributado pelo ICMS - Irrelevância do meio em que comercializado o software, seja físico ou eletrônico/virtual - Legalidade do Decreto Estadual nº 63.099/2017 - Sentença de concessão da ordem de segurança reformada - Recursos, oficial e voluntário da Fazenda Estadual, providos.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 249), foram rejeitados (Doc. 250).



    No apelo extremo (Doc. 262), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, EPLAN BRASIL LTDA aponta, preliminarmente, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, pois a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas.



    Por outro lado, alega violação aos arts. 146; e 155 da CF/1988, pois o acórdão recorrido “sustentou que não haveria ilegalidade ao passo que não importaria, para fins da incidência do ICMS, tratar-se de um bem corpóreo ou não, ou melhor, se é comercializado por download ou através do meio físico. Focou seu entendimento na circunstância de tratar-se de um software produzido por encomenda ou não, apesar de se tratar de uma licença de uso temporária”(Doc. 262, fl. 21)



    Argumenta que “na exordial, ao ser apresentado o histórico das edições dos decretos sobre a matéria, é inconteste que não há lei prévia que permitisse ao decreto e ao ato do Confaz a criação do novo fato gerador” (Doc. 262, fl. 25)



    Afirma que “a própria ADI 1945 do STF utilizada como parte da fundamentação do v. acórdão tem entendimento contrário ao adotado” (Doc. 262, fl. 17).



    Defende, ainda, que “ao permitir a exação sem a necessária legislação complementar para a sua fixação, nos moldes definidos não apenas no CTN, mas na própria CF, é inegável que o v. acórdão, data venia, tenha negado vigência aos dispositivos legais indicados” (Doc. 262, fl. 28).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso, determinando-se a anulação do acórdão recorrido pela violação do art. 93, IX da CF/1988. Subsidiariamente, postula o restabelecimento da sentença que concedeu a segurança.



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem inadmitiu o RE, ao argumento de que não foi apontada a repercussão geral da questão constitucional (Doc. 281). 



    No Agravo, a parte refuta o óbice apontado na decisão agravada (Doc. 288). 



    É o relatório. Decido. 



     



    Assiste razão à recorrente.



    No caso concreto, o Tribunal de origem reformou a sentença e denegou a segurança, entendendo pela incidência do ICMS sobre operações de comercialização de softwares padrão ou “de prateleira”. 



    Sobre a matéria, esta CORTE, no julgamento da ADI 1945, (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 20/5/2021), reconheceu a incidência do ISS e não do ICMS nas operações realizadas com softwares, sendo eles padronizados ou personalizados. Eis os fundamentos por mim proferidos:



    “A questão, de forma bem simplificada, como Vossa Excelência bem colocou, é saber se incide ICMS ou ISS. Essa é a questão. Em outras palavras, se operações com programas de computador são, ou devem ser, classificadas como prestação de serviço ou venda de mercadorias. No caso de entendermos que seja uma operação complexa, o que predominaria? No caso de serviços seria o ISS, no caso de uma venda de mercadorias, seria questão de ICMS. 



    (…)



    A Corte aqui fez uma evolução. Já adianto, pedindo todas as vênias à eminente Ministra Cármen Lúcia e ao Ministro Edson Fachin, que vou acompanhar o eminente Ministro Dias Toffoli, porque entendo que este julgamento é exatamente uma evolução, ou pode vir a ser uma evolução, que se iniciou, como dito pelo eminente Ministro Dias Toffoli, em 1998, no RE 176.626, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, quando se começou a discutir a tributação em relação a softwares. 



    Naquele momento, já foi dito, longamente - então nem me demorarei aqui -, houve diferenciação entre software produzido, diríamos assim, artesanalmente e os chamados softwares de prateleira. Essa divisão possibilitou que, no caso de software artesanal, incidisse o ISS e, no software de prateleira, incidisse o ICMS.



    A Corte foi evoluindo, reanalisando, e se posicionando sobre possibilidade ou desnecessidade de características de um bem corpóreo ou incorpóreo, exatamente porque o que, lá atrás, vinha em disquetes, depois CDs e DVDs, foi-se perdendo com tempo e com a tecnologia. 



    A Corte também se foi posicionando e evoluindo nesse sentido, entendendo que não apenas a comercialização de softwares físicos seria objeto de tributo - no caso estadual -, mas também a comercialização por download, bastando a padronização. 



    Esse foi, a meu ver, o ponto central da diferenciação de software de prateleira daquele artesanal ou encomendado: a padronização. 



    Mas, aqui, Presidente, parece-me, há diferença para outro caso recente que julgamos - todos se devem recordar -: a questão da farmácia de manipulação. 



    A discussão era muito semelhante, extremamente semelhante, e a Corte, por maioria, entendeu que, na manipulação feita por encomenda, incidiria o ISS, na manipulação feita e colocada na prateleira - também foi usado esse termo - incidiria o ICMS, só que, entendo, com uma diferença muito grande em relação à presente hipótese. Diferentemente da questão anterior, no remédio de manipulação, onde o remédio de prateleira é feito, colocado e vendido, ou não, acabou a relação entre quem produziu e quem vai se beneficiar disso. 



    Na questão da computação, não. A questão não se resume, a meu ver, com todo o respeito, com todas as vênias às posições em contrário, a uma questão de venda de uma mercadoria. É algo dinâmico, é uma prestação contínua de serviços, atualizações - foi dito pelo eminente Ministro Dias Toffoli -, armazenamento em nuvens, constante segurança via antivírus, ou seja, na verdade, a meu ver, é um pacote de serviços.  Quando se adquirem esses softwares, sejam artesanais ou encomendados, sejam os de prateleira, o que se está a adquirir é um pacote de serviços. Se é um pacote de serviços, nos termos da Constituição e nos termos da legislação, não me parece que possa incidir o ICMS, porque, nos termos do art. 156, III, do Texto Constitucional, é possível que a lei complementar estabeleça, no caso de operações mistas - mesmo que entendamos ser aqui uma operação mista -, a prevalência do serviço, para fins de tributação do ISS. 



    O eminente Ministro-Relator de uma das ADIs e Vistor da outra bem destacou que, com a Lei Complementar nº 116/2003, houve uma opção do legislador, enquadrando, na lista de serviços, no subitem 1.05, esse serviço. Houve uma opção. Mesmo que entendamos tratar-se de uma operação mista, uma operação complexa, como diz o Texto Constitucional, houve uma opção pela prevalência dos serviços. É diferente a produção de uma geladeira da venda da geladeira, aquisição de mercadoria da aquisição de todo um licenciamento, uma cessão de direito de uso de um software que vem junto com um pacote de serviços de atualização de um pacote de serviços. Parece-me que deve ser privilegiado o posicionamento do legislador na Lei Complementar nº 116/2003, consequentemente incidindo o imposto municipal, ISS, e não o estadual sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, nos termos colocados pelo eminente Ministro Dias Toffoli. 



    A tradicional interpretação que a Corte dá, para resolver exatamente essas contradições e eventuais ambiguidades entre ISS e ICMS, tem base nesse critério objetivo: incide ISS se o serviço está definido por lei complementar como tributável, incide o ICMS em caso contrário. Parece-me também estar resolvida com a opção feita pelo legislador ao editar a Lei Complementar nº 116.



    (…)



    Entendo, realmente, que nesta questão se trata de um serviço dinâmico, uma prestação dinâmica de serviço, prioritariamente desses serviços. Consequentemente, a incidência deve ser do ISS.”



     



    O acórdão dissentiu desse entendimento, razão pela qual merece ser reformado. 



    Nessa linha, citem-se precedentes de ambas as Turmas desta CORTE: 



    “Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À MODULAÇÃO DE EFEITOS FIXADA POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DAS ADIs 5.659, 1.945, 5.576 E NO RE 688.223 (TEMA 590-RG). RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 1.945 e 5.659, em 24/2/2021, alterou a jurisprudência da CORTE, afirmando a incidência do ISS sobre operações relativas ao licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado ou desenvolvido sob encomenda, afastando a tributação pelo ICMS, posicionamento mantido no posterior julgamento da ADI 5.576. A modulação realizada pela CORTE, ao excepcionar ações em curso, o fez para afastar o efeito ex nunc dado ao julgamento em controle concentrado, determinando-se, no caso de pendência de julgamento em que a parte discuta a incidência do ICMS, que se observe a modulação. A modulação não determina a não aplicação da posição do Supremo Tribunal Federal sobre a questão da incidência do ISS em decisões posteriores ao julgamento de controle concentrado.



    2. No caso concreto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao reformar a sentença de primeiro grau, reconheceu a incidência do ISS sobre a operação de venda de softwares, aplicando o entendimento do STF fixado no julgamento da ADI 5.659/MG e no Tema 590, o que não significa ofensa à modulação destes julgados.



    3. O acolhimento da pretensão do reclamante significaria a impossibilidade da origem aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal declarado em ação de controle concentrado em decisão posterior a este, o que não se admite.



    4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento.” (Rcl 58.035-ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 4/4/2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CONTRATOS DE LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS. 



    1. O Plenário do STF, no julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, não importando o tipo (sob encomenda ou padronizado) ou a forma de disponibilização do software (meio físico ou eletrônico). 



    2. No que se refere a modulação dos efeitos determinada em ambos os julgamentos, há ressalva expressa na ata de julgamento em relação as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discuta a incidência do ICMS.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.429.903-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/11/2023)



    No mesmo sentido, veja-se decisão proferida no RE 1.438.226, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 16/11/2023.



    Diante do exposto, com base no art. art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO e, desde logo, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para restabelecer a sentença. 



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente