Tribunal: STF
Processo: HC 240383
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-10
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Fernando José Costa Janúncio em favor de Sérgio dos Santos Martins contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 764.665/SP, assim ementado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE DE SEMENTES DE MACONHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão referente ao afastamento dos maus antecedentes, além de ser uma inovação recursal, não foi submetida à apreciação da Corte antecedente e não pode ser analisada neste recurso, sob pena de indevida supressão de instância. 2.  Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na significativa quantidade de sementes de maconha – em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida para o réu. 3. Inviável a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao acusado que tem maus antecedentes. 4. Presente circunstância judicial desfavorável, adequada a imposição do regime fechado ao réu condenado a 6 anos de reclusão. 5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP. 6. Agravo regimental não provido.” (eDOC 11)  



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado. (p. 2) 



    Sustenta que “as instâncias ordinárias se utilizaram de fundamentações genéricas, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. A quantidade de sementes enviadas era diminuta, aliada à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, autoriza a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo, qual seja: 2/3 (dois terços)”. (p. 4)



    Alegam que “A primariedade do paciente é inconteste, pois, os maus antecedentes suscitados estão relacionados a processos muito antigos, onde a valoração negativa não pode ser utilizada eternamente para não aplicação de benefícios da legislação pertinente em favor de qualquer réu em processo penal.”(p. 5) e, por isso, “requer seja desconsiderado os maus antecedentes do paciente e neste prisma é perfeitamente cabível a aplicação da causa de diminuição pena prevista na Lei de Drogas.” (p. 6)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para “que se aplique ao caso concreto o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo de dois terços (2/3), modificando a sentença de piso mantida no acórdão combatido.” (p. 7) 



    Insurge-se, também, quanto à fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, defendendo o direito do paciente ao regime semiaberto ou aberto, caso a pena seja reduzida para patamar inferior a 4 anos, bem como suplica pela substituição da privação de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.  



    As razões não merecem acolhimento. 



    Para a melhor compreensão dos autos, colho da decisão monocrática do STJ:  



    “I. Pena-base



    A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.



    Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. 



    No caso em exame, o Juízo singular exasperou a sanção inicial do paciente, consoante os seguintes argumentos (fls. 1.273-1.274, destaquei):



    Quanto ao réu Sérgio: Verificando os elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, constata-se que o acusado Sérgio ostenta maus antecedentes (fls. 564/567), era fornecedor de grande quantidade de sementes que lhe rendiam vultoso lucro, pois se assim não fosse, porque um grande empresário da construção civil detentor de contratos de elevado valor se envolveria com a criminalidade, demonstrando personalidade e conduta social voltada a prática delitiva, aumento a pena base do crime de tráfico de drogas, em 1/5, ficando em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa para o o crime de tráfico de drogas. Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição das penas.



    O Tribunal de origem, em apelação criminal, manteve o aumento da pena-base pelos seguintes fundamentos (fls. 42-43, grifei):



    As penas foram corretamente estabelecidas, acertada a exasperação de 1/6 fixada nas básicas para Eduardo, pela enorme quantidade de tóxico com ele encontrado; no mesmo diapasão, quanto ao corréu Sérgio, uma vez que a sua conduta social, referida a fl. 1228, se mostrou intensamente voltada para a narcotraficância, o que se constata pela apreensão da vasta quantidade de sementes que negociou, capazes de disseminar o cultivo de maconha de alta potência por extensa área.



    No caso, a sanção inicial imposta ao réu pela prática do delito de tráfico de drogas foi fixada acima do mínimo legal, em razão dos antecedentes e quantidade de sementes de drogas. 



    Em relação aos antecedentes, destacou a instância de origem a existência de condenações anteriores definitivas a justificar a valoração negativa dessa vetorial. 



    Quanto à quantidade e a natureza de drogas apreendidas, certo é que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Logo, uma vez que houve a apreensão de aproximadamente 800 g de sementes de maconha (fl. 25), a análise desfavorável deve ser mantida ante a maior reprovabilidade da conduta. 



    II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 



    O Tribunal de origem negou a incidência do privilégio previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 (fl. 40, grifei):



    E o comprovante de que pagou, numa única vez, ao corréu Sérgio, R$ 1.500,00 pelas sementes que dele adquiriu, de fl. 115/116, portanto três vezes mais do que o declarado como seus ganhos líquidos mensais a fl. 854, confirma, de fez, a procedência criminosa do numerário que movimentava, produto dos dois crimes que cometeu, a afastar, de vez, a pretensão defensiva de reconhecimento, ao mesmo, com extensão aos demais que assim pretenderam, do narcotráfico na forma privilegiada. E como resultado de tal, não vingam as pretensões de aplicação, a nenhum deles, do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que Eduardo e Sérgio se dedicaram a narcotraficância em grande escala, enquanto Eduardo, André, Oliver e Felipe se dedicaram, reiteradamente, à associação para tal fim, o que, por si só, denota que não preenchem, todos eles, o terceiro requisito desse diploma, e os quatro últimos também o quarto, por conta da reiteração criminosa decorrente da aludida associação. Demais, Sérgio tem maus antecedentes (fls. 564/567), e André também, conforme fls. 349/373, além de ser reincidente (fl. 454), daí porque não preenchem, ainda, o primeiro e o segundo requisitos do mesmo artigo de Lei.



    Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: 



    "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). 



    No caso, verifico que não há como ser reconhecida a incidência do redutor em favor do réu, haja vista a vedação expressa da concessão desse benefício aos acusados possuidores de maus antecedentes. 



    Logo, porque foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente. 



    III. Regime de cumprimento da pena 



    A sentença condenatória, mantida pelo Tribunal de origem, estabeleceu o regime inicial mais gravoso, porque "as condições judiciais são desfavoráveis a todos os acusados, não havendo outro regime inicial possível para sua recuperação e resposta social" (fls. 1.277-1.278, grifei). 



    Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado – existência de circunstância judicial desfavorável (com a fixação da pena-base acima do mínimo legal) –, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelas instâncias ordinárias para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado. 



    Além disso, a referida fundamentação encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "[a] escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto" (AgRg no HC n. 797.062/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 3/4/2023). 



    Não há falar, portanto, em inobservância ao enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. Fica, então, mantida inalterada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena. 



    IV. Substituição da pena 



    Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP. 



    V. Dispositivo 



    À vista do exposto, denego o habeas corpus.” (stj.jus.br)  



    Verifico que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado a partir das circunstâncias do caso concreto, elegendo a fração do redutor de acordo com a quantidade de droga apreendida e pelo fato de o paciente ter maus antecedentes. 



    Segundo a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENABASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA”. (HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021)  



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)  



    Também a jurisprudência desta Corte reconhece que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto, a partir da quantidade de pena fixada, bem como para impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 217.911 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA AO EXAME DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto – art. 33, § 3º, do CP – quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – art. 44, III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 208.748 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2022)   



    À primeira vista, a dosimetria atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, além de possuir motivação legítima. 



    Assim, da leitura dos autos, não vislumbro ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.  



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente