Tribunal: STF
Processo: HC 238407
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Jose Augusto Marques Medeiros e outro, em favor de Luiz Gustavo Magalhães da Silva, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao AgRg nos EDcl no Habeas Corpus nº 826.175 - PR.



    Consta dos autos que o paciente foi denunciado, juntamente com outros dois réus, como incurso no artigo 33, caput, e artigo 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/2006, em razão da apreensão de aproximadamente 1.010 Kg (um mil e dez quilos) de maconha acondicionada em meio a uma carga de farinha e farelo de trigo, no interior de um caminhão conduzido pelo paciente (eDOC 2, p. 59-64). 



    Advindo a sentença, o paciente restou absolvido quanto ao delito de associação para o tráfico, mas condenado em relação ao art. 33 da Lei de Drogas à pena de 6 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 642 dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade (eDOC 2, p. 67 - eDOC 3, p. 17). 



    A apelação defensiva foi conhecida e não provida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. (eDOC 3, p. 20-67)



    O HC n. 0031759-42.2023.8.16.0000 impetrado na origem não foi conhecido. (eDOC 3, p. 78-81)



    No Superior Tribunal de Justiça, após decisão monocrática que denegou a ordem (eDOC 4, p. 26-31), a defesa interpôs agravo regimental, o qual foi desprovido por decisão da Sexta Turma, em acórdão assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Na espécie, constou do acórdão proferido pela Corte local que, além da grande quantidade de droga apreendida - 1t (uma tonelada) de maconha, "o conjunto probatório evidencia que o apelante colaborava com organização criminosa voltada à prática da traficância, tendo em vista a logística operada pelo grupo". Aliado a isso verificou-se a forma de ocultação e acondicionamento da droga em uma carga de farinha e farelo de trigo no interior de um caminhão, elementos esses que evidenciaram que o agravante dedicar-se-ia a atividades criminosas, não fazendo desta forma jus à aplicação da minorante do denominado tráfico privilegiado, constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 13.343/2006. 



    2. Não obstante a jurisprudência desta Corte ser firme de que o exercício da função de "mula" do tráfico de drogas não impede, em regra, a concessão da referida minorante, essa, no caso, foi afastada pela demonstração de que o recorrente dedicar-se-ia a atividades criminosas, de maneira que, para infirmar as conclusões da Corte de origem nesse sentido, acolhendo-se o pleito de aplicação do redutor, seria imprescindível o reexame do material fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via do habeas corpus. 



    3. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 4, p. 82)



    Nesta via, a defesa alega que o paciente faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que é réu primário, de bons antecedentes e não há prova nos autos de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus a fim de que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Pleiteia, ainda, que seja restituída a quantia de R$1.628,00, apreendida em poder do paciente, bem como seu aparelho celular.



    É o relatório.



    Decido.



    Observem-se trechos do decreto condenatório, no tocante à dosimetria da pena do paciente:



    “Noutro giro, saliente-se que não há o que se falar na aplicação do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei n.° 11.343/06, haja vista que tal causa de diminuição de pena somente é aplicada quando preenchidos concomitantemente todos os requisitos nele previsto, a saber: ser o agente primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem a integrar.



    Anoto, outrossim, que, conforme entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, embora os elementos bons antecedentes e primariedade reclamem o trânsito em julgado para serem reconhecidos, o mesmo não é exigido para a comprovação dos requisitos de dedicação à atividade criminosa e integração de organização criminosa, os quais podem ser extraídos de outros elementos amealhados aos autos. Em suma, o reconhecimento de que o Acusado se dedica à atividade criminosa, ou possui vínculo com organização criminosa, não depende de decisão com trânsito em julgado.



    Observe-se que a referida norma não limitou os conceitos de dedicação a “atividades criminosas” ou “integrar organização criminosa” à hipóteses de condenações definitivas. A referida norma trata da primariedade e dos bons antecedentes como requisitos para a obtenção do benefício da redução e indica a dedicação à atividade criminosa/integrar organização criminosa como óbices à benesse, ou seja, o dispositivo legal estatuiu a possibilidade de reconhecimento da dedicação do Réu às atividades criminosas, ou, integrar organização criminosa, embora ele seja primário e de bons antecedentes.



    Caso o reconhecimento da dedicação a atividade criminosa/integrar organização criminosa fosse condicionado à existência de condenação definitiva, nem seria necessária a ressalva contida no texto legal, pois o trânsito em julgado da sentença condenatória gera reincidência ou, pelo menos, hipótese de maus antecedentes.



    [...]



    No caso dos autos, o Acusado RAUL KONKEL JÚNIOR é reincidente e as circunstâncias observadas a partir do flagrante demonstram que não se trata de envolvimento eventual com o tráfico, mas se de agente que se dedica à atividade delitiva, fazendo da traficância um meio de vida.



    Por seu turno, quanto aos Acusados GILMAR MAGALHÃES e LUIZ GUSTAVO MAGALHÃES DA SILVA, apesar de serem primários, as circunstâncias observadas a partir do flagrante também demonstram que não se trata de envolvimento eventual com o tráfico, mas sim de agentes que se dedicam à atividade delitiva, fazendo da traficância um meio de vida. Note-se, inclusive, que GILMAR MARGALHÃES foi condenado nos autos n. 0033544-94.2020.8.16.002 por crime de tráfico.



    Ora, in casu, toda a logística empregada para a ação delitiva e o modus operandi deixam evidente a colaboração dos Réus com uma organização criminosa voltada para a traficância, o que realmente impede o reconhecimento da minorante. 



    Denote-se que quantidade de maconha apreendida, acondicionadas em meio à uma carga de farelo de trigo, no interior de um caminhão, com a utilização de rota sem fiscalização fixa, afasta a possibilidade de serem traficantes de primeira viagem, eis que pouco provável que alguém começasse a traficar com tal quantidade, e tivesse a expertise para ocultar a droga, sabendo, inclusive, o caminho mais propício.



    Neste ponto, importante realçar a expertise demonstrada por LUIZ durante a abordagem perante a autoridade policial e em seus interrogatórios, sendo certo que ainda que não haja provas que integre a associação para o tráfico ora denunciada, revela que não era novato na função de “mula do tráfico”.



    Demais disso, inegável que a ação delituosa se deu em concurso de agente, demonstrando certo profissionalismo e organização de estrutura logística: em uma ponta da operação houve a aquisição da droga à qual teria como possível destino a cidade de Maringá/PR, sendo esta a rota do tráfico.



    Sobre o tema, destaque-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:



    [...]



    Destarte, não preenchidos concomitantemente todos os requisitos do parágrafo quarto, não há que se falar em aplicação da minorante em apreço em favor dos Réus.” (eDOC 2, p. 96-98)



    O Tribunal de Justiça, ao analisar o recurso defensivo, assim consignou:



    “Já no que diz respeito ao recorrente Luiz, muito embora não seja reincidente, nem possua maus antecedentes, o conjunto probatório evidencia que o apelante colaborava com organização criminosa voltada à prática da traficância, tendo em vista a logística operada pelo grupo e a grande quantidade de entorpecentes, não vingando a versão por ele sustentada, de que desconhecia Gilmar e Raul, o local onde efetuara o carregamento em Cascavel, o carregamento do entorpecente,no fundo do caminhão, tudo numa inequívoca atitude de cegueira deliberada, com nítido propósito de não se comprometer e não entregar seus comparsas.



    A par disso, o conjunto probatório é seguro e suficiente a apontar para a dedicação dos apelantes Gilmar e Luiz às atividades criminosas, razão pela qual, em alinhamento com a fundamentação exarada na r. sentença apelada, entende-se pela impossibilidade de incidência da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo ser mantida a r. sentença.”



    (eDOC 3, p. 56)



    Da análise dos trechos citados, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a benesse por concluir que, “tendo em vista a logística operada pelo grupo e a grande quantidade de entorpecentes”, o “conjunto probatório evidencia que o apelante colaborava com organização criminosa voltada à prática da traficância”, logo “o conjunto probatório é seguro e suficiente a apontar para a dedicação dos apelantes Gilmar e Luiz às atividades criminosas.” (eDOC 3, p.56)



    No entanto, o fato do paciente ter colaborado com a empreitada criminosa não leva à conclusão automática de que se dedica às atividades ilícitas, mormente por se tratar de réu primário, sem antecedentes.



    Restou assentado no decreto condenatório que “os Acusados GILMAR MAGALHÃES e RAUL KONKEL JÚNIOR adquiriram a farinha e o farelo de trigo na empresa Moinho de Trigo Campo Dourado e, posteriormente, repassaram a aludida mercadoria contendo entorpecentes no seu interior, para o Acusado LUIZ GUSTAVO MAGALHÃES DA SILVA transportar até o destino final.” (eDOC 2, p. 94)



    No entanto, ao afastar a prática do crime de associação em relação ao paciente, o juiz afirmou que “(...) malgrado o flagrante do Acusado LUIZ GUSTAVO MAGALHÃES DA SILVA, há provas robustas que apontam apenas que GILMAR MAGALHÃES e RAUL KONKEL JÚNIOR teriam se associado com estabilidade, permanência e estruturadamente, com o objetivo de cometerem o tráfico de drogas, não sendo suficiente o mero encontro casual e comunhão de esforços de ambos com LUIZ para a prática do tráfico, para a condenação deste último.” (eDOC 2, p. 98, grifei)



    Assim, não se comprovou o liame subjetivo para a prática do delito de associação, demonstrando que a reunião dos agentes em relação ao tráfico ocorreu de forma pontual.



    Tais circunstâncias afastam a conclusão de que o paciente faz do crime sua habitualidade. 



    De outro lado, a quantidade de droga apreendida e a forma de seu acondicionamento (escondida em carga no caminhão transportado) são aptas para caracterizar o dolo de tráfico e distingui-lo do objetivo de consumo pessoal, o que levou à condenação do paciente. 



     Porém, por si sós, não bastam para comprovar a dedicação à atividade ilícita, que o agente praticasse reiteradamente a conduta proibida. Deve o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a demonstrar a anterioridade da prática. 



    Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Agravo regimental em recurso ordinário. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções a partir da quantidade de drogas, seu acondicionamento ou petrechos para pesagem não podem afastar a aplicação do redutor. 5. Agravo regimental desprovido.



    (RHC 220997 AgR, minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 22-05-2023, DJe 28-06-2023, grifei)



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.



    Por fim, quanto ao pedido de restituição de valores e do celular do paciente, constata-se que não houve pronunciamento na instância antecedente, o que impede a análise do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 



    Ademais, não se vislumbra ilegalidade na decisão que decretou o perdimento de bens em favor da União, por se tratar de produto do crime, com base no art. 63 da Lei nº 11.343/2006. (eDOC 3, p. 15 e 16) 



    Esta Suprema Corte, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017).



    Dessa forma, não há ilegalidade no confisco.



    Ante o exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em patamar a ser fixado motivadamente. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente