Tribunal: STF
Processo: ARE 1507292
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O QUE DECIDIDO PELO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DIFAL. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. EMPRESA DE GRANDE PORTE. 



A cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015, ausente lei complementar é inválida (RE 1.287.019 - Tema 1093, do Supremo Tribunal Federal. 



Em se tratando de empresa de grande porte, tendo ingressado com o mandamus após o julgamento da ADI n. 5.469, não se inclui no conceito de ação em andamento, sujeitando-se, assim, à modulação do referido julgado, produzindo efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022. 



Entendimento do Supremo Tribunal Federal. 



Apelação do Estado provida. 



Apelação da impetrante prejudicada.” (e-doc. 145, p. 4, grifos no original). 



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Eis a ementa do acórdão:



“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DIFAL. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. EMPRESA DE GRANDE PORTE. 



A cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015 ausente lei complementar é inválida (RE 1287019 - Tema 1093, STF). 



Em se tratando de empresa de grande porte, tendo ingressado com o mandamus após o julgamento da ADI n. 5.469, não se inclui no conceito de ação em andamento, sujeitando-se, assim, à modulação do referido julgado, produzindo efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022. 



Entendimento do Supremo Tribunal Federal. 



Inexistência de obscuridade no julgado. 



Embargos de declaração rejeitados.” (e-doc. 171, p. 3, grifos no original). 



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega que o Tribunal Justiça julgou “contrariamente ao que foi decidido na ADI 5.469 e à tese definida no Tema 1093” (e-doc. 185, p. 3) e que, consequente, houve “violação dos artigos 145, 146, 155, inciso II, c/c inciso XII do §2º, todos da CF e da tese definida em sede de repercussão geral” (e-doc. 185, p, 7)



    3.1. Afirma que “a modulação dos efeitos da decisão, na forma que foi julgada, somente será aplicável para aquelas ações que foram ajuizadas após a publicação da ata de julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019 (Tema 1093)” (e-doc. 185, p. 9; grifos no original).



    3.2. Ressalta que “não houve delimitação da data que representaria o início da produção dos efeitos da modulação do julgado nas razões dos votos da ADI 5469 e do RE 1287019, tampouco na sua ementa” (e-doc. 185, p. 9; grifos no original).



    3.3. Nessa esteira, salienta “a existência de orientação jurisprudencial do STF no sentido de que, quando o julgamento em controle concentrado de constitucionalidade for omisso em relação data de início da produção dos efeitos da modulação eventualmente operado no julgado, considerar-se-á a data da publicação da ata de julgamento” (e-doc. 185, p. 9; grifos no original).



    4. Em contrarrazões, o Estado do Rio Grande do Sul “requer seja negado conhecimento ao recurso, tal como interposto, e, se porventura dele se vier a conhecer, seja-lhe negado provimento, com as devidas cominações” (e-doc. 192).



    5. A recorrente, além do extraordinário, interpôs recurso especial e ambos foram inadmitidos por intempestividade, porquanto “a Recorrente não comprovou no ato de interposição do recurso a existência do feriado local do dia 02 de fevereiro de 2022l” (e-doc. 198, p. 2, e e-doc. 201, p. 3).



    6. Apresentados os agravos, o Superior Tribunal de Justiça, em 17/05/2023, em análise ao de seu agravo em recurso especial, “deu provimento ao agravo a fim de, reconhecendo a tempestividade do recurso especial, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no juízo de admissibilidade” (e-doc. 239, p. 5). 



    7. Após novo juízo de admissibilidade no Tribunal de Justiça, o AREsp foi negado (e-doc. 293), e os autos foram encaminhados ao STF.



    É o relatório.



    Decido.   



    8. De início, quanto à negativa de seguimento por intempestividade por ausência de comprovação de feriado local, trago trecho dos fundamentos da r. decisão do Superior Tribunal de Justiça, que analisou o pedido sobre os mesmos fatos concretos: 



    “Nos termos do art. 197, caput e paragrafo único, do CPC/2015, ‘os tribunais divulgarão as informações constantes de seu sistema de automação em página própria na rede mundial de computadores, gozando a divulgação de presunção de veracidade e confiabilidade. Nos casos de problema técnico do sistema e de erro ou omissão do auxiliar da justiça responsável pelo registro dos andamentos, poderá ser configurada a justa causa prevista no art. 223, caput e § 1º". Assim, as informações contidas nos sítios eletrônicos dos Tribunais gozam de presunção de veracidade e confiabilidade, haja vista a legítima expectativa criada no advogado, e deve-se preservar a sua boa-fé e confiança ao serem divulgadas.’



    (...)



    No caso em análise, verifica-se que, na certidão de fl. 391, consignou-se como termo final do prazo para a interposição do recurso é o dia 14/2/2022, razão pela qual considera-se tempestivo o Recurso interposto nessa data.” (e-doc. 239, p. 2-5). 



    8.1. Observo que o Superior Tribunal de Justiça há tempos firmou entendimento favorável ao pleito do agravante. Destaco ainda, que recentemente, foi dada nova redação ao § 6º do art. 1003 do CPC com acréscimo ao seu final para constar que:



    § 6º O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso, e, se não o fizer, o tribunal determinará a correção do vício formal, ou poderá desconsiderá-lo caso a informação já conste do processo eletrônico. (Redação dada pela Lei nª 14.939, de 30 de julho de 2024; grifo acrescido).



    8.2. Nesse sentido, reconheço a tempestividade do recurso e prossigo no seu exame .



    9. O acórdão ora recorrido, além de adequadamente fundamentado, está em consonância com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal.



    9.1. Verifico, ao fim e ao cabo, que a parte recorrente apresenta irresignação em face dos termos formulados por este Supremo Tribunal Federal no âmbito da modulação do Tema RG nº 1.093 e da ADI nº 5.469/DF. Conforme anotado pelo Tribunal de origem, no presente momento, a meu sentir, não resta qualquer dúvida sobre o marco temporal a ser adotado para interpretar-se a expressão “ações judiciais em curso”.



    9.2. É certo que, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundado à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada em 24/02/2021. Justificou esse reconhecimento pelo fato de ter sido este o momento em que se julgou o mérito da controvérsia constitucional. Confira-se:



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.”  



    9.3. Em novos embargos de declaração, desta feita opostos pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, a embargante sustentou contradição no julgamento quanto às ações em curso, pois, a seu ver, “a data de corte para a ressalva das ações em curso, em relação aos efeitos da modulação, é o dia da publicação da ata de julgamento (3/3/21)”. 



    9.4. Sua Excelência, o Relator, rejeitou a existência desse vício em específico da maneira que segue:



    “A mesma compreensão, mutatis mutandis, se aplica no tocante aos embargos de declaração apreciados na decisão ora atacada. 



    Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados. 



    Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.”



    9.5. No caso dos autos, observo que o mandado de segurança impetrado foi subscrito em 09/03/2021. Portanto, o acórdão recorrido revela-se escorreito, quando afirma que a presente ação não se encontra ressalvada pela modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.



    9.6. Nesse sentido, confira-se o entendimento externado pela Primeira Turma do STF no âmbito do RE nº 1.416.396-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023, p. 04/04/2023, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (grifos nossos).



    9.7. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.426.814/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/03/2023, p. 31/03/2023; RE nº 1.429.917/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/05/2023, p. 02/06/2023; RE nº 1.424.340/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2023, p. 18/04/2023; ARE nº 1.414.767/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/03/2023, p. 20/03/2023; e ARE nº 1.368.680/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 1º/08/2022, p. 04/08/2022.



    9.8. Por fim, trago ainda recente decisão, unânime, da Colenda 2ª Turma:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE CONTROLE CONCENTRADO. NATUREZA OBJETIVA. AUSÊNCIA DE TUTELA DE DIREITOS SUBJETIVOS DETERMINADOS. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O QUE DECIDIDO PELO STF.



    1. O Tribunal de origem concluiu que o “processo de controle concentrado tem natureza objetiva, não se tratando de via processual na defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados. O ajuizamento da ADI 5.439 se deu, portanto, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que, no caso em apreço da ABRADIMEX, de seus associados”, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    2. Ademais, o Tribunal de origem concluiu que “a demanda foi ajuizada em 15/03/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), não há falar em violação do direito líquido e certo alegado pela impetrante a amparar a concessão do postulado”, e o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundado à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada em 24/02/2021.



    3. Logo, observo que o mandado de segurança impetrado foi subscrito em 15/03/2021. Portanto, o acórdão do Tribunal de origem revela-se escorreito, quando afirma que a presente ação não se encontra ressalvada pela modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    (RE nº 1476.462 AgR/RS, de minha relatoria, j. 07/08/2024, p. 13/08/2024).



    10. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    11. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    12. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).  



    Publique-se.  



    Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator