Tribunal: STF
Processo: RE 1487567
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-19
Data de publicação: 2024-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado São Paulo, assim ementado (Doc. 9, fl. 2):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Indevida a incidência do ICMS. O mero deslocamento do bem, sem circulação econômica, não configura o fato gerador do imposto, diante da ausência de atos de mercancia. Súmula nº 166 do STJ. Tema nº 1.099 do STF. Precedentes. 



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Transferência de créditos que deve observar o decidido na modulação da ADC 49. Concessão da ordem reformada em parte. Reexame necessário e recurso voluntário parcialmente providos”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 11), foram rejeitados (Doc. 12).



    No RE (Doc. 14), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO alega que o acórdão recorrido, ao manter sentença que concedeu a ordem para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que concerne ao ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, violou o art. 102, § 2º, da CF/1988, bem como o precedente formado na ADC 49.



    Para tanto, afirma que o Tribunal de origem “contrariou a modulação dos efeitos da ADC 49, que, diferentemente do acórdão recorrido, permitiu a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular até 2024 em operações estaduais e interestaduais, salvo em relação as ações ajuizadas até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ou seja, até 29/04/2021)” (Doc. 14, fl. 3).



    Assim, entende que “como a ação foi ajuizada após a publicação da ata de julgamento de mérito, não poderia o v. acórdão afastar a incidência do ICMS antes de 2024, pois em desconformidade com o conteúdo da decisão da ADC n. 49” (Doc. 14, fl. 4).



    Aduz, ainda, que o acórdão recorrido “ao entender de forma contrária a modulação dos efeitos da ADC 49, acabou por afastar, pelo vício de inconstitucionalidade, os efeitos de lei federal (artigos 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996) em desconformidade com o entendimento do STF (que manteve os efeitos das normas até 2024)” (Doc. 14, fl. 7).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso “a fim de que seja reformado o v. Acórdão, com a aplicação da modulação definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024, julgando-se, consequentemente, improcedentes os pedidos da inicial” (Doc. 14, fl. 11). 



    A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de origem determinou o retorno dos autos ao Órgão Julgador para eventual adequação à tese firmada na ADC 49, ao fundamento de que “a impetração do presente mandado de segurança se deu em 27.10.2022, data posterior à publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021)” (Doc. 18, fl. 2).



    Em nova análise da matéria, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, ao fundamento de que está em consonância com a jurisprudência desta CORTE. Eis a ementa do julgado (Doc. 20, fl. 2):



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Juízo de retratação. Art. 1.036 e 1.040 do NCPC. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Julgamento do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1099, STF e modulação do julgamento da ADC 49/RN. Devolução dos autos à Turma Julgadora, para eventual adequação. Impossibilidade de transferência de créditos antes de 2024. Acórdão mantido. Retorno dos autos à Presidência da Seção, nos termos do art. 1.041 do NCPC”.



    Em seguida, o RE foi admitido, e os autos, encaminhados a esta CORTE SUPREMA (Doc. 22).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, prequestionada a matéria e demonstrada a repercussão geral, passo à análise do mérito. 



    Em juízo de adequação à ADC 49, o Tribunal de origem decidiu conforme os termos a seguir transcritos (Doc. 20, fl. 6):



    “Verifica-se que o E. STF modulou os efeitos da decisão da ADC nº 49, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 



    Note-se que a decisão de mérito da inconstitucionalidade ocorreu em 19/04/2021 (acórdão de mérito da ADC 49), tendo sido a presente demanda ajuizada posteriormente, em 26/10/2022. 



    Assim, em face do decidido pelo STF nos embargos de declaração da ADC 49, acima citado, bem como da data de ajuizamento da presente demanda, não se cogita da possibilidade de transferência de créditos antes de 2024. 



    Tal transferência só poderá ocorrer a partir de 2024, caso os Estados não regulamentem a questão por convênio do CONFAZ até lá. 



    Logo, deve ser mantido o acórdão anterior, uma vez que constou nele expressamente a impossibilidade de transferência de créditos entre os estabelecimentos da autora antes de 2024 conforme decidido no julgamento do STF nos Embargos de Declaração da ADC nº 49 (cf. Fls. 349)”.



    Acerca da matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



    O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    A propósito, veja-se a ementa do julgado:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo.



    No mesmo sentido: ARE 1470731, Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJ de 21/2/2024



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para conceder em parte a ordem, de modo a que o creditamento do ICMS de que trata a presente demanda se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023.



    Custas proporcionalmente divididas entre as partes. Sem honorários advocatícios.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de abril de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente