Tribunal: STF
Processo: Rcl 71257
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-05
Data de publicação: 2024-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. AI Nº 845.156-RG/MS; TEMA RG Nº 444. APLICAÇÃO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. TERATOLOGIA: AUSÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de reclamação formalizada pelo Município de Presidente Prudente contra acórdão proferido pela Sétima Turma Recursal da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Processo nº 1012845-56.2023.8.26.0482, por meio do qual teria sido aplicada incorretamente a decisão proferida no ARE nº 845.156-RG/MS (Tema nº 444 do ementário da Repercussão Geral). 



    2. Narra o reclamante que o Tribunal reclamado negou seguimento ao recurso extraordinário e ao competente agravo regimental, sedimentando a aplicação indevida do Tema RG nº 444, que reconheceu tratar-se de questão que versa sobre matéria infraconstitucional a inclusão das verbas recebidas pelos servidores municipais da área da saúde a título de “plantão”, para o cálculo da gratificação natalina e 1/3 de férias. 



    3. Sustenta que houve a superação do precedente firmado no julgamento do Tema RG nº 444, com o advento da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, que acrescentou o § 9º ao art. 39 da Constituição da República, para vedar a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. 



    4. Dessa forma, entende que a questão poderá ser reanalisada com base na nova redação da Constituição e do Tema nº 24 do ementário da Repercussão Geral.



    5. Requer a procedência do pedido para cassar o acórdão reclamado e determinar a remessa do recurso extraordinário a esta Corte.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB). 



    7. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.



     8. No caso em tela, a alegação é a de que o Tribunal reclamado não aplicou corretamente a tese fixada por esta Corte no julgamento do Tema RG nº 444, no sentido de que teria ocorrido a superação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal diante da EC nº 103, de 2019. A ementa desse julgado tem os seguintes termos (grifos acrescentados):



    “Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Verba paga a título de plantão na área de saúde. Reflexos. Décimo terceiro salário. Adicional de férias. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a incidência de verba paga a título de plantão na área de saúde na base de cálculo do décimo terceiro salário e do adicional de férias, versa sobre tema infraconstitucional.“



    (AI nº 845.156-RG/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 23/06/2011, p. 09/09/2011).



    9. Por sua vez, o Tribunal reclamado manteve a sentença que julgou procedente o pedido da servidora pública que ocupa o cargo de auxiliar de enfermagem, ora beneficiária, condenando o Município de Presidente Prudente a incluir a verba percebida a título de “plantão” no cálculo do 13º Salário, do terço constitucional de férias e das férias indenizadas, sob os seguintes termos (e-doc. 2, p. 310-312):



    “(...) A verba devida a título de plantão não é mera gratificação ou vantagem eventual, mas faz parte da remuneração. E, em se tratando de verba de natureza remuneratória, devem incidir os descontos legais de imposto de renda e contribuição previdenciária, sendo que o pagamento a destempo não retira o seu caráter salarial, de modo que são devidos os descontos.



    Tal entendimento está em conformidade com o reconhecimento, pela Turma de Uniformização dos Juizados Especiais, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Cível nº 0000170-17.2020.8.26.9040, conforme segue:



    "NECESSIDADE DA INCLUSÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS A PROFISSIONAIS DA ÁREA DE ENFERMAGEM EM SERVIÇOS SOB A RUBRICA DE “PLANTÕES” COMPULSÓRIOS E HABITUAIS NO CÁLCULO DO 13° SALÁRIO, DAS FÉRIAS E DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – DIFERENÇAS VENCIDAS DECORRENTES DO RECÁLCULO A SEREM APURADAS POR CÁLCULOS ARITMÉTICOS EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA COM A INCIDÊNCIA DE DESCONTOS LEGAIS EVENTUALMENTE CABÍVEIS NAS PARCELAS IMPRESCRITAS QUINQUENAIS." 



    Nesse sentido:



    "Recurso inominado. Servidor público municipal do Município de Presidente Prudente. Pretensão de inclusão de verba recebida a título de "plantão" no cálculo do 13º (décimo terceiro) salário, terço constitucional de férias e das férias. Possibilidade uma vez que estas vantagens são apuradas a partir da remuneração integral. Inteligência das previsões contidas no artigo 7º, VIII e XVII, combinado com a do artigo 39, §3º, ambos da Constituição Federal. Irrelevância da natureza transitória ou extraordinária da vantagem paga a título de plantão, sobressaindo, para o pleito em questão, seu caráter remuneratório. Precedentes do TJSP. Entendimento consolidado pela Turma de Uniformização do sistema dos Juizados Especiais (PUIL nº 0000170-17.2020.8.26.9040), aplicável ao caso. Sentença de procedência mantida. Recurso improvido com observação para autorizar o desconto de IR e contribuição previdenciária, exceto quanto a férias indenizadas." (TJSP; Recurso Inominado Cível 1014893-85.2023.8.26.0482; Relator (a): Eduardo Tobias de Aguiar Moeller-Colégio Recursal; Órgão Julgador: 2ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/04/2024; Data de Registro: 19/04/2024)



    "DIREITO ADMINISTRATIVO – Município de Presidente Prudente - Servidora Pública Municipal – Auxiliar de Enfermagem – Pretensão à incidência das verbas recebidas pela autora a título de plantões na base de cálculo do 13º salário, férias e do terço constitucional das férias - Em que pese o disposto no artigo 8º, parágrafo único da Lei Municipal nº 7.308/2010, os valores pagos a título de plantão têm natureza remuneratória – Base de cálculo do décimo terceiro e das férias com o terço constitucional deve refletir o valor da remuneração total do servidor sem que isso implique qualquer incorporação - Questão decidida em Pedido de Uniformização - Incidência de imposto de renda e da contribuição previdenciária. Recurso parcialmente provido." (TJSP; Recurso Inominado Cível 1012808-29.2023.8.26.0482; Relator (a): Ricardo Hoffmann - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/04/2024; Data de Registro: 19/04/2024)



    Em arremate, por corolário do entendimento adotado, consideram-se prequestionados os dispositivos legais mencionados pelas partes, prescindindo da oposição de embargos para eventual interposição de recurso aos Tribunais Superiores.



    Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para determinar que, sobre o valor relativo a plantão a ser incluído na base de cálculo do décimo-terceiro salário, férias e terço constitucional de férias (fls. 169/170), incidam os descontos de imposto de renda e contribuição previdenciária, mantida no mais a sentença. Nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, provido parcialmente o recurso, não há condenação em custas, despesas processuais e honorários advocatícios.”



    10. Contra essa decisão, o ora reclamante interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, no qual alegou violação aos arts. 37º, incs. VIII e VIII, 37, caput e incs. X e XIV; 39, caput e § 9º; 61, § 1º, inc. II, als. “a” e “c”, da CRFB, ao qual foi negado seguimento pela Presidência do Colégio Recursal dos Juizados Especiais do TJSP, sendo mantida pelo órgão colegiado em acórdão assim fundamentado (e-doc. 2, p. 379-382):



    “A inclusão dos plantões na base de cálculo do décimo terceiro e das férias não se traduz em incorporação de vantagem temporária à remuneração do cargo efetivo.



    Incorporar vantagem temporária à remuneração do cargo efetivo se trata de operação distinta, que ocorria quando o servidor exercia cargo em comissão ou função de confiança que majorasse sua remuneração, e, após a exoneração, continuava a receber esse aumento. Um exemplo é o art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo, que foi revogado após a edição do § 9º em tela.



    Neste processo, determinou-se meramente o cômputo dos plantões, por serem verbas de natureza remuneratória, para fins de cálculo do décimo terceiro salário e das férias e seu terço o que é a exata controvérsia examinada no Tema 444.



    Destarte, o § 9º do art. 39 da CRFB não tem qualquer relação com a temática tratada nesta lide e no Tema 444, pelo que não pode ser acolhido o fundamento de que este foi superado pelo primeiro. 



    Também não pode prosperar a invocação do Tema 24 de Repercussão Geral do STF. Nessa oportunidade, a Corte Constitucional discutiu o adicional por tempo de serviço no âmbito da legislação sul-mato-grossense, portanto, não tem relação com esta lide.



    Por fim, não há violação ao art. 37, XIV, da Constituição da República, tendo em vista que a própria, em seu art. 7º, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, estabelece a inclusão de todas as verbas remuneratórias na base de cálculo do décimo terceiro salário e das férias e seu terço:



    (...)



    Portanto, como decidido, o Tema 444 incide ao caso, impedindo o conhecimento do RE. 



    Diante de todo o exposto, deve ser mantida a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário.”



    11. Desse modo, a presente medida deve ser considerada incabível, já que esta Suprema Corte tem entendido que a impugnação, por meio de reclamação, de eventual incorreção quanto à aplicação de paradigma da repercussão geral somente é viável quando houver teratologia na decisão reclamada. Essa não é a situação dos autos. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: 



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Processual Civil. 3. Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento nos temas 121 e 646 da repercussão geral. 4. Atuação da autoridade reclamada dentro dos limites de sua competência. Usurpação da competência do STF não configurada. Inexistência de teratologia na aplicação da sistemática da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.”



    (Rcl nº 52.681-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/11/2022, p. 25/11/2022; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: NÃO CABIMENTO. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decide, reiteradamente, pelo não cabimento da reclamação ajuizada com o escopo de corrigir eventuais equívocos na aplicação do instituto da repercussão geral, à exceção de evidente situação de teratologia, o que não se vislumbra no caso. 2. Revela-se imprópria a formalização de reclamação com intuito de servir como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Rcl nº 52.603-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 22/11/2022, p. 1º/12/2022; grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE DECISÃO DESTA SUPREMA CORTE PROFERIDA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 792. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal não admite a reclamação ajuizada com o específico propósito de corrigir eventuais equívocos na aplicação, pelos Tribunais, do instituto da repercussão geral, salvo evidente teratologia. II - Nesta reclamação, a demonstração de equívoco na aplicação da sistemática da repercussão geral obrigatoriamente precisaria incluir a demonstração da inaplicabilidade do Tema 792/RG. III - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal. IV- Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (Rcl nº 54.472-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 05/09/2022, p. 09/09/2022; grifos nossos).



    “RECLAMAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSÃO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL. TERATOLOGIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A aplicação da sistemática da repercussão geral é atribuição das Cortes de origem, nos termos do art. 1.030 do CPC. 2. A reclamação constitucional não se revela instrumento processual adequado para se questionar o acerto de decisão do Tribunal de origem que, aplicando ao caso concreto precedente desta Corte em sede de repercussão geral, inadmite recurso extraordinário. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.“ 



    (Rcl nº 52.151-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 11/04/2022, p. 22/04/2022).



    12. Para além disso, registro que toda a questão de fundo da ação principal, impugnada pelo recurso extraordinário, foi decidida com fundamento na lei municipal que rege os direitos dos servidores municipais. Por esse motivo, o aprofundamento na pretensão formulada pela parte reclamante exigiria discussão das normas municipais e o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em sede de recurso extraordinário, assim como na estreita via da reclamação constitucional. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. VEREADOR. DÉCIMO TERCEIRO. FÉRIAS. COMPATIBILIDADE COM SUBSÍDIO. TEMA 484. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RE nº 1.165.206-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 13/09/2019, p. 26/09/2019).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Vereador. Cobrança de férias e terço constitucional. Ausência de previsão legal do direito reclamado em legislação municipal. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 280 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Sem majoração da verba honorária.”



    (ARE nº 1.201.608-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 30/08/2019, p. 05/09/2019).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Prefeita. Realização de despesas em contrariedade à legislação municipal. Pagamento de horas extras a servidores comissionados. 4. Matéria local. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 280 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.096.357-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 23/03/2018, p. 09/04/2018).



    13. A propósito, destaco, ainda, que a reclamação constitucional não se presta para alegação de superação de entendimentos fixados segundo a sistemática da repercussão geral. A respeito, confira-se recente decisão proferida pela Ministra Cármen Lúcia, na Rcl nº 71.017/SP, ajuizada pelo Município de Presidente Prudente, em questão análoga à que ora se analisa:



     “1. Reclamação ajuizada pelo Município de Presidente Prudente, em 27.8.2024, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Recursal de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Processo n. 1001625-27.2024.8.26.04829, pelo qual teria sido aplicado equivocadamente o decidido por este Supremo Tribunal no Agravo de Instrumento n. 845.156-RG, Tema 444, para negar seguimento ao recurso extraordinário da reclamante:



    (...)



    3. O reclamante alega que “interpôs Agravo Interno no Tribunal local a fim de que fosse conhecido o Recurso Extraordinário cuja tese é a de que, embora o Tema nº 444 esteja em plena eficácia, seu conteúdo se encontra superado pelas alterações normativas ocorridas na Constituição Federal (Emendas Constitucionais 103/2019)” (fl. 9). 



    Anota que “a vedação, anteriormente constante apenas na legislação infraconstitucional, passou a integrar expressamente o corpo da Constituição Federal, por vontade manifesta do Poder Constituinte Derivado. À luz da nova regra constitucional, não há mais dúvidas quanto à impossibilidade de incorporação de vantagens de caráter temporário, como os ‘plantões’, à remuneração do cargo efetivo para quaisquer fins, inclusive para a eventual inclusão na base de cálculo de outras verbas” (fl. 12). 



    Observa que “a fundamentação adotada por esta Suprema Corte para afastar a repercussão geral, naquela ocasião, foi a de que se tratava de uma questão meramente infraconstitucional. Com a nova redação da Constituição Federal, é evidente que uma mudança de orientação é possível e desejável” (fl. 12).



    Sustenta a aplicação do Tema 24 da repercussão geral e que “a incidência de vantagens sobre a soma dos proventos (vencimento-base + plantão), na forma realizada pelo Tribunal de origem fere, irremediavelmente, a norma estampada nos artigos 37, inciso XIV, da Carta Política” (fl. 16). 



    Pede “(i) seja julgada procedente a Reclamação Constitucional para cassar o v. acórdão proferido no Processo nº 1001625-27.2024.8.26.0482 pela Colenda 1ª Turma Recursal de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo, de modo que a tese concernente à superação do Tema nº 444, tratada no Agravo Interno, seja conhecida e remetida a Este Colendo Supremo Tribunal Federal para julgamento; (ii) seja igualmente julgada procedente a presente Reclamação, em razão da inobservância do Tema nº 24 deste Egrégio Tribunal Constitucional, para cassar a r. decisão proferida” (fl. 16). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    (...)



    8. No julgamento do Agravo de Instrumento n. 845.156-RG, Tema 444 da repercussão geral, Relator o Ministro Presidente, este Supremo Tribunal fixou a seguinte tese: “A questão da inclusão do valor recebido por servidor municipal da área de saúde, a título de plantões, na base de cálculo das vantagens pecuniárias ‘Gratificação Natalina’ (13º salário) e terço de férias, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, Rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”. Esta a ementa do julgado: 



    “Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Verba paga a título de plantão na área de saúde. Reflexos. Décimo terceiro salário. Adicional de férias. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a incidência de verba paga a título de plantão na área de saúde na base de cálculo do décimo terceiro salário e do adicional de férias, versa sobre tema infraconstitucional” (DJe 9.9.2011).



    Na espécie, ao negar provimento ao agravo regimental interposto pelo reclamante, a autoridade reclamada, observou o decidido por este Supremo Tribunal no Agravo de Instrumento n. 845.156-RG, Tema 444 da repercussão geral. 



    Não se comprova teratologia no acórdão reclamado, inexistindo demonstração de descompasso entre o que nele decidido e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, afastando-se com isso o cabimento da reclamação. Confiram-se precedentes de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal:



    (...)



    Ausentes, na espécie, os requisitos processuais viabilizadores do regular trâmite desta reclamação. 



    9. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).“



    14. Por fim, ressalto que não se está aqui a avalizar o mérito da decisão reclamada. Contudo, a reclamação constitucional consiste em via processual estreita, a demandar estrita aderência entre o ato impugnado e, no caso, o julgado apontado como paradigma de controle. Sem a demonstração cabal de que houve violação ou má aplicação do precedente, inviável o uso do instituto, o que não prejudica a sindicância do ato impugnado pelas vias próprias. 



    15. Revela-se evidente, portanto, a tentativa de utilização da reclamação como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, conforme ilustra o seguinte julgado:



    “AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA. AI 791.292 QO-RG . TEMA 339. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, é pressuposto de cabimento da reclamação, em casos de aplicação do entendimento firmado pelo STF em repercussão geral, a demonstração da teratologia da decisão reclamada. 2. A reclamação constitucional não consubstancia sucedâneo recursal. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” 



    (Rcl nº 43.446-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 17/05/2021, p. 26/05/2021; grifos nossos).



    16. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de setembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator