Tribunal: STF
Processo: RE 1433995
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 2-3, Doc. 5):



    “Apelação Cível. Mandado de segurança. Direito Tributário. Diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo. Impetrante pretende a concessão de liminar para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuinte do ICMS situados no Estado de São Paulo, e de aplicar sanções ou medidas coercitivas. Possibilidade. No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, carece de edição de lei complementar veiculando normas gerais (RE nº 1.237.351, relativo ao Tema 1093). Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, com a ressalva feita às ações judiciais em curso sobre a questão. No caso em tela, o mandado de segurança subjacente foi impetrado em 02.03.2021, anteriormente à publicação da Ata de Julgamento ocorrida em 03.03.2021. No que tange ao pedido de reconhecimento do direito da Impetrante a compensar créditos no âmbito administrativo, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito do REsp nº 1.365.095/SP e do REsp nº 1.715.256/SP, Tema nº 118, firmou entendimento no sentido de que "É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.”. Nessas circunstâncias, de rigor a declaração do direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente de DIFAL nos últimos cinco anos. Trata-se também de reconhecer o pedido declaratório do direito à restituição do indébito dos valores recolhidos a esse título referentes aos últimos cinco anos anteriores à distribuição desta ação mandamental, em virtude da inconstitucionalidade da exigência de exação. Recurso da Fazenda do Estado desprovido, e provido o da Impetrante.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 8, fl. 2), foram acolhidos, sem efeitos infringentes, nos termos da seguinte ementa (fl. 2, Doc. 9):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. Operações interestaduais. Diferencial de Alíquota (DIFAL). Supremo Tribunal Federal, RE 1287019, Tema 1093. Modulação para produzir efeitos somente a partir de 2022, ressalvadas as ações em curso. Ata de julgamento publicada em DJE nº 39, de 02-03-2021. Petição inicial protocolizada em 02-03-2021. Processo excluído da modulação para efeitos somente a partir de 2022, como decidiu o acórdão embargado. Efeito da modulação a partir da publicação do resultado do julgamento e não do acórdão respeito, que foi publicado depois. 



    Embargos acolhidos para esclarecimentos, mas sem efeitos infringentes.”



    No RE (Doc. 7), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente alega ter o acórdão recorrido violado o art. 102, §2º, da CF/1988.



    Sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido, ao determinar que a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral deveria surtir efeitos tão somente a partir da publicação da ata do julgamento, contrariou o decidido pelo STF, pois ao modular os efeitos de sua decisão, a SUPREMA CORTE foi expressa ao excepcionar da modulação apenas às ações judiciais em curso na data do julgamento e não as ações judiciais ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento.



    Em contrarrazões, argumenta-se que “uma vez que o E.STF já decidiu o mérito dos autos em sede de repercussão geral, o Recurso Extraordinário ora combatido é manifestamente inadmissível, devendo ser negado seu seguimento com fundamento no art. 1.030, inciso I, b, do CPC, e, tendo sido acertadamente observado que o presente caso não se aplica a modulação dos efeitos da ADI nº 5.464/DF, não há que se falar em violação ao art. 102, §2º, da Constituição Federal” (fl. 11, Doc. 13).



    Em seguida, os autos foram encaminhados ao órgão julgador para eventual juízo de adequação do acórdão recorrido ao entendimento do STF firmando no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral, quanto ao marco temporal da modulação dos efeitos do precedente vinculante (Doc. 14).



    Em nova análise da matéria, o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido ao fundamento de que decidido em conformidade com o referido precedente de repercussão geral. Veja-se ementa do julgado (fl. 2, Doc. 15):



    “Apelação - Mandado de segurança - Impetração para afastar exigência de diferencial de alíquota de ICMS - DIFAL pelo Estado de São Paulo. Reanálise do caso nos termos do art. 1.040, II do Código de Processo Civil - Inexigibilidade de recolhimento do "Diferencial de alíquota do ICMS - Difal" - Tema nº 1.093 de Repercussão Geral do E. STF (RE nº 1287019) - Enquadramento do caso concreto à ressalva da modulação dos efeitos do respectivo julgamento - Retorno dos autos a esta C. Câmara para eventual readequação do acórdão - Decisão em conformidade com o entendimento firmado pelo Tribunal Superior. Acórdão mantido.”



    Mantido o acórdão recorrido, a parte recorrente reiterou o RE (Doc. 17), o qual foi admitido pelo juízo de origem e remetido ao STF (Doc. 19).



    A ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência desta SUPREMA CORTE, determinou a devolução dos autos ao juízo local a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do Tema 1266 da repercussão geral - Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. (Doc. 21).



    Em observância a essa decisão, o Presidente da Seção de Direito Público do TJSP destacou que “a controvérsia cinge-se em torno da data em que as ações são consideradas “em curso” para fins de incidência do Tema 1093/STF, não tendo sido objeto da presente ação mandamental, impetrada em 2.3.2021, a questão a respeito da incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (fls. 2-3, Doc. 24). Posteriormente, encaminhou os autos ao STF.



    É o relatório. Decido.



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e o prequestionamento da matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    No caso concreto, o Tribunal de origem entendeu que o presente Mandado de Segurança, impetrado em 2 de março de 2021, se insere no conceito de “ações em curso”, tendo em vista que foi ajuizado antes da publicação da ata de julgamento do Tema 1093, em 3 de março de 2021. 



    Assim, considerando esse entendimento, concluiu subsistirem fundamentos para a suspensão da exigibilidade do DIFAL. Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 8-10, Doc. 5):



    “A EC 87/2015 foi promulgada com vistas a tornar mais igualitária a distribuição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte, alterando a sistemática de aplicação da alíquota interestadual em operações destinadas a contribuintes do imposto, para exigir diferencial de alíquotas nas operações interestaduais independentemente de o destinatário ser contribuinte. 



    O Convênio ICMS 93/2015, por sua vez, não definiu alíquota interestadual ou interna nem base de cálculo do ICMS devido nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final localizado em outro estado, limitando-se a reproduzir, nesse ponto, o disposto no artigo 155, §2º, VII, “a” e “b”, da Carta Magna e no artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para fim de disciplinar a incidência do ICMS em operações interestaduais, em razão das modificações trazidas pela EC 87/2015. 



    Uma vez instituída tal alteração constitucional, os Entes Federativos passaram a dispor sobre o diferencial de alíquota de ICMS, como é o caso do Estado de São Paulo, que editou a Lei Estadual nº 15.856/15, que modificou a Lei Estadual nº 6.374/89, para prever a cobrança do “ICMS-Difal” nas mesmas linhas da EC nº 87/15 e do Convênio ICMS nº 93/15.



     Ocorre que, diante de tal cenário, surgiram questionamentos quanto à possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na ausência de Lei Complementar que regulamentasse as disposições contidas na Emenda Constitucional n 87/2015, haja vista a exigência prevista no art. 146, III, da Carta da República 1. 



    Após os regulares trâmites legais, a temática foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal no recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/ DF, com Repercussão Geral reconhecida (Tema nº 1.093). 



    No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Confira-se o Extrato da Ata de Julgamento: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). 



    Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. 



    Contudo, houve modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, com a ressalva feita às ações judicias em curso sobre a questão, que foram afastadas da modulação de efeitos. Assim, o entendimento firmado em repercussão geral deverá ser aplicado imediatamente apenas aos processos que foram distribuídos até o referido julgamento. 



    Nessas circunstâncias, constata-se que as ações em curso consistem tão somente nas demandas ajuizadas até a data de publicação da Ata de Julgamento, o que ocorreu em 03.03.2021, conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF. 



    Como, na espécie, o presente mandado de segurança foi impetrado anteriormente à publicação da Ata de Julgamento, isto é, em 02.03.2021, deve-se se assegurar o direito da Impetrante de não recolher o Diferencial de Alíquota de ICMS ao Estado de São Paulo no que se refere às operações aquisição de mercadorias como consumidora final provenientes de outros Estados da Federação. ” 



    Ressalvado meu entendimento pessoal, o Plenário desta CORTE, em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que:



     “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”



    Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1.287.019-RG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/2021)



    No mesmo sentido foi o entendimento firmado na ADI 5469 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI), julgado na mesma data do Tema 1093, em acordão assim sintetizado:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.“ (ADI 5469, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/2021)



    No âmbito da referida ADI, em sede de embargos de declaração, o ilustre Ministro DIAS TOFFOLI, relator, ressaltou que a modulação dos efeitos determinada pela Corte no referido precedente alcança as ações judiciais em curso até a data do julgamento, ou seja, 24/2/2021. Veja-se:



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.”



    Em ambos os precedentes, o Plenário do STF modulou a declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão surta efeitos somente no exercício posterior ao do julgamento - ou seja, no exercício financeiro de 2022, ressalvando, no entanto, as ações judiciais que já estivessem em curso até a data do julgamento.



    Assim, verifica-se que esta SUPREMA CORTE consolidou seu entendimento no sentido de que, na presente hipótese, a regra que ressalva as ações em curso incide a partir da data de julgamento. Nesse sentido: 



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento.



    (Rcl 51287 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 20-04-2022)



    Desse modo, considerando que o MS foi impetrado em 2/3/2021, deve ser aplicada a modulação dos efeitos constante do Tema 1093 e da ADI 5469. 



    O acórdão divergiu desse entendimento devendo ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para denegar a segurança.



    Sem honorários advocatícios. Custas pela impetrante.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de janeiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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