Tribunal: STF
Processo: ARE 1492577
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-18
Data de publicação: 2024-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão assim ementado: 



    DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ESTORNO DE CRÉDITO. COMPOSTO DA GASOLINA C E DIESEL B3. BIS IN IDEM. ADI N. 4171/DF. INCONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 10 E 11 DA CLÁUSULA 21ª CONVÊNIO CONFAZ 110/2007. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. I- O Supremo Tribunal Federal reconheceu, ao julgar a ADI n. 4171, a inconstitucionalidade do estorno correspondente ao ICMS diferido na forma disciplinada nos §§ 10 e 11 do Convênio 110/200 e, após a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da exação tributária ora discutida, somente a partir de 21/02/2016, passou-se a não se admitir os recolhimentos efetivados por força do aludido Convênio. II – Em virtude da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não se pode adotar medidas como o reconhecimento de direito ao crédito, à restituição ou à compensação dos valores pagos pelas distribuidoras em cumprimento aos §§ 10 e 11 do Convênio ICMS CONFAZ 110/07, em período anterior a 21/02/2016. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E PROVIDOS. SEGURANÇA DENEGADA (doc. 20, p. 10).



     A recorrente, fundada no art. 102, III, c, da Constituição Federal, alega, em suma, ofensa ao art. 155, II, § 2º, da mesma Carta (doc. 24).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    No caso em análise, o Tribunal de Justiça de Goiás assim dirimiu a controvérsia:



    No caso em exame, tem-se que o objeto da presente ação não é o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência, mas, sim, o direito ao crédito que foi recolhido a esse título nos últimos 05 (cinco) anos. A este respeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n. 4.171/DF, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula 21ª do Convênio ICMS CONFAZ 110/2007, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:



    [...]



    Passo seguinte, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 do Convênio ICMS CONFAZ 110/2007, in verbis:



    [...]



    Observa-se, portanto, que, após a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da exação tributária ora discutida, somente a partir de 21/02/2016, passouse a não mais se admitir os recolhimentos efetivados por força dos §§ 10 e 11 do aludido Convênio.



    Na situação ora em exame, a pretensão da apelada/impetrante de ter o direito aos créditos nos últimos 05 (cinco) anos encontra-se dentro do período de 01/01/2009 até 21/02/2016 , quando vigeu a norma impositiva dos recolhimentos questionados e, de acordo com o que ficou expresso na petição inicial, os recolhimentos considerados ensejadores do direito ao crédito se deram justamente nesse período de vigência dos §§ 10 e 11 do Convênio ICMS CONFAZ 110/2007, eis que não ultrapassou o dia 21/02/2016:



    [...]



    Outrossim, registre-se que esse período está acobertado pela modulação de efeitos da ADI n. 4.171/DF e, caso se admitisse o reconhecimento do direito da apelada/impetrante ao crédito pelos recolhimentos por ela realizados, estar-se-ia afastando as limitações de ordem patrimonial erigidas pela modulação de efeitos da ADI n. 4.171/DF, haja vista que a modulação de efeitos foi realizada para harmonizar as consequências do julgamento entre os contribuintes e os Estados-sedes das distribuidoras de combustíveis.



    Portanto, medidas como o reconhecimento de direito ao crédito, à restituição ou à compensação dos valores pagos pelas distribuidoras em cumprimento aos §§ 10 e 11 do Convênio ICMS CONFAZ 110/07, em período anterior a 21/02/2016, afrontam a autoridade da modulação de efeitos disposta na ADI n. 4.171/DF, cuja abrangência tem caráter erga omnes (doc. 20, pp. 5-7 — grifei).



    De fato, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da ADI 4.171/DF, em que declarou inconstitucionais os §§ 10 e 11 da Cláusula 20 do Convênio ICMS 110/2007, e modulou os efeitos temporais da decisão, determinando o período de seis meses, contados da data de publicação do referido acórdão (21/8/2015), para início de sua eficácia. Confira-se a ementa do precedente:



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente (ADI 4.171/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 21/8/2015).



    Além disso, para dissentir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados nos recursos extraordinários, seria necessária a reanálise do contexto fático-probatório dos autos — o que se mostra inviável ante o óbice da Súmula 279/STF. Com essa orientação, menciono os seguintes julgados:



    Ementa: Direito tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Creditamento. Mandado de segurança. Ausência de direito líquido e certo reconhecido pela origem. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que denegou a segurança. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento (ARE 1.477.828 ED-AgR/MA, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 8/5/2024 — grifei).



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DO IMPOSTO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. AQUISIÇÃO DE ÓLEO DIESEL DIRETAMENTE DO DISTRIBUIDOR. CARACTERIZAÇÃO COMO CONSUMIDORA FINAL DO COMBUSTÍVEL. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PRESUMIDO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto ao enquadramento da recorrente como consumidora final do combustível, bem como à ocorrência, na espécie, do fato gerador presumido –, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. II – Agravo ao qual se nega provimento (ARE 1.367.318 AgR/RS, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24/4/2024 — grifei).



    Por fim, observo que a recorrente não demonstrou as razões pelas quais caberia o recurso extraordinário com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição Federal. Assim, a deficiência na fundamentação do recurso não permite a exata compreensão da controvérsia. Inviável, portanto, o presente recurso, a teor da Súmula 284/STF. Com esse entendimento, indico os seguintes julgados: RE 1.422.636 AgR/PR, da minha relatoria, DJe 6/9/2023; ARE 1.383.243 AgR-segundo/SC, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe 12/9/2022; RE 1.301.495 AgR-ED/MG, Rel. Min. André Mendonça, DJe 1º/9/2022; ARE 1.308.895 AgR-terceiro/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 7/4/2022; e ARE 893.499 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 13/3/2017.



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de maio de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator