Tribunal: STF
Processo: HC 238627
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Tráfico de drogas. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei nº 11.343/2006. Regime prisional. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Olivia Samira Ribeiro contra decisão monocrática do Relator do HC 839.063/SP do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ (evento 9).



    A Paciente foi condenada à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) (evento 6).



    No presente writ, o Impetrante sustenta a possibilidade de redimensionamento da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Alega a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, menoridade relativa na data dos fatos e confissão. Defende a fixação do regime prisional aberto. Requer, em medida liminar, aguardar o julgamento do writ em liberdade. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “(...).



    Decido. 



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    O TJ/SP manteve a pena aplicada à paciente e o regime inicial fechado, bem como foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob os seguintes fundamentos (grifos nossos):



    "Em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, as respectivas penas-base foram fixadas no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa para cada. 



    Motivo pelo qual, prejudicado o pleito da Defesa de Olivia que requereu a fixação da pena-base no mínimo legal. 



    Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão de ambos, bem como a da menoridade relativa quanto à Olivia, as reprimendas permanecerão no mínimo, a teor da Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça. 



    Apesar da elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com a dupla, fator que demonstra comportamento voltado ao delito e envolvimento habitual com o narcotráfico, o Juízo “a quo” aplicou o redutor referente ao tráfico privilegiado, de modo que será mantido na fração da sexta parte, à míngua de recurso Ministerial, vedado o reformatio in pejus, totalizado o cumprimento das penas finais de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) diárias mínimas. 



    Ressalta-se que, diante da ausência de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das consequências do crime de tráfico de considerável quantidade de entorpecente, maconha, a conduta e personalidade dos agentes que faziam do crime seu meio de vida, isto é, circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, as quais não foram valoradas na primeira etapa da dosimetria. 



    [...] 



    Portanto, tendo em vista que a pena base foi fixada no mínimo legal, não há que se falar em “bis in idem”, de modo que a quantidade dos entorpecentes localizados com a dupla foi utilizada como balizamento apenas para determinar a fração de redução do tráfico privilegiado. 



    Quanto ao regime, reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal. 



    [...] 



    No caso em tela, não só com as consequências do crime com a elevada quantidade de droga, as circunstâncias pessoais dos agentes que faziam do crime seu meio de vida, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, exigem maior rigor Estatal. 



    Destarte, mantido o desconto das reprimendas corporais em regime fechado, posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal. 



    Nos mesmos moldes, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça. 



    Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.'' (fls. 70/76)



    Sobre a dosimetria da pena, o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. 



    Com efeito, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 



    Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 



    No caso dos autos, com relação ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, a pretensão esbarra na falta de interesse de agir, uma vez que as instâncias ordinárias já estabeleceram a reprimenda da forma como pretendida. 



    Por outro lado, embora reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, o acórdão impugnado não merece reparos, uma vez que está alinhado com a jurisprudência desta Corte, inclusive sumulada por meio do Enunciado de n. 231 desta Corte Superior, segundo o qual "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 



    Sobre a fração de redução pelo reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência da referida causa de diminuição, o Juiz deve se orientador no cálculo da minorante pelas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, especialmente o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    Na hipótese dos autos, o acórdão impugnado está alinhado com a jurisprudência desta Corte, uma vez que a fração menos benéfica foi devidamente justificada pela instâncias ordinárias "em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das consequências do crime de tráfico de considerável quantidade de entorpecente, maconha, a conduta e personalidade dos agentes que faziam do crime seu meio de vida, isto é, circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal" (fls. 70/71). 



    Nesse sentido (grifos nossos):



    (...)



    Em relação ao regime prisional, cumpre ressaltar que o STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do CP. 



    Com efeito, firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Nesse sentido, é o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os Enunciados n. 718 e n. 719 da Súmula do col. STF, verbis:



    (...)



    In casu, embora a pena corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que destacada fundamentação concreta para o recrudescimento do regime prisional, ressaltando a gravidade concreta da conduta praticada a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    Por fim, o quantum da pena privativa de liberdade impede a sua substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP. 



    Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.” 



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 12 de março de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente