Tribunal: STF
Processo: HC 236928
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-16
Data de publicação: 2024-01-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado), do Superior Tribunal de Justiça, no HC 708.310/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público, para estabelecer a pena no patamar de 7 anos de reclusão, em regime fechado. 



    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cujo Ministro relator concedeu a ordem de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, em decisão assim fundamentada: 



    Com efeito, a quantidade de droga apreendida – 329,3 g de maconha - justifica a elevação da pena-base. 



    Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. A propósito: AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 27/03/2017, HC n. 212.752/SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 1°/02/2012; e HC n. 66.080/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 10/12/2007, p. 403. 



    No que concerne à agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, melhor sorte assiste à defesa. 



    A despeito da prática do crime em ocasião de calamidade pública, a conduta do paciente não é suficiente, a meu sentir, a existência do Decreto que reconheceu o estado de calamidade pública para incidência da aludida agravante. É imprescindível a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática criminosa. Isso não foi devidamente demonstrado na hipótese em análise. 



    Por essas razões, entendo que deve ser afastada a agravante genérica descrita no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. Confira-se: AgRg no HC n. 655.339/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/04/2021. 



    Em relação à atenuante da confissão espontânea, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. 



    Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017. 



    Quanto ao tráfico privilegiado, esta Corte Superior assentou o entendimento de que "a criação da referida causa especial de diminuição de pena tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização" (REsp 1329088/RS, Terceira, Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 26/4/2013). 



    A despeito da quantidade e da natureza das drogas apreendidas - 329,3 g de maconha -, observa-se a presença de elementos concretos da demonstrar a dedicação do acusado à atividade criminosa. Segundo o Tribunal local, além da elevada soma de dinheiro que o paciente transportava, restou demonstrado que o paciente “compunha uma verdadeira organização destinada à traficância, com diversos envolvidos, cada qual com suas tarefas como: fornecimento, transporte, repasse a terceiros e posterior venda dos entorpecentes”. 



    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1°/03/2019; e HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017. 



    Nesse contexto, mantidos os critérios dosimétricos empregados pelas instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena. Conservo a pena-base em 06 anos de reclusão, mais mais o pagamento de 600 dias-multa. À míngua de outros elementos a influir na sanção, torno-a definitiva no patamar acima. 



    No que tange ao regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 



    Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado. 



    In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 329,3 g de maconha - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. 



    Por fim, a quantidade de pena aplicada obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 



    Nesta ação, busca a defesa a concessão da ordem, para que: 1) na primeira fase da dosimetria, seja afastada a valoração negativa do vetor ‘quantidade da droga apreendida’, retornando a pena-base para o mínimo legal; 2) reconhecer a atenuante da confissão espontânea nos termos do artigo 65, III, ‘d’, do Código Penal e Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça; 3) incida, na terceira fase, o redutor do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), com a redução da pena final para 1 (um) ano e 8 (meses) meses de reclusão; 4) seja fixado o regime aberto para início de cumprimento de pena; e 5) a pena privativa de liberdade seja substituída por restritivas de direitos. 



    É o relatório. Decido. 



    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de janeiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente