Tribunal: STF
Processo: ARE 1511230
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Administrativo. Recurso Extraordinário com Agravo. Improbidade administrativa. Art. 11, caput, da Lei nº 8.429, de 1992. Aplicação da nova redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021, a processos em curso. Possibilidade. Precedentes.



    I. CASO EM EXAME 



    1. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público para apurar ato de improbidade administrativa contra ex-prefeitos do Município de Agudos/SP. 



    2. A ação foi julgada improcedente em primeiro grau, decisão reformada pelo TJSP, uma vez que foi reconhecido o ato de improbidade com fundamento no art. 11, caput, da Lei nº 8.429, de 1992. 



    II. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. A Lei nº 14.230, de 2021, ao promover viscerais alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 1992), buscou restringir suas penalidades à conduta ímproba, desonesta, de modo a eximir de seu crivo aquelas incautas, tomadas por mera imperícia. Isso porque suprimiu-se a subsunção aos tipos constantes dos arts. 9º, 10 e 11 na modalidade culposa. 



    4. O Supremo Tribunal Federal se debruçou sobre as questões de aplicabilidade da nova lei no tempo, passando a exarar a seguinte tese, por ocasião do julgamento do ARE nº 843.989-RG/PR: “1) é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em 4 julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” (ARE nº 843.989-RG/PR, Tema RG nº 1.199, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2022, p. 12/12/2022). 



    5. É certo que a nova lei transmutou o rol do art. 11 para numerus clausus, isto é, passou a restringir a condenação por improbidade aos casos em que especificamente imputada a conduta do agente a uma das figuras dos incisos do mesmo dispositivo. 



    6. Assim, para atos cometidos na vigência do novel diploma, é inviável a imputação com base genérica no art. 11, caput, fazendo, o julgador, referência vaga a princípios administrativos sem subsumir o caso a um dos incisos insertos no dispositivo. 



    7. In casu, a condenação pela Corte de origem se deu com base no art. 11, caput, da Lei nº 8.429, de 1992, a partir de indicada violação aos princípios ali especificados. 



  III. DISPOSITIVO 



 8. Provimento dos agravos e dos recursos extraordinários para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença. 



DECISÃO



 1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO E PREFEITO EM CONLUIO PARA O EXERCÍCIO EQUIVALENTE A UM TERCEIRO MANDATO PELO EX-PREFEITO. Configurado o ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92. Violação dos princípios da Administração previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Lesão ao patrimônio público que deve ser ressarcida. Sentença reformada. Recurso provido.” (e-doc. 20).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc.31).



    3. Na sequência, houve interposição de embargos de infringência, os quais foram desprovidos. Eis a ementa pertinente:



    “EMBARGOS INFRINGENTES - Ato de improbidade administrativa configurado na iniciativa de criação, por parte do embargante, prefeito em final do segundo mandato, do cargo de Gerente da Cidade, que depois veio a prover, em benefício próprio, nomeado que foi pelo sobrinho, este Prefeito do Município - Dano ao Erário caracterizado, porquanto o cargo em comissão, feito sob encomenda para o ex-Prefeito, atendia a interesse pessoal, e não ao interesse público, como se retira das circunstâncias da sua criação - Embargos infringentes rejeitados.” (e-doc. 53).



    4. No recurso extraordinário, os recorrentes apontam violação aos arts. 2º e 37 da Constituição da República. Sustentam que o cargo de Secretário Gerente de Cidade de Agudos foi criado pela Câmara municipal, tendo a nomeação e o exercício das respectivas funções ocorrido na forma da legislação de regência. 



    4.1 Asseveram a inexistência de qualquer ato de improbidade administrativa por parte do prefeito ou do administrador do Município. Alegam não ter sido demonstrado o dano ao erário (e-docs. 63 e 70).



    É o relatório.



    Decido.



    5. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, os fundamentos do acórdão recorrido:



    “Trata-se de ação civil pública por improbidade administrativa, por meio da qual o Ministério Público imputa a José Carlos Octaviani e Everton Octaviani, na condição de ex-prefeito e prefeito da cidade, ato de improbidade administrativa decorrente da criação, ao término do mandato eletivo de José Carlos, de cargo comissionado de Secretário Gerente da Cidade e sua nomeação para a ocupação do cargo por ele criado, mediante ato do prefeito sucessivo, seu sobrinho Everton Octaviani.



    Objetiva a procedência da presente ação, para que sejam "1 - declarados nulos os pagamentos e recebimentos de quaisquer quantias feitos a José Carlos Octaviani no período em que ocupou o cargo de acima mencionado "gerente da cidade de Agudos", baseado na Lei Municipal 3.907, de 21 de janeiro de 2009 e eventuais alterações, determinando-se aos requeridos, José Carlos Octaviani e Everton Octaviani, solidariamente, que façam a devolução aos cofres públicos de todos os valores recebidos pelo primeiro, com juros e correção monetária, o que será precisamente apurado em futura liquidação; 2- para que sejam condenados os requeridos José Carlos Octaviani e Everton Octaviani como incursos no artigo 10 da Lei 8429/92, ou, subsidiariamente, em seu artigo 11, aplicando-se as sanções previstas no artigo 12 da mesma Lei" (fls. 14).



    (...)



    Desponta dos autos que o então prefeito do Município de Agudos José Carlos Octaviani, nas vésperas do término de seu segundo mandato eletivo, sabendo da vitória de seu sobrinho para sucedê-lo, encaminhou projeto de lei à Câmara Municipal para criar o cargo de Secretário Gerente da Cidade (fls. 29). 



    Segundo consta, seu sobrinho Everton Octaviani, assim que assumiu suas funções, nomeou o ex-prefeito (seu tio), autor do projeto de lei, para atuar no cargo, recebendo salário equivalente ao do prefeito (fls. 30)



    (...)



    Com efeito, a criação de cargo para benefício próprio, com funções inerentes ao prefeito da cidade, configura a prática de um terceiro mandato pelo ex-prefeito José Carlos Octaviani, violando, desta forma, o regime democrático e os princípios da probidade administrativa, da impessoalidade e da finalidade.



    É notório o dolo na prática do ato. Impossível imaginar a boa-fé na criação de um cargo para benefício próprio, principalmente quando os fatos indicam que o projeto de lei foi enviado à Câmara nas vésperas do fim do mandato eletivo de José Carlos, quando já sabedor da vitória de seu sobrinho Everton, seu sucessor.



    (...)



    Do mesmo modo, fica evidenciada a má-fé na conduta do prefeito Everton ao nomear o ex-prefeito, seu tio, para ocupar o cargo por ele mesmo criado, cuja função equivaleria, na prática, a um terceiro mandato.



    A conduta viola os princípios da impessoalidade, da moralidade administrativa e da finalidade, não havendo se falar em atipicidade do ato.



    De fato, "os princípios refletem um posicionamento ideológico do Estado e da Nação frente aos diversos valores da humanidade. Bem por isso, a administração pública, na gestão do Estado, na condução das políticas públicas e em suas relações com os administrados, não pode ignorá-los; antes, ao contrário, está a eles vinculada, mesmo nas hipóteses de atuação discricionária. Toda a atividade administrativa se desenvolve debaixo do ordenamento jurídico que dela exige o cumprimento de certos requisitos formais e outros, ainda, materiais. Não basta que a atividade respeite a regra de competência e se dê pelo devido processo legal formal. É preciso mais do que isso, é preciso que o ato emanado, ainda que de natureza discricionária, esteja em harmonia com os fins e os valores do ordenamento jurídico." (Paulo Magalhães da Costa Coelho. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 50). 



    Com efeito, determina o princípio da moralidade que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto." (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 18). 



    Quanto à devolução dos valores recebidos pelo réu José Carlos Octaviani, entendi que o apelante não comprovou, de forma inequívoca, o efetivo dano econômico sofrido, pois, ainda que irregular a contratação, não há provas de que o serviço não tenha sido prestado. Solução diversa permitiria o enriquecimento sem causa do Município, o que também não é albergado pela ordem jurídica vigente.



    (...)



    Assim, não havendo prejuízo econômico demonstrado nos autos, os pedidos ressarcitórios deviam ser julgados improcedentes, bem como a condenação dos réus no artigo 10 da Lei 8.429/92.



    Ressalte-se, neste ponto, que a eventual ausência de prejuízo ao erário não exclui a improbidade administrativa.



    Observa-se que o pressuposto exigível é somente a vulneração em si dos princípios administrativos. Consequentemente, são pressupostos dispensáveis o enriquecimento ilícito e o dano ao erário. A improbidade, portanto, cometida com base no art. 11, pode não provocar lesão patrimonial às pessoas mencionadas no art. 1" nem permitir o enriquecimento indevido de agentes e terceiros.



    (...)



    Assim, a conduta dos demandados constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, definidos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92 como "qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições".



    Para aludido ato de improbidade administrativa, a lei impõe as seguintes sanções: "ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos" (artigo 12, inciso III).



    (...)



    Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para julgar procedente a ação, condenando os réus à perda da função pública porventura exercida, à suspensão dos direitos políticos por 4 (quatro) anos, à proibição de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 3 (três) anos, e ao ressarcimento do dano, vencido, nesta parte, este relator. Aplica-se, ainda, ao réu Everton Octaviani multa correspondente a 3 (três) vezes a remuneração mensal como prefeito e a José Carlos Octaviani 3 (três) vezes do valor do último salário percebido quando ocupante do cargo de Secretário Geral da Cidade. Custas e despesas processuais a cargo dos vencidos.” (e-doc. 20).



    6. Durante a tramitação da ação de improbidade administrativa, houve o advento da Lei nº 14.230, de 2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se: 



     Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original: 



    ”Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente : 



    I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; 



    II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais; 



    V - frustrar a licitude de concurso público; 



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;



     VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso) 



    Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021: 



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:



     I - (revogado); 



    II - (revogado); 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; 



    V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; 



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; 



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. 



    VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. IX - (revogado); 



    X - (revogado); 



    XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; 



    XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. 



    § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 



    § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. 



    § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. 



    § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. 



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.” (grifos nossos).



    7. Como se percebe, a nova legislação alterou prodigiosamente o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429, de 1992, art. 11).



    8. Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230, de 2021, para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incs. III a XII) e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º).



    9. Em suma, após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230, de 2021, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado. Já não basta a mera indicação de ter havido violação aos princípios do direito administrativo.



    10. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE nº 843.989/PR (Tema RG nº 1.199), admitiu a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429, de 1992, aos processos em curso nos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.



    11. Tenho que o caso narrado nos autos reclama a incidência do novo regime inaugurado pela Lei nº 14.230, de 2021, na linha do entendimento placitado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 843.989/PR. Na espécie, verifica-se que a publicação da Lei nº 14.230, de 2021, é posterior aos fatos discutidos e à própria prestação de jurisdição levada a cabo pelas instâncias ordinárias. 



    12. Nesse cenário, tenho que a ratio decidendi do referido ARE, quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei nº 14.230, de 2021, aos processos em curso, conduz à conclusão de que as novas disposições da Lei nº 8.429, de 1992, são plenamente aplicáveis ao caso concreto.



    13. Ato contínuo, observo que a nova redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade mediante imputação fundamentada unicamente no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente na espécie, não mais se admitindo a condenação por mera ofensa aos princípios da Administração Pública não tipificada expressamente em qualquer de seus incisos.



    14. Assim é que, considerada a aplicabilidade imediata da Lei nº 14.230, de 2021, ao caso concreto, bem como a abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública, com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, conclui-se pela impossibilidade jurídica de manutenção da condenação imputada pelo Colegiado a quo. 



    15. Ante o exposto, dou provimento aos agravos e julgo desde logo os recursos extraordinários, provendo-os para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator