Tribunal: STF
Processo: ARE 1528785
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo interposto pelo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:  



     



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ANTERIOR À ABORDAGEM DO ACUSADO. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. BUSCA PESSOAL SEM A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ABSOLVIÇÃO. 



    1. Não restou suficientemente esclarecida a motivação da abordagem. Os agentes relataram que, durante patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, avistaram o acusado, o qual já era conhecido da polícia. De acordo com a narrativa da policial militar o réu teria tentando se esconder da guarnição policial ao ser visto. No caso em tela, deve-se olhar o fato supostamente praticado pelo acusado e não o fato do denunciado já possuir antecedentes, sob pena de estarmos operando sob o direito penal do autor, em que punimos o agente pelo o que ele é e não pelo fato em si. 



    2. O atual paradigma das Cortes superiores é no sentido de que deve haver justa causa concreta, definida esta como situação anterior que configure flagrante delito ou motivadas razões suficientes que permitissem aos agentes a revista pessoal, o que não estava presente no caso concreto. Nulidade da prova decretada. APELAÇÃO PROVIDA.”(edoc. 117)  



    Opostos embargos declaratórios, estes não foram acolhidos (edoc. 434)



    No recurso extraordinário, o Ministério Público do Rio Grande do Sul sustenta violação aos artigos 5º, inciso X e 144, §5º, da Constituição Federal. Alega, em suma, “a licitude da prova decorrente da busca pessoal, porquanto presente a fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito, tratando-se de legítimo exercício da atividade de preservação da ordem pública e policiamento ostensivo.(edoc. 142)



    Examinados os autos, decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos da sentença condenatória:  



    “Conforme se constatou, a abordagem não ocorreu de uma infundada hipótese, mas sim da possibilidade fundada e concreta, uma vez que o acusado, ao avistar a viatura, tentou se esconder, bem como estava em local conhecido pelo tráfico de drogas e já conhecido dos agentes público por exercer a respectiva atividade criminosa. Logo, tem-se que o conjunto de circunstâncias são suficientes para caracterizar a fundada suspeita, de modo que é valida a prova obtida nesse contexto.



     Ademais, é disposto na Constituição Federal o papel da polícia militar, a qual cabe a responsabilidade de exercer a polícia ostensiva, preservando-se a ordem pública, ou seja: atuar de forma preventiva e repressiva. Os policiais militares envolvidos no fato assim agiram, receberam informação sobre a possibilidade de tráfico de drogas e foram averiguar, não sendo necessária a realização de investigação/campana prévia para coletar elementos que determinassem que estava o acusado na posse de material ilícito.



    (...)



    Assim, entendo que não há que se falar em nulidade da busca pessoal, considerando que existente a fundada suspeita para a realização do ato. Nesse sentido, cito entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, o qual utilizo para também fundamentar a decisão:



    (...)



    Por todo exposto, não há falar em nulidade do flagrante e da busca pessoal realizada, nem mesmo em ilicitude da prova e das dela derivadas, razões pelas quais DESACOLHO a alegação invocada pela defesa.” (edoc. 70, p. 2-4, grifamos)



    Contudo, o Tribunal de Justiça deu provimento à apelação da defesa para reconhecer a nulidade da busca pessoal, nos seguintes termos:  



    “(...)



    É caso de declarar a ilicitude da prova obtida, em razão da ocorrência da nulidade da abordagem dos policiais militares que atuaram na prisão do apelante. 



    Segundo o artigo 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 



    Sobre o tema, Renato Brasileiro de Lima leciona no sentido de que [...] A urgência inerente à execução da busca pessoal acaba por dispensar a expedição de prévia autorização judicial. Deveras, se uma pessoa suspeita de transportar drogas está passando diante de uma agente de polícia, seria impossível que ele conseguisse, a tempo, um mandado para a execução da revista. 1 



    Ou seja, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente oculte consigo bens obtidos por meios criminosos, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso. 



    No caso dos autos, no entanto, as provas angariadas não permitem o juízo de certeza necessário a demonstrar justa causa para realização da abordagem e da revista pessoal no acusado.



    Vejamos. 



    A fim de evitar tautologia, reproduzo abaixo a prova testemunhal colhida em sede de audiência de instrução e julgamento em homenagem à I. Juíza de Direito, Dra. Flávia Maciel Pinheiro Giora:



    A policial militar Fernanda Silveira Holtz Silva, em Juízo, relatou que estavam em patrulhamento de rotina, ocasião na qual avistaram o réu, que já era conhecido pela traficância. Ao avistar os policiais, o acusado tentou se esconder da viatura, sendo, na sequência, abordado. Durante revista pessoal, localizaram pinos de cocaína e crack, bem como uma quantia em dinheiro. Próximo ao réu, embaixo de uma pedra, havia mais uma quantia de drogas. O local onde o réu estava era conhecido pelo tráfico de drogas, sendo próximo a uma escola. 



    O policial militar Everton dos Santos Oliveira, em Juízo, declarou que estavam em patrulhamento de rotina, oportunidade na qual visualizaram o réu, que estava em atitude suspeita, e realizaram abordagem. Em revista pessoal, localizaram drogas no bolso do réu e, próximo a ele, embaixo de uma pedra, o restante dos entorpecentes. O local era conhecido pela traficância. Disse que o réu estava na posse de três tipos de drogas, sendo em pouca quantidade. 



    O réu Israel Marques Zigue não foi interrogado em Juízo, tendo em vista o decreto da sua revelia.



    Dos relatos acima mencionados, verifica-se que a abordagem, prosseguida da revista pessoal não se revestiu de justa causa. O que se vê é que os policiais militares, após efetuarem patrulha de rotina em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, avistaram o réu, o qual já era conhecido da polícia pelas passagens por tráfico. 



    Não obstante a policial militar Fernanda Silveira Holtz Silva tenha referido em seu depoimento judicial que o acusado teria tentado se esconder dos agentes públicos após avistar a guarnição, percebe-se dos seus depoimentos prestados tanto na fase administrativa, quanto em juízo, que o que teria motivado a abordagem seria o fato do apelante já ser conhecido da guarnição.



    No mesmo sentido foram os depoimentos dos policiais militares que participaram da abordagem na fase policial, os quais mencionaram que abordaram um indivíduo em atitude suspeita, o qual já é conhecido da guarnição por possuir antecedentes de tráfico (evento 3, PROCJUDIC1, fls. 22/24).



     Dessa forma, entendo que o fato do acusado já ser conhecido dos policiais, no momento da abordagem, não indica que ele estava cometendo outro delito ou que sempre que for ser abordado por policiais estará cometendo algum fato ilícito, já que possui passagens pelo delito de tráfico de drogas na polícia. 



    Se esta for a premissa delineada a partir das abordagens e, posteriormente, condenações advindas no âmbito da esfera processual penal, estar-se-ia propagando, ao acusado ISRAEL MARQUES ZIGUE, a figura do direito penal do autor, ou seja, o enfoque não é o fato praticado pelo agente em si e sim a pessoa em que ele ostenta ser.””. (edoc. 117)



    No caso, em controle judicial a posteriori, verifico que a abordagem em via pública não ofendeu a Constituição Federal. 



    Veja-se a cronologia dos atos destacados na sentença condenatória: os policiais estavam em patrulhamento quando visualizaram o acusado que, ao avistar a viatura policial, tentou se esconder. Em decorrência, os policiais conseguiram abordá-lo e revistá-lo. Localizaram “03 pinos de cocaína, 05 prensados maconha e 10 pedras de crack, além da quantia de R$ 20,00 em espécie, que Israel trazia no bolso da bermuda que vestia. Realizadas buscas nas proximidades, os policiais localizaram, sob uma pedra e dentro de uma embalagem de leite, outros 05 pinos de cocaína, 35 prensados maconha e 38 pedras de crack” (edoc. 117, p. 1).



    De fato, como restou apurado nos autos, os policiais observaram uma atitude suspeita e quando abordaram o acusado, encontraram entorpecentes com ele e nas proximidades.



    De início, ressalto que o Pleno desta Corte, ao julgar o RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema 280), fixou o entendimento de que, quando presente justa causa/fundadas razões, nos casos de flagrante em crimes permanentes há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. O acórdão restou assim ementado:  



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE nº 603.606/RO-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/5/16).  



    Sobre a abordagem policial em via pública anoto que esta Corte já teve oportunidade reconhecer a licitude das provas derivadas da busca pessoal: “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023)



    Confira-se a ementa do referido julgado:  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública.5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido. (RHC 229514 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 23-10-2023)  



    Do voto proferido por Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes, Relator no citado RHC 229.514, colho o seguinte trecho que bem externa a compreensão da Corte acerca do tema:  



    “Quanto à abordagem na via pública, não desconheço a carga de subjetividade que a expressão “fundada suspeita”, autorizadora da busca pessoal, carrega, com margens amplas para arbitrariedade policial.



    Evidentemente, “a fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter configurado na alegação de que trajava, o paciente, ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”. (HC 81.305, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.2.2002)



    Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública.



    Conforme afirma Aury, ao inserir a busca pessoal em via pública em posição interior à da busca domiciliar, “a generalidade da “fundada suspeita” até pode autorizar uma busca pessoal em via pública, mas jamais a busca domiciliar, na medida em que se esvaziaria a tutela constitucional e convencional do domicílio. Não se pode igualar a proteção do domicílio (que é asilo inviolável do indivíduo, na dicção da Constituição) com a proteção da integridade física de quem está em via pública. São níveis diferentes de tutela e proteção. Obviamente, a busca domiciliar exige muito mais em termos de legitimação dos agentes estatais.” (LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 619.)



    Com efeito, a Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, contraditório e inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública.



    É dizer: o policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é um dever constitucional.



    Os suspeitos têm direito a um sistema penal democrático e a um processo penal justo, ao tempo em que a sociedade tem direito a viver com tranquilidade nas vias públicas.



    Importante frisar que, conforme inúmeros precedentes desta Corte, é minha posição pessoal a defesa ininterrupta dos direitos fundamentais contra o abuso do poder do Estado, evidenciado no exercício da atividade policial e de persecução penal”.  



    Perfilhando esse entendimento, destaca-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 212682 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/04/2022)  



    Ainda nesse sentido: ARE 1488879, DJe de 02/05/2024 e ARE 1493272, DJe de 03/06/2024, ambos de minha relatoria.



    Logo, no caso dos, não visualizo que houve abusos do poder do Estado, aptos a tornar ilícita as provas colhidas e posterior condenação do recorrente.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para, nos termos da fundamentação, reconhecer a licitude das provas e restabelecer a sentença condenatória. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de dezembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente