Tribunal: STF
Processo: ARE 1520771
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-18
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se da análise de dois recursos, sendo um recurso extraordinário com agravo, principal, formalizado por Intercement Brasil S.A; e, um recurso extraordinário com agravo, adesivo, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul. Ambos os recursos insurgem-se contra decisão proferida pela Vice-presidência do Tribunal de Justiça local. O primeiro recurso impugna decisão de inadmissibilidade, que considerou que o acórdão recorrido estava em conformidade com a jurisprudência do Supremo acerca do debate (eDoc 221). O segundo deles visa desconstituir pronunciamento de inadmissibilidade do recurso adesivo, em virtude da não admissão do recurso principal (eDoc 212).



    Em suas razões recursais, Intercement Brasil S.A refuta os fundamentos do ato agravado requerendo o reconhecimento do direito ao crédito das operações anteriores, e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo (eDoc 234). Por sua vez, o Estado do Rio Grande do Sul sustenta não caber à Presidência do Tribunal de Justiça obstar o seguimento de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, III na alínea a da Lei Maior (eDoc 241).



    Passo a analisar os recursos extraordinários. E, ao examiná-los, verifico que foram formalizados contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DA FEDERAÇÃO DISTINTOS. NULIDADE DO JULGADO. 



    O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUANDO DO JULGAMENTO DO TEMA N. 1099 (RE 1.255.885), FIXOU A TESE A QUAL: “NÃO INCIDE ICMS NO DESLOCAMENTO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS, VISTO NÃO HAVER A TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE OU A REALIZAÇÃO DE ATO DE MERCANCIA”. 



    O CERNE DA DISCUSSÃO É OU NÃO A INCIDÊNCIA DO ICMS QUANDO DO DESLOCAMENTO DA MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, QUE FOI PERFEITAMENTE DELINEADO NO FEITO, O QUE, ALIÁS, NÃO É OBJETO DO RECURSO.



     INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NO JULGADO.



    POR OUTRO LADO, NÃO HAVENDO INCIDÊNCIA DO ICMS NAS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA IMPETRANTE, RESTA EVIDENTE QUE OS CRÉDITOS QUE FORAM APROPRIADOS PELO SUJEITO PASSIVO DA EXAÇÃO, NA ENTRADA DO ESTABELECIMENTO PROPORCIONAIS À MERCADORIA TRANSFERIDA, DEVEM SER ESTORNADOS, NA FORMA DO ART. 155, 2º, INCISO II, LETRAS ‘A’ E ‘B’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; O IMPOSTO PREVISTO NO INCISO II (ICMS) SERÁ NÃO-CUMULATIVO, COMPENSANDO-SE O QUE FOR DEVIDO EM CADA OPERAÇÃO RELATIVA À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM O MONTANTE COBRADO NAS ANTERIORES PELO MESMO OU OUTRO ESTADO OU PELO DISTRITO FEDERAL. A ISENÇÃO OU NÃO-INCIDÊNCIA, SALVO DETERMINAÇÃO EM CONTRÁRIO DA LEGISLAÇÃO: NÃO IMPLICARÁ CRÉDITO PARA COMPENSAÇÃO COM O MONTANTE DEVIDO NAS OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES SEGUINTES E ACARRETARÁ A ANULAÇÃO DO CRÉDITO RELATIVO ÀS OPERAÇÕES ANTERIORES”.



    NO MESMO SENTIDO, O DISPOSTO NO ART. 20, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996: “NÃO DÃO DIREITO A CRÉDITO AS ENTRADAS DE MERCADORIAS OU UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS RESULTANTES DE OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS, OU QUE SE REFIRAM A MERCADORIAS OU SERVIÇOS ALHEIOS À ATIVIDADE DO ESTABELECIMENTO”. 



    APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem reformou parcialmente a sentença concessiva da segurança ao concluir que a isenção ou a não incidência do tributo, salvo previsão legal em contrário, não implicará em crédito para compensação, ante a anulação do crédito relativo às operações anteriores. 



    A sentença restou mantida no ponto que reconheceu a não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, nos termos da tese do Tema n. 1099 de repercussão geral. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo: 



    A sentença não ostenta qualquer nulidade tendo acolhido o pedido, nos exatos termos postos na inicial: “seja assegurado o direito aos estabelecimentos (da impetrante) localizados no Estado do Rio Grande do Sul realizar operações de transferência de mercadorias para outros estabelecimentos de sua titularidade estabelecidos em outras unidades da Federação sem submeter-se à cobrança do ICMS." 



    Relativamente às questões suscitadas pelo impetrado quanto ao estorno proporcional dos créditos já apropriados pelo contribuinte na entrada da mercadoria transferida e a manutenção desses créditos, revela-se matéria acessória ao próprio direito vindicado na demanda.



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    Relativamente ao mérito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema n. 1099 (RE 1.255.885), fixou a tese a qual: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 



    Correta, portanto, a respeitável sentença no ponto.



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    Por outro lado, não havendo incidência do ICMS nas transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante, resta evidente que os créditos que foram apropriados pelo sujeito passivo na entrada do estabelecimento proporcionais à mercadoria transferida, devem ser estornados, na forma do art. 155, 2º, inciso II, letras ‘a’ e ‘b’, da Constituição Federal, o qual prevê que o imposto previsto no inciso II (ICMS) será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. A isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. 



    No mesmo sentido, o disposto no art. 20, § 1º, da Lei Complementar n. 87/1996: “Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento”. 



    Isto posto, voto por dar provimento parcial ao apelo, para determinar o estorno proporcional dos créditos referentes à mercadoria transferida de um para outro estabelecimento da impetrante, sem incidência do ICMS.



    Analiso o recurso extraordinário formalizado por Intercement Brasil S.A.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 155, § 2º, I e II, da Constituição Federal (eDoc 179). Sustenta o direito à manutenção dos créditos escriturais de ICMS relativo às operações de entrada antecedentes à de remessa da mercadoria ao outro estabelecimento do mesmo contribuinte, em respeito ao princípio da não cumulatividade e ao direito ao crédito de ICMS.



    A respeito da matéria, esta Suprema Corte possui jurisprudência assente no sentido de que o art. 155, § 2º, II, da Constituição estabelece que a isenção ou não incidência acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário; e que o direito ao creditamento do ICMS pressupõe o efetivo recolhimento do imposto na etapa anterior. Nessa linha:



    ICM. MERCADORIA ADQUIRIDA DE OUTRA UNIDADE FEDERATIVA SOB O REGIME DE ALIQUOTA REDUZIDA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO DIREITO AO CRÉDITO DA DIFERENÇA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. 



    A mercadoria adquirida de outra unidade federativa sob o regime de aliquota reduzida descabe o direito ao crédito da diferença. Ausência de afronta ao princípio da não-cumulatividade, que objetiva tão-somente permitir que o imposto incidente sobre a mercadoria, ao final do ciclo produção-distribuição-consumo, não ultrapasse, em sua soma, percentual superior a alíquota máxima prevista em lei, resultado que não se inviabiliza pela denegação do pretendido crédito. Recurso extraordinário não conhecido.



    (RE 135.189, Primeira Turma, ministro Ilmar Galvão, DJe de 6 de dezembro de 1991) 



    CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO AO ADQUIRENTE. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 



    1. O regime de diferimento, ao substituir o sujeito passivo da obrigação tributária, com o adiamento do recolhimento do imposto, em nada ofende o princípio da não-cumulatividade (RE 112.098, DJ 14.02.92, e RE 102.354, DJ 23.11.84). 



    2. O princípio da não-cumulatividade do ICMS consiste em impedir que, nas diversas fases da circulação econômica de uma mercadoria, o valor do imposto seja maior que o percentual correspondente à sua alíquota prevista na legislação. O contribuinte deve compensar o tributo pago na entrada da mercadoria com o valor devido por ocasião da saída, incidindo a tributação somente sobre valor adicional ao preço. 



    3. Na hipótese dos autos, a saída da produção dos agravantes não é tributada pelo ICMS, pois sua incidência é diferida para a próxima etapa do ciclo econômico. Se nada é recolhido na venda da mercadoria, não há que se falar em efeito cumulativo. 



    4. O atacadista ou industrial, ao comprar a produção dos agravantes, não recolhe o ICMS, portanto não escritura qualquer crédito desse imposto. Se a entrada da mercadoria não é tributada, não há créditos a compensar na saída. 



    5. Impertinente a invocação do princípio da não-cumulatividade para permitir a transferência dos créditos de ICMS, referente à compra de insumos e maquinário, para os compradores da produção agrícola, sob o regime de diferimento.



    6. Agravo regimental improvido.



    (RE 325.623 AgR, Segunda Turma, ministra Ellen Gracie, DJe de 7 de dezembro de 2006) 



    A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior. 



    (RE 491.653 AgR, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21 de maio de 2012)



    (...) 1. A regra constitucional da não cumulatividade é direcionada ao crédito do valor cobrado na operação anterior.



    2. Impossibilidade de creditamento em relação a insumo adquirido sob qualquer regime de desoneração, inexistindo dado específico a conduzir ao tratamento diferenciado.



    3. Agravo regimental não provido.



    (AI 686.798 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 11 de novembro de 2011)



    (...) 1. O princípio da não cumulatividade garante que o imposto no caso o IPI devido em uma operação seja compensado com o cobrado na anterior. Na ausência do recolhimento do tributo, seja em razão de isenção, alíquota zero, imunidade, não configuração do fato gerador ou outra forma de desoneração, não há que se falar em crédito para a seguinte e nem em direito de compensar o que foi devido na anterior



    2. Esse princípio não impede que o legislador ordinário conceda esse crédito, cuja disciplina revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, porquanto configura benefício fiscal previsto em legislação ordinária, não arrostando o princípio constitucional da não-cumulatividade.



    3. Caso dos autos em que o tributo não é recolhido em razão de legislação que prevê a suspensão da cobrança do imposto sob condição resolutiva, a qual acaba por não se realizar no caso concreto.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.262.564 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 7 de junho de 2021)



    As razões de decidir então adotadas nos aludidos precedentes são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos.



    Passo a analisar o recurso extraordinário adesivo deduzido pelo Estado do Rio Grande do Sul.



    No apelo excepcional, alega violação ao 102, § 2º, da Carta Federal. Assevera que o mandado de segurança, impetrado em 07.10.2021, não foi alcançado pela ressalva feita na decisão dos embargos de declaração opostos em face da ADC 49. 



    Ressalto que a apreciação do recurso extraordinário adesivo está subordinada à admissão e julgamento do apelo principal, uma vez que as mesmas normas de admissibilidade, tempestividade e preparo aplicam-se ao recurso acessório, sendo o prazo para sua interposição de 15 (quinze) dias, o mesmo previsto para a interposição do recurso principal, conforme preceituam os arts. 997, e 1.003, § 5º, do Código de Processo Civil:



    Art. 997. Cada parte interporá o recurso independentemente, no prazo e com observância das exigências legais.



    § 1º Sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro.



    § 2º O recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal, salvo disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte:



    I - será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto, no prazo de que a parte dispõe para responder;



    II - será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial;



    III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível. (grifei)



    Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.



    § 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.



    No caso, a intimação eletrônica do acórdão dos embargos de declaração foi confirmada em 10 de fevereiro de 2023 (eDoc 170). Considerando a suspensão de prazos processuais entre os dias 20 e 21 de fevereiro de 2023, em rezão do feriado de carnaval, e o prazo em dobro para a Fazenda Pública, temos que o prazo de 30 dias para a interposição do recurso extraordinário encerrou-se em 5 de abril de 2023. Ocorre que o presente recurso extraordinário adesivo foi interposto em 21 de maio de 2023 (eDoc 196). Tem-se, portanto, a intempestividade do recurso adesivo.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo formalizado por Intercement Brasil S.A; e de outro lado não conheço do recurso extraordinário formalizado pelo Estado do Rio Grande do Sul, ante a sua intempestividade.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



     5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC). 



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 18 de novembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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