Tribunal: STF
Processo: HC 247460
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-18
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que denegou a ordem nos autos do HC 948205/MG (eDOC 06).



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em razão do preenchimento de todos os requisitos previstos em lei e ausência de fundamentação idônea para a negativa de sua incidência. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    Na espécie, o Juízo a quo afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 com base na quantidade de droga apreendida, nos seguintes termos (eDOC.02, p.05):



    “Reputo inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da lei supracitada, haja vista a quantidade de drogas apreendidas em poder do réu, o que revela a profissionalidade em sua atuação. Não se pode olvidar que a causa de diminuição citada busca contemplar o pequeno traficante de drogas iniciante na prática delitiva, de modo a realizar a prevenção geral e especial da pena.



    Neste caso, não vislumbro a possibilidade de aplicação, pois se trata de alta quantidade de droga, que estava bem acondicionada e tinha como destino outro estado da Federação. Além disso, o réu se utilizou de sua família, incluindo os filhos menores, para transparecer credibilidade e evitar a fiscalização pelos policiais durante o curso da empreitada.”



    O TJMG manteve a dosimetria da pena, tal qual dosada em 1° grau, refutando a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC. 03, p. 06 - grifei):



    “Em suas razões recursais, pugna a Defesa pelo reconhecimento da minorante presente no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06. Contudo, sem razão.



    Consoante cediço, a aplicação da causa de diminuição de pena inscrita no art. 33, §4° da Lei de Drogas, condiciona-se ao agente ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.



    Registre-se que a referida previsão legal visa beneficiar o traficante eventual, o iniciante na mercancia ilícita. Para a incidência da referida minorante, necessário que o réu satisfaça, de forma cumulativa, todos os requisitos citados acima, pois a falta de um deles impede a concessão do benefício.



    Da análise acurada dos autos, constata-se que o acusado é primário e de bons antecedentes (fl. 93). No entanto, a meu ver, as provas indicam a dedicação às atividades criminosas.



    O Laudo Toxicológico Preliminar (fl. 44) registra a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente - 192 (cento e noventa e dois) porções de maconha prensada, o que permite a segura convicção de que o agente dedicava-se à traficância com habitualidade. Isso porque, o acesso à tamanha quantidade de drogas não se dá de um dia para o outro, especialmente quando se trata da apreensão de 89 (oitenta e nove) quilos de maconha.



    É certo que apenas aquele individuo contumaz, habituado à organização e repressão estatal, consegue adquirir e comercializar grandes quantidades de entorpecentes.



    Registre-se que a figura do tráfico privilegiado deve ser concedida tão somente ao "pequeno" e/ou "iniciante", não sendo esta a situação do réu.



    Dessa forma, tenho que não se mostra justa e necessária à repressão e reprovação do delito reconhecer em favor do réu a causa de diminuição prevista no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06.



    No que se refere a pena fixada pelo juízo a quo, observo que não há que se falar em reparos. Devidamente reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V da Lei 11.343/06, vejo que a reprimenda foi corretamente concretizada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.



    Quanto ao cumprimento da pena, vejo que o regime semiaberto, tal qual como fixado na sentença deve ser mantido, eis que o réu é primário e sua pena não ultrapassou 8 (oito) anos, nos termos do art. 33 §2°, 'b' do Código Penal.



    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal não foram cumpridos.”



    Por fim, o STJ não examinou a matéria do processo, limitando-se a não conhecer o habeas corpus.



    Nada obstante, não antevejo motivação hábil a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 ao caso concreto. 



    Com efeito, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que o paciente estava integrado à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que “se dedica à atividade criminosa”, tal como concluíram as instâncias antecedentes.



    Com efeito, o que se nota da descrição fática e probatória é que restou demonstrada tão somente a condição de transportador da droga, circunstância que, isoladamente considerada, não é incompatível com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Tal condição resta clara da imputação que foi ao paciente dirigida na exordial acusatória (eDOC. 02, p. 1). 



    Em tempo, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Do mesmo, quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte interestadual e de quantidade elevada de droga.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste da pena deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao juízo a quo refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, deixo de conhecer do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de determinar que o Juízo a quo refaça a dosimetria da pena aplicada ao paciente, fazendo incidir a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, bem como para que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao juízo a quo, a fim de que dê cumprimento a esta decisão.



    Oficie-se ao STJ e TJMG com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente