Tribunal: STF
Processo: Rcl 71657
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RE Nº 760.931-RG/DF; TEMA RG Nº 246. ADC Nº 16/DF. INOBSERVÂNCIA. PROCEDÊNCIA.

    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, formalizada pelo Município de São Bernardo do Campo, contra decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, no Processo nº 1000029- 51.2022.5.02.0464, mediante a qual teria sido inobservado o que decidido no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral), na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do STF.
 
    2. O reclamante narra que, na origem, cuida-se de ação trabalhista ajuizada pela ora beneficiária, Givaneide Marinete dos Santos Rodrigues, contra a empresa prestadora de serviços, pugnando por verbas laborais e pela condenação subsidiária do Município.
 
    3. Sustenta, em síntese, que o Tribunal Superior do Trabalho, ao confirmar a aplicação da responsabilidade subsidiária prevista no inc. IV do enunciado nº 331 da Súmula do TST, sem a declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, afrontou o enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do STF, desprezando a chamada cláusula de reserva de plenário, estampada no art. 97 da Constituição da República, bem como as decisões proferidas na ADC nº 16/DF e no Tema RG nº 246.
 
    4. Requer a concessão de medida liminar, para suspender a condenação subsidiária do Município. Busca, no mérito, a procedência do pedido, determinando-se a cassação do ato impugnado, no que se refere à condenação do ente público.
 
É o relatório.
 
Decido.
 
    5. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).
 
    6. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

    7. Observo que, nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, o que se apresenta na espécie.
 
    8. Assim, diante do caráter reiterado da matéria e por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento, deixo de solicitar informações à autoridade reclamada e dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF).
 
    9. No caso, o reclamante alega que o Órgão reclamado teria violado o verbete nº 10 da Súmula Vinculante do STF:
 
E. 10 (SV): “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”
 
    10. Contudo, do exame detido da fundamentação adotada pela decisão impugnada, constata-se que o Órgão reclamado não promoveu o afastamento da incidência de qualquer preceito legal permissivo de contratação de mão de obra terceirizada, mas, tão somente, deu ao caso concreto, com base em elementos dele extraídos, a solução jurídica que lhe pareceu mais apropriada. Assim, não caracterizada violação aos termos do enunciado acima transcrito, que proíbe especificamente a declaração velada de inconstitucionalidade sem a observância à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB).
 
    11. A parte reclamante aponta, como questão jurídica central objeto da presente reclamação constitucional, suposta violação ao que decidido por esta Suprema Corte, no que diz respeito à sua responsabilidade subsidiária nas condenações por culpa in vigilando.
 
    12. Esta Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:
 
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
(RE nº 760.931-RG/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Red. do Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 26/04/2017, p. 12/09/2017).
 
    13. No mesmo sentido, esta Suprema Corte já havia definido não ser possível a transferência automática de encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, conforme ementa da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, in verbis:
 
“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”
(ADC nº 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 24/11/2010, p. 09/09/2011; grifos nossos).
 
    14. Inconteste, pois, a tese da impossibilidade de transferência automática do inadimplemento dos encargos trabalhistas ao Poder Público, referentes a empregados terceirizados.
 
    15. Assim, para que seja configurado o reconhecimento da subsidiariedade da responsabilidade administrativa, necessário se faz observarem-se os parâmetros indicados por esta Corte e externados pelo eminente Ministro Luiz Fux em seu voto nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema RG nº 246, in verbis:
 
“(...) Passo a analisar, em primeiro lugar, as situações em que o acordão recorrido reconheceu a subsidiariedade da responsabilidade administrativa por débitos trabalhistas de contratados. A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiaria da Administração Pública, e necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) e indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa.
Na ocasião, prevaleceu a corrente formada por mim e pelos Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, vencidos os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Colaciono, nesse sentido, os seguintes excertos do aresto em apreciação, in verbis:
 (...)
 “O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.” 
(Voto do Min. Alexandre de Moraes, p. 320 a 323 do acordão).
(...)
“A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de ‘prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador’. 
(...) para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, é imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.”
(Voto da Min. Cármen Lúcia, p. 314 do acordão).
(...)
 “perfilho esse entendimento ressaltando que a adoção, seja do modelo de responsabilidade objetiva, que era a primeira posição do enunciado do TST, seja o modelo de culpa presumida com a prática que o TST adotou, violam claramente, sem nenhum rebuço, a decisão do Supremo na ADC 16.”
(Voto do Min. Gilmar Mendes, p. 229 do acordão).
 (RE nº 760.931-ED/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, j. 1º/08/2019, p. 06/09/2019; grifos nossos).“
 
    16. No processo de origem, o Tribunal Superior do Trabalho, em sede de agravo de instrumento em recurso de revista, manteve decisão que condenou o Município de São Bernardo do Campo, de forma subsidiária, por culpa in vigilando, impondo-lhe o ônus da prova da fiscalização.  Confiram-se os seguintes trechos da decisão do TST (e-doc. 4, p. 2-4; grifos e destaques no original):
 
“(...) Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento aos recursos de revista interpostos pelas partes ora agravantes:
(...) 
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. 
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato. 
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 
Eis o teor da referida decisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se)
Com esteio no referido precedente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
(...)
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT. 
DENEGO seguimento. 
CONCLUSÃO 
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. 
Nos presentes agravos de instrumento, as partes alegam que os recursos de revista denegados comportam trânsito. Sustentam estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. 
Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que as partes não logram demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. 
Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos dos recursos de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. 
Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV).
(...)
Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos das partes (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos das partes para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. 
Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos nos recursos, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir.
(...)
Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso das partes agravantes aos demais graus de jurisdição. 
Nesse contexto, observado que os recursos de revista efetivamente não comportam trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO aos agravos de instrumento.”

    17. Por sua vez, do julgamento proferido pela 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, colho o seguinte (e-doc. 2, p. 43-54):

“I - RECURSO ORDINÁRIO DO 2º RÉU
Responsabilidade subsidiária. Município de São Bernardo do Campo 
O Município de São Bernardo do Campo, 2º reclamado, pretende afastar sua responsabilidade subsidiária reconhecida pelo juízo de origem. Ventila o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, o julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931 (Tema nº 246) pelo STF. Afirma que se exige a demonstração de culpa in elegendo ou in vigilando para responsabilização do ente público tomador de serviços, sendo o ônus de comprovar a ausência de fiscalização do recorrido, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do STF e do TST. 
Pois bem. 
Primeiramente é preciso ter em conta que a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, por créditos oriundos da execução de contrato de prestação de serviços de mão-de-obra, não advém do não cumprimento de contrato, mas pela não observância, pela Administração Pública, de um dever legal a ela imposto. A responsabilidade, portanto, não ocorre pela quebra de um contrato, que importaria a responsabilidade civil contratual, mas sim pela não observância de um dever legal imposto à Administração Pública, que enseja a responsabilidade civil extracontratual. 
A distinção é fundamental na medida que o § 6º do art. 37 da CLT dispõe: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". 
Extrai-se que a responsabilidade civil do Estado, pelas condutas praticadas por seus agentes à terceiros, não envolve a existência de contrato prévio entre Estado e a vítima do dano. Portanto, não é o desrespeito, ou descumprimento de contrato firmado entre o Estado, através de seus agentes, e a vítima, que ensejará sua responsabilização. Ao contrário, a responsabilidade prevista na Constituição visa atingir o dano causado por agentes públicos à terceiros quando o dano não possui qualquer identidade com relação jurídica prévia entre a vítima e o Estado. 
Por outro lado, dispõe o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, que dispõe: " A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". 
Ao contrário do que dispõe o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 dispõe sobre responsabilidade civil contratual da administração pública sobre contrato que não foi firmado por ela, mas que foi firmado entre um de seus contratados, prestadores de serviço de fornecimento de mão-de-obra, e terceiro, no caso, um empregado. Portanto, o dispositivo da Lei nº 8.666/1993 está afastando a responsabilidade contratual da administração pública, quanto as verbas ali discutidas, em relação a contrato que não foi firmado pela administração pública. 
Neste sentido ainda, o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que o inadimplemento de obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais pelo contratado não é suficiente para que se transfira à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento. Assim, a responsabilidade civil contratual advinda da relação jurídica existente entre o empregador (pessoa jurídica prestadora de serviços) e o empregado, não pode ser transferida à Administração Pública. Ou seja, a simples inadimplência do contratado em relação a contrato mantido entre contratado e terceiro, por si só, não é capaz de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento das obrigações inadimplidas pelo contratado.
É importante notar, ainda, que o dispositivo contido na Lei nº 8.666/1993 trata de transferência de responsabilidade, o que pressupõe situação em que o principal obrigado deixaria de ser responsável pela obrigação ou, no mínimo, que a administração pública figuraria como responsável solidária pela adimplência. O entendimento é reforçado pelo fato de o § 2º, do mesmo dispositivo, prever expressamente que, nos casos dos encargos previdenciários resultantes do contrato, a Administração responde solidariamente. 
Situação completamente distinta ocorre na responsabilização subsidiária, em que o principal obrigado na relação permanece sendo o contratado, de modo que, na eventualidade de a Administração Pública ser chamada a responder pelas obrigações, esta poderá exercer seu direito de regresso, nos termos do art. 934 do Código Civil. 
A questão é especialmente sensível quando se discutem ações movidas nesta Especializada em que, sabidamente, a expressiva maioria discute créditos de natureza alimentar. Neste cenário, havendo dificuldades em haver a quitação dos créditos frente ao principal obrigado, o responsável subsidiário é chamado a responder pela dívida, de preferência, de forma provisória, a fim de poupar o empregado do processo de execução, potencialmente interminável, para receber valores necessários à sua subsistência. 
De toda forma, ainda que assim não fosse, ou seja, se a previsão contida na Lei nº 8.666/1993 não tratasse de situação distinta (transferência de responsabilidade, ou responsabilidade solidária, e não responsabilidade subsidiária), o primeiro ponto permanece hígido: o dispositivo apenas veda a responsabilização da Administração Pública diante do mero inadimplemento, pelo contratado, quanto às obrigações assumidas por este com terceiros. 
Dizendo de outra forma, a responsabilidade da Administração Pública é perfeitamente cabível em outras situações que não se adequam àquela descrita no § 1º do art. 71 da Lei de Licitações, já que não é possível extrair do texto da norma a vedação abstrata e irrestrita à responsabilização do ente público. Por exemplo, quando a Administração deixa de cumprir com suas obrigações advindas de lei e, por conta disso, acaba por causar dano a terceiro, na forma do § 6º do art. 37 da Constituição Federal. 
Neste cenário, não é o inadimplemento das obrigações descritas no art. 71 da referida lei, pelo contratado, que ensejará a responsabilização da administração pública, mas a falta do cumprimento, pela administração pública, de suas obrigações acessórias ao contrato. Não se discute, portanto, a responsabilidade civil contratual sobre contrato de emprego que não foi firmado pelo ente público, mas sua responsabilidade pela não observância de seus deveres legais no âmbito do contrato administrativo firmado entre a Administração e a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços. 
E, dentre as principais obrigações decorrentes e acessórias aos contratados firmados pelo Estado com seus parceiros privados, está o dever de fiscalizar. 
A obrigação de fiscalizar do ente público é uma decorrência lógica, e imprescindível, do texto constitucional, posto que a Constituição Federal dispõe, no caput de seu art. 37, o primeiro do capítulo destinado à Administração Pública, que esta deverá obedecer, dentre outros, aos princípios da moralidade e da eficiência. Não é possível dar efetividade ao comando constitucional se a Administração Pública não possuir a estreita ciência, não só quanto ao objeto de seus contratos, mas, sobretudo, quanto ao modo como estes estão sendo executados. 
A eficiência demanda o constante aperfeiçoamento da atividade administrativa, o que inclui a atuação do ente quando decide contratar terceiro para lhe prestar serviços de fornecimento de mão-de-obra, sendo o princípio violado quando a Administração não tem condições de assegurar que seus contratos sejam, além de economicamente viáveis, celebrados e executados em conformidade ao ordenamento jurídico. 
Não há eficiência quando o ente público contrata terceiro para a prestação de serviço que, pelos termos contratados, não será financeiramente exequível. Seja quando o ente simplesmente não tem como pagar pela prestação de serviços, seja quando a viabilidade econômica da execução do contrato, e a possibilidade deste ensejar algum ganho ao prestador, dependerá de violação à lei. Da mesma forma, quando, sendo viável financeiramente o contrato, irregularidades sejam cometidas em razão de má administração ou, pior, simples desvio objetivando enriquecimento indevido às custas dos direitos dos empregados. 
Não pode ser considerado eficiente o contrato que, celebrado em preço considerado baixo, seu custo apenas se justifica porque a margem economizada é compensada, pelo contratado, com violações à lei. Por exemplo, para garantir a viabilidade econômica do contrato, os trabalhadores podem ser obrigados a se ativar em sobrejornada habitual sem contraprestação, ou o contratante pode deixar de realizar os depósitos fundiários nas contas vinculadas de seus empregados.
Do mesmo modo, assegurada a viabilidade econômica do contrato no momento de sua celebração e durante sua execução, a Administração Pública também deve garantir que os valores repassados estão sendo devidamente empregados. Não é eficiente o contrato em que, uma vez devidamente remunerado para os fins que se propõe, o contratante deixa de cumprir com todas suas obrigações advindas de lei, na prática, desviando valores que deveriam ser destinados à observância de direitos mínimos a seus empregados. 
Neste cenário, há o potencial enriquecimento indevido do contratante, com dinheiro público, em detrimento de direitos de trabalhadores que dispendem sua mão-de-obra a serviço exclusivo da Administração Pública, sendo certo que os direitos violados comumente têm previsão constitucional, como o limite semanal de jornada e o direito ao recebimento de horas extras.
Em síntese, a Administração Pública deve assegurar tanto que o contrato celebrado, nos termos fixados, têm condições reais de ser executado, como também que o contrato será executado em conformidade à lei. 
Não o fazendo, a Administração Pública estará financiando, com dinheiro público, a incompetência, a ineficiência, ou a simples e direta prática de ato ilícito visando o enriquecimento indevido e, pior, em detrimento aos direitos de empregados cuja única razão da existência de seus vínculos de emprego é o fornecimento de mão-de-obra ao Estado. 
Neste caso, admitir que a completa ausência de observância, pelo Estado, de seu dever de fiscalizar, não possa lhe ensejar a responsabilidade pelos danos decorrentes desta omissão, seria mais que premiar os maus administradores públicos, pois haveria um incentivo multiplicador, um incentivo à má contratação, à má administração, à economia de custos pela contratação de empresas que sabidamente não respeitam direitos trabalhistas. Tudo isto, novamente, em detrimento das únicas pessoas que, sem dúvida, não tiveram qualquer culpa, vez que se limitaram a realizar o serviço que lhes foi determinado. 
Desnecessário dizer que este cenário, tampouco, possui qualquer afinidade ao princípio da moralidade pública. Não é possível falar em moralidade da Administração Pública se esta sequer busca ter o conhecimento sobre potenciais irregularidades cometidas por seus contratados. 
Em síntese, a fiscalização permanente e eficiente de seus atos é um poder-dever interminável da Administração Pública que, se não observado, deverá ensejar sua responsabilização pelos danos decorrentes. 
Apenas a fim de afastar possível insistência na tese de que a Administração Pública é obrigada a observar o princípio da legalidade estrita (princípio sempre lembrado, ao contrário dos que acompanham essa fundamentação) e que, portanto, não teria qualquer obrigação quanto à fiscalização de seus contratos ou, ainda, que sequer poderia tomar medidas administrativas para fiscalizá-los, já que não há determinação legal para tanto, registro que a Lei nº 8.666/1993 é expressa quanto ao dever de fiscalização. 
A exemplo, cito a previsão contida no caput do art. 67 do diploma, que determina que a execução do contrato "deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado", além de o § 1º do dispositivo determinar que este representante, especificamente designado para fiscalização, deverá manter registro sobre "todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato", além de lhe impor a obrigação de tomar as medidas necessárias para "regularização das faltas ou defeitos observados." 
Não menos importante a prerrogativa conferida à Administração Pública de fiscalizar seus contratos, conforme o inciso III do art. 58 da lei. É importante notar que a norma fala em "prerrogativa", neste caso, porque confere à Administração Pública condição especial em relação ao contratado, mas não se está diante de mera faculdade conferida ao administrador. À luz