Tribunal: STF
Processo: Rcl 65609
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada por Milanne Ayala Bobadilha de Pinho e Vilmara Escobar Gonçalves contra decisão proferida nos autos do Processo nº 0801364-42.2020.8.12.0008, mediante a qual o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJMS) teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido no RE nº 837.311, vinculado ao Tema nº 784 da repercussão geral.



    As partes reclamantes afirmam que foram aprovadas em concurso público para os cargos de Professor de Língua Portuguesa e Espanhol do Município de Corumbá fora do número de vagas ofertadas em edital, tendo o seu direito à nomeação preterido em razão da contratação de professores temporários em número que ultrapassa a classificação obtida no certame, razão pela qual ingressaram com o mandado de segurança em referência nesta reclamatória.



    No ponto, argumentam que:



    “Apesar de prever apenas 01 (uma) vaga imediata, o Município de Corumbá, exercendo o seu juízo de discricionariedade, convocou mais candidatos, consoante copias dos Diários Oficiais anexos, cabendo ressaltar que as vagas puras comprovadamente existentes e ora pleiteadas foram divulgadas por meio da Resolução 159-160/2018 (anexo), objeto de impugnação em diversos mandados de segurança cuja resolução do mérito assegurou a nomeação de diversos candidatos, exceto para as reclamantes, e ainda, objeto da ação civil pública 0900006-84.2019.8.12.0008 que reconheceu a ilegalidade das contratações temporárias e determinou a rescisão de todos os contratos, e o preenchimento das vagas pelos candidatos aprovados no certame.



    Porém, as mais de 40 vagas puras em comento (que supera o número da classificação das reclamante) não foram preenchidas integralmente e permanecem em situação de ilegalidade. 



    Diante de tal realidade, é que a mera expectativa de direito das Reclamantes, inicialmente fora do número de vagas, convolou-se em direito subjetivo às suas nomeações, a partir do momento em que o município abriu 40 vagas puras – revelando expressa e inequívoca necessidade de preenchimentos dessa quantidade de claros – e somente 6 (dezessete) foram preenchidas, revelando a necessidade de convocação, dentre os quais, as Reclamantes.”



    Informam que, por meio de despacho no ARE nº 1.383.831, o STF determinou a devolução do Processo nº 0801364-42.2020.8.12.0008 ao TJMS para aplicação da sistemática da repercussão geral, tendo a Corte de Justiça recusado a reconsideração da decisão que negou a existência de direito líquido e certo à nomeação, o que deu ensejo à propositura da presente reclamação constitucional.



    Milanne Ayala Bobadilha de Pinho e outra argumentam que



    “[o] Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul também insiste em desrespeitar a autoridade do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, pois não aplica ao caso concreto a exceção do precedente com repercussão geral do Recurso Extraordinário 837311.



    [...]



    As reclamantes estão sendo preteridas arbitrariamente, uma vez que existem vagas puras EXCLUSIVAS disponíveis para profissional de carreira para o cargo de professor de Língua Portuguesa e de Espanhol, previstas por Lei Complementar Municipal, e, mesmo assim, a autoridade coatora insiste em manter na função, de forma ilegal, os atuais terceirizados/comissionados.”



    As reclamantes pedem que 



    “a) Seja concedido (sic) a liminar (sic) DETERMINANDO ao Município de Corumbá que proceda à IMEDIATA nomeação das reclamantes, no prazo de 48 horas, conforme regras previstas EDITAL de abertura, sob pena de multa diária DE R$ 1.000,00, nos termos do 989, II, do CPC; 



    b) ao final, que seja julgada PROCEDENTE a RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, confirmando a liminar, para garantir a autoridade do Supremo Tribunal Federal e o direito líquido e certo das impetrantes”.



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, defiro o pedido de Justiça gratuita, nos termos do art. 98 e ss. do CPC/2015 c/c o art. 62 do RI/STF.



    Entendo satisfeito o requisito de esgotamento de instâncias para o conhecimento da presente reclamação, porquanto, em consulta ao sítio eletrônico do TJMS, verifico que há decisão colegiada em sede de agravo interno contra a decisão de inadmissibilidade do apelo extremo com base nos Temas nºs 735 e 784 da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSOEXTRAORDINÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – APROVAÇÃO DAS CANDIDATAS, ORA AGRAVANTES, EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CERTAME – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INCIDÊNCIA DOS TEMAS N. 735 E 78 2DO STF – ADEQUAÇÃO - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.



    I) Inferível que o acórdão recorrido, objeto do recurso extraordinário, destacou de maneira clara que as candidatas, ora agravantes, foram aprovadas no certame discutido fora do número de vagas previsto no edital regulador e de que não houve preterição na convocação de professores temporários, a questão ‘tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral’, de acordo com o Tema n. 735 do STF, além do que incidente também o Tema n. 784 do STF.



    II) Recurso conhecido, mas improvido, com o parecer.”



    Compulsados os autos, observo que o TJMS negou provimento ao recurso de apelação interposto por Milanne Ayala Bobadilha de Pinho e outra, estando o acórdão assim ementado:



    “– APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE SENTENÇA CITRA PETITA REJEITADA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. CLASSIFICAÇÃO FORA DO LIMITE DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. TEMA 784 DO STF. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Quando o Magistrado já tenha encontrado motivo suficiente para proferir decisão, não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas partes, de modo que não há que falar em sentença citra petita. Preliminar rejeitada. 2. Na via estreita do mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser comprovado no momento da impetração, devendo ser facilmente aferível sua extensão e que possa ser prontamente exercido. 3. Nos termos do que restou decidido pelo STF no Tema 784, temos que a expectativa de direito advinda da aprovação em concurso público fora do número de vagas descrito no edital, convola-se em direito subjetivo no caso de preterição do candidato na ordem de classificação, de abertura de novo concurso público na vigência do anterior ou, ainda, quando ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 4. In casu, ainda que tenha ocorrido contratações temporárias, pela prova documental contida nos autos, não se vislumbra que as apelantes, aprovadas em 16º e 19º lugares, tenham sido preteridas de forma arbitrária e imotivada. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e improvido. (e-Doc 9, p. 20)



    O direito controvertido por Milanne Ayala Bobadilha de Pinho e outra foi analisado pelas instâncias ordinárias com base em fatos e provas produzidos nos autos do Processo nº 0801364-42.2020.8.12.0008, concluindo-se por ausência de prova pré-constituída da alegada arbitrariedade da atuação da Administração Pública a justificar o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação das ora reclamantes por preterição do direito, conforme se extrai de trecho do voto condutor do acórdão firmado pelo TJSC em sede de apelação:



    “Reside a controvérsia, portanto, se possuem ou não as apelantes direito líquido e certo na nomeação e posse no cargo de Profissional da Educação junto ao Município de Corumbá. 



    Pois bem. Os documentos contidos nos autos demonstram que o Município de Corumbá promoveu, por meio do Edital n. 01/2018 (fls. 23/55) a abertura de Concurso Público de Provas e Títulos para Provimento aos Cargos Efetivos de Nível Médico e Superior da Carreira da Educação do Quadro de Pessoal do Poder Executivo. 



    As apelantes Milanne e Vilmara se inscreveram para o cargo de Professor de Língua Portuguesa e Espanhol que, nos termos do Edital (vide fl. 25), previa apenas UMA única vaga:



    (...)



    Conforme Edital n. 23/2018 (cópia às fls. 57/70), assim se deram as aprovações: 



    Milanne Ayala Bobadilha - 16ª colocação; 



    Vilmara Escobar Gonçalves – 19ª colocação.



    Em se tratando de concurso público, somente possuem direito líquido e certo aqueles candidatos aprovados em posição classificatória dentro do número de vagas previstas em edital, de modo que o direito invocado na inicial possa ser prontamente exercido. 



    Fora desta hipótese, trata-se de mera expectativa de direito. É exatamente neste sentido o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de caso semelhante. Confira:



    (...)



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir julgamento do RE 837.311/PI, pela sistemática da repercussão geral no Tema 784, firmou tese no seguinte sentido:



    (...)



    ‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.’ (grifei)



    Em suma, temos que a expectativa de direito advinda da aprovação em concurso público fora do número de vagas descrito no edital convola-se em direito subjetivo nos em caso de preterição do candidato na ordem de classificação, de abertura de novo concurso público na vigência do anterior ou, ainda, quando ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.



    Na hipótese vertente, pautam as apelantes na preterição de forma arbitrária e imotivada por parte do Município de Corumbá que, segundo elas, teria contratado professores temporários para ocupar vagas puras. 



    Com efeito, ao examinar minudentemente as provas carreadas aos autos, denota-se que foram convocados o total de 5 (cinco) candidatos aprovados no Concurso Público (do 1º ao 5º lugar – vide fls. 74, 76, 77, 78 e 80), sendo que somente 4 deles tomaram posse, eis que a nomeação do candidato aprovado em 3º lugar foi tornada sem efeito.



    A questão que envolve referido concurso público, foi objeto de uma Ação Civil Pública (processo n. 0900006-84.2019.8.12.0008), promovida pelo Ministério Público Estadual para apurar atos de improbidade administrativa que emolduram o caso, sendo que, naqueles autos, constatou-se a existência de 10 (dez) contratações temporárias em vagas consideradas puras para o cargo de Professor de Língua Portuguesa/Espanhol, o que, aliás, restou devidamente reconhecido na sentença lá proferida.



    No entanto, destas 10 vagas consideradas puras, conforme acima mencionado, 4 foram preenchidas por candidatos aprovados no referido concurso público, sendo a última delas em 09/01/2020 (fl. 80).



    Ao prestar informações, alegou o Município que, de fato, foram convocados professores temporários, contudo, afirma que inexiste a possibilidade de substituição pelos aprovados no concurso público, já que a nomeação de temporários teria ocorrido para suprir afastamentos, cedências, licenças médicas e readaptações, dos professores titulares ocupantes das vagas.



    A alegação do Município, a meu ver, guarda harmonia com a prova dos autos, em especial o documento de fls. 848/853, em sue se pode observar a relação nominal dos professores titulares (substituídos) e dos respectivos substitutos.



    A título de exemplo, cito o caso da Professora Titular (efetiva) de Espanhol Rita de Kassya que, em razão de licença maternidade, foi substituída pela Professora Contratada Taisa da Silva (fl. 848). Trata-se de um caso de contratação temporária para vaga pura que, entretanto, não pode ser preenchido por candidatos aprovados.



    Importante ressaltar que ainda que se considerasse a existência de 6 vagas puras (já que 4 candidatos foram nomeados do concurso), ainda assim, as apelantes não teriam sido convocadas, já que aprovadas em 16º e 19º lugar.



    Desse modo, de qualquer prisma que se analise a questão, não se vislumbra prova pré-constituída a ensejar o alegado direito líquido e certo.



    (...)



    Nesses termos, ainda que o Município tenha efetuado contratações temporárias durante o prazo de validade do concurso, não vislumbro desacerto na sentença objurgada, já que não restou caracterizada a preterição das apelantes de forma arbitrária ou imotivada.” (e-Doc 9, p. 25-29)



    O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação da Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia - demandando decisões caso a caso mesmo não sendo possível em sede excepcional reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636).



    Assim, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com a Suprema Corte, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do paradigma aos novos casos de acordo com os elementos e as provas dos autos.



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os seus precedentes obrigatórios tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, §5º, II), de:



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).



    No caso, não há teratologia quanto à aplicação do paradigma julgado na sistemática da repercussão geral consubstanciado no RE nº 837.311 (Tema 784), ou peculiaridade que justifique nova apreciação do tema pela Suprema Corte.



    Isso porque, além de não se admitir a reclamação constitucional para reexame do mérito da demanda originária, a aspiração das reclamantes de reformar o entendimento firmado na origem, que fez a adequação do caso concreto ao Temas 784 da repercussão geral, apoia-se em elementos de fato e de prova, de modo que eventual provimento teria o condão de subverter não apenas a nova sistemática, mas a própria competência extraordinária exercida pela Suprema Corte em sede recursal, vedado o reexame de prova (Súmula STF nº 279).



    A norma de interpretação extraída pela autoridade reclamada é consonante com o precedente de observância obrigatória, não competindo a esta Suprema Corte - seja em sede recursal extraordinária, seja no exercício da competência originária em reclamação com fundamento em tese de repercussão geral - reanalisar o conteúdo da decisão reclamada e os fatos e as provas do caso concreto.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental na reclamação. Negativa de seguimento de recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento na sistemática da repercussão geral. Reclamação constitucional. Ação manifestamente infundada. Ausência de teratologia. Subversão da sistemática da repercussão geral. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. 1. Ausente a demonstração de teratologia da decisão da Corte de origem em que se aplica entendimento do STF firmado de acordo com a sistemática da repercussão geral, bem como improcedentes as razões para a superação dos precedentes obrigatórios. 2. O conhecimento da reclamação, nos moldes trazidos, teria o condão de subverter a sistemática da repercussão geral não apenas da perspectiva do AI nº 743.833/PR-RG, mas também da norma de interpretação igualmente fixada em precedente obrigatório do STF no AI nº 791.292/PE-QO-RG. 3. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.” (Rcl nº 29.804/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, Dje de 28/5/18)



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Prazo de validade. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Nomeação por decisão judicial. Preterição de candidato. Inexistência. Violação do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem colocados por força de determinação judicial. 4. A alegada violação do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, caso ocorresse, seria indireta ou reflexa, haja vista que sua verificação não prescinde, no caso, da análise da legislação infraconstitucional, das cláusulas do instrumento convocatório e dos fatos e das provas dos autos, a qual é inviável em recurso extraordinário. 5. Agravo regimental não provido” (AI nº 698.618/SP-AgR, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 8/8/13). 



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF. Prejudicada a análise do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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