Tribunal: STF
Processo: HC 238518
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-08
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA DA ARMA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 5.3.2024, por Rodolpho Pettena Filho, advogado, em benefício de Lucas de Sousa Lemes, contra decisão pela qual, em 13.12.2023, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 872.280:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LUCAS DE SOUSA LEMES apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1505305-70.2022.8.26.0566).



    Depreende-se dos autos que o réu foi condenado a 8 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime previsto no (art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP), em concurso material com o delito de lesões corporais (art. 129, § 13, do CP), tudo no contexto da violência de gênero (e-STJ fls. 17/25).



    Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, para absolver o paciente da prática do crime de lesões corporais, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 27):



    APELAÇÃO CRIMINAL. Roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Lesão corporal leve. Violência doméstica. Sentença condenatória. Defesa que postula a absolvição. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de lesão corporal leve para a modalidade culposa ou para a contravenção penal de vias de fato. Almeja, ainda, a redução das penas, o abrandamento do regime prisional e a concessão da justiça gratuita. Parcial acolhimento. Quanto ao roubo, materialidade e autoria devidamente comprovadas. Conjunto probatório amealhado aos autos frágil no que pertine ao crime de lesão corporal leve. Dúvida relevante sobre a real dinâmica dos fatos. Dosimetria do roubo inalterada. Regime inicial semiaberto adequado. Justiça Gratuita que é matéria afeta à Execução. Recurso parcialmente provido.



    No presente writ, a defesa afirma, em síntese, que não ficou comprovada a utilização de arma de fogo no cometimento do crime.



    Aduz que ‘a jurisprudência deste Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacifica no sentido de que o critério para a utilização da majorante do uso de arma de fogo é o potencial lesivo da referida arma, bem como o risco que a arma efetivamente causa ao bem jurídico tutelado, todavia, no caso que se discute no presente Habeas Corpus, não fora localizado arma alguma, a fim de se verificar seu potencial lesivo, bem como, sequer existe nos autos prova da existência da referida arma’ (e-STJ fl. 6).



    (…) É o relatório.



    Decido.



    Sem razão a defesa.



    É que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem está de acordo com a orientação firmada nesta Corte Superior, segundo a qual ‘é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas’ (AgRg no REsp n. 1.951.022/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 25/2/2022.)”.



    2. O impetrante reitera a pretensão de afastamento da causa de aumento especial pela prática do roubo com arma de fogo, de redução da pena e de alteração do regime prisional do semiaberto para o aberto. 



    Alega que, na espécie, “não fora localizado arma alguma, a fim de se verificar seu potencial lesivo, bem como, sequer existe nos autos prova da existência da referida arma, as próprias vitimas em seu depoimento judicial, afirmam que o Paciente não estava armado, cf. fls. 219 dos autos do processo de origem, ao que se verifica, a única menção que existe ao paciente estar armado e ter utilizado tal arma para ameaçar as vítimas, é a versão constante em solo policial, a qual não fora convalidada na fase judicial.



    Desta forma, pela analise dos autos, não se pode localizar provas de que efetivamente fora utilizado arma de fogo durante o ato criminoso, bem como restam dúvidas de que, se utilizada, se tratava de arma de fogo ou de um simulacro, sendo de rigor que, essa dúvida, seja interpretada de forma favorável ao Réu, com base no principio do in dubio pro reo, sendo de rigor o reconhecimento da evidente ilegalidade na aplicação da majorante prevista no Art. 157 §2º A, I do CP, com seu consequente afastamento, como causa de redução da pena ao seu mínimo legal.



    (…) A dúvida, como é cediço, deve sempre ser interpretada em favor do réu, mormente porque é menos grave absolver um possível culpado que condenar um possível inocente, aplicando-se o princípio in dubio pro reo”.



    Sustenta que, “caso seja afastado a majorante do uso da arma de fogo, com a consequente redução da pena ao seu mínimo legal, a Defesa pleiteia pela aplicação do regime inicial aberto:



    Artigo 33, § 2º ‘c’ do Código Penal



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    Somando-se a isso ainda temos as Súmulas 718 e 719 do Tribunal Pleno de 24 de setembro de 2003, abaixo transcritas, ambas no sentido da aplicação do regime inicial aberto”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) para conceder o presente writ, e consequentemente a concessão da ordem do presente mandamus e consequentemente pela concessão da ordem para o afastamento da qualificadora prevista no artigo 157 §2º-a, i do cp, com a redução da pena no mínimo legal, bem como alteração do regime inicialmente fixado para aberto, tendo em vista se tratar de paciente primário, de bons antecedentes”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão pela qual o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, denegou o Habeas Corpus n. 872.280.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021). Confira-se também este julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    5. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi denunciado “como incurso nas penas do artigo 129, § 13, do Código Penal - CP (lesão corporal na forma da violência de gênero), do artigo 147, caput, do CP (ameaça) do artigo 150, § 1.º, do CP (violação de domicílio qualificada) e do artigo 157, § 2.º, II, e § 2.º-A, I, do CP (roubo circunstanciado), tudo na forma da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), e em combinação com o artigo 61, II, f, do CP”. Constou da denúncia: “L. de S. L., qualificado a fls. 4, prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação e na forma da lei específica, agindo em concurso de agentes com outros três indivíduos não identificados, mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo, subtraíram para si, dois aparelhos celulares e as chaves da residência, pertencentes à vítima R. de S.L”.



    O juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Hortolândia/SP condenou o paciente “à pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 16 dias-multa, fixado o valor do dia-multa no piso, tudo pela prática de roubo bicircunstanciado consumado (art. 157, § 2.º, II, e § 2.º-A, I, do CP), em concurso material com o delito de lesões corporais (art. 129, § 13, do CP), tudo no contexto da violência de gênero”, absolvendo-o da imputação da prática dos delitos de violação de domicílio e de ameaça. 



    A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1502313-80.2022.8.26.0229, parcialmente provida pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para absolver o paciente “da prática do crime descrito no artigo 129, §13, do Código Penal, (...) com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, mantendo” a condenação por roubo circunstanciado, reduzindo a pena para seis anos e oito meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto. Ao manter a causa de aumento do emprego da arma de fogo, o órgão fracionário do Tribunal de Justiça paulista assentou:



    “(...) A majorante do emprego de arma de fogo viu-se igualmente demonstrada, eis que dispensável a apreensão desta e a realização de exame pericial respectivo para atestar a sua potencialidade lesiva se presentes outros elementos hábeis a indicar o seu efetivo emprego na prática delitiva; no caso em apreço, a vítima R. de S.L. e V.A.B. de M. Foram concordes em afirmar que um dos indivíduos que acompanhava o acusado portava arma de fogo”.



    6. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, manteve a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo, ressaltando ser “dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas”.



    Essa decisão está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    No julgamento do Habeas Corpus n. 94.237, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 20.2.2009, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou serem desnecessárias apreensão e perícia para configuração de roubo circunstanciado pelo uso de arma de fogo.



    Esse entendimento tinha sido seguido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 84.032, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 30.4.2004; e HC 92.451, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 6.2.2009) e foi confirmado pelo Plenário, em 19.2.2009, no julgamento do Habeas Corpus n. 96.099, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 5.6.2009:



    “ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida”.



    Naquele julgamento, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou:



    “não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. Sua lesividade encontra-se in re ipsa. Supor o contrário significa dar guarida à exceção, àquilo que normalmente não ocorre. Iria de encontro ao id quod plerumque accidit.



    Se por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em consideração pela magistrado na fixação da pena.



    (...)



    Caso o acusado pretenda contraditar o que se contém no acervo probatório ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal evidência, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.



    Sim, porque incumbe à acusação demonstrar os fatos criminosos imputados ao acusado, cabendo a este, contudo, caso o alegue, provar eventual causa excludente de tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade ou extintiva de punibilidade.



    Como se sabe, a lei processual civil e penal outorga à parte o direito e, ao mesmo tempo, a obrigação de demonstrar fato que alega em seu interesse. Não seria razoável exigir da vítima ou do Estado-acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego tiver sido evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece por ação do próprio acusado, como usualmente acontece após a prática de delitos dessa natureza.



    Ademais, a arma de fogo, mesmo que, eventualmente, não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves, como sangramentos e fraturas, não sendo raros, na crônica policial e forense, os relatos de coronhadas e chuçadas desferidas com cabos e canos de revólveres, pistolas e artefatos afins, contra vítimas inermes. Sublinho, por oportuno, que o art. 157, § 2º, I, alude a ‘violência ou ameaça (...) exercida com emprego de arma’, não especificado a sua natureza, se de fogo ou de outra espécie.



    (...)



    Exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal dificilmente possa ser aplicada, a não ser nas raras situações em que restem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Significaria, em suma, beneficiá-los com a própria torpeza, hermenêutica essa que não se coaduna com a boa aplicação do Direito”. 



    Nessa mesma linha, por exemplo:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Roubo majorado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. (…) As instâncias de origem estão alinhadas com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a ‘caracterização da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal — redação anterior à Lei nº 13.654/2018 — prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada’ (HC 16.3566, Relator Min. Marco Aurélio). 3. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). No caso, as peças que instruem a impetração não evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, ‘a fixação do regime fechado se mostra adequada para o início de cumprimento da pena, ante a periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi empregado no crime, tendo as instâncias ordinárias destacado que ‘[se trata de] ato particularmente antissocial, tendo em vista a acentuada superioridade numérica de roubadores em relação à vítima, bem como o emprego de arma de fogo, tudo elevar sobremaneira a potencialidade lesiva da conduta’, elementos que justificam o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena’. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 230.630 – AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 16.10.2023).



    7. Para rever a decisão antecedente e analisar a tese do impetrante de que “não se pode localizar provas de que efetivamente fora utilizado arma de fogo durante o ato criminoso”, seria necessário reexaminar o conjunto probatório dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.



    8. Ademais, mantida a pena imposta ao paciente de seis anos e oito meses de reclusão, fixada em segunda instância, não se há cogitar de analisar o pedido de mudança do regime prisional semiaberto para o aberto, deduzido na inicial.



    9. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora