Tribunal: STF
Processo: HC 208704
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-27
Data de publicação: 2024-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 518.556/SP, que concedeu parcialmente a ordem com o fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena (eDOC 8).



    Narra o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática de tráfico de drogas, ao ser abordado com 18 (dezoito) pinos de cocaína, contendo 22 (vinte e dois) gramas; b) o Juízo de primeiro grau desclassificou a conduta para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006; c) em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o acusado como incurso no art. 33, caput, da referida lei, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; d) o Superior Tribunal de Justiça concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, para fixar o regime inicial semiaberto; e) o constrangimento ilegal decorre do afastamento do redutor referente ao parágrafo quarto do art. 33 da Lei de Drogas com base em fundamentação inidônea, calcada em elemento informativo da fase inquisitorial não confirmado em juízo; f) o paciente é primário, não tem antecedentes criminais e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    Em razão do exposto, pugna, em liminar, pela suspensão do mandado de prisão expedido contra o paciente, e, no mérito, requer seja aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, redimensionando-se a pena e o regime inicial de cumprimento.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    1.1. Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    1.2. Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que concedeu parcialmente a ordem com o fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena, sem ter manejado irresignação regimental, e que pretende atuar como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso concreto.



    2.1. Com efeito, o paciente, denunciado por tráfico de drogas e por dirigir veículo automotor sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa, teve sua conduta desclassificada pelo Magistrado de primeiro grau para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, conforme se extrai do seguinte excerto da decisão (eDOC 3, p. 3-4):



    “[...]



    A posse da droga restou incontroversa, até pela confissão do acusado. 



    Note-se que o § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06 determina que uma série de fatores devem ser levados em consideração pelo Juiz para saber se a droga destinava-se a consumo pessoal. 



    E, no caso, houve tal prova. 



    Muito embora o laudo do perito tenha concluído pela imputabilidade do acusado, no Exame de Dependência Toxicológica juntado às fls. 176/183, conclui-se que se trata de pessoa portadora de TRANSTORNO DE COMPORTAMENTO, DEVIDO AO USO ABUSIVO DE MULTIPLAS DROGAS, (CID10-F19), o que é, à evidência, consentâneo com sua versão de que as drogas eram para uso. 



    Ademais, sob o crivo do contraditório, não foi ouvida nenhuma testemunha que tenha presenciado o réu vendendo as drogas na festa em questão. 



    Não se pode, nesse sentido, aceitar a versão dos policiais no sentido de "ouvir dizer", ainda mais porque Andressa Larissa Xaves de Araújo, prima da então namorada do réu, negou, em juízo, ter dito aos policiais ter visto o réu entregando drogas na festa. 



    Some-se a isso o fato de que a quantidade de drogas encontradas não ter sido relevante para que, aplicando-se o in dubio pro reo, ocorrer a desclassificação do delito. 



    Desclassificada a conduta para o crime do artigo 28, da Lei 11.343/06, tem-se como aplicável ao caso o disposto no art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal. 



    Com a nova definição jurídica, necessário o retorno dos autos ao Ministério Público para que se manifeste sobre o eventual oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo, tudo em conformidade com o regramento contido no art. 48, §§ 1º e 5º, da Lei de Drogas.”



    Contudo, em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o acusado como incurso nos arts. 33, caput, da Lei de Drogas e 306 do Código de Trânsito, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 7-9):



    “[...]



    Como se observa, a prova oral é bastante contraditória, havendo necessidade de verificar a verossimilhança nas versões apresentadas. 



    A testemunha Andressa, que em princípio disse que havia presenciado o réu vendendo drogas, em Juízo se retratou, negando o conteúdo do termo de declarações a este respeito, atribuindo à autoridade policial a transcrição incorreta do seu depoimento. 



    Acontece que os policiais Carlos Henrique e Cláudio afirmaram com veemência que Andressa confirmou a traficância por parte do réu, o que foi feito no momento da colheita de seu depoimento, perante a autoridade policial, na presença, ainda, dos próprios agentes policiais e do escrivão de polícia. 



    E a defesa não tratou de demonstrar por qual motivo os agentes e a própria autoridade policial incriminariam falsamente o réu, a quem não conheciam, ou mesmo atribuiriam a uma testemunha falsos relatos. 



    Destaco ainda que a defesa técnica nada alegou a respeito da suposta ilegalidade na transcrição do depoimento de Andressa no distrito policial, o que somente passou a ser invocado em Juízo pela própria testemunha. 



    Não bastasse, observo a contradição existente na versão apresentada pelo réu, que no distrito policial negou a propriedade da droga e em Juízo passou a assumir a propriedade, alegando que se destinaria ao uso pessoal. 



    Constato, ainda, que em um primeiro momento no interrogatório em Juízo o réu alegou que havia adquirido apenas 18 porções para consumo pessoal, entretanto, ao final do interrogatório, ao responder a pergunta feita por seu próprio defensor, ele disse que já havia consumido na própria festa parte da droga adquirida, o que seria impossível, eis que foram apreendidas 18 porções de cocaína. 



    As contradições existentes na prova da defesa retiram a credibilidade dos depoimentos e enfraquecem a prova, e no confronto entre os seguros depoimentos apresentados pelos policiais militares, desde o início da apuração, me convenço por esta última prova. 



    Ainda é importante salientar que a condição de usuário de entorpecentes, por si só, não afasta a possibilidade do exercício do comércio ilegal, por absoluta compatibilidade entre ambas, mesmo porque muitas vezes o usuário ingressa no comércio espúrio para sustentar seu vício. 



    Tampouco haveria necessidade de se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se configure. 



    Desta forma, a quantidade de entorpecentes apreendia somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à certeza de que a droga se destinava ao consumo de terceiros, não parecendo crível que se tratasse de mero usuário.



    [...]



    Na esteira deste entendimento é de rigor a reversão da sentença de primeiro grau para a condenação do acusado JEAN CARLOS RODRIGUES PEREIRA pela prática do delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, em concurso material com o crime previsto no artigo 306, “caput”, do Código de Trânsito Brasileiro.



    Com relação à causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas, não há que ser acolhida, eis que a prisão em flagrante do acusado em local próximo a uma base da Polícia Militar e da Delegacia Seccional de Polícia de Limeira, não é o bastante a indicar que ele tivesse ciência da existência das unidades policiais no local, sobretudo em razão da considerável distância entre tais locais, cerca de três quadras, o que não pode ser desprezado. 



    Passo à dosimetria das penas. 



    Estabeleço a pena-base em seu mínimo unitário, pois se trata de indivíduo sem antecedentes criminais, e não existem nos autos informes a respeito das demais circunstâncias judiciais. 



    Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, e causas de aumento ou redução da pena, ela alcança o patamar definitivo de 05 anos de reclusão e pagamento do valor correspondente a 500 dias-multa em seu mínimo unitário, pelo crime de tráfico de drogas, e seis meses de detenção, além do pagamento de 10 dias-multa e da suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo período de dois meses, por infração ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. 



    Entendo inaplicável a causa especial de redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, a despeito da primariedade do réu, pois a constância na atividade é revelada pela maneira como ele operava o tráfico e pelo próprio depoimento da testemunha Andressa.”



     



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, concedeu parcialmente a ordem habeas corpus, apenas para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena (eDOC 8).



    2.2. Inicialmente, esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria para a condenação do paciente.



    Tem-se, em verdade, o confronto entre a decisão emanada em primeiro grau e o acórdão condenatório exarado pelo TJSP, a demandar o mero controle de legalidade entre as fundamentações expendidas em ambos os atos decisórios. 



    Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)



    No caso concreto, o Juiz de primeiro grau desclassificou a conduta do acusado para o art. 28 da Lei 11.343/2006, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre eventual oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo (eDOC 3, p. 4).



    Na mesma ocasião, o Magistrado mencionou o laudo pericial conclusivo no sentido de que o acusado seria portador de transtorno de comportamento devido ao uso abusivo de múltiplas drogas (CID 10-F19), o que seria consentâneo com sua versão de que as drogas eram destinadas ao uso pessoal.



    Ademais, asseverou que a quantidade de droga apreendida (20,1g de cocaína em dezoito porções) não era tão relevante, devendo ser aplicado ao caso in dubio pro reo.



    Além disso, em juízo, nenhuma testemunha afirmou ter presenciado o réu vendendo drogas na festa em questão, havendo apenas a versão dos policiais de que teriam ouvido, na delegacia, a testemunha Andressa Larissa dizer que presenciou o réu entregando drogas na festa, pouco antes da abordagem policial.



    De outra parte, o próprio Tribunal local afirmou que a prova oral em questão é “bastante contraditória”, concluindo, porém, que a quantidade de droga apreendida somada às circunstâncias do flagrante são elementos que “levam à certeza de que a droga se destinava ao consumo de terceiros, não parecendo crível que se tratasse de mero usuário”.



    No que diz respeito aos elementos apontados pela Corte de origem, resta patente a ausência de fundamentação idônea.



    Com efeito, a única testemunha que afirmou ter visto o acusado vender drogas na festa se retratou em juízo, não havendo, portanto, prova judicializada sobre a autoria do tráfico de drogas.



    Nesse contexto, apesar das afirmativas dos agentes policiais sobre o que a testemunha teria dito, trata-se de um testemunho indireto, ou seja, um testemunho de “ouvir dizer”, o qual, isoladamente, não se mostra suficiente para embasar uma condenação. 



    Do mesmo modo, as ilações constantes no acórdão condenatório, de que a quantidade de droga e as circunstâncias do flagrante seriam “elementos que levam à certeza de que a droga se destinava ao consumo de terceiros, não parecendo crível que se tratasse de mero usuário”, por não promoverem um juízo de adequação ao caso concreto, tampouco afiguram-se aptas a sustentar um decreto condenatório. Importa ressaltar que o acusado foi diagnosticado como portador de “transtorno de comportamento devido ao uso abusivo de múltiplas drogas” e que a quantidade de droga apreendida não foi expressiva, conforme sustentado pelo Magistrado de primeiro grau.



    Com efeito, como bem assentou a decisão emanada pelo juízo originário, uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para a prática do crime.



    O princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído acusação. 



    Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu. 



    Dessa forma, não pode o Tribunal atribuir ao réu o dever de provar a inocência, nem reconhecer a culpa por mera presunção, pois o ônus da prova da culpabilidade do agente é do Ministério Público.



    Nessa direção, registro os seguintes precedentes deste Tribunal:



    “"HABEAS CORPUS" […] AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.” (HC 84.580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 18.09.2009)



    “PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 3. Improcedência da ação penal. (AP 883, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 14.05.2018)



    No caso, como dito, uma breve análise da fundamentação contida na acórdão condenatório é suficiente para se verificar a ausência de elementos concretos quanto a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas.



    Desse modo, a verificação da ilegalidade apontada não demanda o reexame dos fatos e provas contidos nos autos, mas tão somente a análise e revaloração da fundamentação utilizada para a condenação do paciente por tráfico de drogas.



    Logo, verifico que a condenação exarada pelo TJSP deve ser afastada, dada a ausência de provas suficientes de que tenha o agente concorrido para a infração penal em questão.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a decisão de 1° grau, que desclassificou a conduta do paciente para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, ante a ausência de prova suficiente para a condenação por tráfico.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa. Comunique-se, ainda, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para dar-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 27 de maio de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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