Tribunal: STF
Processo: RHC 241135
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-19
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS E BIS IN IDEM: PONTOS NÃO APRECIADOS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 894.193/ES (e-doc. 26).  



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a 8 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 833 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo de origem deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do mesmo dispositivo, por entender caracterizada a dedicação a atividades criminosas (e-doc. 5).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou provimento à apelação da defesa (e-doc. 7). 



    4. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, indeferida liminarmente pelo Ministro Relator. Na sequência, foi interposto o agravo regimental do qual resultou o ato impugnado.



    5. Neste recurso em habeas corpus, a defesa do recorrente afirma que foram atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Tem como inidônea a fundamentação pela qual afastada, isto é, a existência e proximidade de registro de ato infracional, a quantidade de droga e a existência de arma de fogo, já valorada como causa de aumento, a revelar bis in idem. Aponta a ocorrência de reforço argumentativo para afastar a incidência da referida minorante por parte do Tribunal de Justiça.



    6. Requer a observância à causa de diminuição.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    8. O Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, entendeu não preenchidos esses requisitos, tendo em vista a fundamentação a seguir:



    “Na terceira fase do cálculo da pena, reconheço apenas a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso iv, da Lei n.º 11.343/06 (emprego de arma de fogo), razão pela qual majoro a pena em 2/3 (dois terços), tendo em vista a existência de duas armas de fogo no local dos fatos, sendo um delas uma arma de fogo de uso proibido, do tipo submetralhadora, pronta para uso imediato (fls. 17). 



    Friso que não aplico ao acusado a causa redutora de pena do tráfico privilegiado (artigo 33, §40, da Lei n.° 11.343/06), tendo em vista a natureza e a grande quantidade de drogas apreendidas (2.441 pinos de cocaína - fls. 17), além do acusado ter respondido a três procedimentos por atos infracionais, inclusive com violência ou grave ameaça à pessoa, o que indicam ampla reiteração delitiva e periculosidade concreta.” (e-doc. 5, p. 6; grifos adicionados).



    9. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação da defesa, considerou acertada a conclusão veiculada na sentença quanto ao não atendimento aos citados requisitos. Destacou, além da quantidade de entorpecente (4,2 quilogramas de cocaína) e do registro contemporâneo de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, os contornos da prática delitiva, em especial, a apreensão de 2 armas de fogo municiadas, dados a indicarem não se tratar de criminoso eventual. Uma vez levados em consideração outros elementos além da quantidade de droga, não se verifica o apontado bis in idem. Veja-se a fundamentação empregada: 



    “In casu, verifico que o magistrado sentenciante afastou o redutor ante a quantidade de droga apreendido, aliado aos registros de atos infracionais respondidos pelo apelante, de modo que coaduno desta linha intelectiva. 



    Sobre a quantidade de drogas, sendo fundamento previsto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sabe-se que, por si só, não constitui fator apto a afastar o redutor do tráfico privilegiado. Porém, nesse caso, vejo que o apelante, no ano de 2021, respondeu por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, em Ação de nº 0000635-32.2021.8.08.0006, tendo-a sido distribuída na data de 09 de fevereiro de 2021. 



    O lapso temporal entre a distribuição da referida ação e o acontecimento destes fatos aqui discutidos foram de apenas 22 (vinte e dois) dias. 



    Como se é sabido, o registro de atos infracionais, principalmente sendo-o específico e contemporâneo, evidencia a habitualidade delitiva do agente, o que impede a visualização do réu como alguém amador no mundo do crime. 



    Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial abaixo:



    (...)



    Ademais, não se pode olvidar que foram encontradas 02 (duas) armas de fogo calibre .38, estando-as municiadas, aliado aos retromencionados 2.441 (dois, quatrocentos e quarenta e um) pinos de cocaína, perfazendo aproximadamente o peso de 4,2kg (quatro quilos e vinte decigramas). 



    Sobre isso, “(...) consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)”. 



    Em que pese a alegação da defesa indicando que foram encontrados com o apelante 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, entendo que restou devidamente comprovado que a sacola encontrada na casa da corré LEIDIANE DOS SANTOS SILVA pertencia aos traficantes locais. Não obstante, entendo que 28 (vinte e oito) pinos de cocaína ainda constituí quantidade expressiva de droga, de alta nocividade, o que em nada beneficia o réu. 



    Por tudo exposto, entendo estar evidenciada a habitualidade do réu e sua dedicação a atividades ilícitas, de modo que entendo não ser adequada aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.“ (e-doc. 7, p. 12-13; grifos acrescidos).  



    10. A conclusão foi mantida no ato apontado como coator (e-doc. 26).



    11. Embora, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma desta Corte, seja inviável utilizar a prática anterior de atos infracionais como premissa válida a demonstrar a dedicação a atividades criminosas, em vista da necessidade de proteção integral de crianças e adolescentes (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021), o caso dos autos apresenta matizes diversos, uma vez que, conforme exposto, foram utilizados outros elementos para demonstrar a dedicação do paciente a atividades delituosas.  



    12. Com efeito, levou-se em conta também a apreensão de duas armas de fogo municiadas, sendo uma delas uma submetralhadora, razão pela qual entendendo demonstrada a habitualidade da prática, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    13. No tocante  às alegações de bis in idem e reformatio in pejus, as questões não passaram pelo crivo das instância antecedentes. O STJ, no julgamento do habeas corpus lá formalizado, deixou de apreciar as matérias, afirmando não terem passado pelo crivo do Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    14. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em  habeas corpus, com base no art. 192 c/c art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de julho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator