Tribunal: STF
Processo: HC 241932
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-02
Data de publicação: 2024-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 892.157/PR, submetido à relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado a (a) 6 anos e 4 meses de reclusão pela prática do crime de descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006; e (b) 5 anos de reclusão pelo cometimento do delito previsto no art. 33, §1º, I e II, da Lei 11.343/2006, em regime fechado. 



    Colhe-se da denúncia: 



    FATO 01 



    No dia 12 de março de 2020, por volta das 18h52min, na residência situada na Rua Mandaguari, n.º 96, Bairro São Roque, Casa, nesta cidade e Comarca de Nova Aurora/PR, o denunciado WELLYNTON ALMEIDA DA CRUZ, com consciência e vontade, guardava e tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 0,5 (zero vírgula cinco) grama da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “cocaína” (Benzoilmetilecgonina), dividida em 07 (sete) buchas; 6,1 (seis vírgula um) gramas (sem processamento) e 16 (dezesseis) gramas (processada), da substância 'cannabis sativa lineu', vulgarmente conhecida como 'maconha', dentro de potes plásticos, substâncias estas causadoras de dependência física e psíquica e de uso proibido no Brasil, conforme descrição da Portaria n. 344/98 da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (cf. auto de exibição e apreensão de mov. 1.6 e autos de constatação provisória de droga de movs. 1.8 e 1.9).



    Consta dos autos, ainda, a apreensão de um rolo com papel alumínio, um rolo de sacos plásticos, uma balança de precisão da marca Nepo, cinco telefones celulares, duas balaclavas, seis relógios, e, ainda, aproximadamente R$ 325,35 (trezentos e vinte e cinco reais e trinta e cinco centavos) em espécie e em variedades de cédulas, além de três notas de um dólar americano e uma nota de cinco mil guaranis paraguaios (cf. auto de exibição e apreensão de mov. 1.6 e termos de declarações de movs. 1.4 e 1.5).” 



    FATO 02 



    Nas mesmas circunstâncias de data, hora e local do fato supra descrito, o denunciado WELLYNTON ALMEIDA DA CRUZ, com consciência e vontade, guardava e cultivava, para fins de produção e entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 02 (dois) pés da planta ‘Cannabis Sativa Lineu’, de aproximadamente dois metros de altura, que se constitui de matéria-prima destinada à preparação da droga vulgarmente conhecida como ‘maconha’, causadora de dependência física e psíquica, contemplada no Anexo I da Portaria nº 344 de 12/05/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (cf. auto de exibição e apreensão de mov. 1.6). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para estabelecer a pena no patamar de 10 anos de reclusão, mantido o regime prisional. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido pelo Ministro relator. Interposto Agravo Regimental, a Sexta Turma decidiu nos termos da seguinte ementa (Doc. 4): 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    4. Tendo em vista que, no caso, o ato infracional praticado pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foi grave (tráfico de drogas); os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); foi pequena a distância temporal entre o ato infracional e o crime objeto deste habeas corpus e a ocorrência do ato infracional diz respeito a tráfico de drogas, entendo que não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 



    5. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que estão presentes os requisitos para incidência da causa de redução da pena descrita no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Requer, assim, a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante. 



    É o relatório. Decido.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:



    Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). 



    No caso, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    Para tanto, salientou o Tribunal de origem: 



    A magistrada sentenciante deixou de aplicar o instituto sob o fundamento de que: 



    “É de se ver, também, a fim de afastar qualquer dúvida de que o acusado é traficante e não mero usuário de drogas, as informações contidas no evento 117, referente aos atos infracionais do menor. 



    Ainda que não possa servir para alterar pena, com certeza pode servir de base para se concluir o nível de envolvimento do mesmo com este delito, afastando qualquer tentativa de se incluir o artigo 28, da Lei de Drogas. 



    Junto aos autos 0000171-15.2018.8.16.0192 teve representação julgada procedente por ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas e também pelo artigo 33, § 1º, I, da referida lei, em situação extremamente análoga ao destes autos. Como se infere da leitura, já naquela época, havia diversidade de substâncias entorpecentes, em quantidade muito superior ao destes autos, além da plantação, ou seja, continuou no ramo. 



    Além disso, a conclusão do envolvimento em ilícitos, advém também da existência injustificada de balaclava no local, artefato comumente utilizado na prática de roubos, passagem com a qual o acusado também registrou na Vara da Infância e Juventude. 



    [...] Apesar da primariedade do acusado, observa-se dos depoimentos ouvidos em juízo de que as notícias acerca do tráfico no local já existiam, as testemunhas afirmaram que o local é conhecido como ponto de venda de drogas, sendo possível se verificar que não se trata de conduta isolada, mas de conduta permanente, com dedicação à atividade criminosa. Neste ponto, reitera-se inteiramente a fundamentação acima quanto à caracterização do mesmo como traficante habitual. 



    Concluiu o Tribunal que, "ao analisar os antecedentes infracionais contidos no mov. 117.2, verifica-se que o réu possui um processo de ato infracional análogo ao tráfico de drogas (autos n. 0000171-15.2018.8.16.0192), o que demonstra que ele se dedica às atividades criminosas" (fl. 585, grifei). 



    Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 



    Assim, tendo em vista que, no caso: a) o ato infracional praticado pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foi grave (tráfico de drogas); b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre o ato infracional e o crime objeto deste habeas corpus; d) a ocorrência do ato infracional diz respeito a tráfico de drogas, entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 



    Assim, entendo irretocável a conclusão do decisum ora agravado de que não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da apreensão dos entorpecentes e de petrechos relacionados ao seu comércio, o Tribunal estadual destacou que o paciente teve representação julgada procedente por ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas e também pelo artigo 33, § 1º, I, da referida lei, em situação extremamente análoga ao destes autos, sem mencionar que as testemunhas afirmaram que o local é conhecido como ponto de venda de drogas. 



    Além disso, a conclusão do envolvimento em ilícitos advém também da existência injustificada de balaclava no local, artefato comumente utilizado na prática de roubos, passagem com a qual o acusado também registrou na Vara da Infância e Juventude. 



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; e HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    [...] 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    IV - Ordem denegada. 



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de junho de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente