Tribunal: STF
Processo: ARE 1474451
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-13
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:  



    “Improbidade Administrativa — Município de Nuporanga — Ilegalidades em compras realizadas durante o exercício de 2003 e 2004, sem o devido procedimento licitatório e com fracionamento das compras — Preliminares afastadas — Improbidade caracterizada — Necessidade de adequação das penalidades aplicadas — Agravo retido interposto pelo corréu José Mauro desprovido e parcialmente providos os recursos dos réus” (eDOC 7 – ID: cb0aa3f9, p. 2)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, § 4º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se inicialmente a inaplicabilidade da Lei nº 8.429/1992 aos prefeitos, em razão da existência de regime próprio de responsabilização destes agentes políticos. 



    Alega-se, ainda, que os atos de improbidade narrados no feito não são de atribuição do Prefeito.



    Sustenta-se que [n]ão se pode atribuir ao gestor público às graves penalidades previstas na LIA sem que seja demonstrado, de forma cabal, qual ou quais foram as suas condutas que estão maculadas pelo manto da improbidade (eDOC 9 – ID: 027ee1c0, p. 15).



    Aduz-se que o recorrente não participou diretamente na realização dos procedimentos licitatórios, pois esta função é inerente à Comissão de Licitações e do Chefe do Departamento de Compras (eDOC 9 – ID: 027ee1c0, p. 23).



    Com base nisso, alega-se a ausência do elemento subjetivo na prática das condutas lhe imputadas.



    Argumenta-se que a comissão de licitação tinha como atribuição entre outras atividades a supervisão do procedimento licitatório, envio dos convites, recebimento e julgamento das propostas e conferência do edital e pareceres contábil e jurídico (...) e que (...) não competia ao recorrente a execução das atividades acima e o Tribunal "a quo" o responsabilizou única e exclusivamente em razão de sua posição institucional (eDOC 9 – ID: 027ee1c0, p. 17).



    Requer-se, assim, que seja afastada a condenação por improbidade administrativa.



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação merece prosperar. 



    Extrai-se dos autos, inicialmente, que o Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em desfavor do recorrente visando a sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 (eDOC 2 – ID: 14a7f234).



    Em primeiro grau de jurisdição, a demanda foi julgada parcialmente procedente no particular para condenar o agravante como incurso na conduta então positivada no art. 11, caput e II,da Lei nº 8.429/1992, com aplicação das sanções do art. 12, III, da mesma lei (eDOC 3 – ID: 899bf978).



    Em segundo grau de jurisdição, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região de Justiça de parcial provimento à apelação interposta, apenas para afastar as penas de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos (eDOC 7 – ID: cb0aa3f9). 



    Antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, contudo, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:   



    “Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original:  



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,e notadamente:



    I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;



    II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;



    IV - negar publicidade aos atos oficiais;



    V - frustrar a licitude de concurso público;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)   



    Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:  



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:



    I - (revogado); 



    II - (revogado); 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;



    V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.



    VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.



    IX - (revogado); 



    X - (revogado); 



    XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; 



    XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.



    § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 



    § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.



    § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.



    § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso)  



    Como se percebe, a nova legislação alterou o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11).



    Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII) e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que:  



    “O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.



    Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.



    A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato. Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.



    Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.



    Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.



    Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa: Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52)” (grifo nosso)  



    Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário.



    No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”. 



    Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.



    Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.



    Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.



    Pois bem.



    Na espécie, o Tribunal de origem reconheceu a prática de ato de improbidade, com fundamento no art. 11, caput e II, da Lei nº 8.429/1992, consistente na contratação direta de empresas para o fornecimento de gêneros alimentícios, artigos de limpeza e higiene, medicamentos e material médico hospitalar, materiais de construção, material escolar/escritório e combustíveis, sem o devido procedimento licitatório. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “Não há dúvidas de que a conduta dos requeridos distanciou-se dos princípios que regem a Administração Pública, principalmente a impessoalidade e legalidade. 



    Incontroverso que houve contratação direta de empresas para o fornecimento de gêneros alimentícios, artigos de limpeza e higiene, medicamentos e material médico hospitalar, materiais de construção, material escolar/escritório e combustíveis, sem o devido procedimento licitatório. O fracionamento das compras também é evidente e sequer negado pelos réus. Os depoimentos dos comerciantes locais confirmam que as compras eram realizadas sem licitação. 



    É notório que houve irregularidade no procedimento, sem publicidade e com violação ao princípio da impessoalidade, isonomia, moralidade.



    (...)



    As compras fracionadas foram reiteradas. A compra programada em maiores quantidades seguramente levaria a uma redução do valor dos produtos.



    Para configuração dos atos de improbidade administrativa, em regra, necessária a presença do elemento subjetivo do dolo.



    (...)



    Impossível considerar a conduta dos apelantes, então Prefeito Municipal e assessor jurídico, cumulando funções de secretaria, como mera inabilidade do administrador. Nos termos da definição supra de Arnaldo Rizzardo, agiram com dolo, na medida em que tinham consciência da ilegalidade e, se não fosse por isso, aceitaram o risco de produzi-Ia. O correu José Camilo, ocupante do cargo efetivo de assessor jurídico e cumulando serviços de secretaria, expedia "ordens de serviço" (por exemplo, a fls. 154) e, pela natureza das compras e frequência, além da formação jurídica, sabia/deveria saber da irregularidade da ausência de licitação. Não convence o argumento do Prefeito Municipal de que as compras eram realizadas com amparo em orientações técnicas e jurídicas, já que não comprovado. Inadmissível a tentativa de atribuir a responsabilidade a servidores municipais que agiram com desídia, tampouco à Comissão de Licitação, que como será exposto a seguir foi formada apenas para dar ares de legalidade às compras, sem nunca ter efetivamente realizado suas atribuições. Igualmente atribuiu de forma genérica responsabilidade aos setores de compras, contabilidade, tesouraria, de modo a afastar a sua própria obrigação, o que não pode ser acolhido.



    (...)



    A improbidade administrativa já está caracterizada pela simples falta de regular licitação, que restou incontroversa diante dos depoimentos dos membros da simulada Comissão de Licitação e dos comerciantes contratados pelo Município. Sequer é necessário adentrar à questão da falsidade do procedimento de carta-convite, que também é evidente, mas não ficou esclarecido a contento quem conduzia o procedimento e elaborava as listas de preços. É certo que, a despeito de haver documentação a respeito de "Ata de abertura e julgamento" em relação às cartas convites (por exemplo a fls. 152), os membros da suposta Comissão de Licitação afirmaram que nunca participaram de qualquer reunião e apenas assinavam documentos a eles entregues em seus postos de trabalho ou quando iam até à Prefeitura ou ao Departamento Jurídico. Este o motivo para a improcedência da ação em relação a eles, sem recurso do autor. Não se pode perder de vista que os três membros da Comissão de Licitação, ouvidos em audiência, citaram que assinavam os documentos relativos à comissão no local em que estava trabalhando, no departamento jurídico ou na Prefeitura e o nome do corréu José Camilo como estando presente em várias destas ocasiões.



    (...)



    A prática foi comum na gestão do Prefeito réu, tendo em vista a quantidade de cartas-convites que ensejaram o ajuizamento da presente ação. Vale destacar que não havia qualquer óbice para a realização de procedimento de licitação, ainda que simplificado (carta-convite), tanto que na gestão posterior as compras passaram a ser realizadas mediante licitação, com realização de treinamento para os servidores públicos.



    Ao contrário do que alega o apelante José Camilo, não há descompasso entre o pedido na inicial e a condenação trazida pela r. sentença, vez que a inicial requereu o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa do artigo 10 ou subsidiariamente do artigo 11 da Lei 8.429/92, com a aplicação das penas do art. 12, incisos II ou III, respectivamente.” (eDOC 7 – ID: cb0aa3f9, p. 13-18)  



    Os tipos em que subsumidas as condutas narradas restaram devidamente delineados na sentença condenatória, nos seguintes termos:  



    “Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a presente demanda para: 



    A-) Absolver, das imputações dos autos, os corréus Ademir Piassa, Luiz Antônio Petracho, Álvaro José de Melo Lima e Arlindo Valentim Piassa Mafra, nos termos da fundamentação supra. 



    B-) Para reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa que atente contra princípios da Administração pública por parte de _José Mauro Ambrozeto e José Camilo de Lélis e condená-los, diante o que o art. 11, “caput” e inciso II da LIA, c.c artigo 12, III, do mesmo diploma, a: b 1) perda da função pública; b. 2) suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos e b. 3) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente , ainda que por intermédio de pessoa jurídica de que seja sócio majoritário, por 3 (três) anos.” (eDOC 3 – ID: 899bf978, p. 20)  



    Dessa forma, considerando-se a ratio decidendi do Tema 1.199, notadamente quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 aos processos em curso, tem-se como perfeitamente aplicável ao presente feito as novas disposições da Lei nº 8.429/1992.



    Isso porque a redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade com fundamento no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente neste processo, com a redação atual, que não mais permite a condenação pela prática de ato que ofenda o princípio na moralidade, sem a indicação de alguma das condutas dispostas nos incisos seguintes ao caput.



    No caso, como a condenação também se deu pelo inciso II do art. 11, revogado pela Lei nº 14.230/2021, verifica-se a necessidade de reapreciação da causa pelo órgão julgar, para realizar nova qualificação típica dos fatos, bem como, se for caso, nova dosimetria da pena.



    Registro ainda que, conforme salientado na decisão impugnada, as condutas foram praticadas a título doloso.Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho da decisão:  



    “Mas, não há evidências de que aqueles servidores, comissionados, não tenham prestado serviços à Administração e, tinham de ser remunerados, sem que fosse possível, por conseqüência, impor ao prefeito a obrigação de devolver aos cofres públicos os valores pagos. Os atos, embora nulos, como no caso, produziram efeitos, que devem ser respeitados. Assim, a Administração Municipal utilizou os serviços daqueles servidores, embora irregularmente nomeados, sem que possa, por conseqüência, experimentar vantagem indevida. Não receberam a remuneração dos cargos de origem, mais a do provimento em comissão. Em resumo, irrecusável a conclusão de que o prefeito agiu dolosamente. Estava farto de saber que havia cometido ilegalidade e se recusou a corrigir o ato. Basta, entretanto, que tenha os direitos políticos suspensos e que pague multa civil que sirva de desestimulo à repetição de condutas idênticas” (eDOC 15 – ID: d72e2427 - grifo nosso)  



    De fato, como já mencionado, com o advento da Lei nº 14.230/2021, alterou-se substancialmente o conteúdo da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto.



    Dentre as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, pode-se apontar a necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas que provoquem lesão ao erário (art. 10 da Lei nº 8,429/1992).



    Considerando-se a aplicabilidade imediata da norma aos processos sem trânsito em julgado, concluo pela necessidade de nova análise do caso à luz das alterações legislativas mencionadas, a fim de aferir se as condutas descritas na ação de improbidade guardam correspondência com algum dos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, ou mesmo com o art. 10 da mesma lei, de maneira a realizar a subsunção adequada para justificar a manutenção da condenação e consequentemente, se for o caso, realizar nova dosimetria das penas.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDOC 7 – ID: cb0aa3f9), para que outro julgamento seja realizado, à luz da nova redação dos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, e segundo as diretrizes fixadas nesta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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