Tribunal: STF
Processo: HC 237228
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que denegou a ordem nos autos do HC 850697/SP (eDOC 2, p. 305/307).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, argumentando, para tanto, que os atos infracionais não servem para elevar a reprimenda, tampouco para afastar a referida causa de diminuição de pena. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



     Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i , da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores , seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado . Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei ).



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:



    É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente . (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017)



    1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus , de competência de outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF . (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    A apontada ilegalidade na dosimetria da pena pode ser aferida de pronto. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da reprimenda nestes termos:



    “A certidão de fls.32/33 indica diversas passagens por ato infracional e o próprio acusado, interrogado, disse ter tido envolvimento, quando menor, com tráfico e tentativa de homicídio. Nesse contexto, não se reconhece a possibilidade do tráfico privilegiado, não obstante os atos praticados na menoridade não possam ser valorados como maus antecedentes ou indicativos de personalidade deformada, porquanto a menoridade é, ainda, fase de formação do caráter e da personalidade. [...] Atento aos critérios do artigo 59 do Código Penal, e artigo 42 da lei de drogas, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida, a indicar maior culpabilidade e intensidade do tráfico, fixo-lhe a pena-base acima do mínimo legal em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, calculados cada um na proporção de um trigésimo na época dos fatos, atualizando-se pelos índices de correção monetária. Em razão das atenuantes da menoridade e confissão, reduzo a pena ao mínimo legal, perfazendo a pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos inicialmente em regime semiaberto, nos termos do art. 33, e parágrafos, do CP, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.” (eDOC 02, p. 40)



    No julgamento da apelação, o Tribunal local manteve o afastamento do redutor com base nesta fundamentação:



    “De fato, não há de incidir o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que o acusado ostenta diversas passagens pela Vara da Infância e Juventude, conforme certidão de fls. 32/33, que denotam a sua intensa dedicação às atividades criminosas. Ademais, o próprio apelante, quando interrogado, afirmou “ter tido envolvimento, quando menor, com tráfico e tentativa de homicídio”, como bem observou a r. sentença.



    Não é o acusado, à toda evidência, traficante principiante, a quem se destina o apenamento mais brando.



    Registra-se que o E. Superior Tribunal de Justiça, por suas duas turmas criminais, firmou entendimento de que a prática de atos infracionais revela por parte de seu agente a dedicação à atividade criminosa.” (eDOC 02, p.54)



    Na sequência, o STJ manteve a negativa de incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:



    “Quanto à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    Outrossim, a Terceira Seção, por ocasião do julgamento do EREsp 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de drogas, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade de tais atos com o crime em apuração, como ocorre na espécie. 



    Na presente hipótese, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada em razão das circunstâncias do caso concreto, onde ficou constatado que o paciente é contumaz na prática da traficância, uma vez que "possui diversas passagens por atos infracionais recentes" bem como seu envolvimento "quando menor, com tráfico e tentativa de homicídio" (fl. 39) não se tratando de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.” (eDOC 02, p. 306)



    3. Como se vê, as instâncias antecedentes consideraram que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da prática anterior de atos infracionais.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a Segunda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021 ,DJe 16.09.2021)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta ao agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 3. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus. (HC 228203 AgR, Segunda Turma, DJe 15.08.2023)



    No mesmo sentido, cito ainda as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    4. Redimensiono a pena nos seguintes termos:



    A pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Em razão das atenuantes da menoridade e confissão, a pena foi reduzida ao mínimo legal, resultando na pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Desse modo, na terceira fase, aplico sobre a pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa a fração de redução de pena de 2/3 (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de 167 dias-multa.



    À luz da nova reprimenda, estabeleço o regime inicial aberto, tendo em vista o quantum da pena definitiva e as circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis (art. 33, §2º, “c”, do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a pena de multa em 167 dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a ser definida pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal. 



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 6 de fevereiro de 2024.



    Ministro EDSON FACHIN 



    Relator 



    Documento assinado digitalmente