Tribunal: STF
Processo: HC 240321
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-26
Data de publicação: 2024-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA E INTERESTADUALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 21.4.2024 por Bruna Juliana Górski, advogada, em benefício de Jackson Rodrigues, contra decisão do Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 21.11.2023, indeferiu o requerimento de liminar no Habeas Corpus n. 871.043/SP.



O caso



    2. Em 13.6.2023, o juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Araçatuba/SP julgou procedente a denúncia, para condenar o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de seis anos, onze meses e dez dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de seiscentos e noventa e três dias-multa (e-doc. 5).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 1000027- 97.2023.8.26.0603, interposta pela defesa do paciente e pelo Ministério Público, a 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 17.11.2023, deu provimento ao recurso ministerial e provimento parcial ao defensivo, “para readequar a reprimenda de JACKSON RODRIGUES para 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa. mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos” (e-doc. 6). Esta a ementa:



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PENAS. Recurso ministerial pleiteando a majoração da pena-base. Possibilidade. Grande quantidade e natureza da substância entorpecente aprendida, justificam o aumento maior das básicas. Incidência do art. 40, V, da Lei de Drogas. Aumento de apenas 1/6 que se mostra mais adequado, uma vez que o delito atingiu apenas dois Estados da Federação. Adequação da pena. Regime prisional - Tratamento rigoroso dispensado pelo legislador ao crime de tráfico, que impõe o regime inicial fechado e que não se compadece com a substituição da sanção carcerária por penas alternativas. Provimento ao recurso ministerial e parcial provimento ao defensivo”.



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 871.043/SP, no Superior Tribunal de Justiça, tendo sido indeferida a liminar requerida pelo Ministro Messod Azulay Neto, em 21.11.2023 (e-doc. 8).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante afirma ser “impossível determinar o que motivou o acórdão a estabelecer um aumento de 2/3 da pena base, pois não apresentou qualquer fundamentação apta a justificar a fração, aplicando-a por livre vontade e com base em critérios pessoais não determinados” (sic, fl. 9, e-doc. 1).



    Argumenta que “a referida quantidade da droga apreendida não foi completamente desconsiderada pelo douto magistrado, uma vez que foi considerada para afastar a incidência da minorante do § 4º, art. 33 da Lei 11.343/06 e para fixar regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Aponta que “a quantidade da droga apreendida não pode ser usada como único parâmetro para afastar a incidência do privilégio trazido pela lei de drogas” (fl. 12, e-doc. 1).



    Pede a aplicação de maior fração para a atenuante da confissão, porque “o Paciente confessou o delito, ajudou os policiais a localizarem a substância e apontou o contato telefônico dos agentes com quem negociou o transporte” (fl. 14, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, e mais o que Vossas Excelências acrescentarem aos temas, mercê dos doutos Ministros deste Superior Tribunal de Justiça, confia a Impetrante, seja deferida e efetivada a liminar. 



    Solicitadas as informações à autoridade Impetrada, requer seja ao final concedida a liberdade provisória a JACKSON RODRIGUES, a fim de sanar o constrangimento ilegal” (fl. 16, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 21.11.2023, indeferiu a liminar no Habeas Corpus n. 871.043/SP.



    7. O exame dos pedidos formulados pela impetrante, neste momento, traduziria supressão de instância, pois o Superior Tribunal de Justiça não analisou o mérito da impetração.



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação da matéria posta pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência descritos no art. 102 da Carta Magna (v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13). 2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.480-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



     



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação dessa jurisprudência. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, tem-se que, pelas circunstâncias descritas nos autos e com os fundamentos adotados nas instâncias antecedentes, não se demonstra teratologia na dosimetria da pena do paciente.



    10. O juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Araçatuba, ao condenar o paciente, assentou, quanto à dosimetria:



    “Na primeira fase de fixação da pena, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e as diretrizes do artigo 42 da Lei 11.343/06, em razão espécie de droga (cocaína), altamente destrutiva, fixo a pena-base 1/4 acima do mínimo legal, em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa. 



    Na segunda fase, considero a atenuante da confissão e reduzo a pena em 1/6, totalizando 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 520 dias-multa. 



    Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06 (tráfico de droga entre Estados da Federação). Por isso, aumento a pena em 1/3, totalizando 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 693 dias-multa. 



    A causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, não pode ser aplicada ao presente caso. Isto porque, a grande quantidade de drogas demonstra que o réu estava participando de organização criminosa, circunstância que impede a aplicação da causa de diminuição da pena. 



    Portanto, torno definitiva a pena em 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 693 dias-multa” (fls. 5-6, e-doc. 5).



    11. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo e prover o ministerial, manteve a majoração da pena-base e o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do Relator, Desembargador Marcos Correa:



    “Na primeira fase, em razão da natureza da droga, a pena-base foi majorada de ¼ e fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, foi reduzida de 1/6, totalizando 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa. Em seguida, presente a causa de aumento prevista no artigo 40 inciso VI da Lei nº 11.343/06 (tráfico de droga entre Estados da Federação), foram aumentadas em 1/3, resultando definitiva em 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e 693 dias-multa, ausentes outras circunstâncias modificadoras. 



    Ocorre que, como sustentado pela Acusação, além da natureza, a quantidade da droga apreendida 167,96 quilos de cocaína, distribuída em 155 tijolos -, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, que determina a preponderância da natureza e quantidade da substância entorpecente, da personalidade e conduta social do agente, sobre os critérios previstos no artigo 59, do Código Penal, justificam uma maior majoração das básicas. (...)



    E, não obstante os argumentos da Defesa, é certo que não basta ser tecnicamente primário para fixação da pena-base no mínimo legal, pois o artigo 59 menciona oito elementos diversos para a aplicação da pena, que deverão ser observados com discricionariedade pelo magistrado, para fundamentar sua decisão. 



    No ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, ‘é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve ela situar-se acima da previsão mínima feita pelo legislador.’ (Código Penal Comentado, Editora Forense, 15ª Edição, 2015, p. 443) 



    Frise-se que, na hipótese dos autos, a nocividade da droga (cocaína), além da quantidade apreendida, que seria o suficiente para atingir um número considerável de usuários, imprimem maior gravidade à empreitada criminosa. É sabido que a cocaína é substância entorpecente altamente nociva, que causa ao usuário rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à sociedade. Tais circunstâncias evidenciam, realmente, uma culpabilidade exacerbada na conduta do acusado. 



    Nesse passo, promovo a majoração da pena-base em 2/3, percentual que se mostra adequado para o caso em hipótese, resultando a pena em 08 anos e 04 meses de reclusão e 833 dias-multa. 



    Necessário consignar que não se vislumbra bis in idem no aumento das penas pela quantidade e natureza de entorpecente apreendido, que, na sequência, serve para impedir a aplicação máxima da redução prevista no § 4º, do art. 33. 



    As finalidades são diversas. O aumento das penas, na primeira fase do processo dosimétrico, decorre da determinação prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006. De outro lado, a quantidade de droga na posse do réu, por indicar dedicação ao cometimento de crimes, retira do agente o benefício da redução especial de penas no grau máximo, nos termos do § 4º, que se aplica ao traficante ocasional, que não faz do crime meio de vida. São objetivos diversos, que devem ser, ambos, considerados, sem que daí decorra a duplicidade vedada. 



    Dessa forma, era mesmo de rigor o afastamento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06.



    A circunstância atenuante da confissão espontânea foi considerada na aplicação da pena para reduzi-la de 1/6, não havendo se falar em redução maior como pretendido pela Defesa, pois a fração é a ordinariamente adotada na hipótese. (...)



    Assim, não vejo ilegalidade no patamar adotado para reduzir a pena, que pode traduzir maior rigor do Magistrado, mas jamais ilegalidade. 



    Mantido o percentual de 1/6 pela incidência da atenuante da confissão, a pena totaliza 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, 695 dias-multa. 



    De outro giro, a majoração, nos termos do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, deverá ser aplicada também no índice de 1/6. (...)



    No caso dos autos, o crime envolveu apenas dois Estados: Mato Grosso do Sul e São Paulo, de forma que a majoração de 1/6 se mostra mais adequada. 



    Isto posto, a pena resulta definitiva em 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão, e 926 dias-multa. 



    Quanto ao regime de cumprimento de pena, o fechado se mostra o adequado, tendo em vista a quantidade de pena e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, § 3º, do CP)” (fls. 5-10, e-doc. 6).



    12. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. 



     



    A revisão da dosimetria e a pretendida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiriam reexame de fatos e provas, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    13. Anote-se que a quantidade de droga apreendida (155 tijolos de cocaína pesando cerca de 167 kg) e a interestadualidade da ação (o paciente levava a droga de Mato Grosso do Sul para São Paulo) são indicativos da traficância.



    Assim, não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora