Tribunal: STF
Processo: RHC 247480
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Maus antecedentes. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Valdir Tomé de Souza contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 934.029/SP (evento 31).



    O Recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 5).



    No presente recurso ordinário, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo. Aponta violação aos princípios da isonomia, da proporcionalidade e da confiança legítima, pois o benefício foi concedido ao corréu, condenado pelas mesmas condutas e às mesmas penas. Argumenta inidônea a fundamentação para negativa do redutor, lastreada nos maus antecedentes, porquanto “a reincidência não prevalece após o decurso de cinco anos, conforme o artigo 64, inciso I, do Código Penal.”. Requer o redimensionamento da pena (evento 36).



    O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso ordinário  (evento 61).



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido (evento 30): 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO AFASTADO. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 



    I - Não se conhece de habeas corpus quando utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de ilegalidade flagrante, nos quais se concede a ordem de ofício. Precedentes.  II - A individualização da pena é feita com base nos elementos de convicção judicial referentes às circunstâncias do crime. Cabe às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e constitucionalidade dos critérios empregados, com o objetivo de evitar possíveis arbitrariedades. 



    III - De acordo com o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, para a concessão do tráfico privilegiado, é necessário que o condenado seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 



    IV - No presente caso, o benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 foi afastado devido à presença de maus antecedentes. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    No caso vertente, o recorrente foi condenado definitivamente à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), pois juntamente com o corréu “traziam consigo e transportavam, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 8 tabletes de maconha, com peso líquido de 166,98 gramas e 1 invólucro plástico contendo cocaína, com peso líquido de 10,37 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”. (evento 4).



    Assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.



    Pertinente à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, igualmente cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    Na espécie, o Tribunal de Justiça local manteve o afastamento do redutor, porquanto “restou provado que se dedicavam a atividade criminosa de forma habitual e transportavam a droga pela rodovia”, afastando-os da condição de "traficante de primeira viagem”, dessa forma, incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.”.



    O Superior Tribunal de Justiça reputou inviável a aplicação da minorante ao recorrente, visto que “o paciente possui maus antecedentes (fls. 40-46), o que o torna inelegível para o tráfico privilegiado”. (destaquei).



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. As instâncias antecedentes afastaram a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Recorrente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento dos requisitos objetivos - maus antecedentes e dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC 203.290-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.10.2021). (destaquei).



    Ademais, sobre a valoração de condenação alcançada pelo período depurador de 05 (cinco) anos como maus antecedentes para fins de afastar a aludida minorante, destaco o julgamento desta Suprema Corte que, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e, em sede de decisão em embargos de declaração, fixou a seguinte tese: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal” (RE 593.818-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno,DJe 05.05.2023). No mesmo sentido, cito o precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". 2. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(RHC 209.193/SC, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10.01.2023) (destaquei).



    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, seria necessário o reexame e a valoração de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que, “Para dissentir-se das conclusões das instâncias de origem quanto à dedicação do agravante à atividade criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus” (HC 229.436-AgR, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.8.2023); “Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus” (HC 227.494-AgR, Relator(a): André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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