Tribunal: STF
Processo: HC 197877
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Vailson Batista de Sena interpôs agravo interno de decisão que, confirmada em sede de embargos de declaração, não conheceu de habeas corpus impetrado em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE/DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (83,19G MACONHA, 18,85G COCAÍNA E 3,38G CRACK). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO INCOMPATÍVEL COM A ESTREITA VIA DO MANDAMUS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (ART. 33, § 3º, DO CP). INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - O Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 



    III - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



     IV - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. 



    V - Na hipótese, a pena-base está fundada na quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. 



    VI - Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    VII - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 



    VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido.



    (HC 624.954-AgRg, Ministro Felix Fisher)



    Pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso. 



    É o relatório.



    2. O agravo interno, protocolado por advogado, foi interposto no prazo legal. Conheço do recurso. 



    Consta do processo (eDoc 8) que a condenação imposta ao agravante transitou em julgado em 25 de agosto de 2020.



    O Supremo consolidou entendimento pela inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal (HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia; e RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin). 



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Pois bem. A sentença condenatória, para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, fundamenta a dedicação às atividades criminosas pelo paciente em virtude da quantidade e variedade de entorpecente apreendido (eDoc 5):



    Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento, tampouco de diminuição de pena. Destaco ser incabível a aplicação do benefício do §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Embora o acusado seja tecnicamente primário, a quantidade expressiva (mais de uma centena de porções embaladas individualmente) e variedade de drogas apreendidas em local conhecido como ponto de tráfico indicam que o réu mantém estreita vinculação com a criminalidade organizada, não sendo um traficante eventual e de menor periculosidade. 



    Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também destacou a não incidência do tráfico privilegiado em função da quantidade de droga apreendida. Confira-se o acórdão (eDoc 7):



    O apelado trazia consigo 33 trouxinhas de maconha, 61 eppendorfs de cocaína e 24 trouxinhas de crack. Ora, a quantidade, natureza e diversidade de entorpecente, comprovam que se dedicava ao tráfico, portanto a atividades criminosas.



    Ademais, observo que o Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da causa de diminuição de pena, eis que além da quantidade e natureza das drogas, também haveria demais circunstâncias aptas a demonstrar a dedicação do paciente à atividade criminosa. Apoiou-se, para tanto, na sentença condenatória. Cito, no ponto (eDoc 13):



    Vejamos trechos da r. sentença condenatória, mantida pelo v. acórdão impugnado, evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. in verbis: 



    "A autoria do crime também restou demonstrada, conforme a seguir é exposto. 



    Em sede policial, a testemunha Márcio narrou que que, é usuário de entorpecente e, na data dos fatos, foi até a Rua Maria Joana Leopoldina para comprar maconha; pediu ao denunciado Vailson duas parangas de maconha e entregou-lhe vinte reais, porém, não chegou a receber a droga, eis que uma viatura da guarda municipal chegou ao local e abordou os dois. 



    Afirmou que Vailson chegou a pegar o dinheiro e ia buscar a maconha em algum lugar desconhecido pelo depoente. Disse que após a abordagem ficou ficou encostado em um muro, com a cabeça abaixada e viu quando um dos guardas chegou com um pote de sorvete, contendo drogas dentro, porém não viu onde ele encontrou o pote; afirmou que não conhece Vailson e que o local é uma boca na qual a cada dia há uma pessoa vendendo droga. Afirmou que ao chegar no local perguntou se Vailson estava vendendo e, com a resposta afirmativa, pediu a maconha. Em Juízo confirmou a versão dantes apresentada. Ressaltou que embora não tenha visto as drogas com Vailson, sabia que ele era o traficante do dia, tanto que ele pegou o dinheiro de sua mão.



    O Guarda Municipal Clóvis Castro Ferreira, em sede policial, afirmou que estava em patrulhamento pelo local do fato com o GCM Amaro, tendo conhecimento de que o local é um ponto de comercialização de drogas e com a informação de que havia indivíduo com as características de Vailson vendendo drogas no local, sendo que as drogas que permaneciam escondidas em um pote de sorvete no mato. Narrou que ao entrarem na Rua Maria Joana Leopoldina, avistaram o denunciado recebendo dinheiro das mãos de Márcio Guimarães Gomes, procedendo, portanto, à abordagem nos dois, sendo que nada foi encontrado com Márcio, já com Vailson foram encontrados sessenta reais. Afirmou que então recolheu uma caixa de sorvete que estava próxima ao denunciado, num terreno baldio, escondida em um mato, e dentro dela estavam 61 pinos de substância análoga a cocaína; 24 trouxinhas de substância análoga a crack e 33 trouxinhas de substância analoga a maconha. Diante disso, deu voz de prisão ao Vailson, apresentando-o, bem como a substância encontrada, na Delegacia de Polícia. 



    Em Juízo, confirmou a versão dada anteriormente. 



    O Guarda Municipal Amaro, em sede policial, prestou depoimento similar ao do Guarda Clóvis, acrescentando que ao chegar no local dos fatos avistou o denunciado recebendo dinheiro das mãos de Márcio e que ele, ao perceber a viatura, dispensou uma embalagem plástica (pote de sorvete). 



    O acusado, na fase policial, permaneceu em silêncio (fls. 11). Em Juízo negou a imputação. Disse que encontrou a testemunha Márcio por acaso e lhe acompanhou até a "rua de cima" de sua casa para lhe mostrar onde ele poderia adquirir o entorpecente. Negou estar na posse das drogas descritas na inicial, as quais estavam acondicionadas em um pote plástico de sorvete. 



    A versão do acusado, todavia, não encontra respaldo em qualquer prova dos autos. 



    Note-se que a testemunha Márcio em nenhum momento disse que encontrou o réu em outro local, mas que dirigiu-se ao ponto de venda de drogas e lá encontrou o réu, que no dia era o responsável pela venda das drogas. Entregou-lhe o dinheiro aguardando receber as porções de maconha, momento em que foram surpreendidos pela guarda civil. 



    Desse modo, os depoimentos das testemunhas e as circunstâncias do flagrante, somadas à quantidade e acondicionamento das drogas apreendidas, prontas para comercialização e a quantia em dinheiro oriunda da traficância, é inconteste a prática do delito pelo acusado. 



    Portanto, ante o robusto conjunto probatório formado nos autos, não há dúvidas quanto a prática do crime. 



    Assim, de rigor sua condenação nos moldes da denúncia" (fls. 54-56, grifei)



    Destaco, nesse contexto, que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada, no presente caso, sem apoio em elementos concretos que indicassem a dedicação do paciente a atividades criminosas.



    É que a apreensão de pequena quantidade de droga apreendida (83,19 g de cocaína, 18,85 g de maconha e 3,38 g de crack — eDoc 7, fl. 4) não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ademais, o fato de o guarda municipal encontrar R$ 60,00 (sessenta reais) com o paciente e um pote de sorvete com as referidas drogas apreendidas escondidas no mato, não evidencia, segundo penso, a dedicação do paciente à atividade criminosa. 



    Nesse sentido, esta Suprema Corte tem firmou orientação jurisprudencial no sentido de que mera suposição quanto à dedicação do réu a atividades criminosas não basta, sem a devida indicação de elementos fáticos concretos, para justificar o afastamento do tráfico privilegiado. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes:



    [...] 5. O arcabouço probatório inviabiliza concluir, com certeza, que o réu estivesse ligado a organização criminosa estável e permanente. A configuração da atividade criminosa deve advir de elementos concretos constantes dos autos, e não de meras ilações sem correspondência fática. Precedentes.



    (HC 217.891 AgR, ministro Gilmar Mendes)



    [...] 2. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes.



    (HC 155.507, ministro Alexandre de Moraes)



    Desse modo, verifico a ocorrência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, em razão da ausência de fundamentação idônea para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado.



    3. Em face do exposto, reconsidero a decisão agravada para, mantendo a negativa de seguimento ao habeas corpus, conceder a ordem de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500447-73.2019.8.26.0542) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 1º de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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