Tribunal: STF
Processo: ARE 1510025
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-23
Data de publicação: 2024-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, assim ementado (eDOC 5, p. 1):



    “EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE ASSISTENTE ADMINITRATIVO DA FUNSAUDE. ATO DE ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO DO CERTAME. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO DA PARTE REQUERENTE SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO EM EDITAL. EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO JUDICIAL. SENTENÇA EM PARTE REFORMADA. A NOMEAÇÃO E A POSSE FICAM CONDICIONADAS AO TRÂNSITO EM JULGADO DA LIDE. RECURSO INOMINADO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO”.



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 7).



    No recurso extraordinário, interposto com fulcro no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts 2º, 5º, caput, 37, II, e 97 da Constituição Federal, bem como violação ao decidido nos julgamentos dos Temas 485 e 1.009 do STF e à Súmula Vinculante 10.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 8, p. 8):



    “(...) importa salientar desde logo que não há qualquer vício na eliminação de candidato que afirmar falsamente estar incluído nas cotas destinadas a pessoas negras (pretos e pardos). 



    Isso porque, é jurídica e socialmente inadmissível que pessoas que não são negras ou pardas se beneficiem ilicitamente da possibilidade das cotas afirmativas e não sofram nenhuma sanção decorrente disso. Seria uma ofensa a toda a luta dos movimentos sociais raciais.”



    Aduz, ainda, que (eDOC 8, p. 9):



    “(...) é justa e constitucional a eliminação do candidato que se declare falsamente ser beneficiário da ação afirmativa e atinge, de forma ampla, a própria participação do candidato no certame e não apenas a concorrência no número de vagas destinadas às cotas. Trata-se de instrumento gravoso, mas proporcional, apto a desestimular a igualmente gravosa conduta desleal” 



    A Presidência da Terceira Turma Recursal do TJCE inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese as súmulas 279, 280, 282, 284 e 356 do STF, além de considerar não aplicável o Tema 485 ao processo (eDOC 9).



    A Presidência desta Corte negou seguimento ao recurso ante a aplicação das súmulas 279 e 454, além de afastar suposta violação ao artigo 97 da CF (eDOC 13).



    A parte recorrente interpôs agravo requerendo a reconsideração da decisão (eDOC 15).



    O pedido de reconsideração foi acolhido e os autos distribuídos (eDOC 17).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso inominado, assim decidiu (eDOC 5, pp. 4-10):



    “A controvérsia reside na eliminação do autor de disputa pública para provimento de cargo estadual, por ter a Banca indeferido a sua autodeclaração, posto que não se enquadraria como pessoa negra (preta ou parda), na concepção da Comissão de Heteroidentificação. 



    Na norma editalícia consta previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação, mas sem indicar quais os critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica a ser realizada pela Banca / Comissão. Assim, a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como pretos ou pardos, deixou consignado apenas que a Comissão realizaria análise, de forma definitiva, restando invariavelmente aberta e subjetiva.



    (...)



    Demais disso, o Estado do Ceará e a FGV, ao apresentarem contestação, não especificam porque, na visão da Comissão, o candidato requerente não apresentaria características fenotípicas condizentes com sua autodeclaração.



    Assim, a meu ver, está configurada a violação ao direito do candidato à ampla defesa e ao contraditório, pois a falta de motivação do ato inviabiliza até a apresentação de recurso administrativo, uma vez que o candidato não teria como saber em quais exigências especificamente não teria se enquadrado.



     Note-se que o procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pela parte autora, de modo que não há ilegalidade em sua realização. 



    O que ocorre é que não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer na disputa pública a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão.”



    (...)



    Note-se que não se trata de violação ao tema de repercussão geral do STF nº 485, haja vista que deve ser feita a devida distinção entre a hipótese que originou a mencionada tese (revisão de questão de prova e gabarito pelo Judiciário) e a hipótese dos autos (indeferimento não motivado à autoavaliação do candidato). Uma vez mais, também se deve destacar que não é que não se possa realizar a verificação, por heteroidentificação, é que a Banca somente poderá o fazer mediante a utilização de critérios objetivos e apresentação motivação idônea. 



    Na própria ADC nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal consignou a necessidade de garantia do contraditório e da ampla defesa ("É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”), sendo perceptível, pela leitura do inteiro teor do acórdão da Corte Maior, que a utilização de procedimento de verificação da autodeclaração se justifica para evitar o abuso, a fraude, e garantir a finalidade da ação afirmativa, não para desconstituir, em violação da dignidade humana, a identificação da pessoa conforme sua própria compreensão e sua vivência social.



     Por isso, caberia à Banca, no caso, à Comissão verificadora, em caso de não aprovação da autodeclaração do candidato, apresentar parecer que indicasse o critério utilizado, o qual deveria vir previsto em Edital, e explicasse como teria deixado a parte demandante de nele se encaixar.



     Registre-se que cabe ao Judiciário, evidentemente sem interferir nas decisões tipicamente políticas e na discricionariedade propriamente dita da Administração Pública, sob pena de malferir o princípio constitucional da separação dos poderes, averiguar os critérios de legalidade e constitucionalidade adotados no certame do qual participou o autor”.



    Como se depreende desses fundamentos, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIOS DA AUTODECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DO EDITAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.200.804-AgR-segundo, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 25.11.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS. REGULARIDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 887.799-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.11.2015).



    Quanto à alegação de contrariedade ao artigo 2º da Constituição Federal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos dos demais poderes, não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes. Anote-se, nesse sentido:



    “CONSTITUCIONAL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE ATO DO PODER EXECUTIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO BASEADA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279, 280 E 454. AGRAVO IMPROVIDO. I - Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislumbrando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação. II - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência da Súmula 280 desta Corte. III - O exame de matéria de fato e a interpretação de cláusulas editalícias atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. IV - Agravo regimental improvido.” (AI 640.272-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 31.10.2007).



    Além disso, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 632.853-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 485), analisou a questão referente ao controle jurisdicional do ato administrativo que avalia questões em concurso público. O acórdão restou assim ementado:



    Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. 



    Esta Corte, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.133.146 RG, Tema 1.009, Rel. Min. Luiz Fux, fixou a tese segundo a qual: “No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame”. 



    Observa-se que os temas suscitados pelo recorrente não guardam pertinência com a controvérsia tratada nos autos, já que o processo refere-se à discussão sobre nulidade de ato administrativo que excluiu do certame candidato por não considerá-lo cotista racial. 



    Inviável, portanto, a aplicação dos Tema 485 e 1.009 da sistemática de repercussão geral, pois a matéria ora em exame é diversa daquelas discutidas nos paradigmas.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil.



    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude da ausência de fixação de honorários pelo Tribunal de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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