Tribunal: STF
Processo: HC 239222
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS ANTES APRECIADOS POR ESTA CORTE. ATENUANTE DA AL. C DO INC. III DO ART. 65 DO CÓDIGO PENAL: VEDADO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE AUMENTO. FRAÇÃO JUSTIFICADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Wesley Felipe Martins dos Santos Rodrigues, advogado, em 21.3.2024, em benefício de K C S, contra decisão monocrática do Desembargador Jesuíno Rissato, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.3.2024, denegou o Habeas Corpus n. 868.966/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 6.9.2022, pelo juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da comarca de Ribeirão Preto/SP, na Ação Penal n. 1505068-27.2019.8.26.0506, à pena de quatro anos, sete meses e dezesseis dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no § 1º do art. 218-C do Código Penal (divulgação de cenas de sexo, nudez e pornografia).



     



    Em 29.3.2023, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo paciente, para “reduzir a pena total a ele imposta a 04 anos de reclusão” (fl. 74, e-doc. 5).



    O decreto condenatório transitou em julgado para o paciente em 25.5.2023 (fl. 99, e-doc. 5).



    3. Contra o acórdão pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 868.966/SP. Em 19.3.2024, o Relator, Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem de habeas corpus.



    4. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus.



    A defesa afirma que a pena-base não poderia ter sido fixada acima do mínimo legal (fl. 11, e-doc. 1).



    Sustenta que, na terceira fase da dosimetria, “a pena foi aumentada no máximo, ou seja, 2/3, sendo que o Paciente agiu sob influência de violenta emoção, por ter descoberto uma traição” (fl. 11, e-doc. 1), afirmando que o aumento da pena deve ser reduzido para 1/3.



    Assevera que “faz jus o paciente ao cumprimento da pena em regime aberto, além da substituição da pena corporal por restritivas de direitos” (fl. 12, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos: 



    “(i) Seja concedida a medida liminar para que seja alterado o regime prisional contido na sentença, para que, em observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal seja aplicado o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, uma vez que foi utilizado o patamar máximo de exasperação da pena quando é devido a aplicação no mínimo legal quanto a primariedade e bons antecedentes foram reconhecidos pelo juízo sentenciante e Desembargador Relator. 



    (ii) Ato contínuo, requer a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, uma vez que estamos diante de atendimento a todos os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, consoante os argumentos expostos, por ser a medida que mais se adequa ao presente caso. 



    Depois de colhidas informações junto à autoridade coatora e Ministério Público, e no julgamento do mérito, requer a concessão do presente habeas corpus, para que, seja confirmada em definitivo a liminar eventualmente concedida em favor do paciente” (sic, fl. 15, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    5. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    6. A presente impetração volta-se contra ato monocrático do Desembargador Jesuíno Rissato, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.3.2024, denegou o Habeas Corpus n. 868.966/SP. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” 
(HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    7. Ademais, a sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 25.5.2023, antes de a presente impetração ser protocolada no Supremo Tribunal Federal, em 21.3.2024. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, não comprovada na espécie. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



     “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    8. Ainda quanto ao cabimento da presente impetração, outro óbice impede a pretendida revaloração das circunstâncias judiciais e o reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes para a fixação da pena-base. 



    O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; 
HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, 
DJe 18.12.2009 e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 25.5.2007).



    No mesmo sentido, por exemplo: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 57.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 24.8.2018).



    9. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).



    Também pela consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ de 22.5.2014). 



    10. Pelos documentos juntados e consideradas as circunstâncias do caso, não há excepcionalidade que patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada a autorizar a concessão da ordem de ofício.



    11. No Habeas Corpus n. 235.269, impetrado em favor do paciente contra a decisão que indeferira o pedido liminar no Superior Tribunal de Justiça, examinei os fundamentos pelos quais fixada a pena-base acima do mínimo legal, estabelecido o regime inicial semiaberto e negada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Extrai-se da decisão proferida naquela impetração:



    “9. Não se comprova, na espécie, situação de flagrante ilegalidade a justificar a concessão de habeas corpus de ofício.



    Busca-se, na presente impetração, abrandamento do regime de cumprimento da pena de semiaberto para aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao argumento de falta de fundamentação idônea para a negativa desses benefícios.



    Em 6.9.2022, o juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da comarca de Ribeirão Preto/SP, ao fixar a pena e o regime inicial de cumprimento na Ação Penal n. 1505068-27.2019.8.26.0506, assentou:



    “Ante o exposto, a farta prova produzida, com depoimentos coesos tanto na fase policial quanto em juízo, bem como pelos documentos acostados às fls. 39/42 e ainda às fls. 43/45, demonstra, à saciedade, que o réu praticou o crime tal como exposto no aditamento à denúncia.



    De rigor, assim, a procedência do pedido.



    Dosimetria da pena:



    PARA O CRIME DO ARTIGO 218-C, §1º do CP:



    Na primeira fase, as circunstâncias do artigo 59 justificam aumento da pena, notadamente a personalidade e a conduta social voltadas aos crimes, a espiral ascendente da violência doméstica, que não raras vezes leva ao feminicídio, a qual necessita ser coibida de forma severa pelo Estado. Assim, a pena sofre acréscimo de 2/3, fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão. 



    Na segunda fase, incide a agravante do artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do CP, a qual se compensa com a atenuante da confissão sincera do réu, prevista no artigo 65, inciso III, alínea 'd' do CP.



    Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena do parágrafo primeiro do artigo em tela (§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação). Assim, considerando a incidência de todas as circunstâncias ‘elementares’ da causa de aumento, a pena sofre acréscimo de 2/3, sendo fixada em 02 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão. 



    Incide, ainda, a causa de aumento genérica prevista no artigo 71 caput do CP. Considerando a quantidade de crimes praticados, suas consequências nefastas para a vítima, bem como a gravidade dos delitos, aumenta-se a pena em 2/3, sendo assim fixada em 4 anos 7 meses e 16 dias de reclusão.



    Posto isso, julgo PROCEDENTE o pedido e CONDENO o réu K C S como incurso no artigo 218-C, parágrafo 1º, do CP, à pena de 04 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão.



    Incabível a substituição da pena por restritivas de direitos, por vedação legal e por ser insuficiente a medida. 



    Impossível, também, pelas circunstâncias do artigo 59 do CP, o sursis, nos termos do artigo 77 do CP, notadamente pela quantidade da pena e, ainda, para coibir a espiral ascendente e o ciclo da violência doméstica contra a vítima, a qual, não raras vezes, leva ao feminicídio.



    Pelas mesmas razões, nos termos dos artigos 33, §2º, alínea ‘b’, 59 e 61, todos do CP, o regime inicial para a pena de reclusão deve ser o semiaberto” (fls. 8-9, e-doc. 7).



    Em 29.3.2023, no julgamento da Apelação Criminal n. 1505068-27.2019.8.26.0506, interposta pela defesa, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao dar “parcial provimento ao apelo Defensivo interposto em favor de ‘K. C. S.’, a fim de reduzir a pena total a ele imposta a 04 anos de reclusão”, reexaminou a dosimetria da pena realizada pelo juízo de origem, mantendo o regime de cumprimento fixado na sentença (fl. 10, e-doc. 8). 



    Ao manter o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena, o Relator, Desembargador Grassi Neto, assentou no voto condutor do julgamento:



    “A materialidade delitiva restou perfeitamente demonstrada pelos documentos encartados a fls. 39/45. 



    A prova oral (fls. 160/163, 168 e arquivo digital) colhida na instrução criminal, que conta com os depoimentos da vítima e de testemunhas, bem como com a confissão do acusado, todos nos exatos termos acima narrados, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva. 



    Bem comprovada, ainda, a causa de aumento de pena do art. 218-C, §1º, do CP (crime praticado por agente que mantinha relação íntima de afeto com a vítima e com o fim de vingança ou humilhação), reconhecida na r. sentença hostilizada (fls. 228), não havendo como afastá-la. 



    A reprimenda, conquanto dosada e fundamentada em consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição do regime inicial semiaberto, comporta alguns reparos. 



    a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais o Magistrado a quo reputou desfavoráveis ao acusado, a sua pena-base, para cada delito cometido, foi fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 2/3), sob a seguinte fundamentação, extraída de fls. 228:



    Na primeira fase, as circunstâncias do artigo 59 justificam aumento da pena, notadamente a personalidade e a conduta social voltadas aos crimes, a espiral ascendente da violência doméstica, que não raras vezes leva ao feminicídio, a qual necessita ser coibida de forma severa pelo Estado. Assim, a pena sofre acréscimo de 2/3, fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão.



    Tal fundamentação, todavia, não se mostra apta à exacerbação das básicas, pois não indica qualquer circunstância concreta dos delitos cometidos. Salvo melhor juízo, ademais, inviável manter a afirmação de que o réu possui ‘personalidade e a conduta social voltadas aos crimes’, já que não há qualquer apontamento em sua folha de antecedentes, além dos fatos aqui tratados (que deram origem ao presente feito e a um processo criminal por crimes contra a honra decorrentes da situação em pauta  fls. 91/92 e 142/143).



    Não se pode ignorar, no entanto, que o réu de fato agiu com elevada culpabilidade ao apoderar-se do celular da vítima e fraudulentamente acessar seu telefone celular e respectivos dados, presentes no dispositivo e em contas eletrônicas. Consigne-se, ademais, que o crime trouxe em especial graves consequências à vítima, que sofreu considerável abalo psicológico e social com a conduta perpetrada, já que as imagens foram enviadas a membros de sua família, além de colegas da faculdade e do trabalho. 



    Assim, considerando-se tais circunstâncias judiciais negativas, mostra-se razoável a fixação da pena-base por cada um dos delitos perpetrados pelo recorrente em 01 ano e 06 meses de reclusão (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/2). 



    b) na segunda fase, a agravante prevista no art. 61, II, ‘f’, do CP (crimes cometidos com violência contra a mulher) foi corretamente compensada com a atenuante referente à confissão espontânea, de modo que as reprimendas de cada um dos delitos devem permanecer no mesmo patamar. 



    Não é caso de atenuação das reprimendas com fundamento no art. 65, III, ‘c’, do CP, pois a Defesa não demonstrou ter o réu cometido os crimes ‘sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima’. 



    Muito embora o acusado tenha aduzido ter assim agido por ter descoberto uma suposta traição da ofendida, em tese demonstrada pelas fotografias por ele encaminhadas via ‘WhatsApp’, a vítima afirmou que tais fotos suas não eram contemporâneas ao relacionamento do casal. A Defesa não logrou demonstrar, assim, ter o réu, de fato, descoberto que havia sido traído pela ofendida. 



    Aliás, a circunstância de o seu proceder ter sido motivado por uma suposta traição, apenas reforça a incidência da majorante a seguir descrita (já que seria essa a razão da vingança e da humilhação perpetradas contra a vítima). 



    Por óbvio, não pode tal circunstância, assim, atenuar suas penas, de modo que não há atenuante a ser reconhecida nessa fase da dosimetria, além daquela já apontada na r. sentença recorrida. 



    c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, ausentes causas de diminuição, foi elevado de 2/3 o subtotal obtido na fase anterior para cada uma das penas, diante da ‘incidência de todas as circunstâncias ‘elementares’ da causa de aumento’ (fls. 228).



    Os crimes foram cometidos, de fato, por agente que mantinha relação íntima de afeto com a vítima, bem como com o fim de vingança e humilhação, de modo que deve ser mantida a fração empregada pelo Juiz a quo, resultando em 02 anos e 06 meses de reclusão para cada delito perpetrado. 



    Por derradeiro, após já terem sido finalizadas as reprimendas concernentes a cada crime, ante o reconhecimento da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP, foi aplicada a pena referente a tão somente um dos delitos, aumentada da fração de 2/3, em razão do número de infrações perpetradas. 



    Deve ser melhor analisada, contudo, a questão do concurso de crimes. 



    Segundo narrado pela vítima, em seu depoimento judicial, o réu encaminhou as fotografias, via ‘WhatsApp’, para os contatos de sua mãe e de sua irmã, bem como para dois grupos (da faculdade, integrado por três pessoas, além da ofendida, e do trabalho, do qual faziam parte a vítima e outras duas pessoas). Ao todo, assim, as imagens foram recebidas por 07 pessoas. 



    O acusado, desse modo, cometeu sete crimes: um deles ao mandar as fotografias para a mãe da vítima; um delito ao remeter as imagens à irmã da ofendida; três outras infrações ao enviar as fotos ao grupo da faculdade, e dois crimes ao mandar das imagens para o grupo do trabalho. 



    Quanto aos grupos, os crimes foram perpetrados em concurso formal (três práticas, em concurso formal, com relação ao grupo da faculdade, eis que três eram os destinatários, bem como duas infrações, em concurso formal, no que concerne o grupo do trabalho, eis que dois foram os destinatários). 



    Os delitos cometidos com o envio das imagens à mãe e à irmã da vítima foram, outrossim, perpetrados em continuidade delitiva com as séries de crimes cometidos em concurso formal com relação aos grupos de ‘WhatsApp’.



    Nesses termos, as penas devem ser individualmente dosadas da seguinte maneira:



    A) Dos crimes cometidos com a divulgação de imagens para os contatos da mãe e da irmã da vítima



    Como as duas destinatárias receberam as imagens em momentos distintos, mediante condutas diversas perpetradas pelo réu, este perpetrou dois delitos autônomos, sendo que, com relação a cada um, foi imposta a pena de 02 anos e 06 meses de reclusão.



    B) Dos crimes cometidos com a divulgação de imagens para o grupo de ‘WhatsApp’ do trabalho da vítima



    Ao remeter as fotografias para o grupo em questão, duas pessoas acabaram recebendo as imagens, mediante uma única ação do acusado. 



    Assim, já finalizadas as reprimendas concernentes a cada crime (02 anos e 06 meses de reclusão), ante o reconhecimento do concurso formal previsto no art. 70 do CP, deve ser aplicada a pena referente a tão somente um deles, porque idênticos, aumentada da fração de 1/6, em razão do número de delitos perpetrados (dois). Chega-se a um total de 02 anos e 11 meses de reclusão.  



    C) Dos crimes cometidos com a divulgação de imagens para o grupo de ‘WhatsApp’ da faculdade da vítima



    Ao remeter as fotografias para o grupo em questão, três pessoas receberam as imagens, mediante uma única ação do acusado. 



    Assim, já finalizadas as reprimendas concernentes a cada crime (02 anos e 06 meses de reclusão), ante o reconhecimento do concurso formal previsto no art. 70 do CP, deve ser aplicada a pena referente a tão somente um deles, porque idênticos, aumentada da fração de 1/5, em razão do número de delitos perpetrados (três). Chega-se a um total de 03 anos de reclusão.



    D) Da continuidade delitiva entre os crimes cometidos com a divulgação de imagens para os contatos da mãe da vítima, da irmã da ofendida e das séries de infrações perpetradas com a divulgação das fotografias nos grupos do trabalho e da faculdade  



    Foram cometidas quatro condutas em continuidade delitiva: divulgação das imagens para o contato da mãe da vítima; divulgação das fotos para o contato da irmã da ofendida; divulgação das fotografias para o grupo do trabalho (primeira série de crimes em concurso formal); e divulgação das imagens para o grupo da faculdade (segunda série de delitos em concurso formal). 



    Perpetrou o agente, portanto, quatro condutas da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem as subsequentes ser havidas como continuação da primeira. 



    Deve, ainda, ser aplicada a pena mais grave até aqui imposta (qual seja, pela série de infrações cometidas quanto ao grupo da faculdade, consistente em 03 anos de reclusão), aumentada de 1/3, diante do número de condutas praticadas (quatro). Chega-se ao total final consolidado de 04 anos de reclusão.



    Não pode ser acolhido, no mais, o pleito Defensivo de imposição do regime inicial aberto, pois, ainda que o réu seja primário e portador de bons antecedentes, bem como a privação de liberdade total ora imposta em seu desfavor seja igual a 04 anos, a gravidade concreta das condutas perpetradas e as circunstâncias judiciais negativas constatadas demonstram a necessidade de imposição do regime intermediário, com fundamento no art. 33, §3º, do CP, como forma de efetiva repressão do delito e prevenção de futuros comportamentos semelhantes. (...)



    Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo Defensivo interposto em favor de ‘K. C. S.’, a fim de reduzir a pena total a ele imposta a 04 anos de reclusão. Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos” (fls. 4-10, e-doc. 8).



    10. Contra esse acórdão impetrou-se o Habeas Corpus n. 868.966/SP no Superior Tribunal de Justiça, objeto desta impetração. Em decisão monocrática, o Ministro Jesuíno Rissato indeferiu a medida liminar em 14.11.2023, mantendo, até o julgamento do mérito, o decidido pelas instâncias antecedentes. Estes os fundamentos da decisão:



    “O paciente foi condenado à pena de 4 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, por divulgação de cenas de sexo, nudez e pornografia, contra vítima com quem manteve relação íntima de afeto, e com o fim de vingança e humilhação (art. 218-C, caput e §1º, na forma do art. 71, ambos do Código Penal). 



    A defesa insurge-se contra a fixação do regime inicial intermediário, ‘com base exclusivamente na gravidade abstrata do delito, mesmo com a primariedade e bons antecedentes reconhecidos pelo juízo a quo e Desembargador Relator’ (fl. 7). 



    Entende que, ‘em nenhuma hipótese, [...] a pena-base poderia ser exasperada acima do mínimo legal’ (fl. 10). Na terceira fase, sustenta que a fração de aumento do art. 61, §1º, do CP deve ser reduzida a 1/3, uma vez que ‘o Paciente agiu sob influência de violenta emoção, por ter descoberto uma traição’ (fl. 10). 



    Compreende que o paciente faz jus ao regime aberto e à substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, ‘por cumprir os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal’ (fl. 12), o que teria sido negado com base na gravidade do delito.



    Liminarmente e no mérito, requer a alteração do regime prisional, ‘uma vez que foi utilizado o patamar máximo de exasperação da pena quando é devido a aplicação no mínimo legal’ (fl. 14), além da conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. 



    A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível somente quando se verifica, em exame sumário, inequívoco constrangimento ilegal. 



    Esta não é a situação presente, pois as pretensões defensivas reclamam exame mais detido, incompatível com um pleito liminar, sendo prudente a requisição de informações às instâncias ordinárias e manifestação ministerial. 



    Mais adequada, portanto, é a análise da matéria por ocasião do julgamento de mérito, assim inclusive garantindo-se a necessária segurança jurídica. 



    Ante o exposto, indefiro a liminar” (fls. 1-2, e-doc. 9). 



    11. Para a definição do regime prisional, devem ser observados os parâmetros dos arts. 33 e 59 do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva. Demonstrada a gravidade concreta do crime, esses dispositivos são aplicados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso que o permitido, em tese, pelo quantum da pena.



    Na espécie, o crime imputado ao paciente, divulgação de cena de sexo ou pornografia contra vítima com quem tenha mantido relação íntima de afeto, com o fim de vingança ou humilhação (§ 1º do art. 218-C do Código Penal), foi considerado pelas instâncias judiciais competentes de gravidade elevada.



    Os elementos concretos do caso serviram de fundamento para a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal e para a aplicação do regime inicial semiaberto.



    Assim, embora a pena definitiva de quatro de reclusão (fl. 9, e-doc. 8), imposta ao recorrente após redução realizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ao examinar recurso de apelação interposto pela defesa, permitisse a fixação de regime prisional mais brando, “a gravidade concreta das condutas perpetradas e as circunstâncias judiciais negativas constatadas demonstram a necessidade de imposição do regime intermediário, com fundamento no art. 33, §3º, do CP, como forma de efetiva repressão do delito e prevenção de futuros comportamentos semelhantes” (fl. 10, e-doc. 8). 



    12. Descabe cogitar-se de ilegalidade ou teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, por ser incabível a análise da suficiência das circunstâncias judiciais negativas para a fixação do regime inicial aberto na estreita via do habeas corpus, pela necessidade do revolvimento do acervo fático-probatório. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Precedentes. 



    2. A circunstância especial de o agente ser reincidente constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), me