Tribunal: STF
Processo: ARE 1498778
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto por Araújo e Siqueira Colchoaria Ltda. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (e-Doc. 24):



    EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ICMS ANTECIPADO. SENTENÇA EXTINTIVA DO MANDAMUS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266 DO STF. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM CASO DE EMPRESAS ADERENTES AO SIMPLES. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. JULGAMENTO DO TEMA Nº 517 DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. RECURSO CONHECIDO EPARCIALMENTE PROVIDO.



    1. A impetrante não pretende coibir eventos futuros e incertos, o que de fato não se coadunaria com avia eleita, mas atos específicos, que se encontrariam na iminência de ocorrer, razão pela qual é cabível a impetração do Mandamus, afastando-se a incidência da Súmula nº 266 do STF.



    2. Constatando-se a adequação do Mandado de Segurança, e sendo a matéria somente de direito, é caso de aplicação da teoria da causa madura, prevista no § 3º do art. 1013 do CPC.



    3. Em caso de diferencial de alíquotas, o recolhimento de ICMS é antecipado, em evidência que a Lei Complementar n.º 123/2006, em seu artigo 13, expressamente direciona tal exigência às empresas optantes pelo Simples Nacional.



    4. O tema ora abordado foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do RE n. 970.821/RS (Tema 517), o qual consagrou a possibilidade de cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS em caso de empresas aderentes ao Simples Nacional, ocasião em que fora concebida a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.



    5. A cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS abrange sociedades empresárias submetidas ao regime tributário especial estabelecido pela LC n.º 123/2006, como na hipótese, inexistindo, pois, cobrança em duplicidade do tributo ou inconstitucionalidade na exação.



    6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Desconstituição da sentença extintiva para, quanto ao mérito, denegar a segurança pleiteada”.



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento nas alíneas a, c e d do permissivo constitucional, a parte recorrente busca a reforma do acórdão visando a suspensão da exigibilidade da cobrança antecipada do diferencial de alíquota de ICMS na fronteira do estado-membro nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias por contribuinte aderente ao Simples Nacional.



    Para tanto, sustenta ofensa aos artigos 146, III, “d”; 150, I; 155, XII, “d” e “i”, e § 2º, I; 150, § 7 º, 170, IX e 179, todos da Constituição Federal. 



    Aponta que a cobrança antecipada do ICMS-Difal, pela legislação cearense, é inconstitucional, vez que lastreada, especificamente, no artigo 13, inciso VII, da LC 123/2006, e no Decreto estadual nº 33.327/19, RICMS/CE.



    Aduz que a Lei estadual nº 12.670/1996, Lei do ICMS/CE, limitou-se a realizar a delegação genérica e ilimitada ao decreto regulamentar (Decreto estadual nº 33.327/2019) e que este, definiu o fato gerador e a base de cálculo do ICMS, o que afrontaria o princípio da legalidade tributária.



    Nesses termos, assevera que no Estado do Ceará não há lei em sentido estrito que autorize a antecipação do imposto, vez que ao instituir a cobrança por meio da LC nº 123/06 e Lei Estadual nº 12.670/96, não houve a determinação do momento temporal do fato gerador do imposto para empresas optantes do SIMPLES, que somente foi previsto no Decreto nº 33.327/19.



    Assim, requer o reconhecimento da inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante a recolher o ICMS antecipado sobre suas aquisições de mercadorias em operações interestaduais, em razão da inconstitucionalidade do recolhimento do ICMS antecipado, previsto na Lei nº 12.670/96 e nos Decretos nºs 24.569/97 e 33.327/19.



    É o relatório. 



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    De início, faz-se necessário transcrever as teses dos Temas nºs 456 e 517 da repercussão geral que abordam a matéria objeto da presente pretensão recursal. Eis as teses fixadas para os respectivos Temas:



    “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. (Tema 456)



    “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos crédito”.(Tema 517)



    O Tribunal de origem, no julgamento da apelação, reafirmou que a antecipação do ICMS para microempresa e empresa de pequeno porte tem fundamento em Lei Complementar e em Lei Ordinária estadual, atendendo aos parâmetros estabelecidos no RE nº 598.677 (Tema nº 456). 



    A propósito os seguintes trechos do voto condutor do aresto impugnado:



    “A impetrante é pessoa jurídica de direito privado atuante no setor de comércio atacadista e varejista de artigos de colchoaria (fls. 30), sustentando que a autoridade coatora exige o recolhimento antecipado do ICMS nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outras Unidades da Federação, inclusive de empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, como é o seu caso.



    Argui a inconstitucionalidade de tal cobrança pela inobservância da reserva legal e da proteção às empresas de pequeno porte, bem como a violação aos princípios da não cumulatividade e da legalidade.



    (...)



    Frise-se que a possibilidade de cobrança antecipada de imposto está embasada no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 03/1993 e, no âmbito local, pelas disposições da Lei Estadual nº 12.670, de 27/12/1996, a qual foi regulamentada pelo Decreto nº 26.594/2002, sendo a cobrança legal e constitucional.



    Portanto, em caso de diferencial de alíquotas, o recolhimento é antecipado, em evidência que a Lei Complementar nº 123/2006, em ser artigo 13, expressamente direciona tal exigência às empresas optantes pelo Simples Nacional.



    (...)



    O tema ora abordado foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do RE n. 970.821/RS (Tema 517), o qual consagrou a possibilidade de cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS em caso de empresas aderentes ao Simples Nacional, ocasião em que fora concebida a seguinte tese:



    ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’.



    (...)



    Por conseguinte, constata-se que a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS abrange sociedades empresárias submetidas ao regime tributário especial estabelecido pela LC nº 123/2006, como na hipótese, inexistindo, pois, cobrança em duplicidade do tributo ou inconstitucionalidade na exação. (e-doc. 24)



    Como se vê, a Corte de origem dirimiu a controvérsia com base na legislação infraconstitucional federal e local pertinente (a Lei Complementar nº 123/2006; a Lei Estadual nº 12.670/96 e os Decretos nºs 24.569/97 e 33.327/19), de modo que o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice no enunciado sumular 280 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINARIO COM AGRAVO. ICMS. MOMENTO DE RECOLHIMENTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. LEI ESTADUAL Nº 6.374/1999. SÚMULA 280/STF. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber: a Lei Complementar nº 123/2006, a Lei estadual nº 6.374/1989 e o RICMS, bem como o acervo probatório dos autos. Providência essa vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional e do reexame de provas. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1.363.513 AgR-segundo, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27/04/2022, DJe 3/5/2022)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI 6.374/1989, DO ESTADO DE SÃO PAULO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Conforme a Súmula 280/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional local. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados os limites legais. IV- Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC/2015). (ARE 1.328.098 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 11/04/2022, DJe 22/4/2022)



    No mais, o Tribunal de origem, para chegar as essas conclusões, não julgou válida lei local contestada em face de lei federal (Questão de Ordem no AI nº 132.755, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, do qual fui o relator para o acórdão). Incabível, portanto, a interposição do recurso extraordinário com fulcro no art. 102, III, d, da Constituição Federal. Corroborando essa orientação, cito: 



    “EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO PÚBLICO. ENQUADRAMENTO NO ART. 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI 406/1968. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTESTAÇÃO DE LEI LOCAL EM FACE DE LEI FEDERAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 25.01.2011. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, no que se refere ao caráter infraconstitucional da discussão travada no recurso extraordinário, a inviabilizar-lhe o trânsito. Precedentes. A Corte de origem não julgou válida lei local contestada em face de lei federal. Impossibilidade do exame de recurso extraordinário manejado com fundamento no art. 102, III, d, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE nº 683.964/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 14/8/13 – grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. 1. SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, NOTARIAIS E CARTORÁRIOS. 1. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 2. CABIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM FUNDAMENTO NO ART. 102, INC. III, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: CONFLITO LEGISLATIVO FEDERATIVO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 690.583/MS-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/12 – grifei).



    Da mesma forma, revela-se inviável o conhecimento do recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, uma vez que o acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Nesse sentido, anote-se: 



    “Embargos de declaração em agravo de instrumento. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Deficiência da fundamentação do recurso extraordinário. Não demonstração da contrariedade à Constituição Federal. Incidência da Súmula 284. 4. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local, contestado em face da Constituição Federal. Descabida a invocação do art. 102, III, c, da CF/88. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI nº 792.968/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 2/4/12).



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração dos honorários de sucumbência (Súmula 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de junho de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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