Tribunal: STF
Processo: RE 599233
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VENDA DE ÁLCOOL CARBURANTE À PETROBRAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO, DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA, QUE EXPLORA ATIVIDADE ECONÔMICA. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS EM NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



     



    “CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMPRESA FORNECEDORA DE ÁLCOOL CARBURANTE À PETROBRÁS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS PARA COM O FISCO E A SEGURIDADE SOCIAL (ART. 195, § 3º, CF/88). INEXISTÊNCIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E DE LICITAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL E DO ARTIGO 2º, DA LEI 9.012/95.



    1 - As empresas produtoras de álcool carburante são obrigadas a vender parte de sua produção à Petrobras, por preço tabelado, nas quitas estabelecidas pelo Departamento Nacional de Combustíveis - DNC.



    2 - Inexistência de contrato administrativo a justificar a aplicação, à espécie, da exigência contida no artigo 195, § 3º, da CF/88, que há de incidir, apenas, em relação às pessoas jurídicas que contratem com o Poder Público. Não incidência, igualmente, do artigo 2º, da Lei 9.012, de 1995, à conta da ausência de certame licitatório.



    4 - Sentença reformada. Apelação provida." (e-doc. 15, p. 172).



    2. No presente recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente aponta violação ao art. 195, § 3º, da Constituição da República. Afirma que a discussão do caso envolve contrato administrativo, havendo aquisição de álcool com procedimento de dispensa de processo licitatório, porém, sem dispensa de comprovantes de regularidade de quitação de tributos ou contribuições (e-doc. 16, p. 3-9).



    3. O recurso extraordinário foi admitido, ante a verificação do cumprimento de seus pressupostos (e-doc. 16, p. 25).



    4. Foi negado seguimento ao recurso extraordinário pelo e. Min. Marco Aurélio, Relator à época (e-doc. 16, p. 111-112). Interposto agravo regimental, foi provido para dar trânsito ao recurso extraordinário, tendo a decisão de provimento recebido a seguinte ementa:



    "Constitucional. Administrativo. Discussão sobre a constitucionalidade da exigência que sociedade de economia mista vem fazendo, por meio de “circulares”, a seus fornecedores de álcool carburante e aos interessados em consigo contratar com fundamento no dispositivo constitucional. Agravo regimental provido para dar seguimento ao recurso extraordinário. 



    1. O tema é constitucional e não depende da análise de provas, pois se limita à interpretação que se deve dar ao disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, de modo a se definir se a Petróleo Brasileiro S/A (PETROBRAS) pode exigir, para fins de contratação com seus fornecedores, as certidões negativas de débito fornecidas pelo FGTS e pelo INSS. 



    2. Questão ainda não decidida definitivamente pela Suprema Corte, inclusive quanto ao regime jurídico licitatório que deve ser aplicado às sociedades de economia mista que exercem atividades econômicas. 



    3. Agravo regimental provido para dar trânsito ao recurso extraordinário." (e-doc. 16, p. 140-159).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    "O cerne da questão consiste em verificar se há procedência na exigibilidade estabelecida pela Petrobras. Penso que só poderia a Apelada exigir a documentação retro mencionada, se a compra do referido álcool fosse realizada através de licitação ou de contrato administrativo, o que não é o caso.



    (...)



    A exigência contida no multicitado artigo 195, parágrafo 3º, da Constituição da República, assemelha-se à contida no artigo 47, inciso I, a, da Lei nº 8.212, de 1991, por essa razão também inaplicável à espécie. O artigo 2º, da Lei 9.012, de 1995, também não tem aplicação à hipótese sub judice, por guardar finalidade idêntica aos anteriormente mencionados.



    Não vislumbro, no caso em tela, a exigibilidade das referidas certidões por não se configurar contrato administrativo, não sendo possível a justificativa da aplicação do art. 195, §3º, da CF/88, que há de incidir, apenas, em relação às pessoas jurídicas que contratem com o Poder Público (contrato administrativo). A inexistência, no caso, de licitação afasta - reinsisto - a aplicação do art. 2º, da Lei 9.012/95." (e-doc. 15, p. 168-169).



    6. O Tribunal de origem justificou o afastamento da exigibilidade de certidões de regularidade fiscal sob o fundamento de que não se verifica, no caso, licitação ou contrato administrativo, por tratar-se de venda compulsória de álcool carburante à Petrobras.



    7. Ao contrário do contido no acórdão, não se vislumbra qualquer particularidade no caso a afastar a natureza contratual da venda de álcool carburante à Petrobras. Conforme esclarece o e. Min. Luiz Fux, à época Ministro do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento envolvendo a mesma situação ora em análise, "a argumentação expendida pelo Eg. Tribunal a quo, no sentido de que em se tratando, como in casu, de venda compulsória de álcool carburante à Petrobras, a empresa vendedora estaria dispensada da apresentação de Certidão Negativa de Débito não procede, porquanto o legislador, consoante se infere dos dispositivos legais acima transcritos, não excepcionou esta hipótese, donde se extrai que a apresentação de documento que comprove a regularidade fiscal da empresa alienante é exigível em qualquer contratação para com o Ente Público" (REsp nº 637.989/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 17/02/2005, p. 28/03/2005).



    8. Afastado o fundamento contido no acórdão recorrido, importante discorrer sobre a questão trazida no julgamento do mais recente agravo regimental interposto nestes autos. Um dos pontos centrais da discussão, posto pelos Ministros que compunham a Primeira Turma desta Corte à época, envolveu o regime jurídico licitatório a ser aplicado às sociedades de economia mista que exercem atividade econômica. 



    9. O tema restou definitivamente decidido pelo Tribunal Pleno desta Corte no julgamento do RE nº 441.280/RS. Extraio trecho do voto do e. Relator, o Min. Dias Toffoli, que elucida o ponto que diz respeito à análise do presente recurso:



    "Por seu turno, tratamento diverso deve ser verificado quando a contratação formalizada pela PETROBRAS, ou por qualquer outra pessoa de direito privado da Administração Pública indireta que explore atividade econômica, estiver relacionada à sua atividade preponderante. É que, no que tange a esta atividade, a observância da legislação federal em matéria de licitações inviabilizaria o funcionamento regular da companhia e criaria obstáculos intransponíveis à sua atuação em condições de mercado." 



    (RE nº 441.280/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 08/03/2021, p. 24/05/2021).



    10. Ainda que o presente caso trate de situação distinta, é inegável que a citada razão de decidir é aplicável para análise da maneira como a exigência contida no art. 195, § 3º, da Constituição da República deve ser interpretada em relação a pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública indireta que exploram atividade econômica, especificamente acerca das contratações relacionadas a suas atividades preponderantes.



    11. Disso se conclui que as limitações à contratação por entidades tais como a ora recorrente — a serem estabelecidas em lei, conforme determinado pelo § 3º do art. 195 da Carta Magna — não podem implicar "obstáculos intransponíveis à sua atuação em condições de mercado". 



    12. Por outro lado, tenho que a exigência contida no mencionado dispositivo constitucional não pode ser injustificadamente afastada apenas pelo fato de a entidade do Poder Público contratante ser pessoa jurídica de direito privado que explora atividade econômica. Em julgamento de recurso, tratando de questão idêntica à ora em análise, assim esclareceu o e. Min. Joaquim Barbosa:



    "Na mesma oportunidade, ficou definido ser inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária e que não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável (ADI 173, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ de 19.03.2009). 



    Portanto, o art. 195, § 3º da Constituição não pode ser lido de modo a proibir, pura e simplesmente, o exercício de atividade econômica lícita em razão de inadimplência tributária, isoladamente considerada.



    Por outro lado, a isolada circunstância de o sujeito passivo ter como objeto social principal a prestação de serviços ou a venda de mercadorias ao Poder Público também não o exonera, pura e simplesmente, do dever de respeitar as obrigações tributárias. Sempre que a autoridade administrativa ou administrativa-fiscal coligir elementos suficientes para se convencer, com robustez e além de dúvida razoável, de que o sujeito passivo tem na inadimplência contumaz uma de suas maiores vantagens competitivas ou grande fonte de recursos, deve aplicar o art. 195, § 3º da Constituição.



    O que o sistema constitucional brasileiro não tolera é que a vedação ocorra sob simples presunção da postura do sujeito passivo."



    (RE nº 241.340/PE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 14/03/2012, p. 27/03/2012).



    13. Essas balizas devem ser levadas em consideração na análise da constitucionalidade de exigência fundada no § 3º do art. 195 da Constituição da República, a qual, como já ressaltado, deve ser estabelecida em lei, conforme expresso do próprio dispositivo.



    14. Feitos esses esclarecimentos, resta evidenciado no presente caso que, para o acolhimento das alegações da recorrente e verificação do cabimento da exigência ao caso, seria necessário reanalisar a interpretação dada às normas infraconstitucionais pelo Juízo a quo, providência inviável em sede de recurso extraordinário.



    15. Nesse sentido, as seguintes decisões desta Suprema Corte proferidas em casos envolvendo a mesma temática:



    "(...) Esta Corte, em reiteradas decisões, tem afirmado que compete à legislação infraconstitucional determinar as hipóteses em que a pessoa jurídica em débito com o sistema da Seguridade Social não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (art. 195, § 3º, da Constituição). Por esta razão, saber se em determinado caso seria exigível a ausência de débitos com a Seguridade Social para viabilizar contratações com a Administração Pública é questão circunscrita ao âmbito infraconstitucional. Portanto, conforme afirmado na decisão agravada, a ofensa à Constituição, acaso existente, seria reflexa, o que inviabiliza o recurso extraordinário."



    (RE nº 433.275-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04/05/2010, p. 17/05/2010).



    "É à lei ordinária, com efeito, que compete estabelecer as situações nas quais a pessoa jurídica em débito com o sistema da Seguridade Social não poderá contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (CF, art. 195, § 3º). Logo, a ofensa ao mencionado dispositivo constitucional, tal como deduzida pelo agravante, seria consequência da má aplicação da legislação ordinária, sendo, pois, indireta ou reflexa, o que inviabiliza o cabimento do RE."



    (AI nº 251.446/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 28/08/2001, p. 07/11/2001).



    16. Cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas sobre o tema: RE nº 511.800/PE, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 17/11/2009, p. 30/11/2009; RE nº 364.558/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01/06/2007, p. 15/08/2007; RE nº 433.274/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 29/11/2005, p. 07/12/2005; AI nº 250.708/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 28/08/2001, p. 13/11/2001; e AI nº 251.446/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 28/08/2001, p. 07/11/2001.



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator