Tribunal: STF
Processo: ARE 1476651
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Metalsinos Indústria Comércio Representações Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional do debate.



    Nas razões do agravo, sustentou a índole constitucional da demanda e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES ESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO DE BENS DE USO, CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO. TEMA 1.093. INAPLICABILIDADE. 



    1. No que tange ao diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS, sabe-se que, quando do julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5469/DF, em regime de repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal condicionou, nas operações estaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, a cobrança da exação à edição de lei complementar veiculando normas gerais sobre o tema. 



    2. Hipótese dos autos que difere daquela analisada pela Suprema Corte, pois a empresa impetrante é consumidora final contribuinte do ICMS e, portanto, sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquota nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, uso e consumo. De tal modo, a cobrança da exação ao contribuinte do imposto já encontrava respaldo legal antes mesmo da edição da EC 87/15. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 146, I e III, “a” e “b”; e 155, XII, “a”, “b”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal.



    Sustenta que, embora o Tema n. 1.093/RG não tenha tratado do ICMS-DIFAL para contribuintes (mas apenas do ICMS-DIFAL para não contribuintes), o entendimento firmado pelo Supremo se aplica à discussão, porquanto ambos os diferenciais de alíquota possuem as mesmas natureza jurídica e finalidade.



    Assevera que, na Lei estadual n. 8.820/89, por meio da qual o Estado do Rio Grande do Sul instituiu o ICMS, não consta previsão de cobrança de ICMS-DIFAL a contribuintes, para aquisições destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado.



    Postula o afastamento da cobrança do DIFAL sobre as aquisições interestaduais de mercadorias para uso, consumo e integração ao ativo imobilizado, enquanto não editada lei estadual posterior à EC n. 87/2015.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais realizadas pela recorrente, por ser consumidora final contribuinte do ICMS. 



    Assentou, ainda, que tratando-se de consumidora final contribuinte do tributo, a cobrança já encontrava respaldo legal antes mesmo da edição da EC n. 87/15. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Conforme constou da decisão monocrática, trata-se, na origem, de mandado de segurança no qual a apelante busca a declaração de seu direito líquido e certo de não recolher o diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao seu uso e consumo e ativo imobilizado, além da restituição dos valores supostamente recolhidos indevidamente antes da impetração do mandamus. 



    Ocorre que, a hipótese dos autos difere daquela analisada pelo Supremo Tribunal de Justiça quando do julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5469/DF, em regime de repercussão geral (Tema 1.093). 



    In casu, a empresa impetrante é consumidora final contribuinte do ICMS e, portanto, sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquota nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, uso e consumo.



    De tal modo, a cobrança da exação ao contribuinte do imposto já encontrava respaldo legal antes mesmo da edição da EC 87/15.



    .......................................................................................................



    Portanto, não há que se falar em observância à anterioridade prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, que alterou a LC 87/1996 (Lei Kandir), visto que as mudanças introduzidas pela nova legislação dizem respeito apenas às operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte.



    A partir da leitura do acórdão, verifico que a parte recorrente caracteriza-se como consumidora final contribuinte do ICMS e, consequentemente, não pode ser beneficiada com o mesmo tratamento conferido aos consumidores finais não contribuintes do tributo. 



    A esse respeito, o Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, Tema n. 1.093/RG, Redator para acórdão o ministro Dias Toffoli, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tema 1.093/RG, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Esse entendimento foi ratificado no julgamento da ADI 5.469:



    Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. 



    (...)



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. (...)



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. (...)



    (ADI 5469, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Tratando-se de hipótese de consumidor final contribuinte de tributo, o entendimento firmado pelo Supremo não pode ser aplicado, uma vez que esses paradigmas abordam situação diversa. 



    Com efeito, antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS ocorria apenas nas vendas de mercadorias ao consumidor final contribuinte do imposto localizado em Estado diverso. Nas operações dos não contribuintes era aplicada somente a alíquota interna do Estado de saída, sem a incidência do DIFAL.



    A EC n. 87/2015 alterou o art. 155, § 2º, VII e VIII da Carta Federal e determinou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS também nas situações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado. 



    Assim, nas operações realizadas pelo consumidor final contribuinte do ICMS, a EC n. 87/2015 apenas alterou a repartição de receitas, não ocorrendo instituição de novo tributo ou alteração da hipótese de incidência. A situação permaneceu a mesma para os consumidores “contribuintes finais do imposto”, ocorrendo mudanças apenas para os “não contribuintes”. 



    Logo, nas operações realizadas pelos não contribuintes do ICMS, em virtude da cobrança do DIFAL ter iniciado a partir da EC n. 87/2015, justifica-se a exigência de lei complementar federal disciplinadora de normas gerais. 



    Contudo, para os contribuintes do ICMS, a EC n. 87/2015 trouxe apenas regras de repartição tributária, não ocorrendo nenhuma inovação, uma vez que já recolhiam o DIFAL anteriormente. Ante a inexistência do elemento surpresa, em razão da ausência de alteração ou agravamento na situação do consumidor final contribuinte do imposto, nada impede a aplicabilidade imediata das regras da EC 87/2015.



    Para além disso, verifico que o Tribunal de Justiça local concluiu pela constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota à recorrente, em virtude da existência de normas infraconstitucionais que regulamentavam a exação.



    Para divergir dessas conclusões — quanto à existência de regulamentação da cobrança do DIFAL ao consumidor final contribuinte do imposto — necessário o reexame da legislação infraconstitucional e local de regência, circunstâncias inviáveis em sede recursal extraordinária, que atraem o óbice do enunciado n. 280 da Súmula/STF. Nessa linha:



    (...) TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. (...) 



    (RE 1.313.099 AgR, Primeira Turma, ministra Cármen Lúcia, DJe de 15 de outubro de 2021)



    Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. (...) 



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. (...)



    (RE 1.351.076-AgR/SP, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 29 de abril de 2022)



    (...) ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO.



     1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 



    2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (RE 1.418.002 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 16 de agosto de 2023)



    3. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 12 de março de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente