Tribunal: STF
Processo: HC 238984
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-11
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Gabriela Nespolo, em favor de Nilson Gonçalves Gomes, contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC nº 535.722/SP. 



    Colho do ato impugnado:  



          “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de NILSON GONCALVES GOMES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500548-85.2018.8.26.0594).



    Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, inicialmente no regime aberto, substituída por medidas restritivas de direitos, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).



    Interposta apelação, por ambas as partes, o Tribunal a quo deu parcial provimento apenas ao recurso do Ministério Público, majorando a reprimenda para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. O julgamento ficou assim resumido:



    "Lei de Tóxicos. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Crime caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável. Acondicionamento e quantidade das drogas que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Militares. Versão exculpatória inverossímil. Desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. Impossibilidade. Responsabilização inevitável. Necessidade condenatória imperiosa. Apenamento redimensionado. Inaplicabilidade da causa especial de redução de penas prevista pelo art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Regime inicial fechado único possível. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Apelo ministerial parcialmente provido, improvido o da defesa." (fl. 32)  



    No presente writ, o impetrante sustenta que o paciente preenche todos os requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), a fixação de regime mais brando (art. 33 do Código Penal), bem como a substituição da pena por medidas restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal).



    Indeferido o pedido liminar, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, nos termos da seguinte ementa:(...). (fl. 55) É o relatório.”(eDOC 17) 



    Na presente via (eDOC 1), a defesa reitera os argumentos formulados perante o STJ, alegando que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo. 



    É o relatório.



    Decido.  



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, situação que se verifica na espécie. 



    No tocante ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o Tribunal local, ao se manifestar acerca da dosimetria da pena, assim consignou:   



    “Finalmente e aqui prossegue-se na avaliação do reclamo ministerial, que, neste ponto, veio em boa hora, “data venia” do posicionamento adotado pela origem não há como se aplicar ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    Nada obstante tenha a Lei de Tóxicos criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui considerá-la mais benéfica e emfavor do réu (“lex mitior”), porque meramente facultativa a situação (“...as penas poderão ser reduzidas...” g.do a.), o que desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto, mais aqui, evidentemente, face às circunstâncias em que surpreendido o acusado e à grande quantidade de entorpecentes apreendidos em seu poder.



    Pois a grande quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado 43 porções individuais de cocaína - demonstram habitualidade constante e reiterada, a revelar que o acusado não poderia ser tratado igualmente a outros.



    A atual jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal admite que a quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada para fins de incidência ou não da causa especial de redução de penas prevista pelo art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos.”(eDOC 4, p. 10-11) 



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso, foi negado o redutor por considerar a Corte local que a quantidade de droga apreendida comprovaria a dedicação do paciente à atividade ilícita. 



    Contudo, o próprio acórdão estadual demonstra-se contraditório, pois na primeira fase da dosimetria assentou que “a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos não justificam a exasperação da pena-base como pretendido pelo órgão acusador, pois não caracterizam uma exacerbação do dolo ou da reprovabilidade da conduta.” (eDOC 14, p. 10)



    A quantidade de droga apreendida no caso, embora não seja ínfima, não pode ser considerada de grande monta - 14,82 (quatorze gramas e oitenta e dois centigramas) de cocaína. (eDOC 11, p. 1)



    Considero que a instância de origem não apresentou fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    À luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para comprovar a dedicação às atividades criminosas e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido: HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 9.3.2020; HC 151.431/MG, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 8.5.2018;  recentemente: RHC 205.731/MG, por mim relatado, DJe 16.9.2021; RHC 205.036/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 5.11.2021; HC 204.523 AgR/SP, do qual fui redator do acórdão, Segunda Turma, DJe 22.11.2021; dentre outros.



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109).



    Destaco que o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP, ao proferir a sentença condenatória nos autos do processo nº 1500548-85.2018.8.26.0594, concluiu que o réu deveria “ser beneficiado pela aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Com efeito, ele é primário e não registra antecedentes criminais, não havendo ainda indicativos de que integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, valendo lembrar que a passagem do réu pelo juízo da Infância e da Juventude referiu-se, ao que tudo indica, a acontecimento isolado, verifica no ano de 2015. Diante disso, a pena deve ser reduzida em 2/3, tornando-se definitiva em um ano e oito meses de reclusão mais cento e sessenta e seis dias-multa.” (eDOC 11, p. 



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, a fim de aplicar o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, restabelecendo os seguintes termos da sentença condenatória:



    “Ante o exposto, julgo procedente a ação penal, para condenar a ré NILSONGONÇALVES GOMES, RG nº 58.709.745-SP, com qualificação completa a fls. 31 dos autos, a cumprir um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena substituída; e em prestação pecuniária em favor de entidade com destinação social, no valor equivalente a três salários mínimos nacionais; e a pagar cento e sessenta e seis dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06.”(eDOC 11, p. 4)



    Comunique-se ao juízo de origem, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente