Tribunal: STF
Processo: ARE 1501032
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR – PMC. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



    “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – PROTOCOLO 37/09 – PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO - BASE DE CÁLCULO – PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC) – MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) – PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DO NÃO CONFISCO. - Para se preservar a isonomia e o equilíbrio dentro do pacto federativo, o art. 152 da CF/88 veda a discriminação tributária, entre Estados, Distrito Federal ou Municípios, relativa aos bens e serviços de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Ao se considerar como critério para a inclusão do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) na base de cálculo do ICMS-ST, em detrimento da Margem do Valor Agregado (MVA), levando em consideração tão somente a condição de signatário do protocolo 37/09, está se conferindo um tratamento tributário diferenciado, em razão da procedência ou do destino da mercadoria. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se orientando no sentido de que, conquanto o art. 8º, § 2º, da LC 87/96 disponha que a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, corresponderá ao preço final máximo ao consumidor no caso de tabelamento por órgão público competente, nos casos em que restar comprovado que o preço praticado no varejo se distancia consideravelmente daquele valor presumido, referida base de cálculo deverá excepcionalmente ser o preço médio praticado no mercado” (fl. 4, e-doc. 86).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 97).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 97 da Constituição da República e a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.



    Sustenta que “não há pronunciamento da inconstitucionalidade pelo STF das normas estaduais discutidas nestes autos que autorize o afastamento no caso dos autos do princípio da reserva de plenário e da Súmula vinculante n. 10” (fl. 7, e-doc. 111).



    Argumenta que “o cabimento da invocação do art. 97 da CF/88 mostra-se evidente no caso dos autos na medida em que somente por via de seu Órgão Especial, poderia o TJMG afastar a aplicabilidade das normas da legislação mineira (art. 59 do RICMS/02) que, em consonância com o art. 8º, § 2º, da LC nº 87/96, no tocante às operações interestaduais com medicamentos, submetidas ao regime da substituição tributária progressiva, adota, na fixação da base de cálculo presumida, os critérios do preço estabelecido por órgão público ou Preço Máximo ao Consumidor, quando se tratar da remessa por não fabricante. IV – A aplicabilidade do art. 97 da CF/88, na medida em que somente por via de seu Órgão Especial, poderia este Tribunal afastar a aplicabilidade das normas do Protocolo 37/09” (fls. 7-8, e-doc. 111)



    Afirma que “tal protocolo é ‘norma complementar’ das leis tributárias, nos termos do art. 100 do CPC e, portanto, está contido na expressão ‘legislação tributária’ prevista no art. 96 do CTN. O afastamento das normas do Protocolo 37/09, assim, somente poderia ser realizado com observância da cláusula de Reserva de Plenário (Art. 97 da CF/88)” (fl. 8, e-doc. 111). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela inadequação do recurso para apreciação da alegada ofensa a súmula vinculante e pela incidência da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. 



    No agravo, Minas Gerais salienta que “a alegação de violação à Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal não foi apresentada, no recurso extraordinário, como uma hipótese autônoma de cabimento do recurso, mas sim como fundamento jurídico que guarnece a argumentação de que o art. 97 da Constituição teria sido violado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais” (fl. 2, e-doc. 122).



    Assevera que “o fundamento do recurso extraordinário é a existência de violação ao art. 97 da Constituição. A apresentação da Súmula Vinculante n. 10, neste contexto, surgiu apenas como fundamento jurídico voltado a patentear a alegada afronta à cláusula de reserva de Plenário” (fl. 2, e-doc. 122).



    Pede o provimento do agravo.



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Tribunal de origem assentou:



    “Para se preservar a isonomia e o equilíbrio dentro do pacto federativo, o art. 152 da CF/88 veda a discriminação tributária entre Estados, Distrito Federal ou Municípios em relação a bens e serviços de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Ocorre que, nada obstante, o Estado de Minas Gerais violou o princípio da não-discriminação na cobrança de ICMS-ST da apelada.



      Isso porque, ao se considerar, como critério para a inclusão do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) na base de cálculo do ICMS-ST, em detrimento da Margem do Valor Agregado (MVA), tão somente a condição de signatário do protocolo 37/09, se está – indisfarçadamente – conferindo tratamento tributário diferenciado em razão da procedência ou do destino da mercadoria. 



    Ora, o PMC corresponde ao preço teto tabelado do produto a ser praticado pelo comércio varejista. Por outro lado, o MVA é uma porcentagem média determinada pelas Secretarias da Fazenda dos Governos Estaduais para os produtos, ou grupo de produtos, pautado em seus valores de mercado justamente para fins de cálculo do ICMS. 



    Com efeito, o uso da MVA se mostra sensivelmente mais benéfico ao sujeito passivo no cálculo do imposto.



      Desta sorte, as operações realizadas com contribuintes e substitutos domiciliados nos entes signatários do protocolo 37/09 – Estado de Minas Gerais, Estado de São Paulo e Distrito Federal – serão indiscutivelmente mais vantajosas, por constituírem bases de cálculo inferiores e, portanto, carga tributária reduzida. 



    Portanto, a diferenciação injustificada viola o art. 152 da CF/88. 



    (...) Noutro giro, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se orientando no sentido de que, conquanto o art. 8º, §2º, da LC 87/96 disponha que a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, corresponderá ao preço final máximo ao consumidor no caso de tabelamento por órgão público competente, nos casos em que restar comprovado que o preço praticado no varejo se distancia consideravelmente daquele valor presumido, referida base de cálculo deverá excepcionalmente ser o preço médio praticado. Isso porque a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final. 



    (...) É dizer, a regra é a adoção do PMC, consoante expressamente autorizado no art. 8º, §2, da Lei Kandir. 



    No entanto, em casos excepcionais em que o contribuinte lograr demonstrar que o preço tabelado é muito superior ao efetivamente praticado no comércio varejista, deve-se adotar o preço médio praticado, uma vez que a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado. 



    A par disso, analisando no caso concreto, a aparente diferença entre os preços praticados e o máximo tabelado, bem como a consequente carga tributária quando da adoção do MVA e quando da adoção do PMC na base de cálculo (doc. de ordem nº. 06/07 e 32/35), verifico ululantes distorções no valor do tributo, que em alguns casos chegam a R$7.000.00,00 (sete milhões de reais). 



    Há que se considerar ainda que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Por isso, o Poder Público sempre atua no sentido de regular os preços e impedir que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos autorizados (PMC). 



    Na maioria dos casos, a regulação econômica em programas como ‘Farmácia Popular’ permite que os medicamentos cheguem aos consumidores finais com preços subsidiados sensivelmente mais baratos que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas. 



    Nesse contexto de política de mercado, se os preços praticados pelos varejistas acabam sendo, na maioria das vezes, inferiores aos preços máximos tabelados, não é dado ao Estado distorcer a realidade econômica, com um raciocínio tipificante que torna absoluta uma presunção que é relativa à substituição tributária para frente. 



    Portanto, considerando a prova documental produzida nos autos e o tratamento discriminatório que se evidenciou, não se sustentam as teses do recorrente, pelo que deve ser mantido o entendimento do juízo a quo” (fls. 7-11, e-doc. 86).



    6. Sobre a alegada contrariedade ao art. 97 da Constituição da República, como assentado no acórdão pelo qual rejeitados os embargos de declaração, “não houve juízo de (in)constitucionalidade da norma, mas de uma prática realizada pelo Estado, não cabendo aqui a cláusula de reserva de plenário” (fl. 6, e-doc. 97). 



    O Tribunal de origem, analisando o caso concreto, decidiu que, embora a norma seja a adoção do Preço Máximo ao Consumidor – PMC, “em casos como o presente, em que o contribuinte demonstra que o preço tabelado é muito superior ao efetivamente praticado no comércio varejista (doc. de ordem n. 06/07 e 32/35), deve-se adotar o preço médio praticado”, pois, “ao se considerar como critério para a inclusão do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) na base de cálculo do ICMS-ST tão somente a condição de signatário do protocolo 37/09, em detrimento da aplicação da Margem do Valor Agregado (MVA) – sensivelmente mais benéfico ao sujeito passivo –, se está indisfarçadamente conferindo tratamento tributário diferenciado em razão da procedência ou do destino da mercadoria, circunstância que viola o art. 152 da CF/88” (fls. 5-6, e-doc. 97).



    O Tribunal de Justiça de Minas Gerais acatou o entendimento deste Supremo Tribunal, firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, Tema 201 da repercussão geral, no qual se fixou a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (DJe 5.4.2017), aplicável à espécie vertente.



    No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 914.045, Relator o Ministro Edson Fachin, Tema 856 da repercussão geral, este Supremo Tribunal Federal concluiu ser “desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal” (DJe 19.11.2015).



    No parágrafo único do art. 949 do Código de Processo Civil, prevê-se que “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. 



    Portanto, ao resolver a lide com fundamento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente com a aplicação do entendimento firmado no Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, Tema 201 da repercussão geral, o Tribunal de origem procedeu de acordo com as normas previstas na legislação processual e com a tese firmada no Tema 856 da repercussão geral.



    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO. APLICAÇÃO DE ORIENTAÇÃO FIXADA EM PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL A PARTIR DA LEGISLAÇÃO LOCAL E DO CONTEXTO FÁTICO. INVIABILIDADE DE REVISÃO POR ESTA CORTE. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. SUPOSTA AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. 1. Corte de origem que reconhece regime de fiscalização como restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, utilizada como meio de cobrança indireta de tributos. Vício de inconstitucionalidade. TEMA 856. ARE 914.045. 2. Adequação ao paradigma de repercussão geral realizada a partir da legislação local aplicada à espécie e do conjunto fático-probatório. Inviabilidade de revisão por recurso extraordinário. Súmulas 279 e 280. 3. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral (ARE-RG 914.045, de minha relatoria, DJe 19.11.2015, Tema 856), entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.024.112-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 11.5.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III – Agravo regimental improvido” (RE n. 748.257-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 20.3.2013).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de julho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora