Tribunal: STF
Processo: RE 1478781
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou recurso extraordinário — com fundamento nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional — contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. Deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte (matriz e filial). Ato de mercancia. Inexistência. Aplicação da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e dos fundamentos indicados no REsp n.º 1.125.133/SP. Precedentes. Possibilidade de manutenção dos créditos escriturados quando da entrada de mercadorias no estabelecimento do mesmo titular, sendo certo que não se trata de hipótese de isenção ou de não incidência na qual vedado o creditamento, o que implica parcial reforma da sentença. Recurso voluntário e remessa necessária não providos; recurso da impetrante provido. 



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 102, § 2º, da Constituição Federal.



    Argumenta ter o acórdão recorrido contrariado a modulação dos efeitos realizada no âmbito da ADC 49, que permitiu a incidência do ICMS nas operações, estaduais e interestaduais, entre estabelecimentos do mesmo titular até o ano de 2024, salvo em relação às ações ajuizadas até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29 de abril de 2021.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve, parcialmente, a sentença concessiva da segurança para reconhecer a inexigibilidade do pagamento de ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    A transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da pessoa jurídica apelada não caracteriza hipótese da incidência tributária para o ICMS. 



    Na realidade, a transferência de mercadorias entre a matriz e filiais da mesma pessoa jurídica, ainda que localizadas em diferentes Estados da Federação, não caracteriza efetiva circulação jurídica, do que resulta inviável o lançamento do ICMS dada a inocorrência do respectivo fato gerador. 



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    Assim, seja o deslocamento entre estabelecimentos na mesma unidade da federação, seja entre Estados diversos, se não for verificada a circulação jurídica da mercadoria, isto é, a transferência de sua titularidade, incabível a cobrança de ICMS.



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    Por fim, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 49, cuja ementa transcreve-se a seguir: (...)



    Apesar de ainda não ter se dado o trânsito em julgado desta decisão, porque ainda pendente julgamento de embargos de declaração, não há que se aguardar a modulação dos efeitos do julgado, não obstante não se olvide as controvérsias geradas na prática e entraves à transferência de créditos entre os estabelecimentos das empresas, sobretudo se localizados em diferentes estados da federação. 



    Contudo, em observância ao princípio da não-cumulatividade que norteia a cobrança de ICMS (artigo 155, §2º, I, da CF), e considerando-se que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não implica circulação jurídica de tais mercadorias, pois não há mudança de titularidade do bem, a caracterizar a mercancia, cabível a manutenção dos créditos escriturados quando da entrada de mercadorias no estabelecimento do mesmo titular, sendo certo que não se trata de hipótese de isenção ou de não incidência na qual vedado o creditamento, comportando acolhida, quanto a este ponto, o recurso da impetrante.



    A respeito da matéria, o Supremo, ao apreciar o ARE 1.255.885, Tema n. 1.099/RG, assentou a não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em Estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia:



    Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    (ARE 1.255.885, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.099/RG, DJe de 15 de setembro de 2020)



    No julgamento da ADC 49, esta Corte julgou improcedente o pedido formulado, por entender que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual:



    DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    (ADC 49, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 4 de maio de 2021)



    Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ação direta, foram modulados os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese — que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica — para o exercício de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29 de abril de 2021):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.



    (ADC 49 ED, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 15 de agosto de 2023)



    Ressalto, no ponto, que o mandado de segurança que deu origem ao presente recurso extraordinário foi impetrado em 28 de janeiro de 2022, data posterior à de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29 de abril de 2021) e, portanto, valem os efeitos prospectivos, tendo em conta a modulação da decisão no precedente.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para determinar que o Tribunal de origem proceda a novo julgamento, observando a modulação dos efeitos conferida nos Embargos de Declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 11 de março de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente