Tribunal: STF
Processo: Rcl 65390
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-16
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Helbraz Comércio de Papelaria Ltda em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do processo n.º 5385906-77.2021.8.09.0051, que aplicou a tese firmada por este Supremo Tribunal Federal no Tema 517 da repercussão geral.



    Os reclamantes narram que (eDoc 1, p. 5-8):



    "Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança (Doc. 02 – Cópia Integral do Processo nº 5385906-77.2021.8.09.0051) impetrado objetivando que fosse determinado à Autoridade Coatora que se abstivesse de exigir da Impetrante, ora Reclamante, o diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS, aplicável à aquisição interestadual de mercadorias destinadas à comercialização ou produção rural, efetivada por contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional, instituída no estado de Goiás através de simples Decreto nº 9.104/2017, não havendo lei estadual em sentido estrido sobre o tema.



    Em sentença proferida nos autos em 01/04/2022, a segurança foi denegada sob o argumento de que o a cobrança do DIFAL Simples Nacional em Goiás estaria salvaguardada pela Lei Complementar nº 123/2006, sendo válida, em virtude do julgamento do RE nº 970.821 (Tema 517), pelo e. Supremo Tribunal Federal:



    (...)



    Na ocasião da interposição de Apelação pela Reclamante, foi evidenciado o distinguishing entre o presente caso e o caso enfrentado pela Suprema Corte na ocasião do julgamento do Tema 517 (RE 970.821), alertando no caso julgado que o precedente vinculante se tratava de exação instituída em lei estadual em sentido estrito, enquanto no presente caso, foi criada por simples decreto do poder executivo estadual:



    (...)



    Entretanto, equivocadamente, o e. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás entendeu que o referido tema (Tema 517) era aplicável ao caso, tendo decidido pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL ICMS Simples Nacional por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017, sob o argumento de que estaria amparado pela LC nº 123/2006. Eis a ementa do referido julgado:



    (...)



    Não obstante, o próprio relator DR. A. R. LINHARES CAMARGO afirmou em seu voto que o STF ao julgar o Tema 517 assentou ser constitucional lei estadual que, com amparo na LC nº 123/2006, exija a cobrança do DIFAL ICMS Simples Nacional. Vejamos:



    (...)



    Assim, em razão da evidente afronta ao julgado pelo STF, no Tema 517, e considerando o entendimento exarado no bojo da Reclamação 57.003/GO, a Reclamante interpôs Recurso Extraordinário, a fim de que a referida decisão fosse reformada, não tendo o recurso sido admitido.



    Nesse contexto, consoante se passa a demonstrar, todavia, o entendimento proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás não merece prosperar, ante a evidente teratologia na aplicação do precedente obrigatório do STF, conforme passa a expor." 



    Sustenta, em síntese, ser inaplicável o Tema 517, tendo em vista que o Estado de Goiás vem cobrando o ICMS-Difal com base no art. 13, 1º, inciso XIII, alínea “h”, da Lei Complementar 123/2006, sem, contudo, existir lei estadual em sentido estrito dispondo sobre a cobrança do diferencial de alíquotas, mas tão somente o Decreto Estadual 9.104/2017.



    Requerem, liminarmente, a suspensão do processo até o julgamento de mérito da presente reclamação e, no mérito, “seja julgada PROCEDENTE a presente Reclamação, a fim de que seja cassado o acórdão proferido no Processo nº 5385906-77.2021.8.09.0051 pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, e proferida nova decisão judicial, conforme o art. 992 do CPC/15, RECONHECENDO a inaplicabilidade do Tema 517 ao presente caso e, com base no disposto no Tema 1.284, AFASTANDO a exigência, pelo estado de Goiás, do DIFAL ICMS Simples Nacional vinculada ao Decreto Estadual nº 9.104/2017, permitindo à Reclamante, conforme pleiteado em sua exordial, o direito à recuperação dos valores pagos indevidamente” (eDoc 1, p. 15).



    Dispenso o pedido de informações bem como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”



    No julgamento do RE 970.821, de minha relatoria, paradigma do tema 517 da repercussão geral, DJe de 19.08.2021, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, no citado paradigma, consignei expressamente que “há perfeita harmonia com as teses fixadas nos Temas 1.093 e 456 da repercussão geral, uma vez que a cobrança do diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo está expressamente autorizada no art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h” Lei Complementar 123/2006 e, por não se tratar de substituição tributária, a lei ordinária (no caso as Leis Estaduais 8.820/1989 e 10.045/1993 e do RICMS do Estado recorrido) se mostra viável para sua imposição.”



    Desse modo, esta Corte assentou a tese de que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, desde que amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito. 



    Nesse contexto, percebe-se, no caso concreto, que o ato reclamado afronta ao conteúdo do paradigma mencionado, uma vez que não há lei estadual em sentido estrito que ampare a imposição tributária do ICMS-DIFAL, conforme se observa do seguinte trecho do acórdão proferido no âmbito da apelação (eDoc 4, p. 259-264):



    "Cinge-se a controvérsia, pois, em dizer quanto a possível inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, que regulamenta a cobrança do DIFAL – ICMS de optantes do Simples Nacional pelo Estado de Goiás.



    Destaca-se, de antemão, que a Lei Complementar Federal nº 123/2006, na alínea g, do inciso XIII, do §1º, do seu art. 13, permite a cobrança do DIFAL-ICMS às empresas optantes do Simples Nacional, apesar de inexistir regulamentação, por lei em sentido estrito, sobre essa situação jurídica no âmbito do Estado de Goiás.



    (...)



    Diante do quadro jurídico acima apontado, tem-se que a sentença ora açoitada não merece correção, porquanto em harmonia com a melhor hermenêutica.



    Isto porque, da leitura dos autos, constata-se, que as razões postas na petição inicial e também no apelo não são procedentes.



    Essa conclusão deriva do julgamento proclamado no RE nº 970.821/RS, junto ao STF, que, adotando o sistema de Repercussão Geral, ao examinar a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino em relação às empresas optantes do Simples Nacional, por maioria de votos, concluiu que, em relação às empresas optantes do Simples Nacional, a Lei Complementar Federal nº 123/2006 autoriza a cobrança antecipada, já na entrada da mercadoria no Estado de destino, da diferença entre os percentuais das alíquotas interna e interestadual.



    Há que se observar, no ponto, que a alíquota interestadual é menor do que a interna, competindo à empresa que está sob o regime do Simples Nacional antecipar o recolhimento da diferença do ICMS, a qual, a princípio, somente seria recolhida quando da comercialização do produto adquirido em outro Estado da Federação, vale dizer, na operação de saída da mercadoria do seu estabelecimento.



    Cediço que a regra para as pessoas jurídicas que venham a aderir ao Simples Nacional, não se nega, é a de que diversos tributos que, a rigor, são pagos separadamente pelas pessoas jurídicas, sê-lo-ão mediante documento único de arrecadação – há previsão de uma alíquota única a incidir sobre a receita bruta da empresa, cujo pagamento quitará todos os tributos indicados no art. 13 da Lei Complementar Federal nº 123/2006.



    Este dispositivo legal, na parte em que institui a regra, de modo geral, de pagamento dos tributos das empresas que aderiram ao Simples Nacional tem o seguinte teor:



    (...)



    Ocorre que a própria LC nº 123/2006, no seu art. 13, §1º, XIII, g, exclui do regime geral do Simples Nacional o ICMS devido nas operações com bens ou mercadorias sujeitos ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.



    Além disso, no caso de aquisição de produtos de outros Estados sem que haja encerramento da tributação – hipótese dos autos, já que a Impetrante não atua como consumidora final, mas adquire os produtos para comercializá-los –, determina o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual, como visto no teor do texto legal supra.



    Com efeito, essa exigência ao recolhimento da diferença da alíquota interna e interestadual, prevista na LC nº 123/2006, encontra-se harmônica ao que ficou decidido pelo STF, frente a redação do art. 155, II c/c seu § 2º, VII, ambos da CF/1988, que inclusive especificam a qual Unidade da Federação é devida a diferença da alíquota – na hipótese, em exame, ao Estado de destino. Segue o teor da norma constitucional declinada:



    (...)



    Por esse cenário, aliado ao que restou decidido pelo STF, uma vez existindo Lei Complementar a autorizar a cobrança do recolhimento antecipado da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS em relação às empresas aderentes ao Simples Nacional, não há que se falar em ilicitude da conduta da autoridade indicada como coatora, que está a exigi-la assim que a mercadoria ingressa no território de Goiás.



    Ademais, não obstante a legislação definir a impossibilidade de se cobrar tributo sem lei anterior que o estabeleça (art. 150, I, CF/1988), a Carta Magna dispõe sobre outras situações em que necessária é a existência de lei no âmbito tributário:



    (...)



    No mesmo sentido, o art. 97 do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966, trata das situações que, imprescindivelmente, demandam previsão legal: 



    (...)



    No caso em comento, vê-se que o Decreto nº 9.104/2017 não define a cobrança de novo tributo e, tampouco, constitui quaisquer das situações jurídicas delineadas pelo art. 97 do CTN.



    Repisa-se, ainda, que o Tema 517, relacionado à antecipação do pagamento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, definido pelo STF, assenta ser constitucional lei estadual que, com amparo na LC nº 123/2006, exige o pagamento da diferença das alíquotas interna e interestadual nas operações iniciadas em outros estados da federação, quando a empresa destinatária da mercadoria tiver optado pelo Simples Nacional.



    Nesse julgamento, inclusive, foi fixada a tese no sentido de que, às empresas que aderiram ao regime do Simples Nacional, é constitucional a cobrança antecipada da diferença de alíquota interna e interestadual. Eis o teor do enunciado uniformizador:



    (...)



    Importante também ser registrado que, em outras oportunidades, quando o STF ainda não havia fixado a tese relacionada ao citado Tema 517, este Sodalício já havia decidido pela impossibilidade da exigência do pagamento antecipado da diferença de alíquota interna e interestadual para as empresas optantes do Simples Nacional.



    Ocorre que, havendo o julgamento pelo STF, em Recurso Extraordinário dotado de Repercussão Geral, de tese em sentido oposto à que este Tribunal vinha antes adotando, não há dúvida que, nos julgamentos subsequentes à decisão do STF, este colegiado deve se adequar ao novo entendimento consolidado pela mencionada Corte Constitucional, a teor do art. 927 do CPC e seus incisos.



    (...)



    E a considerar que a empresa Apelante não é consumidora final não contribuinte de ICMS, mas, sim, adquirente, já que utiliza os produtos adquiridos para revenda, em caso tal, aplica-se a alíquota interestadual.



    De mais a mais, o Decreto Estadual discutido apenas explicita a exigência de pagamento do DIFAL, definido pela LC nº 123/2006, na aquisição interestadual de mercadorias destinadas à comercialização, sendo possível a regulamentação da cobrança do diferencial de alíquota mediante simples Decreto, ante a inexistência de antecipação de fato gerador, circunstância que vai de encontro ao art. 99 do CTN, que dispõe:



    (...)



    Em arremate, a recente Súmula nº 78 do TJGO segue o mesmo entendimento acima explicitado:



    (...)



    Neste sentido, inexiste direito líquido e certo a ser amparado pelo mandamus, pelo que a sentença recorrida deve ser mantida em seus regulares termos.



    Em tempo, fica prejudicada a análise do pedido recursal quanto à tutela cautelar incidental requerida, visto a conclusão lógica deste arrazoado.



    Ante ao exposto, conheço do recurso de Apelação, porém nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença vergastada, por estes e seus próprios fundamentos."



    Em situações como a presente, esta Corte tem reconhecido que a ausência de lei em sentido estrito estabelecendo a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS afasta, no ponto, a aplicação do Tema 517 da repercussão geral, configurando-se, no caso, a teratologia suscitada na petição inicial. Nesse sentido:



    "DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ICMS-DIFAL. ESTADO DE GOIÁS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Agravo interno contra decisão que julgou procedente o pedido formulado na reclamação, reconhecendo teratologia na aplicação da tese firmada no Tema 517 da repercussão geral. 2. No paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL-ICMS para as empresas optantes do Simples Nacional deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedente: Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli 3. Agravo interno a que se nega provimento." (Rcl 57.237-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17.07.2023)



    Corroborando esse entendimento, menciono, ainda, os seguintes precedentes monocráticos: Rcl 58.613, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 02.06.2023; Rcl 57.994, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.06.2023; e Rcl 60.342, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19.06.2023.



    Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, cassar a decisão proferida nos autos do Processo nº 5385906-77.2021.8.09.0051, com determinação de que outra seja proferida, com observância do entendimento firmado no tema 517 da repercussão geral.



    Determino, outrossim, seja encaminhada à autoridade reclamada cópia desta decisão, para juntada ao processo de origem e ciência da parte beneficiária.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente