Tribunal: STF
Processo: RHC 247654
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Giuseppe Lanza interpôs recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, confirmado em sede de embargos de declaração, está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    4. A instância de origem entendeu devida a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, ocasião em que fez menção à dedicação do agente a atividades criminosas, bem como à natureza da droga apreendida. Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado. 



    5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida também a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP. 



    6. Agravo regimental não provido.



    (HC 765.068 AgRg, ministro Rogerio Schietti Cruz)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, “o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos), da fixação de regime aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos”. Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente.



    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) que não assiste razão à parte recorrente, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    Conforme consta da sentença condenatória, o réu, em juízo (sob o crivo, portanto, do contraditório e da ampla defesa), "relatou que as drogas eram de sua propriedade, bem como disse que as vendia em raves. Informou que vendia maconha, chamada de 'Colômbia' e que usava cocaína, sendo certo que fazia dois ou três meses que estava vendendo os entorpecentes" (fl. 37). 



    Na mesma linha argumentativa, destacou o Tribunal de origem que o acusado "relatou que praticava a mercancia ilícita há cerca de 3 meses e admitiu que a balança de precisão e o dinheiro encontrados tinham relação com o tráfico" (fl. 53). Na sequência, reiterou que "Há provas nos autos de que vinha traficando há meses, entorpecentes diversos, em locais com alta aglomeração de pessoas. Os milicianos observaram movimentação típica do tráfico em sua residência e houve denúncias da prática da mercancia ilícita pelo acusado no local" (fl. 57). 



    Diante de tais elementos, concluiu a Corte estadual: "A apreensão de petrechos e as mensagens de celular trocadas com usuários e com a corré confirmam que se dedicava às atividades criminosas e vendia entorpecentes para complementar sua renda, não fazendo jus ao redutor, que é destinado a traficantes ocasionais" (fl. 57). (grifei)



    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 192.230 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 191.788 AgR, ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, ministro Edson Fachin):



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes) 



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o recorrente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    De outro lado, entendo não assistir razão ao recorrente no que toca ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial. 



    Destaco, no ponto, a dicção do enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: 



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea. 



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o recorrente reincidente, é exigível fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto). 



    Nesse contexto, o recorrente foi condenado à pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado determinado com a justificativa da presença de circunstâncias judicias negativas.



    Nesse mesmo sentido foi o ato dito coator:



    No caso, Tribunal de origem considerou devida a imposição do modo inicial fechado, com base, justamente, das peculiaridades do caso analisado, com o destaque de que "o recorrente foi surpreendido após a denúncia anônima sobre seu envolvimento com a mercancia ilícita, o qual já vinha desde a adolescência, tendo contado com a participação de sua namorada no comércio espúrio, a demonstrar que não praticavam a traficância, de modo amador e solitário. Ademais, a natureza altamente nociva da cocaína também deve ser sopesada em seu desfavor, ensejando maior repressão à sua conduta" (fls. 57-58). Tais elementos, de fato, justificam a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da pena aplicada.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber. 



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 21 de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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