Tribunal: STF
Processo: ARE 1454361
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-18
Data de publicação: 2024-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Loja de Brinquedos M.N. Center Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, articula a ofensa direta à Constituição Federal e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS CDAs nº 1.274.999.702, 1.274.999.957, 1.275.531.163, 1.278.710.440, 1.286.939.701. Insurgência contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. Admissibilidade da inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS – Inaplicabilidade da tese fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), segundo a qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e não o contrário, como quer fazer crer a empresa agravante. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Decisão mantida. Recurso improvido.



    No extraordinário, alega violação aos arts. 5º, XXII; 145, § 1º; 150, IV; e 155, II e § 2 º, da Constituição Federal. 



    Aduz inexistir dispositivo legal que ampare a cobrança de PIS e de COFINS na base cálculo do ICMS.



    Assevera que o PIS e a COFINS não compõem a base de cálculo do ICMS, pois um tributo não deve compor a base de cálculo de outro.



    Aponta semelhança desta matéria com aquela tratada no RE 574.706, Tema n. 69/RG. 



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por tratar-se de hipótese de mero repasse financeiro do tributo, que integra o valor da operação. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    No caso em comento, a empresa agravante pretende o acolhimento da exceção de pré-executividade, sob o argumento de inexigibilidade do débito exequendo, em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e pleiteia a aplicação, por analogia, da tese fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69). 



    No entanto, em que pese os argumentos esposados na objeção de pré-executividade, bem como nas razões recursais, in casu, deve prevalecer o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, e não jurídico, que integra o valor da operação:



    .......................................................................................................



    No caso em comento, a empresa agravante pretende o acolhimento da exceção de pré-executividade, sob o argumento de inexigibilidade do débito exequendo, em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e pleiteia a aplicação, por analogia, da tese fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69). 



    No entanto, em que pese os argumentos esposados na objeção de pré-executividade, bem como nas razões recursais, in casu, deve prevalecer o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, e não jurídico, que integra o valor da operação:



    .......................................................................................................



    Além do que, não há que se falar em inconstitucionalidade de inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, pois o entendimento pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR, Tema nº 69, é no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não o contrário, como quer fazer crer a empresa agravante.



    Divergir das conclusões alcançadas na origem — de que a base de cálculo do ICMS compõe o próprio valor da operação, e, consequentemente, seria legítimo o cômputo do PIS e da COFINS em sua base de cálculo — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei Complementar n. 87/96), no que toca à definição da base de cálculo daquele imposto.



    Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. No mesmo sentido:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)



    (ARE 1.354.207, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe 10 de fevereiro de 2022)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    (ARE 1.377.490, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe de 20 de junho de 2022)



    Em linha similar, sob o ângulo monocrático, menciono os seguintes pronunciamentos: ARE 1.053.237, ministro Edson Fachin; ARE 1.311.192, ministro Gilmar Mendes; ARE 1.322.745, ministro Luiz Fux; ARE 1.348.984, ministra Cármen Lúcia e ARE 1.357.453, ministro Dias Toffoli.



    Vale dizer, ainda, ser inaplicável a tese firmada pelo Plenário do Supremo quando da apreciação do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, eis que, naquele paradigma, debatia-se a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, situação inversa à destes autos. O parâmetro constitucional daquele precedente – a versar sobre a base de cálculo das contribuições – é distinto do envolvido nas alegações da agravante, a cuidar de imposto.



    Na mesma linha, aponto julgado da Primeira Turma que assentou a não submissão desta controvérsia ao Tema n. 69/RG:



     AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).



    (RE 1.407.935 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 17 de fevereiro de 2023)



    Por fim, saliento que apesar de consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia (quanto à incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS), é inaplicável o art. 1.033 do Código de Processo Civil. 



    Nestes autos, a recorrente interpôs simultaneamente o recurso especial e o recurso extraordinário, contudo o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do apelo especial em virtude de irregularidade na representação processual.



    A jurisprudência desta Corte é assente quanto à impossibilidade da remessa do processo ao STJ nessa hipótese. Rememoro, quanto ao tópico, o decidido por esta Corte no RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR. Eis a síntese do pronunciamento:



    PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.



    1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.



    2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.



    3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.



    4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.



    5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria.



    6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.



    (RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes, DJe de 20 de maio de 2022)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Os honorários recursais previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência determinada na origem e representam acréscimo ao ônus estabelecido previamente. Na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, como na espécie, a incidência é indevida.



    6. Publique-se.



Brasília, 18 de janeiro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente