Tribunal: STF
Processo: RHC 247243
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-16
Data de publicação: 2024-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do STJ pelo qual a 5ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 865.791/SP (e-doc. 57).  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 167 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado) (e-doc. 13).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para elevar a pena-base em 1/6, afastar a causa de diminuição alusiva ao privilégio e reconhecer a majorante constante no art. 40, inc. III, da Lei de drogas, redimensionando a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, estabelecendo o regime fechado para o início do cumprimento da pena (e-doc. 17). Embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 19). O título condenatório transitou em julgado (e-doc. 20, p. 5).



    4. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (e-doc. 41). Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, o recorrente alega, em síntese, o ocorrência de constrangimento ilegal ante o afastamento, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    6. Busca o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena.  



    7. O Ministério Público Federal, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 76).



    É o relatório.



    Decido. 



    8. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 26/02/2021 (e-doc. 20, p. 5), tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 30/10/2023, ao que se seguiu a interposição deste recurso ordinário, em 09/10/2024. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, entendo ser o caso dos autos.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.



    11. Na espécie em análise, o Juízo sentenciante, após relato do contexto em que efetuada a prisão em flagrante do recorrente, entendeu preenchidos tais requisitos, assim se pronunciando:



    “A testemunha Rafael Santos Vicente, policial militar, no seu depoimento judicial, narrou que na data dos fatos estava em patrulhamento quando, ao passar pelo local, conhecido como ponto de venda de drogas, em frente a uma escola, viu dois indivíduos a pé, sendo que o réu soltou uma sacola ao avistar a viatura. Então, resolveu abordar o réu e o outro indivíduo. Com o acusado foi encontrado dinheiro, salvo engano. Na sacola havia pinos de cocaína embalados prontos para a venda. Os dois indivíduos negaram a traficância, dizendo que estavam no local apenas esperando uma pessoa, sendo que ninguém apareceu. O outro indivíduo informou que era usuário de cocaína. Nas imediações existe uma igreja (fls. 131).



    Saulo de Queiroz Silva, policial militar, em juízo, narrou que no dia dos fatos realizava patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido como ponto de tráfico, quando visualizou o acusado dispensando uma sacola, sendo então realizada sua abordagem. O réu estava acompanhado de outro indivíduo e quando dispensou a sacola, passou a conversar com ele, disfarçando. Nada de ilícito foi encontrado com o acusado, apenas uma quantia em dinheiro, cerca de R$ 280,00. Verificou que dentro da sacola dispensada havia cerca de trinta e dois pinos de entorpecente. A sacola foi encontrada há cerca de dois metros de distância do réu. Indagado, o acusado disse que nada sabia acerca das drogas, dizendo que não sabia do que se tratava. Havia uma escola e uma igreja nas imediações. O réu e o indivíduo disseram que estavam esperando uma garota, porém um não sabia o nome do outro. O indivíduo disse que era usuário de cocaína, mas negou ter adquirido drogas com o réu (fls. 132).



    Na fase policial, momento mais próximo dos fatos, os policiais narraram que estavam em patrulhamento de rotina próximo à EMEI Cônego Domenico Rangoni, quando em um beco, local conhecido como ponto de tráfico, se depararam com dois indivíduos bem próximos um do outro, em pé, sendo que o acusado, que estava com um agasalho preto e calça preta, ao ver a viatura, dispensou uma sacola ao chão, próximo a um veículo prata estacionado, sentando-se em seguida na calçada, aparentemente tentando disfarçar para evitar a abordagem. Os indivíduos foram abordados e, em revista pessoal, foi encontrada na carteira do acusado a quantia de R$ 280,00 em dinheiro, sendo que a sacola foi encontrada há cinco metros de onde ele se sentou. No interior da sacola, havia 32 pinos plásticos contendo aparentemente cocaína. O outro indivíduo também foi revistado e não foi encontrado nada de ilícito nem dinheiro com ele, sendo que informou ser usuário e que havia acabado de usar cocaína. Também disse que havia acabado de conhecer o réu, porém negou ter adquirido droga dele (fls. 02 e 03).



    Cumpre destacar que os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, pois não se pode presumir a intenção de incriminar falsamente o acusado da prática de delito, ainda mais quando seus depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde a fase inquisitorial. Ademais, não restou comprovada qualquer razão concreta de suspeição.



    (...)



    Como se vê, a versão do réu alegada em juízo não convence, restando afastada pelas demais provas produzidas em juízo, inclusive pelo depoimento da testemunha Leandro (que afirmou que não consumiu e não iria consumir drogas com o réu, sendo que Leandro é usuário de droga diversa da alegada pelo réu). Ora, diante dos depoimentos dos policiais e da prova material apreendida, a versão do acusado alegada em juízo e na fase policial não convence. Sem dúvida, os entorpecentes encontrados pertenciam ao réu e eram destinados para o consumo de terceiros, ou seja, para a venda.



    Tem-se que diante do contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, em local conhecido pela prática do tráfico de drogas, do teor dos depoimentos dos policiais, que narraram de forma segura e harmônica a conduta do réu, visualizando o réu dispensar a sacola contendo drogas, ante a quantidade da droga apreendida, incompatível com o uso, e a forma de armazenamento do entorpecente e o dinheiro encontrado, restou comprovada a conduta típica do réu narrada na inicial acusatória.



    Assim, diante das provas produzidas, ao contrário do sustentado pela defesa, a autoria do réu é indiscutível em relação ao crime de tráfico de drogas. É certo que os entorpecentes encontrados pertenciam ao réu e eram destinados para o consumo de terceiros, ou seja, para a venda, ante a conduta do acusado narrada pelos policiais, destacando-se que o artigo 33 da Lei nº 11.343/06 descreve condutas variadas, podendo ficar configurado o delito de tráfico de drogas, ainda que o agente não tenha sido surpreendido praticando atos de comércio, como no presente caso.



    (...)



    Definida a conduta do réu, passo à dosimetria da pena.



    Considerando os critérios do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em: 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na segunda fase, a pena permanece inalterada. Destaco que a atenuante da menoridade não tem o condão de levar a pena-base abaixo do mínimo legal.



    Na terceira fase, verifico que apenas o acusado preenche os requisitos legais previstos no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois é primário e não existem provas de que se dedica a atividade criminosa. Assim, preenchidos os requisitos legais e considerando a quantidade de droga apreendida, aplico a causa de diminuição e reduzo a reprimenda no máximo legal, ou seja, em 2/3 (dois terços), perfazendo o total de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.” (e-doc. 13, p. 3-7, grifos nossos)



    12. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a apelação do Ministério Público, afastou a aplicação da minorante reportando-se à quantidade da droga apreendida e à dedicação do recorrente a atividades criminosas, evidenciada pelo local dos fatos e pelo dinheiro encontrado. Eis o que constou do pronunciamento:



    “Prosseguindo na análise das teses ministeriais, cabe refutar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Isso porque, no presente caso as circunstâncias indicam a dedicação do acusado à atividade criminosa.



    E, como se sabe, a nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.



    Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado ‘pequeno traficante’ ou ‘traficante eventual’, desde que atendesse a determinados requisitos.



    Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.



    Ocorre que, no caso dos autos, as circunstâncias, em que o réu foi surpreendido com elevada quantidade de droga (32 porções de cocaína), em local já conhecido como ponto de venda de drogas, além de portar considerável quantia em dinheiro (R$280,00), indicando a intensa mercancia de entorpecentes previamente à abordagem policial aspectos esses que, como se sabe, não se coadunam com a atividade de quem acabou de ingressar na traficância; ao contrário, indicam que o réu se dedicava à atividade criminosa e não pode ser tido como pequeno traficante; tal redução, dar-se-ia em afronta ao princípio da individualização das penas.



    Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade do réu, é inegável que as circunstâncias concretas do delito praticado impedem a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.” (e-doc. 17, p. 5-6, grifos nossos)



    13. No ato apontado como coator, o Superior Tribunal de Justiça não dissentiu do entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça (e-doc. 57).



    14. Entendo ser inidônea a fundamentação veiculada. Pela leitura dos atos decisórios, percebe-se que a causa de diminuição foi afastada pelo Tribunal de Justiça a partir, tão somente da quantidade de droga apreendida, do local em que realizada a prisão (conhecido como ponto de venda de drogas) e do fato de o recorrente portar a quantia de R$ 280,00 em dinheiro.



    15. Contudo, o local dos fatos e a quantia encontrada com o acusado, em rigor, servem apenas à caracterização do tráfico, não sendo capazes de denotar habitualidade na prática delitiva. Quanto a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, além de não se mostrarem exorbitantes e não serem aptas, por si sós, a comprovar a dedicação a atividades criminosas, foram consideradas pelo Tribunal de origem na fixação da pena-base, não podendo serem valoradas em mais de uma das etapas da dosimetria sob pena de se configurar ilegítimo bis in idem.



    16. Somado a isso, não há nos autos relato de atividades de monitoramento realizadas pela autoridade policial aptas a comprovar a dedicação do recorrente à traficância de forma habitual, valendo notar que, conforme assentado no próprio depoimento dos policias, ele foi visualizado somente na data dos fatos em local supostamente conhecido como ponto de tráfico, não tendo sido sequer encontrados em sua posse petrechos do tráfico ou objetos que indicassem não se tratar de traficante eventual.



    17. Desse modo, a motivação mostra-se insubsistente, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    18. Acrescente-se, por fim, que o recorrente, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, é primário e não ostenta antecedentes criminais, tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional.



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarujá/SP, no Processo nº 1503017-84.2018.8.26.0536, no ponto em que reconhecido o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá ser avaliado o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator