Tribunal: STF
Processo: RE 1401426
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCMD. Recolhimento do ITCMD sobre os valores (bem incorpóreo) de doação feita por residente no exterior. Alegação de que os doadores têm duplo domicílio (Portugal e Brasil). Inadmissibilidade. Declaração do imposto de renda realizado no Brasil informando a mudança de residência para Portugal desde 2014. Demais documentos como contrato de compra e venda do imóvel, seguro saúde, compra de veículo, titularidade de conta bancária, dentro outros que comprovam a residência com ânimo definitivo dos doadores. Viagens ao Brasil que se justificam pelos negócios e vínculos familiares existentes entre os doadores e os donatários. Alegação de duplo domicílio afastada. 



    AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCMD. Recolhimento do ITCMD sobre os valores (bem incorpóreo) de doação feita por residente no exterior. Inadmissibilidade. Inexigibilidade sobre valores na hipótese do doador residir no exterior Inconstitucionalidade do art. 4º, II, 'b' da Lei Estadual nº 10.705/2000 reconhecida pelo C. Órgão Especial Inexistência de lei complementar federal. Procedência da ação mantida. 



    REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Restituição devida. Valor cobrado indevidamente que tem natureza tributária. Taxa selic. Legalidade. É possível aplicar a taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora. Precedente do C. STJ. Sentença mantida. Recurso e reexame necessário improvidos.”. (eDOC 19, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao arts. 24, § 3º; 97; e 155, I, § 1º, inciso II, b, do texto constitucional, bem como ao art. 34, § 3º, do ADCT. 



    Nas razões recursais, alega-se a validade do art. 4º, inciso II, alínea b da Lei estadual 10.705/00, ao argumento de que a Constituição Federal assegura aos estados, diante da ausência de lei complementar nacional, o direito de editarem as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional em sua integralidade, estando, portanto, o Estado de São Paulo autorizado a exercer competência legislativa plena na hipótese dos autos. Aduz-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE-RG 851.108/SP, confirmou a constitucionalidade do referido dispositivo.



    Sustenta-se que a hipótese dos autos trata de duplo domicílio tributário, o que ensejaria a aplicação do art. 127, § 2º, do CTN e a inaplicabilidade do decido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Arguição de Inconstitucionalidade 0004604-24.2011.8.26.0000.



    Aponta-se que todas as doações ocorreram dentro do território nacional e os doadores possuem mais de um domicílio, sendo um em Portugal, como informado, e outro no Brasil. 



    Assevera-se que o caso dos autos traz hipótese de doação no território nacional, com doadores possuidores de duplo domicílio tributário, sendo dever da fiscalização considerar, para fins de tributação, o domicílio que efetivamente reflete a realidade da relação jurídico-tributária instaurada com a doação (art. 127, § 2º do CTN), no caso vertente, o domicílio brasileiro. 



    Afirma-se que as doações ora discutidas estão restritas à valores que estavam disponíveis em contas bancárias de titularidade dos doadores em instituições financeiras do Brasil, no Estado de São Paulo, bem como que as ações que foram doadas eram da empresa brasileira, que atua no Brasil. 



    Alega-se violação à súmula vinculante 10, tendo em vista a aplicação equivocada do decido na arguição de inconstitucionalidade acima apontada.



    Verifico que o tribunal de origem, em juízo de retratação, negou a aplicação do entendimento firmado no Tema 825, julgado no âmbito da repercussão geral, à hipótese dos autos, nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Juízo de retratação. Art. 1.036 e 1.040 do NCPC. Fazenda do Estado pretende o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança de ITCMD sobre a doação realizada por doadores residentes no exterior. Alegação de duplo domicílio dos doadores. Julgamento do RE 851.108, Tema 825 do STF. Inexigibilidade na hipótese dos doadores residirem no exterior. Inconstitucionalidade do art. 4º, II, 'b' da Lei Estadual nº 10.705/2000 reconhecida pelo C. Órgão Especial. Inexistência de lei complementar. Cobrança de ITCMD baseada em dispositivo inconstitucional que não pode subsistir. Tema nº 825 do STF, cuja modulação não afeta o Estado de São Paulo, em face do reconhecimento anterior da inconstitucionalidade pelo Órgão Especial, desde 2011, e nem o presente caso, que já estava pendente à época do julgamento pelo STF. Acórdão mantido. Retorno dos autos à Presidência da Seção, nos termos do art. 1030, II, do CPC”. (eDOC 40, p.7).



    Assim, o Presidente da Seção de Direito Público, em novo exame, admitiu o recurso extraordinário e determinou a remessa dos autos a esta Corte (eDOC 40, p. 18-19). 



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, entendo que a controvérsia dos autos corresponde, de fato, ao RE-RG 851.108 (Tema 825). No julgamento desse precedente, o Supremo Tribunal Federal tratou da possibilidade de os estados-membros fazerem uso de sua competência legislativa plena, com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e no art. 34, § 3º, do ADCT, ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à competência para instituir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação de quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, III, a e b, da Lei Maior.



    Na oportunidade do julgamento de mérito, esta Corte firmou a tese de que “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.



    Transcrevo abaixo a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Competência suplementar dos estados e do Distrito Federal. Artigo 146, III, a, CF. Normas gerais em matéria de legislação tributária. Artigo 155, I, CF. ITCMD. Transmissão causa mortis. Doação. Artigo 155, § 1º, III, CF. Definição de competência. Elemento relevante de conexão com o exterior. Necessidade de edição de lei complementar. Impossibilidade de os estados e o Distrito Federal legislarem supletivamente na ausência da lei complementar definidora da competência tributária das unidades federativas. 1. Como regra, no campo da competência concorrente para legislar, inclusive sobre direito tributário, o art. 24 da Constituição Federal dispõe caber à União editar normas gerais, podendo os estados e o Distrito Federal suplementar aquelas, ou, inexistindo normas gerais, exercer a competência plena para editar tanto normas de caráter geral quanto normas específicas. Sobrevindo norma geral federal, fica suspensa a eficácia da lei do estado ou do Distrito Federal. Precedentes. 2. Ao tratar do Imposto sobre transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), o texto constitucional já fornece certas regras para a definição da competência tributária das unidades federadas (estados e Distrito Federal), determinando basicamente duas regras de competência, de acordo com a natureza dos bens e direitos: é competente a unidade federada em que está situado o bem, se imóvel; é competente a unidade federada onde se processar o inventário ou arrolamento ou onde tiver domicílio o doador, relativamente a bens móveis, títulos e créditos. 3. A combinação do art. 24, I, § 3º, da CF, com o art. 34, § 3º, do ADCT dá amparo constitucional à legislação supletiva dos estados na edição de lei complementar que discipline o ITCMD, até que sobrevenham as normas gerais da União a que se refere o art. 146, III, a, da Constituição Federal. De igual modo, no uso da competência privativa, poderão os estados e o Distrito Federal, por meio de lei ordinária, instituir o ITCMD no âmbito local, dando ensejo à cobrança válida do tributo, nas hipóteses do § 1º, incisos I e II, do art. 155. 4. Sobre a regra especial do art. 155, § 1º, III, da Constituição, é importante atentar para a diferença entre as múltiplas funções da lei complementar e seus reflexos sobre eventual competência supletiva dos estados. Embora a Constituição de 1988 atribua aos estados a competência para a instituição do ITCMD (art. 155, I), também a limita ao estabelecer que cabe a lei complementar – e não a leis estaduais – regular tal competência em relação aos casos em que o “de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior” (art. 155, § 1º, III, b). 5. Prescinde de lei complementar a instituição do imposto sobre transmissão causa mortis e doação de bens imóveis – e respectivos direitos -, móveis, títulos e créditos no contexto nacional. Já nas hipóteses em que há um elemento relevante de conexão com o exterior, a Constituição exige lei complementar para se estabelecerem os elementos de conexão e fixar a qual unidade federada caberá o imposto. 6. O art. 4º da Lei paulista nº 10.705/00 deve ser entendido, em particular, como de eficácia contida, pois ele depende de lei complementar para operar seus efeitos. Antes da edição da referida lei complementar, descabe a exigência do ITCMD a que se refere aquele artigo, visto que os estados não dispõem de competência legislativa em matéria tributária para suprir a ausência de lei complementar nacional exigida pelo art. 155, § 1º, inciso III, CF. A lei complementar referida não tem o sentido único de norma geral ou diretriz, mas de diploma necessário à fixação nacional da exata competência dos estados. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Tese de repercussão geral: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a edição da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”. 9. Modulam-se os efeitos da decisão, atribuindo a eles eficácia ex nunc, a contar da publicação do acórdão em questão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta: (1) a qual estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente”. (RE 851.108, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 20.4.2021)



    Na ocasião do julgamento, esta Corte assentou que o art. 4º da Lei paulista 10.705/00 deve ser entendido, em particular, como de eficácia contida, pois ele depende de lei complementar para operar seus efeitos. Consignou que, antes da edição da referida lei complementar, descabe a exigência do ITCMD a que se refere aquele artigo, visto que os estados não dispõem de competência legislativa em matéria tributária para suprir a ausência de lei complementar nacional exigida pelo art. 155, § 1º, inciso III, CF. A lei complementar referida não tem o sentido único de norma geral ou diretriz, mas de diploma necessário à fixação nacional da exata competência dos estados.



    Verifico que o Tribunal de origem não diverge do entendimento desta Corte assentado no Tema 825. Com efeito, a Corte a quo, reconhecendo que os doadores são residentes e domiciliados no exterior, afastou a tributação com base na alínea b do inciso II do art. 4º da Lei paulista 10.705/2000, nos termos da decisão proferida pelo Órgão Especial do Tribunal de origem em julgamento de arguição de inconstitucionalidade. Eis um trecho desse julgado:



    “2. No caso, a controvérsia reside se os genitores possuem duplo domicílio e a origem dos bens doados, sendo eles provenientes do exterior ou de aplicações e movimentações financeiras realizados no Brasil, o que impediria a pretensão dos autores. Subsidiariamente, questiona a aplicação da lei estadual disciplinar a respeito do ITCMD nas hipóteses do doador ter domicílio ou residência no exterior, ante a ausência de lei complementar federal. 



    No mais, consigne-se que restou incontroverso que os genitores (doadores) possuem residência no exterior (Portugal), em que pese a requerida afirmar que os autores residem parte do tempo no Brasil. 



    3. Com efeito, não se verificou nestes autos prova da alegação de duplo domicílio dos genitores (Portugal e Brasil). 



    Note-se que a própria requerida juntou aos autos certidões que nada denota a desfavor dos doadores José Maurício Caldeira e esposa, autores e das empresas das quais têm participação (fls. 345/386 e fls. 431/447). 



    Por sua vez, às fls. 691/695 o contrato de compra e venda, realizado em 12/02/2014, no município de Cascais Portugal - demonstra que os genitores dos autores possuem domicílio no exterior.



    Para corroborar com o acima exposto, a declaração de imposto de renda de 22/05/2014, realizada no Brasil, às fls. 449/473, consta que os doadores não são mais residentes no Brasil, cuja residência desde então está localizada (apto. 1 D do Edifício Baia, Condominío Sol Estoril Residence, Cascais/Portugal) imóvel adquirido em 12/02/2014. 



    Além disso, há documentos que demonstram a residência dos doadores no período de 2014 em diante, como seguro saúde, pacote de televisão, telefone, compra de dois veículos, titularidade de conta bancária (fls. 475/525, 598/674, 676/682 e 699/702 e 705).



    Note-se que tais documentos comprovam a residência com ânimo definitivo dos doadores, sendo desnecessária a expedição de ofício aos órgãos oficiais, já que os documentos encartados aos autos esclarecem a dúvida alegada. 



    No mais, as constantes viagens realizadas pelos doadores ao Brasil (fls. 527/596) justificam devido aos negócios e vínculos familiares que eles possuem neste país.



    (...)



    Assim, não restaram dúvidas acerca da atual residência dos doadores no exterior (Portugal). 



    Logo, inadequado e inviável o acolhimento do pleito de instauração de incidente de inconstitucionalidade para que se determine o alcance da decisão no caso de doação de patrimônio no Brasil, com doadores também domiciliados no país, nos termos do art. 948 do CPC e art. 193 do Regimento Interno do TJSP. 4. Por tal premissa, aplicável na espécie, o artigo 155 da Constituição Federal:



    (...)



    O C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito da questão da constitucionalidade da lei estadual (Lei 10.705/2000) no que se relaciona ao tema de debate (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, rel. Guerrieri Rezende, j. 30.03.2011, tendo reconhecido como inconstitucional tal dispositivo:



    I Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de bens localizados no exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art. 155, §1º, inciso III, Alínea 'b', da Constituição Federal. 



    II O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para instituição do imposto sobre transmissão de bens - móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos - localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação, mantendo uniforme o sistema de tributos.



    III Inconstitucionalidade da alínea 'b' do inciso II do art. 4º da Lei paulista n° 10.705, de 28 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente.



    (...)



    Assim, é incompatível a alínea “b”, do inciso II, do art. 4º da Lei paulista nº 10.705/00 com a Constituição Federal, devendo ser editada lei complementar específica”. (eDOC 19, p. 4-9)



    Além disso, a parte alega que os doadores possuem mais de um domicílio, em Portugal e no Brasil e, nesse contexto, todas as doações ocorreram dentro do território nacional. 



    Com relação a essa questão, depreende do voto recorrido acima transcrito que o tribunal de origem assentou a inexistência de duplo domicílio dos doadores com base no acervo fático-probatórios dos autos. Assim, entender de modo diverso, seria necessário o seu revolvimento, procedimento inviável nos termos da Súmula 279 do STF. 



    Por fim, no tocante à incidência da Súmula Vinculante 10 desta Corte, o entendimento desta Corte é no sentido de que o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para discutir a adequação dos termos do julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade.



    Consoante o parágrafo único do art. 949 do Código de Processo Civil, “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 19, p. 11), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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