Tribunal: STF
Processo: HC 238312
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-01
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 27.2.2024, por Felipe Folchini Machado, advogado, em benefício de Mayckon Jeison Cunha, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 858.583/SC.



O caso



    2. Em 27.2.2020, o juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Itajaí julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o paciente como incurso no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e caput do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (tráfico de drogas privilegiado e posse de arma de fogo), às penas de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime semiaberto, um ano de detenção, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) e quatrocentos e vinte e seis dias-multa (e-doc. 8).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 5008550-87.2019.8.24.0033/SC, interposta pela defesa do paciente e pelo Ministério Público, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 6.4.2021, negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao ministerial, para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena do paciente em cinco anos e reclusão e quinhentos dias multa (e-doc. 6). Esta a ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. 



    MÉRITO. APELO MINISTERIAL. SENTENÇA QUE CONDENOU UM DOS RÉUS, DESCLASSIFICANDO SUA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. PLEITO CONDENATÓRIO PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. AUTORIA NÃO COMPROVADA. INCONSISTÊNCIAS VERIFICADAS NO CONTEXTO PROBATÓRIO AMEALHADO. DROGA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO APELADO A. QUE, SEGUNDO RELATOS POLICIAIS, SERIA PARCA E COMPATÍVEL COM A DE USO. DEPOIMENTOS DOS AGENTES DE SEGURANÇA QUE PARTICIPARAM DA INVESTIGAÇÃO QUE NÃO CONDUZEM À CERTEZA DA PRÁTICA DO ESPÚRIO POR A.. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS ACERCA DA MERCANCIA PRATICADA PELO ACUSADO. ÔNUS DA PROVA DA ACUSAÇÃO (ART. 156, CAPUT, DO CPP). FRAGILIDADE PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. 



    DOSIMETRIA. APELO MINISTERIAL E DA DEFESA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. RÉU PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. PROVAS ACERCA DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE DÃO A CERTEZA NECESSÁRIA DE QUE O APELADO DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. VULTUOSA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E MENSAGENS DE CELULAR TROCAS COM FREQUÊNCIA. BENESSE AFASTADA. ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. 



    RECURSOS CONHECIDOS. APELO DA DEFESA DESPROVIDO. APELO DA ACUSÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.”



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 858.583/SC, no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Ribeiro Dantas, em 2.10.2023 (constante do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).



    Interposto Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 858.583/SC, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça a ele negou provimento, em sessão virtual de 21.11.2023 a 27.11.2023, com a seguinte ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE SE DEDICA À TRAFICÂNCIA HABITUALMENTE. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    2. No caso, observa-se que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado por entender que, não só a expressiva quantidade de droga indicaria o envolvimento habitual do paciente na criminalidade, mas também as mensagens extraídas do seu celular que indicavam o profissionalismo na atividade delitiva. Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, com base em elementos colhidos nos autos, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 



    3. Agravo desprovido” (e-doc. 7).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega cabível a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afirmando que “as conversas extraídas no aparelho celular do Paciente além de dizer respeito à própria prática do delito em si e, portanto, não autoriza a conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas, tratam-se de conversas em período de apenas 1 (um) mês, o que também não indica coma dedicação ao tráfico de drogas” (sic, fl. 4, e-doc. 1).



    Argumenta que “as mensagens utilizadas pelo Ministério Público – apontando como elementos que indicariam que paciente supostamente era dedicado ao tráfico de drogas - teriam ocorrido respectivamente em um período curto de tempo, entre os dias 26/09/2019 a 28/10/2019” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Pede “a revaloração jurídica dos fatos expostos acima – tomando como verdade as alegações trazidas pela acusação - com a finalidade de decidir se o lapso temporal de 1 mês e 2 dias (período de 26/09/2019 a 28/10/2019) de fato pode concluir que alguém leva a mercancia ilícita como meio de vida” (fl. 11, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante do exposto, requer que seja concedido o presente Habeas Corpus de ofício para restabelecer a sentença proferida pelo r. Juízo de origem que aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (sic, fl. 15, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao dar parcial provimento à apelação ministerial, afastou a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que tinha sido aplicada na sentença, nos termos do voto do relator:



    “O representante do Ministério Público fundamenta o pedido de exclusão do benefício porque foi apreendida grande quantidade de maconha e porque o apelado Mayckon trocou diversas mensagens dando conta da prática do espúrio, o que levaria a concluir que levava a mercancia ilícita como meio de vida. 



    De fato, a quantidade de droga apreendida (aproximadamente 5,7 kg de maconha) e a existência de mensagens no aparelho celular do acusado certificando o envolvimento prévio dele com o tráfico de drogas evidenciam que se dedicava a prática do comércio proscrito. 



    Logo, as ditas mensagens não se encontram isoladas como comprovação da sua dedicação às atividades criminosas, mas também a quantia de droga apreendida, o que têm o condão de afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    Em vista disso, altera-se a pena aplicada ao apelado Mayckon Jeison Cunha, no que tange à reprimenda do crime de tráfico de drogas, fixando-a definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, mantidas as demais cominações da sentença.” (fls. 10-11, e-doc. 6).



    7. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. 



     



    A pretendida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria reexame de fatos e provas, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    8. Anote-se que a quantidade de droga apreendida (aproximadamente 5,7 kg de maconha) e a confissão do paciente, ainda que tenha afirmado guardar a droga por chantagem (fl. 6, e-doc. 6), são indicativos da traficância, mesmo que na modalidade “ter em depósito”.



    9. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora