Tribunal: STF
Processo: Rcl 66760
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO TEMA 784 RG. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    DECISÃO:



    Trata-se de reclamação constitucional ajuizada por Albanira Vieira Carneiro de Oliveira, contra ato decisório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, nos autos do Processo n. 0800535-37.2018.8.15.0141, à alegação de afronta à tese jurídica firmada no julgamento do RE nº 837.311/PI – Tema 784 da Repercussão Geral.



    A parte reclamante relata ter ajuizado ação de obrigação de fazer contra o Município de Riacho dos Cavalos (PB), com pedido de nomeação para o cargo de cozinheira, em razão de sua aprovação, em oitavo lugar, no concurso público de provas e títulos, relativo ao Edital de Concurso Público Nº 01/2015, que previa o total de três vagas. 



    Afirma que a Prefeitura de Riacho dos Cavalos, além de ter nomeado 6 candidatos para o cargo efetivo, contratou mais 5 cozinheiros de forma precária. 



    Defende o direito subjetivo à nomeação, em razão de preterição, com base no entendimento consolidado no RE 837.311-RG, ao argumento de que as sucessivas nomeações realizadas a título precário pelo Município revelam a existência de vagas e a necessidade de serviço.



     



    Afirma que “a contratação temporária de profissionais para exercer atividade essencial e permanente, somente seria aceitável caso ficasse comprovada a ocorrência de situações excepcionais, como caso de calamidade pública ou demissões e exonerações em massa, o que não ocorreu no lapso temporal em questão”. 



    Relata ter interposto recurso extraordinário, o qual foi inadmitido sob o fundamento de que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a tese firmada no RE nº 837.311/PI (Tema 784). Afirma mantida a decisão no julgamento de agravo interno. 



    Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Por fim, pede a cassação da decisão reclamada para reconhecido o seu direito subjetivo à nomeação. 



    Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado e de solicitar informações à autoridade reclamada, em decorrência da inviabilidade da reclamação. 



    É o relatório. Decido.



    Defiro o benefício da justiça gratuita à reclamante. À luz dos arts. 98 e 99, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, o direito das pessoas físicas à gratuidade de justiça se dá mediante simples afirmação da insuficiência de recursos para pagar as custas e as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.



    O Código de Processo Civil incorporou a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte, segundo a qual, observado o cenário processual, há presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos das pessoas físicas, bastando-lhes a mera declaração da ausência de condições econômicas para arcar com os gastos do processo judicial para obtenção do benefício, ressalvada, todavia, eventual responsabilidade civil e criminal pela inverdade das alegações. Precedentes: Rcl 31713 AgR-ED-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.6.2019; RE 245.646-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 13.02.2009.



    A reclamação é ação de impugnação autônoma prevista no texto original da Constituição Federal de 1988, dentro do rol de competências originárias desta Suprema Corte (art. 102, I, “l”), destinada a proteger a integridade de sua competência e a assegurar a autoridade de decisão dotada de efeito vinculante ou proferida em processo de índole subjetiva do qual o Reclamante tenha figurado como parte. Com o advento da EC 45/2004,  além da dupla finalidade a que alude o art. 102, I, “l” da CF, a reclamação passou a ser cabível contra ato ou decisão que contraria súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF/1988).



    O Código de Processo Civil disciplinou o instituto no art. 988 e seguintes: 



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;



    (…)§ 5º É inadmissível a reclamação:



    I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;



    II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    (…)”



    Consoante se extrai da leitura do art.  988, § 5º, II, do CPC, admite-se o manejo da reclamação para garantia da observância de acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, desde que tenham sido esgotadas as instâncias ordinárias.



    Registro que o esgotamento da instância ordinária somente se concretiza após o “percurso de todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação” (Rcl 24.686-ED-AgR/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 11.4.2017). Nesse mesmo sentido: Rcl 26.775-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 31.8.2020; Rcl 29.505-AgR/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 06.8.2018; Rcl 30.068-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15.5.2020; Rcl 32.277-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.12.2018; Rcl 39.305-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.4.2020; Rcl 44.758-ED-AgR/DF, de Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.6.2021. 



    Verifico preenchido o requisito relativo ao esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que o ato reclamado se trata de decisão resultante do julgamento de agravo interno manejado contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário.



    Além do esgotamento das instâncias ordinárias, constitui pressuposto de cabimento da reclamação a demonstração de teratologia na decisão reclamada relativamente à subsunção do caso individual ao precedente de repercussão geral aplicado. Precedentes: Rcl 25.322-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 04.8.2017; Rcl 28.283-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.11.2017; Rcl 29.484-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.4.2019; Rcl 32.591-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 01.8.2019; Rcl 32.663-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 05.4.2019; Rcl 33.709-AgR/MG, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 01.10.2019.



    A reclamante pretende demonstrar a existência de afronta à tese firmada no julgamento de mérito do RE 837.311-RG (Tema 784), segundo a qual:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 



    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.



    Reproduzo trecho da ementa do referido julgado:



    [...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.



    Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:



    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);



    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);



    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    O Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, no julgamento de recurso de apelação, entendeu pela ausência de direito subjetivo à nomeação da reclamante, ao fundamento de que não comprovado que as contratações precárias estavam sendo utilizadas para o exercício do cargo para o qual a candidata obteve aprovação.



    Manejado recurso extraordinário, o então Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba negou-lhe seguimento, ao entendimento de que o julgado está em conformidade com a orientação firmada no RE n. 837311 RG/PI - Tema 784, uma vez que o caso versa a respeito de candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas pelo edital e que não demonstrada a existência de preterição.



    Interposto agravo interno, a decisão foi mantida nos seguintes termos: 



    “– V O T O – 



    Albanira Vieira Carneiro de Oliveira ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em face do município de Riacho dos Cavalos, postulando a sua nomeação e posse para o cargo de cozinheira, sob o argumento de que foi aprovada na 8ª (oitava) posição em ordem de classificação, referente ao concurso público, cujo edital n.º 01/2015, oferecia 3 (três) vagas para o cargo almejado. Aduziu que o ente municipal nomeou os 5 (cinco) primeiros classificados e que houve contratação ilegal por excepcional interesse público. 



    Julgada improcedente a pretensão exordial na instância de origem, a autora lançou mão de apelação, tendo o órgão colegiado negado provimento ao apelo, nos seguintes termos:



    APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PROVAS INSUFICIENTES DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADO. DESPROVIMENTO. - “A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. (AgInt nos EDcl no RMS 63.883/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021)”



    Ato contínuo, a agravante manifestou sua irresignação por meio de recurso extraordinário, o qual teve seu seguimento denegado por decisão monocrática da Presidência, tendo em vista que a matéria ventilada se identifica com o Tema 784 (RE n.º 837.311/PI). 



    Compulsando os autos, verifica-se que a matéria debatida nos presentes autos diz respeito ao direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas ofertados por edital de concurso público. Assim, restou comprovado que a decisão objurgada andou bem em aplicar o RE n.º 837.311 RG/PI - Tema 784, vez que a questão discutida nos presentes autos é acerca do direito de nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital.



    (...)



    Com efeito, conforme julgado supra, a tese estabelece que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 



    Dessa forma, restando demonstrado que o caso em análise se assemelha ao paradigma do RE n.º 837.311 RG/PI – Tema 784, é de ser mantido o desprovimento do recurso extraordinário, nos termos do decisum de Id 19498339.”



    No julgamento do RE 837.311-RG, esta Suprema Corte reconheceu o direito subjetivo à nomeação dos aprovados fora do número de vagas nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, “caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.



    Nesse contexto, não há falar em aplicação equivocada do Tema n. 784, o qual se trata de precedente específico e adequado à hipótese dos autos, a afastar a alegação de teratologia na aplicação da sistemática de repercussão geral.



    Ademais, para aferir a existência de preterição e de irregularidade da contratação temporária, seria necessário o revolvimento fático e probatório dos autos de origem, finalidade a que não se destina a estreita via da reclamação constitucional. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. COMPETÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O Superior Tribunal de Justiça – STJ aplicou corretamente o entendimento sufragado pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral). 



    II – É incabível buscar, em reclamação, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, com o fim de reverter a conclusão do Tribunal de origem sobre o atendimento ao ônus da demonstração cabal a que se refere a tese relativa ao Tema 784 da Repercussão Geral. 



    III – Não houve usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, porquanto o STJ atuou no estrito exercício de competência estabelecida pelo art. 1030, I, a, do CPC. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 43.205 AgR, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 30.11.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311. TEMA 784. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, I, l, da CF além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º da Constituição, incluído pela EC n. 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição, ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus, e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma.



    2. In casu, o provimento jurisdicional reclamado assentou a inexistência de prova pré-constituída apta a demonstrar o alegado direito líquido e certo da reclamante à nomeação, não se vislumbrando afronta ao que decidido por esta Corte no Recurso Extraordinário 837.311.



    3. A reclamação constitucional é ação de cognição estreita, na qual não é possível o reexame fático-probatório (Rcl 28.751-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 26/09/2018; Rcl 26.884-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; Rcl 21.690-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 06/09/2017).



    4. Agravo regimental desprovido.” (Rcl 31.713 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.3.2019)



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de maio de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator