Tribunal: STF
Processo: HC 245458
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor José Ary Nassif, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou EDcl no AgRg nos EDcl nos Embargos de Divergência em Resp nº 1961507/PR, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 18 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão a ser cumprida no regime inicial fechado, e à pena de multa de 1093 (mil e noventa e três) dias-multa, por supostamente incidir nas condutas tipificadas no artigo 312, caput, c/c art. 327, § 2º, ambos do Código Penal, c/c artigo 29, também do Código Penal; artigo 288, caput, do Código Penal; e art. 1º, incisos V e VII, c/c § 2º do mesmo artigo, e § 4º, todos da Lei nº 9.613/98, c/c art. 29 do Código Penal. 



    Após diversos recursos, a pena foi finalmente fixada em 17 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, reconhecida a prescrição em relação ao crime de formação de quadrilha.



    Neste writ, a defesa, sustenta que o paciente faz jus à atenuante da senilidade, pois ele possuía mais de 70 anos ao tempo da sentença.



    Ressalta que 



    “(...) os autos indicam que a exordial acusatória foi subscrita na data de 03/05/2010 e que o recebimento da denúncia ocorreu na data de 05/05/2010, de modo que ao tempo em que recebida a denúncia o Paciente já contava com 71 (setenta e um) anos de idade. 



    De igual forma, a documentação que instrui o recurso especial interposto perante o Tribunal a quo revela que após a instrução, a magistrada singular tratou de condenar o Paciente à pena de 18 (dezoito) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão a ser cumprida no regime inicial fechado, e à pena de multa de 1093 (mil e noventa e três) dias-multa, por supostamente incidir nas condutas tipificadas no artigo 312, caput, c/c art. 327, § 2º, ambos do Código Penal (fatos 02, 03, 04, 06, 07, 09, 10 e 11), c/c artigo 29, também do Código Penal; artigo 288, caput, do Código Penal (fato 01); e art. 1º, incisos V e VII, c/c § 2º do mesmo artigo, e § 4º, todos da Lei nº 9.613/98, c/c art. 29 do Código Penal (fatos 08 e 12). 



    Na dosimetria da pena, em relação às três hipóteses típicas que consubstanciaram o édito condenatório, artigo 312 do CP (peculato); artigo 288 do CP (quadrilha), e art. 1º, incisos V e VII, c/c § 2º do mesmo artigo, e § 4º, todos da Lei nº 9.613/98 (lavagem de dinheiro), colhe-se dos autos que a magistrada singular deixou de reconhecer a atenuante da senilidade, embora o Paciente fosse septuagenário. Impende asseverar que a sentença foi proferida na data de 22/04/2014, quando o Paciente contava com 75 (setenta e cinco) anos de idade”. (edoc. 1, p. 13)  



    Requer, ao final, seja concedida a ordem para seja aplicada a atenuante da senilidade prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, redimensionando a carga penal imposta ao paciente.



    Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República opinou ela pela concessão da ordem de ofício para que seja reconhecida a atenuante do art. 65, I, segunda parte, do Código Penal, determinando-se ao Tribunal de origem que redimensione a pena aplicada ao Paciente. Confira-se a ementa do parecer:  



    “Habeas Corpus. Direito Penal e Processual Penal. Condenação. Pleito de revisão da dosimetria para aplicação da atenuante do art. 65, I, segunda parte, do Código Penal. Manejo do habeas corpus como sucedâneo recursal. Não cabimento. Ausência de manifestação das instâncias antecedentes sobre a matéria. Indevida supressão de instância. É o caso, todavia, de concessão da ordem de ofício. Paciente que já contava com 75 anos à época da prolação da sentença condenatória. Direito subjetivo à incidência da referida atenuante e consequente redimensionamento da pena aplicada. Precedente dessa Relatoria em processo relacionado aos autos. Constrangimento ilegal verificado. Parecer pela concessão da ordem de ofício para que seja reconhecida a atenuante do art. 65, I, segunda parte, do Código Penal, determinando-se ao Tribunal de origem que redimensione a pena aplicada ao Paciente”. (edoc. 154)   



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão que não acolheu os embargos de declaração:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração, no processo penal, são oponíveis com fundamento na existência de ambiguidade, obscuridade, contradição e/ou omissão no decisum embargado e, por isso, não constituem instrumento adequado para demonstração de inconformismos da parte com o resultado do julgado e/ou para formulação de pretensões de modificações do entendimento aplicado, salvo quando, excepcionalmente, cabíveis os efeitos infringentes. 2. In casu, o acórdão embargado foi claro e expresso ao manter a decisão que não admitiu os embargos de divergência em razão do não cabimento de embargos de divergência amparados em eventual inobservância de regras técnicas alusivas ao conhecimento do recurso especial. 3. As razões veiculadas nos embargos de declaração revelam, em verdade, o inconformismo da parte com o julgamento da causa, legítimo, mas impróprio na espécie recursal. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (edoc. 149, p. 52)  



    Anoto, ainda, que o acórdão que não conheceu do agravo regimental nos Embargos de Divergência no REsp está assim ementado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SÃO INCABÍVEIS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PARA DISCUTIR ACERTO NA APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Os embargos de divergência objetivam estancar a adoção de teses diversas para casos semelhantes, uma vez que sua função precípua é a de uniformizar a jurisprudência interna do Tribunal, de modo a retirar antinomias entre julgamentos sobre questões submetidas à sua apreciação, o que não ocorre quando o acórdão impugnado não analisa o mérito do recurso especial em razão da falta dos requisitos de admissibilidade. 2. Nos termos do art. 266, I e II, do RISTJ, não são cabíveis embargos de divergência amparados em eventual inobservância de regras técnicas alusivas ao conhecimento do recurso especial, como pretende o embargante ao defender que o acolhimento da pretensão do reconhecimento da prescrição não demandaria o revolvimento de provas, ao contrário da conclusão a que chegou o acórdão embargado. 3. Agravo regimental desprovido”. (edoc. 149, p. 5)  



    É o relatório. Fundamento e decido. 



    Ressalta-se que esta Suprema Corte admite a impetração de habeas corpus como sucedâneo recursal somente em situações excepcionais de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 



    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça deixou de examinar a tese suscitada na presente impetração, razão por que a sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 



    Perfilhando esse entendimento: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 



    Nada obstante, reconheço que há plausibilidade jurídica na pretensão defensiva.



    De fato, restou demonstrado nos autos que, em 22/4/2014, data em que proferida a sentença penal condenatória (e-doc. 2, p. 207-219), o paciente contava com mais de 70 (setenta) anos de idade, já que ele nasceu em 30/10/1938 (edoc. 2, p. 27).



    Logo, ainda que o tema não tenha sido debatido pelas instâncias antecedentes, é direito público subjetivo do paciente, na espécie, ver sua pena reduzida pela incidência da atenuante do art. 65, inc. I, segunda parte, do CP.



    Fica autorizada, portanto, a concessão de habeas corpus ex officio em homenagem ao postulado da ampla de defesa, consagrado pela Constituição Federal no inciso LV do artigo 5º.



    Cito precedente do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:  



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Latrocínio (CP, art. 157, § 3º). Nulidade da sentença penal condenatória. Alegação de falta de fundamentação e de ausência de elementos probatórios. Não ocorrência. Fundamentação idônea quanto à materialidade do delito e à responsabilidade do recorrente. Pretendido reconhecimento de crime único contra o patrimônio, resultante na morte da primeira vítima e em lesão corporal à segunda. Plausibilidade jurídica da tese. Delito praticado com unidade de desígnios. Reconhecimento do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte). Precedentes da Suprema Corte. Reconhecimento da atenuante da menoridade do recorrente ao tempo do crime (CP, 65, inciso I). Comprovação. Tema, contudo, não submetido às instâncias antecedentes. Inadmissível dupla supressão de instância. Não observância da incidência da atenuante pelas instâncias de mérito. Ilegalidade flagrante. Recurso parcialmente provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. 



    1. A alegação de falta de fundamentação do édito condenatório - por ausência de materialidade do delito e de responsabilidade do recorrente - não se sustenta na espécie, uma vez que o Tribunal estadual, de forma fundamentada, contextualizou as provas colacionadas nos autos, entendendo-as suficientes para a condenação do ora recorrente. 



    2. O pretendido reconhecimento do concurso formal próprio no delito de latrocínio praticado encontra respaldo jurídico na jurisprudência do Supremo Tribunal, segundo a qual ‘o crime de latrocínio é um delito complexo, cuja unidade não se altera em razão da diversidade de vítimas fatais; há um único latrocínio, não obstante constatadas duas mortes; a pluralidade de vítimas não configura a continuidade delitiva, vez que o crime-fim arquitetado foi o de roubo e não o de duplo latrocínio’ (HC nº 71.267/ES, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 20/4/95). 



    3. Embora a incidência da atenuante da menoridade não tenha sido submetida às instâncias antecedentes, de modo a ser vedada a sua análise no presente ensejo, sob pena de dupla supressão de instância, a existência de prova cabal nos autos demonstrando essa condição pessoal do recorrente ao tempo do crime autoriza a concessão de habeas corpus de ofício para que se implemente o redutor de pena (CP, art. 65, inciso I), uma vez que configura constrangimento ilegal flagrante a sua não observância pelas instâncias de mérito. 



    4. Recurso ordinário parcialmente provido. 



    5. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena pela atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.” (RHC nº 107.210/PE, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 23/10/13 – grifos nossos)  



    Ante o exposto, ante a configurada supressão de instância não conheço da impetração. Concedo, porém, a ordem de habeas corpus de ofício (art. 192, caput, do RISTF) para, reconhecida a figura da atenuante prevista no art. 65, inciso I, segunda parte, do CP, determinar ao Tribunal de origem que redimensione a pena aplicada ao paciente. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente