Tribunal: STF
Processo: RE 1505150
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso Extraordinário. Alíquotas Pis e Cofins. Decreto nº 11.374, de 2023. Observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal. ADC nº 84-MC/DF. Julgamento definitivo pendente. Devolução à corte de origem.



I. Caso em exame



1. O recurso. Recurso extraordinário contra acórdão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região pelo qual assentou que “não houve qualquer lacuna normativa ou majoração de tributos decorrentes do restabelecimento, pelo Decreto nº 11.374/2023, das alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa”. 



2. O fato relevante. Está pendente de julgamento, neste Supremo Tribunal Federal, o mérito da ADC nº 84-MC-Ref/DF, que trata da análise dos Decretos nº 11.374, de 2023, e nº 11.322, de 2022, quanto à anterioridade nonagesimal, que são objetos deste processo.



3. As decisões anteriores. O Juiz de 1º Grau julgou improcedente a ação ao fundamento de que “o eg. STF, através de decisão monocrática do Min. Ricardo Lewandowski, referendada posteriormente pelo plenário da Corte, determinou a suspensão da eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto nº 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito da referida ação declaratória de constitucionalidade. Com efeito, não tendo havido majoração de alíquota ou criação de novo tributo pelo Decreto nº 11.374/2023, mas apenas imediata revogação de desconto, não se justifica a aplicação do princípio da anterioridade, nem mesmo na espécie da noventena. Outrossim, como bem apontado na decisão da Corte Excelsa, o Decreto nº 11.322/2022 foi revogado no mesmo dia previsto para o início da sua eficácia (01/01/2023), de modo que não houve ocorrência do fato gerador do PIS/COFINS, dado não ter transcorrido sequer um dia útil a permitir o auferimento de receita financeira pela empresa contribuinte. Tal circunstância reforça a desnecessidade de incidência da anterioridade nonagesimal em relação ao diploma normativo mais moderno”. A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve a sentença de 1º Grau.



II. Questão em discussão



4. No presente recurso pretende-se decidir se o Decreto nº 11.374, de 2023, ao restabelecer alíquotas reduzidas pelo Decreto nº 11.322, de 2022, deveria ter observado o princípio da noventena.



III. Razões de decidir



5. A temática objeto do recurso em análise guarda relação com o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 84-MC-Ref/DF. Entretanto, observo que somente foi proferida decisão em sede de medida cautelar na referida ação, estando o feito pendente de julgamento definitivo.



IV. Dispositivo 



6. Recurso extraordinário ao qual determino à devolução dos autos à Corte de origem para que aguarde o exame final da ADC nº 84-MC-Ref/DF, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado da referida ação declaratória.



DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:  



    “Constitucional e Tributário. Apelação em mandado de segurança. PIS e COFINS. Incidência sobre receitas financeiras. Pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. Redução de alíquotas. Decreto nº 11.322/2022. Revogação no primeiro dia de eficácia. Inexistência de produção de efeitos concretos. Decreto nº 11.374/2023. Repristinação expressa das alíquotas anteriores. Rejeição de configuração de lacuna normativa. Inaplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal. Precedente do Supremo Tribunal Federal em medida cautelar. ADC 84. Manutenção da sentença denegatória da segurança. Desprovimento da apelação. 



    1. Cuida-se de apelação da parte impetrante em adversidade à sentença que denegou a segurança, julgando improcedente o alegado direito de não recolher o PIS e a COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, nos 90 (noventa) dias subsequentes à publicação do Decreto nº 11.374/2023, bem assim o pedido subsidiário de, ao menos, recolher as nominadas exações mediante aplicação das alíquotas minoradas de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) e 2% (dois por cento), nos termos do Decreto nº 11.322/2022, restando prejudicado o pedido de restituição, mediante compensação, dos valores recolhidos a tal título. 



    2. A parte impetrante, ora apelante, em suas razões de recurso, busca a reforma da sentença, sob o fundamento da inexigibilidade dos PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras nos 90 (noventa) dias subsequentes à publicação do Decreto nº 11.374/2023, em razão da alegada lacuna normativa. Nesse sentido, advoga que não seria possível exigir qualquer alíquota ante a necessária observância da anterioridade nonagesimal a contar da publicação do Decreto nº 11.374, em 02 de janeiro de 2023, que, ao revogar as alíquotas de 0,33% e 2%, previstas no Decreto nº 11.322/2022, e repristinar as alíquotas originais de 0,65% e 4%, estabelecidas pelo Decreto nº 8.426/2015, implicou majoração dos nominados tributos. 



    3. No caso em análise, a controvérsia gira em derredor da necessária observância da anterioridade nonagesimal pelo Decreto nº 11.374/2023, que, ao revogar o Decreto nº 11.322/2022 no dia seguinte à entrada em vigor deste último, previu a repristinação do Decreto nº 8.426/2015, restabelecendo, assim, as alíquotas maiores das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, que haviam sido reduzidas pela metade. 



    4. Sem razão a parte impetrante. É que inexistiu ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da Constituição, pelo fato de não ter ocorrido qualquer fato gerador em tempo hábil à incidência daquelas disposições revogadas. 



    5. O Decreto nº 11.322, que reduziu pela metade as alíquotas do PIS (de 0,65% para 0,33%) e da COFINS (de e 4% para 2%) sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa, foi publicado em 30 de dezembro de 2022, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023. Contudo, no dia 1º de janeiro de 2023, foi publicado o Decreto nº 11.374, com vigência imediata, revogando o mencionado Decreto nº 11.322/2022 e repristinando o Decreto nº 8.426/2015, no que houve, em verdade, a manutenção dos anteriores índices já exigidos dos contribuintes. 



    6. Como cediço, a previsão constitucional da anterioridade nonagesimal tem como principal escopo evitar que o sujeito passivo seja surpreendido com a instituição ou majoração de um tributo, conferindo-lhe, assim, tempo razoável para se adequar às alterações (para maior) da carga tributária. Com a revogação do Decreto nº 11.322/2022, que minorou as alíquotas do PIS e da COFINS, no primeiro dia em que passaria a ter eficácia, vale dizer, a ter aptidão a produzir efeitos no plano da concreção jurídica, não se verificou qualquer alteração dos direitos subjetivos dos contribuintes, nem tampouco lacuna normativa. 



    7. Sobre a questão jurídica em objeto, o Supremo Tribunal Federal, efetivamente, referendou a medida cautelar anteriormente deferida pelo min. Ricardo Lewandowski, relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade [ADC] nº 84, em julgamento realizado em 09 de maio de 2023, por ampla maioria de nove votos contra dois, no sentido de suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023 e, assim, possibilitar o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito desta ação, a sinalizar, em futura manifestação definitiva, pela rejeição da tese de ofensa à anterioridade nonagesimal em discussão. 



    8. Dessa forma, autoriza-se concluir que não houve qualquer lacuna normativa ou majoração de tributos decorrentes do restabelecimento, pelo Decreto nº 11.374/2023, das alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. 



    9. Desprovimento da apelação da parte impetrante.” (e-doc. 13, p. 5-6).  



    2. Os embargos de declaração foram desprovidos (e-doc. 19).  



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, a parte recorrente afirma violado o art. 195, § 6º, da Constituição da República.  



    3.1. Argumenta que “merece, pois, reforma o acórdão, na medida em que o Decreto nº 11.374/2023 deve observar a anterioridade nonagesimal do art. 195, § 6º da CF/88, não havendo razão plausível para o afastamento da referida garantia constitucional” (e-doc. 22, p. 15).



    3.2. Pondera que “o dispositivo da decisão da referida MC-ADC84 foi, tão somente, para suspender as decisões que determinassem a aplicação da anterioridade nonagesimal, verbis: (...)”, e que, ”como toda medida cautelar, dada num juízo de probabilidade, nunca de certeza, do direito discutido, ela não representa a decisão final sobre a controvérsia constitucional posta nos autos. Não se pode ignorar que o resultado final da ADC pode ser justamente contrário ao da Medida Cautelar, mormente porque houve votos divergentes fundamentados de forma clara e simples e, por isso mesmo, inteiramente correta, em favor da tese apresentada pelos recorrentes” (e-doc. 22, p. 15-16).



    4. Em contrarrazões, a União afirma que “o que o Decreto n.º 11.374/2023 fez foi manter a situação anterior antes mesmo que a potencial redução das alíquotas efetivamente se aplicasse. E assim o fez porque o Decreto n.º 11.322/2022, editado pela gestão passada, sem participação do governo de transição, implicaria uma 9/12 renúncia de receita da ordem de 6 bilhões de reais, num quadro em que as contas públicas já estavam severamente debilitadas. Com a revogação deste ato, portanto, manteve-se inalterada a situação tributária do contribuinte, razão pela qual não se aplica a anterioridade nonagesimal. Por fim, caso a compreensão deste juízo seja pela inaplicabilidade imediata do Decreto 11.374/2023, e pela consequente necessidade de observância da anterioridade nonagesimal, requer a União a suspensão do feito até que sejam julgadas as ações mencionadas, dado o efeito erga omnes de que se revestem as decisões tomadas no bojo das ações de controle concentrado de constitucionalidade” (e-doc. 24, p. 9-10). 



    É o relatório.  



    Decido.  



    5. No julgamento da ADC nº 84-MC-Ref/DF, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu que o Decreto nº 11.374, de 2023, não teria instituído, majorado, nem restabelecido as alíquotas do PIS e da Cofins reduzidas pelo Decreto nº 11.322, de 2022.



    6. No julgamento do referendo fui vencido ao esposar a compreensão de que a anterioridade nonagesimal é cláusula pétrea, conforme a iterativa jurisprudência desta Suprema Corte, in verbis:



    “(...) 19. Em relação ao princípio tributário da anterioridade, não custa rememorar o que decidido na paradigmática ADI nº 939-MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, j. 15/09/1993, p. 17/12/1993, pois ali a Corte assentou, por maioria, que referida garantia fundamental do contribuinte consiste em cláusula pétrea, oponível, portanto, inclusive ao Poder Constituinte Reformador. Basta verificar que em termos de dogmática dos direitos fundamentais o eminente Ministro Francisco Rezek intentou relativizar a densidade normativa dessa garantia, nos seguintes termos:



    ‘Não consigo admitir, em juízo relacionado com a medida liminar, que o resultado da emenda em exame constitua uma afronta ao chamado princípio da anterioridade, ou seja, àquela regra segundo a qual não se cobrará tributo novo no mesmo ano civil em que promulgada a norma que o instituiu. Não estou encontrando nessa regra - que decisivamente não chamo de princípio - algo da estatura dos verdadeiros princípios a que, em momento como o atual, é sempre possível que a Corte deva garantir força bastante para que resistam a determinados empreendimentos mudancistas (...) Mas não acho que a regra da anterioridade seja um princípio intocável pelo próprio Congresso Nacional, em trabalho de emenda à Carta. Começaria ver nessa regra algo parecido com um princípio em favor do cidadão, do contribuinte, se pelo menos ela pretendesse, para evitar o fator surpresa, estabelecer para nós todos uma garantia de acomodação, dizendo que não se nos pode exigir um tributo que não tenha sido inventado, pelo legislador, pelo menos seis, doze ou vinte e quatro meses antes. Embora sujeitos, os brasileiros, a surpresas de toda ordem no seu dia-a-dia, a regra soaria como um princípio que nos previne contra a surpresa ocasionada pelo Estado enquanto entidade tributante. Mas não, a regra não diz nada disso (...) Santo Deus, isso não é garantia para ninguém. O que há aí é mera regra de comodidade orçamentária, para que as empresas se organizem, para que o erário se organize em função do ano civil. Não vejo aí uma regra que realmente vise a estabelecer intervalo cronológico, justo e razoável, entre o momento em que institui o tributo e o momento em que se cobra o tributo. Não vejo, por isso, como dizer que a emenda constitucional ora em exame viola um princípio concebido para dar segurança aos cidadãos.



    (...)



    Não me parece que essa minúscula regra - a da anterioridade -, tal como concebida no sistema constitucional brasileiro, sirva para mais que facilitar a vida dos atuários que contabilizam para quem paga e para quem recebe tributos’ (grifos nossos).



    20. Contudo, a resposta majoritária da Corte como guardiã da Constituição foi claramente em favor dos direitos fundamentais do cidadão, como se percebe, ilustrativamente, das precisas palavras do eminente Ministro Ilmar Galvão:



    ‘Trata-se de princípio que, na verdade, se reveste de muito menos força do que o da anualidade - que data de 1215, instituído que foi, pela primeira vez, na Magna Carta - já que não impede a criação de imposto após a aprovação da lei orçamentária.



    Nem por isso, entretanto, se descaracteriza como garantia individual, destinada a prevenir surpresas tributárias, cuja observância se impõe, não apenas ao legislador ordinário, mas também ao poder constituinte derivado, em face do disposto no art. 60, §4º, inc. IV, da Constituição.



    Alega-se que se trata de garantia relativa, já que nada menos que sete tributos foram, de logo, expressamente colocados fora de seu alcance pela Constituição. Trata-se, entretanto, de circunstância que só reforça o princípio-garantia, na medida em que serve para demonstrar que, para excepcioná-lo, se fez mister a iniciativa do próprio constituinte originário.



    Assim sendo, tenho por perfeitamente plausível a tese de que a emenda constitucional sob apreciação, bem como a lei complementar que a regulamentou, padecem do vício capital da inconstitucionalidade, no ponto em que afrontaram o princípio irredutível da anterioridade (grifos nossos).” (destaques no original).



    7. Em que pese a observância do precedente aos demais órgãos jurisdicionais, é certo que a decisão colegiada ostenta natureza meramente precária e, por isso, é passível de alteração em vindouro julgamento em caráter definitivo da ADC nº 84/DF.



    8. Posto isso, e para que não corramos o risco de formar uma coisa julgada na hipótese que possa, futuramente, vir a ser reputada inconstitucional, com o máximo respeito a posicionamento distinto, recomendável a suspensão do recurso extraordinário, até solução definitiva por este Pretório Excelso.



    9. Ante o exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que aguarde o julgamento definitivo da ADC nº 84/DF, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de agosto de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator