Tribunal: STF
Processo: RE 1476173
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. INCIDÊNCIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo: 



    “APELAÇÃO CÍVEL Ação de repetição de indébito tributário ITBI Município de Santos Incorporação de bem imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica mediante integralização do capital social no ano de 2015 Alegação de imunidade tributária, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal Autora que possui como objeto social a participação em outras sociedades Necessidade de comprovação de que a empresa não exerce de forma preponderante atividades de compra e venda, locação de bens imóvel - Balanços patrimoniais juntados nos autos relativos aos exercícios de 2017 a 2019 que demonstram que a maior parte das receitas da autora é proveniente de atividades de compra e venda e/ou aluguel de imóveis próprios Pretensão da apelante de aplicação do Resp nº 796.376 Tema 796 do STF - Não há discussão sobre eventual excesso entre o valor do imóvel e o capital integralizado - Inaplicabilidade, in casu, do paradigma - Presunção de legitimidade dos atos administrativos não ilidida - Sentença mantida Recurso não provido” (fl. 2, e-doc. 93).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 107).



    2. No recurso extraordinário, a recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do § 2º do art. 156 da Constituição da República. 



    Argumenta que “o Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC (Tema 796 da Repercussão Geral), se manifestou acerca da imunidade prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, no sentido de que a análise de preponderância das atividades da pessoa jurídica adquirente do imóvel somente tem cabimento quando a transferência do imóvel decorreu de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica” (fl. 8, e-doc. 101).



    Afirma que “a imunidade das transferências de imóveis em realização do capital social, como se verifica no presente caso, é incondicionada e independe de qualquer análise de preponderância” (fl. 8, e-doc. 101).



    Pede “que o presente Recurso Extraordinário seja conhecido e INTEIRAMENTE PROVIDO, para, com fundamento no art. 102, III, ‘a’, da CF/88, reformar o v. acórdão recorrido, face a violação ao disposto no art. 156, § 2º, inciso I, assegurando à Recorrente o direito à imunidade sobre o ITBI nas operações de integralização de bens imóveis em capital social, independentemente da atividade preponderante exercida empresarialmente” (fl. 15, e-doc. 101).



    3. Em juízo de retratação do Tema 796 da repercussão geral, foi mantido o acórdão recorrido (e-doc. 135).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 796.376-RG, Tema 796, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, firmou-se a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Tem-se na ementa do julgado:



      “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’” (DJe 25.8.2020).



    Ao exercer o juízo de retratação, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido e ressaltou que “não há discussão sobre eventual excesso entre o valor do imóvel e o capital integralizado, mas sim reconhecimento de imunidade total com pedido de repetição dos valores indevidamente recolhidos” (fls. 4-5, e-doc. 135). 



    O Tribunal de origem, ao julgar a controvérsia como lhe foi submetida, não contrariou a tese fixada no Tema 796 da repercussão geral.



    5. Reconheceu aquele Tribunal, no exame do contrato social e da transação de incorporação de bens imóveis, que a recorrente exercia preponderante atividade imobiliária, pelo que não faria jus à imunidade tributária prevista no inc. I do § 2º do art. 156 da Constituição da República:



    “Inicialmente, consigna-se que a tese fixada no Recurso Extraordinário 769.376 (Tema 796, do STF), ao contrário do que preconiza a apelante, não diz respeito especificamente ao caso aqui tratado. Preleciona a tese fixada pela Suprema Corte que ‘A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.’ De sorte que não se pode isolar um dos pontos do v. acórdão, quando examina os casos constitucionais de imunidade, para estender arbitrariamente este fundamento ao caso em foco, cuja discussão refoge aos dizeres da tese então fixada (CPC artigo 504, inciso I). No mais, a Constituição Federal prevê as hipóteses de imunidade do ITBI, dentre elas, quando houver transferência de bens imóveis para a integralização do capital social, o que é excepcionado quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil. (...) A documentação carreada aos autos mostra que a empresa autora foi constituída em 20/3/2015 conforme se colhe da ficha cadastral juntada às fls. 72/74 e do contrato social de fls. 75/91; seu capital social foi inicialmente integralizado com imóveis de propriedade dos sócios (cláusula quinta, § 1º, letra ‘b’ fls. 78). O objeto social da empresa, por seu turno é a participação em outras sociedades, exceto holdings, de acordo com o instrumento particular de 3ª alteração de contrato social (fls. 16). Além disso, os balanços patrimoniais relativos aos exercícios de 2017 a 2019 (fls. 98/173), demonstram que a autora exerce, de maneira preponderante, atividades imobiliárias e exploração de imóveis, consistentes, basicamente, na locação dos imóveis próprios, no recebimento de aluguéis e pagamento de despesas incidentes sobre os referidos imóveis. (...) Desta forma, não logrou a apelante a comprovação de que sua receita operacional, nos três primeiros anos seguintes à integralização de capital (2017 a 2019) não adveio, em percentual superior a 50%, de atividades imobiliárias. Ao contrário, a impetrante não atende aos requisitos legais que livram da incidência do ITBI as transações de pagamento de capital com incorporação de imóvel. Portanto, conclui-se que as receitas da impetrante provêm preponderantemente da atividade imobiliária , sendo de rigor a manutenção da sentença, tal como proferida” (fls. 4-7, e-doc. 93).



    A apreciação do pleito recursal dependeria do reexame de provas e de cláusulas contratuais, procedimento inviável em recurso extraordinário, nos termos das Súmulas ns. 279 e 454 deste Supremo Tribunal. 



    Novo exame do julgado recorrido exigiria ainda a análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Código Tributário Nacional). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO: TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE. REQUISITOS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE n. 1.440.478-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.8.2023).



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ITBI. Imunidade. Integralização de capital social da pessoa jurídica. Bens imóveis. Atividade preponderante. Súmula nº 279/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279 e 280/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015” (ARE n. 1.444.604-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 4.12.2023). 



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ITBI. BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. REALIZAÇÃO DE CAPITAL. PROVA DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.436.694-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 4.9.2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE BENS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.376.405-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 26.5.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora