Tribunal: STF
Processo: HC 235786
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Giovani Marlon Leal Costa contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 859.333/SC, nos seguintes termos:  



    “GIOVANI MARLON LEAL COSTA alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação n. 5004413-43.2020.8.24.0125).



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/2006.



    Nas razões da impetração, a defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, sob a tese de que os fundamentos usados para negar o benefício ao paciente não se mostram idôneos.



    O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 55-61).



    Decido.



    I. Causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado



    Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida’ (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).



    As instâncias originárias negaram a aplicação da redutora, sob os seguintes fundamentos (fls. 40-41):



    ‘Quanto à aplicação do disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, na terceira fase dosimétrica do crime de tráfico de drogas, razão não assiste à defesa. A propósito, o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 preconiza que: ‘nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. [...] A concessão da benesse foi afastada na sentença recorrida sob os seguintes termos (evento 126): ‘deve-se verificar a natureza e quantidade da droga apreendida, como também os seus efeitos aos usuários. Na hipótese em exame, segundo os laudos periciais foram apreendidos cerca de 4kg de maconha, mais de 300 comprimidos de Ecstasy, 22g de Skank e mais de 200g de cocaína. A variedade de drogas e a elevada quantidade afastam a eventualidade do crime. Além disso, os réus possuem registros policiais antecedentes, inclusive por posse de drogas e crimes de violência, o que indica uma predisposição à prática delitiva’. De fato, como visto anteriormente, apreendeu-se o total de 3.621,9g (três mil seiscentos e vinte e um gramas e nove decigramas) de maconha, em 14 (quatorze) porções, 216g (duzentos e dezesseis gramas) de cocaína, na sua forma ácida, 325 (trezentos e vinte e cinco) comprimidos inteiros de MDA destinados ao comércio. Também localizou-se a quantia de R$ 607,00 (seiscentos e sete reais) na posse de Giovani e outros R$ 560,00 (quinhentos e sessenta reais) na residência, que resultou no total de R$ 1.167,00 (mil cento e sessenta e sete reais). No endereço dos apelantes, também apreendeu-se 2 (duas) balanças de precisão e 1 (uma) faca com resquícios de maconha, rolo de papel plástico filme. Logo, de fato, além da apreensão de diversos instrumentos para individualização, da natureza e quantidade, a diversidade também denota que ambos os apelantes possuíam vínculos estreitos com atividades ilícitas, já que demonstram a prática da mercancia de abrangência considerável. É o que se extrai da praxe forense traduzida no corpo do acórdão 70035530336, oriundo da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, do qual convém citar pequeno excerto da conclusão da perita gaúcha, Adriana Nunes Wolffenbuttl, em situação similar, ao ser questionada sobre o assunto: [...]. [...] Ressalta-se que Edson já foi condenado, como incurso nas sanções do art. 157, § 2°, I e II, do Código Penal, nos autos da ação 5934- 80.2012.8.24.0031, cuja extinção da pena ocorreu no dia 26 de julho de 2016, no art. 309, caput, da Lei 9.503/1997, nos autos da ação 2790-30.2014.8.24.0031, transitada em julgado no dia 13 de março de 2019, o que corrobora a dedicação a atividades criminosas. [...] Portanto, não há falar na aplicação do disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, ante a ausência de preenchimento dos requisitos cumulativos, restando prejudicada a análise da aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), bem como a substituição por restritivas de direitos’.



    Conforme visto, os fundamentos empregados para negar a aplicação do benefício foram: I) quantidade de entorpecente; II) apreensão de duas balanças de precisão e petrechos para fracionamento; III) quantia em dinheiro.



    Destaco que, ao contrário do que sustenta a defesa, a referência a condenação anterior foi feita para o corréu, que nos termos do consignado pelo acórdão, registra maus antecedentes, não se relacionando, portanto, com os fundamentos para negativa do benefício ao ora paciente.



    No caso, observo que as instâncias originárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos, aptos a evidenciar a dedicação habitual do paciente ao comércio espúrio, fundada na quantidade significativa de entorpecentes (216g de cocaína, 3,6kg de maconha, 325 comprimidos de MDA), conjugada com as circunstâncias do delito, em que foram apreendidos petrechos para o fracionamento e a pesagem da droga – , além de significativo numerário em dinheiro (R$ 1.167,00).



    Ressalto que a negativa de concessão da causa de diminuição de pena não se deu exclusivamente pela quantidade de entorpecentes, mas pelas circunstâncias do caso, obedecendo orientação da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, conforme se observa: [...].



    Assim, porque concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico constrangimento ilegal.



    Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que se dedicaria o acusado a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.



    II. Dispositivo



    À vista do exposto, denego a ordem.” (documento eletrônico 2)  



    Neste writ, o impetrante requer:  



    “Diante do exposto, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal, combinado com artigo 647 do Código de Processo Penal, REQUER, em razão do writ estar devidamente instruído, requer seja a autoridade coatora dispensada de prestar informações, e ao final, seja concedida a ordem de Habeas Corpus, para reconhecer o direito ao tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena, nos termos do art. 33, § 4°, da lei 11.343/06, observadas as demais formalidades legais.” (documento eletrônico 1, pp. 14-15)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 859.333/SC (documento eletrônico 2). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência deste Supremo Tribunal Federal – STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes. III – Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 232.190 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16/10/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).  



    Para além disso, sobre a minorante em questão, consta da decisão impugnada que “[...] as instâncias originárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos, aptos a evidenciar a dedicação habitual do paciente ao comércio espúrio, fundada na quantidade significativa de entorpecentes (216g de cocaína, 3,6kg de maconha, 325 comprimidos de MDA), conjugada com as circunstâncias do delito, em que foram apreendidos petrechos para o fracionamento e a pesagem da droga – , além de significativo numerário em dinheiro (R$ 1.167,00)”.  



    Dissentir dessa conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é inviável na estreita via do habeas corpus.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). IV – Agravo regimental improvido.” (HC 232453 AgR / SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8/11/2023, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO DO PACIENTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DESCRITA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). Inexistência de ilegalidade. 2. Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 deve incidir. Além da acentuada quantidade de entorpecente (84.300g de maconha) e de petrecho relacionado ao seu comércio (balança de precisão), houve apreensão de arma de fogo. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 224.128 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 28/2/2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PETRECHOS PARA O TRÁFICO ILÍCITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. BIS IN IDEM. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REAVALIAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. O acolhimento da tese defensiva de reconhecimento do alegado bis in idem demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, pois os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática de crime autônomo tipificado no art. 34 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 5. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 6. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pelas instâncias anteriores com base em dados concretos e não arbitrários extraídos da dinâmica da ação delituosa a indicar dedicação ao tráfico de drogas. 7. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 8. Para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 9. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 207.992 AgR/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15/2/2022, grifei)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 7 de fevereiro de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator