Tribunal: STF
Processo: RE 1486655
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-18
Data de publicação: 2024-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  



    Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática assim fundamentada:  



    Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ICMSDIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DO EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017.



    1. Apelação a desafiar sentença que, em ação de procedimento comum, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, julgou procedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, declarou indevida a inclusão do ICMS DIFAL na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, assegurando à autora o direito de compensar o indébito com valores tributários porventura devidos ou de obter a restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do enunciado da Súmula nº 461 do STJ, e condenou a ré em honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, e § 4º, I, do CPC.



    2. Segundo a parte autora, ora apelada, "no regular desenvolvimento de suas atividades de comércio varejista, a Autora vende mercadorias para clientes situados em todo o país, sendo que parte destes clientes não são contribuintes de ICMS. Isso aponta para o fato de que a Autora também está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL), incluído no valor da nota fiscal, aos estados destinatários das mercadorias. Isso é comprovado por meio dos documentos fiscais anexados à presente inicial".



    3. O juízo de origem entendeu que embora o ICMS-DIFAL se trate de imposto incidente apenas nas transações interestaduais, cuida-se de ICMS na sua essência. Portanto, seja o ICMS cobrado nas operações internas, seja o ICMS cobrado nas operações interestaduais, a lógica da tributação é a mesma (ambos apenas transitam na contabilidade da empresa, até serem recolhidos aos cofres estatais). Portanto, não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS, sendo o DIFAL apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, a atrair em favor do contribuinte a aplicação da jurisprudência consolidada no Tema 69 do STF, a garantir que a parte autora tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL.



    4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins".



    5. Em face da reconhecida inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, assiste razão ao contribuinte, devendo a quantia correspondente à incidência das contribuições sobre o ICMS ser excluída da cobrança. 



    6. O regime diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) foi instituído pela Emenda Constitucional n. 87/2015, incidindo em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, a teor do art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal.



    7. Tratando-se de operações interestaduais, quando destinada a mercadoria a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, aplica-se a alíquota interestadual, definida por resolução do Senado, nos termos do art. 155, § 2º, IV, da CRFB/88. Porém, ao estado destinatário, caberá a diferença de alíquota entre a interestadual e a sua alíquota interna. O recolhimento dessa diferença ficará sob a responsabilidade do destinatário, caso este seja contribuinte do imposto, e sob a responsabilidade do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.



    8. Tem-se uma sistemática de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados. Contudo, no final das contas, o diferencial de alíquotas é recolhido pelo ente contribuinte aos cofres públicos. Em outras palavras, o ICMS-DIFAL não constitui imposto diverso, mas mera forma de cálculo do imposto estadual nas operações entre estados quando o destinatário é consumidor final. Logo, seja o ICMS cobrado nas operações internas, seja o ICMS cobrado nas operações interestaduais, a lógica da tributação é a mesma (ambos apenas transitam na contabilidade da empresa, até serem recolhidos aos cofres estatais).



    9. Não se trata da discussão acerca da base de cálculo de ICMS, mas de PIS e COFINS. O PIS e a COFINS são tributos diretos, que não comportam repercussão ou transferência do ônus. Saliente-se que, do ponto de vista econômico, na prática, a translação desse encargo se verifica em praticamente todos os tributos. Ou seja, a transferência econômica dos custos da atividade empresarial sempre ocorre, mas é meramente econômica e, portanto, irrelevante, do mesmo modo que o empresário transfere o ônus do pagamento da luz, água, salário de empregados etc ao consumidor final. Mas a transferência jurídica é impossível, porque esta somente pode ser verificada nos casos em que há previsão normativa do repasse oficial do encargo, o que não ocorre no caso, dado que se trata de tributo direto, de modo a ser totalmente irrelevante se o ICMS foi efetivamente recolhido.



    10. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e COFINS é o destacado nas notais fiscais, pois transitou pelos cofres do contribuinte (incluído quando do pagamento das referidas contribuições), considerando-se o seu faturamento, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa e com a legislação de regência, cuja fiscalização e correção de valores será de todo modo conferida à Fazenda Nacional quando do procedimento administrativo de compensação, homologando-a ou não.



    11. Devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa, proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 12/5/2021, DJe nº 92, divulgado em 13/5/2021), a compensação deverá ser feita tão somente em relação a valores a partir de 15/3/2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". O fundamento deste voto é harmônico com os seguintes precedentes desta Corte Regional, mutatis mutandis: PROCESSO: 08139976920224050000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 21/3/2023; PROCESSO: 08023358320214058103, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ CARVALHO MONTEIRO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/3/2023.



    12. Apelação desprovida.



    13. Honorários sucumbenciais majorados em 10% (dez por cento) do arbitrado na origem, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 93, inciso IX; 155, §2º, inciso VII e VIII; e 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93,inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/08/2010).



    Ademais, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.  



    A parte embargante sustenta, em síntese, que houve “Omissão quanto ao pedido de aplicação do art. 1.033 do CPC (e- STF, doc. 10)”.  



    Assiste razão à parte embargante.  



    Com efeito, a parte apresentou manifestação em que pugnou pela aplicação do dispositivo, a qual não foi apreciada pela decisão embargada. 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) se consolidou no sentido de que a omissão quanto à análise da incidência do art. 1.033 do Código de Processo Civil é vício sanável via embargos de declaração (RE 1.198.117-ED-AgR-ED, Relª. Minª. Rosa Weber e ARE 1.399.359 AgR-ED, Rel. Min. Luís Roberto Barroso - Presidente).



    Nesse contexto, esta Corte tem entendimento de que a controvérsia acerca da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS tem natureza infraconstitucional, e já determinou a remessa ao Superior Tribunal de Justiça em casos análogos: RE 1.450.760, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; RE 1.464.633, Rel. Min. Cristiano Zanin; RE 1.469.480, Rel. Min. Alexandre de Moraes; RE 1.470.183, Rel. Min. Nunes Marques; RE 1.314.455, Rel. Min. André Mendonça; RE 1.432.767, Rel. Min. Luiz Fux.  



    Diante do exposto, acolho os embargos de declaração para determinar a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil.  



    Publique-se.  



    Brasília, 18 de abril de 2024.  



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente