Tribunal: STF
Processo: RHC 249180
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-03
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS. FUNDAMENTAÇÃO COERENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA (PLENÁRIO, RHC N. 163.334/SC). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA CONDUTA, DOLO E CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Orlando Dunquer Júnior, em 24.10.2024, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 24.9.2024 a 30.9.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 801.029/SC, Relator o Desembargador convocado no Superior Tribunal de Justiça Otávio de Almeida Toledo.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o recorrente denunciado, em 5.7.2021, pela prática do crime do inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), por doze vezes, na forma do caput do art. 71 do Código Penal (crime continuado) (e-doc. 7).



    3. Em 21.9.2022, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Joinville/SC condenou o recorrente às penas de dez meses de detenção, em regime aberto, e dezesseis dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade), pela prática do crime de apropriação indébita tributária, por doze vezes, em circunstância de crime continuado (e-doc. 15).



    4. Em 24.1.2023, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do recorrente, em acórdão com a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, 
INC. II, DA LEI N. 8.137/90 C/C O ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 



    MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. SANÇÃO RESULTANTE DA PRÁTICA DE COMPORTAMENTO LEGALMENTE DEFINIDO COMO CRIME. LEVANTAMENTO FISCAL QUE É SUFICIENTE PARA ATESTAR A MATERIALIDADE DO CRIME. APELANTE QUE FIGURA COMO ADMINISTRADOR NO QUADRO SOCIAL DA EMPRESA. DOMÍNIO DO FATO. CONDIÇÃO DE ADMINISTRADOR ISOLADO DA EMPRESA QUE LHE IMPÕE A OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO E ATUAÇÃO NOS DITAMES DA LEGISLAÇÃO FISCAL PERTINENTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO PELA DEFESA DE QUE NÃO EXERCIA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA EMPRESA, ÔNUS QUE LHE INCUMBIA POR FORÇA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUTORIA VERIFICADA. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO. TESE QUE NÃO PROCEDE. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO, NOS TERMOS FIXADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, IGUALMENTE CONFIGURADOS. APELANTE QUE, ENQUANTO GESTOR DA EMPRESA CONTRIBUINTE, DEIXOU DE RECOLHER O ICMS PRÓPRIO POR ALARGADO PERÍODO DE TEMPO. CONTUMÁCIA DA CONDUTA COMPROVADA E QUE REVELA O DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOLO EVIDENCIADO, TAMBÉM, NA OMISSÃO DO RECORRENTE EM PROCURAR CORRIGIR O REITERADO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 



    DOSIMETRIA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO. NÃO ACOLHIMENTO. FRAUDE TRIBUTÁRIA QUE SE CONSUMOU A CADA MÊS DO ANO DE 2019. MULTIPLICIDADE DE CONDUTAS QUE SE PERFECTIBILIZAM COMO CRIMES SEMELHANTES PELAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL CORRETAMENTE APLICADO. 



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 14, 
e-doc. 5).



    5. Em 7.2.2023, a defesa do recorrente impetrou o Habeas Corpus 
n. 801.029/SC, no Superior Tribunal de Justiça, apontando como autoridade coatora a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, e pediu: “d) ao final, concedida ou não a liminar, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão impugnado para: d.1) absolver o PACIENTE, em virtude da atipicidade formal da conduta (CPP, art. 386, III) de deixar de recolher ICMS sem ‘contumácia’ e ‘dolo de apropriação’; 
d.2) subsidiariamente, reconhecer a existência de crime único, afastando a exasperação da pena relativa à continuidade delitiva, com a redução da pena para 6 meses de detenção e 10 dias-multa. Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade” (fls. 11-12, e-doc. 3).



    6. Em 13.2.2023, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, indeferiu a liminar e requisitou informações ao Tribunal estadual (e-doc. 19).



    7. Em 6.6.2024, o Desembargador convocado no Superior Tribunal de Justiça Otávio de Almeida Toledo denegou a ordem (e-doc. 33). Em sessão virtual de 24.9.2024 a 30.9.2024, no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 801.029/SC, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática do Relator e negou provimento ao recurso interposto pelo recorrente, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.138/1990. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDÍVEL. CRIME ÚNICO. INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O agravante alega ausência de comprovação de inadimplência ou dolo específico de apropriação, devendo ser reconhecido como crime único a inadimplência do ICMS, devido ao reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de ser o crime habitual. 



    2. Conforme o entendimento pacífico desta Corte Superior, prescinde de comprovação o dolo específico em crimes de sonegação fiscal, bastando a demonstração da contumácia delitiva e do dolo de apropriação. 



    3. Concluindo o Tribunal de origem pela existência de materialidade e autoria, modificar o julgado para absolvição demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via eleita. 



    4. O STJ possui o entendimento consolidado de que cada lançamento mensal de ICMS declarado e não pago, caracteriza um delito. Desse modo, incabível o reconhecimento de crime único em continuidade delitiva, visto demandar reexame do quadro 
fático-probatório, procedimento vedado em sede de habeas corpus. 



    5. A decisão agravada foi adequada ao demonstrar o acerto do acórdão de origem que se encontra em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior quanto à prescindibilidade do dolo específico nos crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária, bastando a presença do dolo genérico na omissão voluntária do recolhimento dos valores devidos no prazo legal, assim como a contumácia da ausência de recolhimento do ICMS incidir o tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. 



    6. Agravo regimental não provido” (fl. 1, e-doc. 62).



    8. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa do recorrente alega que “a decisão merece ser reformada e para constatar a ilegalidade da condenação do paciente pela prática do crime de ‘não recolhimento de ICMS’ sequer é necessário o reexame de provas, basta a análise da fundamentação utilizada no acórdão” (fl. 3, e-doc. 70). 



    Sustenta que, “no emblemático julgamento do RHC 163.334/SC, realizado em 18.12.2019, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, por maioria, negou provimento ao recurso da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina e fixou a seguinte tese: ‘O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’” (fl. 3, 
e-doc. 70).



    Afirma que “a pluralidade de condutas (por doze vezes) também é insuficiente para comprovar a imputação da contumácia. Além de não ser possível extrair dessas circunstâncias os elementos essenciais do tipo penal (contumácia e dolo específico de apropriação), trata-se de mera descrição do período de inadimplência fiscal, o que evidentemente insuficiente para comprovar a imputação da contumácia e o dolo de apropriação, que passaram a ser exigidos por este STF” (fl. 4, e-doc. 70).



    Defende que, “em nenhum momento, foi atribuída (e muito menos comprovada) uma conduta da Paciente de deliberadamente e de forma contumaz inadimplir com o pagamento do tributo. Ou seja, estão ausentes o ‘dolo específico de apropriação’ e a ‘contumácia da conduta inadimplente’, contrariando tese fixada por esta Suprema Corte” (fl. 5, e-doc. 70).



    Argumenta que “a exigência de contumácia significa que o crime do 
art. 2º, II, da Lei 8.137/90 passa a ser um crime habitual: a tipificação da conduta pressupõe a reiteração de condutas de deixar de recolher o ICMS não pagamentos. Portanto, além de restringir a incidência do tipo penal, isso tem outra consequência prática: a incompatibilidade do delito (habitual) com o concurso de crimes, incluindo a continuidade delitiva” (fl. 5, e-doc. 70).



    Pede “a reforma do acórdão do STJ, para absolver a paciente, em virtude da atipicidade formal da conduta, uma vez que não foram sequer imputadas (tampouco provadas) a ‘contumácia da conduta inadimplente’ e o ‘dolo específico de apropriação’ do paciente, que, conforme reconhecido pelo STF em 18.12.2019, constituem elementares do crime. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da existência do crime único, com o afastamento do crime continuado e, por consequência, da exasperação da pena correspondente” (fl. 6, e-doc. 70).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresenta contrarrazões ao 
recurso ordinário em habeas corpus e pede o conhecimento do recurso, mas, no mérito, o seu desprovimento (e-doc. 89).



    9. A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus, nestes termos:



    “Direito Processual Penal. Recurso em Habeas Corpus. Sonegação fiscal. ICMS. Pleito absolutório. Dolo eventual e contumácia demonstrados. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Continuidade. Conduta típica praticada mês a mês. – Requer-se o não provimento do recurso” (fl. 1, e-doc. 94).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    10. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    11. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, 
a) a reforma do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, com a absolvição do recorrente, por alegada atipicidade formal da conduta; 
b) subsidiariamente, o reconhecimento da existência de crime único, com o afastamento do crime continuado e, por consequência, da exasperação da pena correspondente.



    12. Na denúncia, o Ministério Público imputou ao recorrente a prática do crime do inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/1990, doze vezes, na forma de crime continuado, nestes termos:



    “O denunciado, na condição de sócio-administrador de 'DUNQUER & CIA LTDA. EPP', CNPJ n. 05.265.430/0001-59 e Inscrição Estadual n. 25.443.968-3, estabelecida na Rua Itaiópolis, 
n. 547, Bairro América, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 140.636,59 (cento e quarenta mil seiscentos e trinta e seis reais e cinquenta e nove centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS cobrado de consumidores, montante superior ao valor do capital social integralizado da empresa, locupletando-se ilicitamente mediante esse tipo de apropriação de valores em prejuízo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação em DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2019, documentos geradores da Dívida Ativa n. 200002283754, inscrita em 07/05/2020.



    Assim agindo, o denunciado infringiu o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, por 12 (doze) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, de modo que se oferece a presente denúncia que, registrada e autuada, requer-se seja recebida, efetuando-se citação para que responda à acusação e demais atos processuais. Ademais, pleiteia-se sejam certificados os antecedentes criminais no estado de Santa Catarina e na Justiça Federal, instruindo-se o feito com o cumprimento das demais formalidades legais até final condenação” (fls. 1-2, e-doc. 7). 



    13. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Joinville/SC entendeu pela tipicidade da conduta praticada pelo recorrente, com a presença de materialidade e autoria que justificaram a condenação do recorrente por crime contra a ordem tributária:



    “Cuida-se de ação penal pública incondicionada através da qual se apura a responsabilidade de Orlando Dunquer Junior pelo cometimento de 12 crimes tipificados no art. 2º, II da Lei nº 8137/90, em continuidade delitiva (art. 71 do CP). (...)



    Reputo demonstrada a materialidade dos crimes pela representação criminal, constituição do crédito tributário, termo de inscrição em dívida ativa, extratos das DIME's, bem como a documentação da constituição da empresa 'DUNQUER & CIA LTDA. EPP’, afinal, ‘a materialidade do crime contra a ordem tributária pode ser aferida no procedimento fiscal, em face da presunção de veracidade dos atos administrativos’ (TRF4, AC 
nº 2002.71.09.002280-5/RS, Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz). (...)



    No que se refere à autoria e tipicidade, também são certas e emergem dos autos de forma induvidosa, de molde a afastar qualquer cogitação absolutória, em especial a partir da incontroversa constatação de que, tal qual narra a inicial, o acusado, na condição de administrador da pessoa jurídica, deixou mesmo de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, conforme valores apurados e declarados pela própria nas DIME's, locupletando-se ilicitamente mediante apropriação dos valores anteriormente cobrados dos consumidores finais, em prejuízo do Estado de Santa Catarina. (...)



    O acusado confirmou que era o administrador da empresa à época dos fatos e que deixou de efetuar o recolhimento dos impostos por dificuldades financeiras, priorizando o pagamento de funcionários e também de seus fornecedores. Aduziu, ainda, que realizou um parcelamento de forma parcial da dívida e que pretende realizar a quitação do débito tributário.



    No caso, faltou demonstração séria da situação de hipossuficiência financeira supostamente enfrentada pela empresa, tampouco de suas razões e da falta de alternativas, mostrando-se imprescindível a vinda aos autos de demonstrativos contábeis a retratar com clareza o fluxo de caixa, mês a mês, no período em que se deixou de pagar o tributo, a fim de apurar o que foi pago e o que não foi pago.



    Para mais de tudo, quer me parecer que a própria reiteração de condutas (12 vezes), em si mesma, afasta a possibilidade de acatamento da excludente do dolo e chancela a ideia de contumácia, notadamente porque transmite a inequívoca compreensão de que não se tratava de momento passageiro, mas que a opção encontrada pela empresa para o enfrentamento da crise consistia na utilização do dinheiro devido ao ente estatal. (...)



    Com isso, não tem cabimento a exclusão de responsabilidades desejada pela defesa. (...)



    Aplicação da pena. (...)



    3ª Fase) Em arremate, sem causas de diminuição de pena, incide a causa de aumento atrelada à continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP), pela qual se reconhece a prática de um único crime contra a ordem tributária, cuja pena fica majorada em dois terços (v. STJ, HC nº 1699051/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz), de modo que, agora, torno definitiva a reprimenda dez meses de detenção, com dezesseis dias-multa (v. STJ, REsp nº 909327/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura), estes arbitrados individualmente no valor mínimo legal (art. 49, § 1º do CP), à míngua de elementos que permitam apurar a capacidade econômica do acusado (art. 60, caput, do CP)” (fls. 1-6, 
e-doc. 15).



    No julgamento da Apelação Criminal n. 5029902-18.2021.8.24.0038, o Tribunal estadual manteve a condenação do recorrente, nestes termos:



    “Com efeito, o recorrente exercia a função de administrador da empresa DUNQUER & CIA LTDA – EPP., à época dos fatos, comprovado pelos dados extraídos das cláusulas contratuais (em especial da Cláusula Sétima – fl. 40 do evento 1 - NOT_CRIME2) e pela confissão do apelante, em Juízo, afirmando que exercia o referido cargo. 



    Depreende-se que o apelante, na mencionada ocupação, teria deixado de repassar aos cofres públicos verba decorrente do recolhimento do imposto de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 



    Destarte, no que tange à aventada tese de inexistência de dados concretos suficientes que justifiquem o juízo de convicção necessário à sua condenação, por entender que não caberia o decreto condenatório sem mais provas nesse sentido, especialmente por alegar que não haveria dolo na sua conduta, razão não lhe assiste.



    Nesse ponto, como já referido, está demonstrada pela cláusula sétima da Alteração Contratual n. 4 da empresa em comento (fl. 40 do evento 1 - NOT_CRIME2), que a DUNQUER & CIA LTDA – EPP. era administrada por Orlando Dunquer Junior, cabendo administrá-la e representá-la, ativa ou passivamente, em Juízo ou fora dele, de modo que tinha como dever zelar para evitar ilegalidades que pudessem acarretar dano ao erário. (...)



    Observa-se, portanto, que a prova documental e a confissão do acusado evidenciam que de fato o tributo declarado não foi recolhido. Verifica-se também, que em nenhum momento o acusado ou a defesa negaram a existência do débito tributário, mas tão somente alegaram não ter sido efetuado o pagamento por ausência de condições financeiras de arcar com o tributo. Ainda, em seu interrogatório e quando questionado, o réu em nada esclareceu o momento em que entrou em dificuldades financeiras ou o período em que a empresa teria ‘quebrado’. (...)



    Assim, estabelecida a presunção de que o administrador da empresa é o sujeito ativo dos atos realizados em face da atuação empresarial, caso o fato tenha sido realizado sem que aquele possuísse seu domínio (controle), ao administrador cabe o ônus de produzir a prova que desconstitua a referida presunção, consoante art. 156 do Código de Processo Penal. (...)



    É cediço que não se pode trabalhar com responsabilidade objetiva no âmbito criminal, contudo, as provas produzidas no feito estão a amparar a tese ministerial. 



    Diante desse contexto, consoante preconiza a teoria do domínio do fato, mesmo na hipótese de não ter participado de fato da sonegação tributária, caracterizada está sua responsabilidade criminal, pois a ela cabia o controle e fiscalização da contabilidade fiscal da empresa, funções estas inerente ao administrador. (...)



    Quanto ao pleito absolutório em decorrência da atipicidade da conduta por ausência de dolo, razão não assiste ao apelante. (...)



    Nessa lógica, a Lei 8.137/90 tratou de incriminar a conduta daquele que, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, na espécie, o contribuinte de direito, deixa de recolher ao erário, no prazo legal, o valor do tributo cobrado de terceiro, qual seja, do contribuinte de fato/consumidor final. (...)



    Por conseguinte, é o consumidor final, e não o próprio empresário quem arca, efetivamente, com o valor a ser pago ao Fisco, cabendo a este somente repassar, no prazo legal, os valores arrecadados. O contribuinte de direito não pode, assim, apropriar-se, de modo algum, ou sob qualquer argumento, de tais valores. (...)



    No caso em análise, têm-se que a conduta não ocorreu de forma eventual, mas sim por inúmeras vezes (durante todo o ano de 2019), sem que o recorrente tivesse, ao menos, adotado outras medidas em relação à administração da empresa, configurando, assim, a reiteração da conduta. 



    Ou comportamento seja, pesam reiterado contra ele omissões de recolhimento suficientes a caracterizar e afastar qualquer possibilidade de absolvição por atipicidade criminosa, em linha com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal: (...)



    Já quanto ao dolo específico, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ensina que ‘é tarefa a ser realizada a partir das circunstâncias fáticas do delito’ (AgRg no HC n. 682.954/SC). 



    No caso concreto, em que pese a defesa suscite, nas razões recursais, não haver dolo em sua conduta, ao ser diretamente questionado sobre os fatos que lhes foram imputados, o recorrente, reitero, afirmou, em Juízo, que os fatos narrados na exordial acusatória eram verdadeiros e o motivo de não ter pago os tributos seria por ausência de condições financeiras. 



    Com efeito, mesmo que demonstrada eventual dificuldade financeira do apelante, verifica-se que ele não tomou nenhuma medida paliativa para revertê-la, pois poderia ter procurado o fisco para renegociar ou parcelar a dívida, requerer uma dação em pagamento, ou até mesmo uma recuperação judicial; porém, em momento algum verificou-se que o insurgente buscou solucionar a situação. 



    Além disso, vislumbra-se que houve o dolo por parte do apelante, consistente na vontade livre e consciente de deixar de recolher o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, até na qualidade de substituto tributário, pois a omissão do recorrente em procurar corrigir o reiterado prejuízo causado ao erário, por si só, demonstra evidente intenção, consciente e deliberada, de ganho ilícito. (...)



    Assim, o delito praticado pelo apelante, consistente em não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, configura-se no momento da falta de recolhimento do tributo, sobretudo quando evidenciada a contumácia e o elemento subjetivo. (...)



    Dessa forma, não se vislumbra a alegada atipicidade da conduta. Repisa-se, o crime tributário consuma-se justamente quando o sujeito passivo, de forma consciente e reiterada, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei com o intuito de apropriar-se desses valores, o que restou amplamente demonstrado no caso em análise, razão pela qual não há o que se falar em absolvição. (...)



    No caso em análise, tem-se que o apelante deixou de recolher o tributo de ICMS nos períodos de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2019, conforme depreende-se dos documentos geradores da Dívida Ativa (evento 1 - NOT_CRIME2 – fls. 5 e 6).



    Denota-se, portanto, que o crime concretizou-se em cada um dos meses citados, a cada ausência de repasse por conta do autor, não sendo a habitualidade um requisito para sua perfectibilização.



    Aliás, o art. 71 do Código Penal prevê a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie. No caso dos autos, o recorrente praticou doze supressões de tributo, configurando, assim, em doze práticas ilícitas, todas individualmente passíveis de repreensão.



    Assim sendo, por ser cada uma das condutas o mesmo crime, além de serem idênticos entre si pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tem-se que foi corretamente aplicado o aumento da pena pela incidência da continuidade delitiva” (fls. 5-13, e-doc. 5). 



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 801.029/SC, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu:



    “Conforme o entendimento pacífico desta Corte Superior, prescinde a comprovação de dolo específico em crimes de sonegação fiscal, bastando a demonstração da contumácia delitiva e do dolo de apropriação. 



    Concluindo o Tribunal de origem pela existência de materialidade e autoria, modificar o julgado para absolvição demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável na via eleita. (...)



    Sem razão a impetrante quanto ao pleito de reconhecimento de crime único. 



    Esta Corte possui o entendimento consolidado de que cada lançamento mensal de ICMS declarado e não pago caracteriza um delito. 



    Portanto, incabível o reconhecimento de crime único em continuidade delitiva, por demandar reexame do quadro 
fático-probatório, vedado em sede de habeas corpus. (...)



    Outrossim, a decisão agravada foi adequada ao demonstrar o acerto do acórdão de origem, que se encontra em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior quanto à prescindibilidade do dolo específico nos crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária, bastando a presença do dolo genérico na omissão voluntária do recolhimento dos valores devidos no prazo legal, assim como a contumácia da ausência de recolhimento do ICMS para incidir o tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 
(fls. 403/404)” (fls. 2-4, e-doc. 62).



    14. Na espécie vertente, as instâncias antecedentes demonstraram a presença dos elementos de tipicidade da conduta e de dolo do recorrente na conduta praticada, além da continuidade delitiva, fundamentado que “o recorrente reiter[a], afirm[a], em Juízo, que os fatos narrados na exordial acusatória eram verdadeiros e o motivo de não ter pago os tributos seria por ausência de condições financeiras”, e, “mesmo que demonstrada eventual dificuldade financeira do apelante, verifica-se que ele não tnomou nenhuma medida paliativa para revertê-la, pois poderia ter procurado o fisco para renegociar ou parcelar a dívida, requerer uma dação em pagamento, ou até mesmo uma recuperação judicial; porém, em momento algum verificou-se que o insurgente buscou solucionar a situação” (fl. 8, e-doc. 5). O Tribunal estadual assentou ainda que “o recorrente praticou doze supressões de tributo, configurando, assim, em doze práticas ilícitas, todas individualmente passíveis de repreensão”, e que, “(...) por ser cada uma das condutas o mesmo crime, além de serem idênticos entre si pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tem-se que foi corretamente aplicado o aumento da pena pela incidência da continuidade delitiva” (fl. 13, e-doc. 5).



    Não se comprovam, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    15. Ao apreciar o tema apresentado neste recurso, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/SC, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 
nº 8.137/1990” (RHC n. 163.334, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 13.11.2020).



    Como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, as instâncias ordinárias, na espécie, não apenas assentaram o dolo específico em deixar de recolher o tributo devido, como tiveram por comprovada a contumácia delitiva, visto que “o recorrente praticou doze supressões de tributo, configurando, assim, em doze práticas ilícitas, todas individualmente passíveis de repreensão” (fl. 9, doc. 33) e “cada lançamento mensal de ICMS declarado e não pago caracteriza um delito” (fl. 3, e-doc. 62).



    Levando-se em conta esse quadro e as peculiaridades do caso, a condenação do recorrente não destoa da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.



    16. A adoção de entendimento diverso das instâncias antecedentes sobre a ocorrência da tipicidade da conduta, do dolo específico e da deliberada contumácia no não-recolhimento do tributo exigiria reexame do acervo probatório, incabível em habeas corpus.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que “o processo de habeas corpus, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (RHC n. 138.119-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.2.2019). 



    Confiram-se, também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FRAUDE A CREDORES. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA: TEMA NÃO ANALISADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE 
DA CONDUTA, DOLO E REVISÃO DA DOSIMETRIA 
DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO 
ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 246.828-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.11.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO 
ART. 241-B DA LEI N. 8.069/1990 (ESTATUTO DA 
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 236.097-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26.2.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INSTRUÇÃO DEFICITÁRIA. EMENDA À INICIAL. INVIABILIDADE. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)



    5. Não há como divergir da conclusão das instâncias ordinárias quanto à configuração da continuidade delitiva sem empreender análise do contexto fático-probatório dos autos, prov