Tribunal: STF
Processo: ARE 1291530
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-23
Data de publicação: 2024-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevo: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR SEGUNDO ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 1093. AÇÃO EM CURSO. EXCEÇÃO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO. CRÉDITOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE. 



    1. O Supremo Tribunal Federal em julgamento recente do TEMA 1093, paradigmas RE 1287019 e ADI 5469, com repercussão geral, firmou o entendimento no sentido da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da diferença de alíquota do ICMS - DIFAL. 



    2. Em atenção ao teor do art. 927, I e III, do Código de Processo Civil e diante do efeito vinculante das decisões, impõe-se adotar a orientação da Suprema Corte exarada no âmbito do recurso extraordinário e da ação direta de inconstitucionalidade, notadamente com relação aos efeitos do julgamento.



    3. Considerando que a parte impetrante não está classificada no simples nacional e que a presente ação foi ajuizada em data anterior ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, mais precisamente em 19/12/2018, enquadra-se na exceção das ações em curso, sendo imediatos os efeitos da decisão. 4. É de ser reconhecido o direito à compensação do imposto pago indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à data de ingresso do presente mandado de segurança, na forma do enunciado na Súmula 213 do STJ e tese firmada no Tema 118 do STJ. A compensação deve ser submetida à verificação acerca da idoneidade dos créditos na esfera administrativa pelo fisco, notadamente o fato de não terem sido utilizados anteriormente e que possui autorização do contribuinte de fato para requerer a restituição, nos termos do art. 166 do CTN. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. UNÂNIME”. (eDOC 64, p. 1-2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 5º, incisos LXXVIII e XXXV, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que os efeitos financeiros do mandado segurança destinado a combater ato administrativo ilegal consistiriam em mera consequência da extirpação do referido ato.



    Sustenta-se que, atualmente, exigir que uma empresa, com vendas no comércio eletrônico, solicite a todos os seus consumidores finais, de outros estados, a autorização para requerer eventual repetição de indébito, é presumir a ilegalidade da cobrança realizada pelo Fisco. 



    Afirma-se ainda que, no caso de ICMS-DIFAL, tendo em vista a necessidade da comercialização interestadual, o comerciante está localizado em estado diverso do consumidor.



    Assevera-se que o RICMS obriga ao sujeito passivo da relação tributária a requerer autorização de terceiro que não faz parte da relação jurídica. Aduz-se que a negativa à compensação afronta o direito à isonomia e ao não confisco.



    Argumenta-se que se trata de um mandado de segurança de natureza preventiva, cujos efeitos fiscais e patrimoniais somente serão produzidos após a prolação de decisão definitiva, fora desse processo, em pedido administrativo de restituição/compensação.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte questiona a exigência pelo Tribunal de origem, de autorização do contribuinte de fato para requerimento de repetição de indébito. Com relação a essa questão, a instância a quo assentou o seguinte:



    “No que diz com o direito à compensação do imposto recolhido deferido, tratando-se de compensação do tributo na esfera administrativa, é possível que a declaração no mandado de segurança atinja créditos anteriores à data em que foi impetrado, respeitada a prescrição quinquenal. 



    Os efeitos patrimoniais da compensação não serão, assim, pretéritos, mas prospectivos, atingindo débitos futuros, conforme atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Assim, são inaplicáveis ao caso o enunciado nas Súmulas 269 e 271 do STF. 



    Por sua vez, o enunciado da Súmula nº 213 do STJ estabelece que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. 



    Já o julgamento do Tema nº 118 pelo Superior Tribunal de Justiça, com posterior esclarecimento na Controvérsia nº 43, assim estabeleceu:



    (...)



    Pelo exposto, é de ser reconhecido o direito líquido e certo da impetrante à compensação administrativa de valores recolhidos indevidamente, observados os 05 (cinco) anos anteriores ao presente mandado de segurança. 



    Ressalto que o procedimento deve ser submetido à verificação acerca da idoneidade dos créditos na esfera administrativa pelo fisco, notadamente o fato de não terem sido utilizados anteriormente.



    Isso porque, tratando-se o ICMS de imposto indireto, nos termos do art. 166 do CTN, mostra-se necessário que a parte demonstre administrativamente que não transferiu o encargo financeiro do tributo, ou que possui autorização do contribuinte de fato para postular a restituição.



    (...)



    Por todo exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da empresa impetrante para reconhecer o direito à compensação do imposto pago indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à data de ingresso do presente mandado de segurança, estabelecendo que a compensação deve ser submetida à verificação acerca da idoneidade dos créditos na esfera administrativa pelo fisco, notadamente o fato de não terem sido utilizados anteriormente ou que possui autorização do contribuinte de fato para postular a restituição.



    DISPOSITIVO Com essas considerações, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto, situados no Estado do Rio Grande do Sul e reconhecer o direito à compensação do imposto pago indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à data de ingresso do presente mandado de segurança, estabelecendo também que a compensação deve ser submetida à verificação acerca da idoneidade dos créditos na esfera administrativa pelo fisco, notadamente o fato de não terem sido utilizados anteriormente ou que possui autorização do contribuinte de fato para postular a restituição”. (eDOC 64, p. 16-24)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem assentou, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Código Tributário Nacional) e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a necessidade de autorização do contribuinte de fato para postular o direito à restituição no caso dos autos. 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. 1. O cumprimento das exigências do art. 166 do CTN quanto à repetição de indébito cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 948.418 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 14.6.2016)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Locação de bens móveis. Repetição de indébito. Requisitos do art. 166 do CTN. Matéria infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta ou reflexa. 1. A controvérsia relativa à repetição do indébito tributário, no que concerne à comprovação da transferência do encargo econômico ao locatário do bem, na forma do art. 166 do Código Tributário Nacional, possui natureza infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 2. Agravo regimental não provido”. (ARE 898.771 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 14.12.2015)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de agosto de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente