Tribunal: STF
Processo: ARE 1494469
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN: EXCLUSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - MUNICÍPIO DE INDAIATUBA - ISS - BASE DE CÁLCULO. Sentença que denegou a segurança. Apelo da impetrante. 



    ISS - DEFINIÇÃO DE PREÇO DO SERVIÇO - O artigo 146, inciso III, da Constituição da República dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, inclusive sobre base de cálculo - Com relação ao ISS, a Lei Complementar Federal nº 116/2003 estabelece que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, mencionando como exceção apenas a quantia paga a título de materiais empregados na construção civil - Nesse sentido, ao analisar dispositivo legal do Município de Poá que previa a exclusão da base de cálculo do ISS de impostos federais relativos à prestação de serviço, o E. Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que é inconstitucional lei municipal que preveja a exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar federal (ADPF nº 190) - Preço do serviço que deve englobar o valor total recebido pelo prestador, não se admitindo a dedução do valor referente a outros tributos que onerem a atividade - Precedente desta C. Câmara em caso idêntico. REPERCUTIBILIDADE - Também convém lembrar que os tributos que porventura componham essa base de cálculo são transferidos no preço ao pagador do serviço (o consumidor). A não incidência sobre esses valores faria que ocorresse um enriquecimento sem causa do fornecedor do serviço, pois economicamente não é ele quem efetivamente paga por esses tributos, mas o consumidor. No caso dos autos, a impetrante pleiteia a segurança a fim de não incluir na base de cálculo do ISS os valores das contribuições de PIS, COFINS, CPRB e ISS - Ocorre que, como visto, tais valores compõem o preço do serviço, motivo pelo qual não se mostra legítima a sua dedução da base de cálculo do ISS. Sentença mantida Recurso desprovido” (fl. 2, e-doc. 91).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 98).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXXVI do art. 5º, o § 1º do art. 145, a al. a do inc. III do art. 146, os incs. I e II do art. 150 e o § 3º do inc. III do art. 156 da Constituição da República. Argumenta que “considerar na base de cálculo do ISS valores que não correspondem à remuneração do serviço prestado implica tributar outros valores não autorizados pelo artigo 156, inciso III, da CF/88. Visto que, nem todo ingresso de dinheiro significa elemento novo e positivo no patrimônio da empresa, o que vale dizer que o PIS, a COFINS, a CPRB e o ISS ‘por dentro’ nele não se incorporam, na medida em que possui destinação preordenada. Portanto, se não acrescem ao patrimônio do estabelecimento empresarial, não merecem ser tributados pelo ISS” (fls. 9-10, e-doc. 100).



    Afirma que “a LC nº 116/2003 delimitou qual a base de cálculo do tributo, no caso o preço do serviço, sem qualquer inclusão expressa de outros tributos nessa base. Ou seja, não há na Constituição Federal ou sequer na LC nº 116/2003 qualquer disposição que permita a incidência de outros tributos federais na base de cálculo do ISS” (fl. 12, e-doc. 100).



    Assevera que “a base de cálculo eleita para o ISS, nos moldes adotados e exigidos pela Recorrida incide sobre valores não pertencentes ao prestador de serviço, desrespeitando a capacidade contributiva e legalidade” (fl. 16, e-doc. 100).



    Ressalta que “o C. STF, ao julgar o mérito do RE nº 574.706, definiu, em sede de repercussão geral (frise-se: com reprodução obrigatória em todas as instâncias) que o ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, por não ser faturamento dos contribuintes, mas, apenas, valores que ingressam nos cofres das empresas de forma transitória para serem repassados ao Fisco” (fl. 22, e-doc. 100).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279, 280 e 636 do Supremo Tribunal Federal e pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 112).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante sustenta que “o que se aduz é mera questão de direito, isto é, questiona-se tão somente a inclusão do PIS, da COFINS, da CPRB e do ISS ‘por dentro’ na base de cálculo do ISS, visto que as contribuições federais citadas não podem ser consideradas como uma exteriorização da capacidade contributiva, não havendo que se falar na incidência da referida Súmula, pois não é mencionada em nenhuma linha do Recurso Extraordinário, a necessidade de reexame de prova” (fl. 10, e-doc. 127).



    Pede “seja o presente Agravo conhecido e provido, para o fim de reformar o r. despacho agravado, admitindo, consequentemente, o recebimento e processamento do Recurso Extraordinário interposto pela Agravante por esta C. Corte Superior, reiterando-se, neste ato, todos os argumentos e pedidos nele constantes” (fls. 11-12, e-doc. 127).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. A matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, Tema 69, discutiu-se se o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.



    7. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu:



    “O artigo 146, inciso III, da Constituição da República dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, inclusive sobre base de cálculo: (...). Com relação ao ISS, o artigo 7º, §2º, inciso I, da Lei Complementar Federal nº 116/2003 dispõe que a base de cálculo é o preço do serviço, excluídos apenas o valor dos materiais fornecidos pelo prestador em determinados serviços: (...). Observa-se que essa é a única exceção prevista em lei a respeito da dedução de valores da base de cálculo do ISS. Nesse sentido, ao analisar dispositivo legal do Município de Poá que previa a exclusão da base de cálculo do ISS de impostos federais relativos à prestação de serviço, o E. Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que é inconstitucional lei municipal que preveja a exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar federal: (...). Depreende-se, assim, que o preço do serviço deve englobar o valor total recebido pelo prestador, não se admitindo a dedução do valor referente a outros tributos que onerem a atividade. (...). Também convém lembrar que os tributos que porventura componham essa base de cálculo são transferidos no preço ao pagador do serviço (o consumidor). A não incidência sobre esses valores faria que ocorresse um enriquecimento sem causa do fornecedor do serviço, pois economicamente não é ele quem efetivamente paga por esses tributos, mas o consumidor. No caso dos autos, a impetrante pleiteia a segurança a fim de não incluir na base de cálculo do ISS os valores das contribuições de PIS, COFINS, CPRB e ISS. Ocorre que, como visto, tais valores compõem o preço do serviço, motivo pelo qual não se mostra legítima a sua dedução da base de cálculo do ISS. Com isso, a respeitável sentença deve ser mantida” (fls. 3-5, e-doc. 91).



    8. A conclusão do Tribunal de origem ajusta-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, no qual se fixou a tese de ser “inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá” (DJe 27.4.2017).



    Assim, também, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’ (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.469.426-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024).



    No julgamento do Agravo Regimental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 189/SP, também sobre a impossibilidade de exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, o Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, assentou:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. 



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003” (DJe 3.12.2020).



    O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    9. Inviável ao Poder Judiciário ou à administração tributária determinar a exclusão de valores da base de cálculo de tributos, sem expressa previsão legal.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora