Tribunal: STF
Processo: ARE 1478691
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SEGURADORA DE SAÚDE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). RE Nº 651.703-RG/PR; TEMA RG Nº 581. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA, AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (ARE Nº 748.371-RG/MT; TEMA RG Nº 660). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO: NÃO ACOLHIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário, apresentado contra acórdão da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ISS Município de Caçapava Operadora de Plano de Saúde - Conforme decisão proferida pelo E. Órgão Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade, as operadoras de planos de assistência à saúde, enquanto intermediárias entre os profissionais de serviços de saúde e os tomadores de serviço, não poderiam ser consideradas prestadoras de serviços Entretanto, após decisão no RE nº 651.703 em sede de recursos repetitivos, a base de cálculo para os Planos de Saúde será a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para terceiros prestadores de serviço Precedente do E. STF Sentença mantida Honorários bem sopesados Recursos não providos.” (e-doc. 20; grifos acrescidos).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 23). 



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, a recorrente aponta violação aos arts. 145, § 1º, 150, incs. I e IV, e 156, inc. III, bem como ofensa aos arts. 5º, inc. LV, e 93, inc. IX, da Constituição da República, estes por se julgar pela negativa dos embargos opostos. 



    3.1 Informa que “a receita/faturamento auferido por uma operadora de planos de saúde (o preço do serviço prestado) se restringe ao valor recebido como contraprestação para intermediar o negócio, não se confundindo com a totalidade dos ingressos recebidos em decorrência do negócio intermediado entre dois polos (usuários de planos – operadora – prestadores de serviços de assistência à saúde)” (e-doc. 25, p. 10). 



    3.2 Defende que o recolhimento do ISSQN, de acordo com a base de cálculo que lhe é devida, somente é possível ao se afastar a retenção, “isso porque, em razão da própria natureza dos serviços prestados pela Recorrente, não é possível que a operadora de planos de saúde, no momento da emissão da nota fiscal/fatura, conheça os custos efetivos repassados à rede cooperada e credenciada, não sendo possível também a apuração imediata da taxa de administração/intermediação (base de cálculo do ISSQN)” (e-doc. 25, p. 11). 



    3.3 Requer a nulidade do acórdão recorrido e o retorno dos autos ao TJSP para novo julgamento, também o afastamento “da obrigatoriedade de retenção na fonte do ISSQN pelos tomadores de serviço, haja vista a incompatibilidade de tal procedimento com o ajuste de base de cálculo, sob pena de se imputar à Recorrente o recolhimento de tributo muito superior ao devido, frustrando o comando judicial” (e-doc. 25, p. 14).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Primeiramente, quanto à alegação de violação ao art. 5º, incs. XXXVI, LIV e LV (coisa julgada, devido processo legal, contraditório e ampla defesa), aponto que este recurso extraordinário não teria chances de êxito. O Pretório Excelso, no julgamento do ARE nº 748.371-RG/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/06/2013, p. 1º/08/2013, Tema nº 660 do rol da Repercussão Geral), rejeitou a repercussão geral de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    5. Ademais, quanto à suscitada negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ressalto que os embargos declaratórios foram apreciados, embora tenha havido conclusão em sentido contrário aos interesses da parte recorrente. Nesse ponto, destaco que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI nº 791.292-QO-RG/PE, Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral, concluiu pela seguinte tese: “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”.  



    6. Da leitura do acórdão constante do e-doc. 23, tem-se que a decisão nos embargos de declaração foi suficientemente fundamentada, não se configurando a mencionada nulidade.



    7. Após essa compreensão inicial, passo à análise da controvérsia, para tanto, transcrevo trecho do acórdão recorrido (e-doc. 20, p. 4-8; grifos nossos):



    “A ação ordinária - declaratória de inexistência de relação jurídica - pretende a declaração do direito de adotar como base de cálculo para o recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, o valor líquido recebido, excluindo-se os pagamentos efetuados aos terceiros, tendo sido julgada procedente, nos termos da r. decisão, cingindo-se o atual recurso autoral apenas à declaração de impossibilidade de retenção na fonte, em consequência à procedência do pedido, bem como diverge quanto ao critério de fixação dos honorários de sucumbência. 



    Ocorre que o Município apelante entende que a apelada é uma operadora de Plano de Saúde de forma cooperativa e associativa e assim presta diretamente o serviço, sem transferência a terceiros, portanto, não se enquadrando como mera intermediadora de serviços. Não obstante, o E. Órgão Especial desta C. Corte já se pronunciou sobre o tema, em caso análogo, nos seguintes termos:



    (...)



    Nos termos das sobreditas jurisprudências, inclusive do E. Órgão Especial, todos desta C. Corte, meu posicionamento era pela não incidência do ISS sobre a autora, nos seguintes termos: “não se apresentando, a autora, nem como prestadora, nem como tomadora, dos aludidos serviços médicos, ela não se afigura devedora solidária do tributo, nos termos da legislação, municipal, ou federal” (Apelação n° 0059932-82.2011.8.26.0114). 



    Entretanto, com o julgamento do RE 651.703, em sede de repercussão geral, forçosa a mudança de posicionamento acompanhando a jurisprudência da Corte Suprema. 



    Portanto, a conclusão a que se chega é que, neste caso, o fato gerador do tributo é a receita auferida do valor recebido dos usuários do plano, vez que a par do artigo 95 do Estatuto Social (fls. 35/68) da autora determinar a distribuição dos resultados apenas aos associados e não a terceiros, ela exerce atividade de Operadora de Plano de Saúde, sendo o caso da tributação recair sobre os contratos celebrados entre autora e as pessoas físicas e jurídicas para fornecer a estas os planos de saúde ou seguro saúde ou o valor apurado a título de taxa de administração. 



    E, ainda, como bem salientou o i. Relator desta 15ª Câmara Des. Raul de Felice na apelação nº 0062940-09.2007.8.26.0114: “O fato gerador do tributo, no caso, não é a prestação dos serviços médicos, hospitalares ou laboratoriais, pois estes além de não serem efetivamente prestados pelas operadoras do plano que apenas os asseguram, já são tributados dos efetivos prestadores dos serviços”. 



    Destarte, a procedência dos pedidos da autora deve prevalecer no que diz com a não tributação do ISS sobre os valores repassados à rede credenciada, sobre os quais não incide o ISSQN a cargo da empresa autora, portanto, sobre estes há a inexigibilidade pleiteada. 



    Acerca da dedução em base de cálculo e alegação de impossibilidade de retenção direta a cargo do Município, de se ressaltar que em se tratando de tributo sujeito à lançamento por homologação, aos preceitos gerais deve o ente tributante obediência, não cabendo à esfera judicial dispor acerca da fiscalização e arrecadação tributária. 



    E, no mais, tratando-se a causa de média complexidade, bem sopesados os critérios de arbitramento dos honorários de sucumbência, os quais ficam mantidos nessa esfera recursal, diante da interposição e sucumbência recíprocas. Por tais motivos, nega-se provimento aos recursos, mantendo-se a v. sentença.”



    8. Considerando-se a manutenção da sentença pelo acórdão recorrido, cito alguns trechos daquela para melhor entendimento (e-doc. 6, p. 4-5; grifos acrescidos):



    “(...) De se asseverar que se prescinde, nestes autos, da efetiva comprovação de que a autora repassa valores a terceiros prestadores de serviços, pois o pedido veiculado nesta ação se limita ao recolhimento exclusivo sobre sua comissão/taxa de administração, ficando ressalvada a fiscalização tributária para plena certificação da situação de fato. 



    Diante do exposto, e do mais que dos autos consta, julgo procedente a presente ação declaratória cc antecipação de tutela ajuizada por Unimed Caçapava Cooperativa de Trabalho Médico em face do Município de Caçapava, para, confirmando a tutela deferida, declarar o direito da autora de adotar como base de cálculo para o recolhimento do ISSQN o valor líquido recebido, deduzindo-se os valores repassados à rede credenciada e terceiros, como clínicas médicas, médicos, laboratórios, hospitais, devidamente comprovados. Em consequência, extingo o processo, com análise do mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.” 



    9. No julgamento do RE nº 651.703-ED-ED-RG/PR (Tema nº 581 do ementário da Repercussão Geral), este Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “as operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.



    10. Vejo, assim, que o Tribunal de origem decidiu em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. No mesmo sentido, cito decisão monocrática proferida pelo e. Ministro Dias Toffoli em caso semelhante:



    “O acórdão relativo ao julgamento do mérito do Tema nº 581 foi assim ementado:



    (...)



    No caso, o Tribunal de origem assim se manifestou sobre os limites da lide, as normas pertinentes e os fatos da causa:



    Inicialmente, há que se observar que tanto a apelante quanto o apelado concordam que as empresas operadoras de plano de saúde devem recolher ISSQN como contribuinte e como responsável tributário por substituição. Ou seja, concordam que, em relação ao valor que lhe é devido pelo serviço de plano de saúde, é contribuinte; e que em relação aos valores atinentes aos serviços prestados por terceiros (médicos, hospitais, clínicas, etc), é responsável tributário por substituição, pois deve reter o ISSQN do valor que repassa a estes. 



    A base legal das cobranças mencionadas está nos artigos 8º, 14, 15, caput, 16, II e 18, VI, da LCM n. 369/2009. Vejamos: 



    “Art. 8º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) tem como fato gerador à prestação dos serviços constantes da lista seguinte, ainda que esses não constituam atividade preponderante do prestador: 



    4 – Serviços de saúde, assistência médica e congênere. 



    4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congênere 



    Art. 14. O contribuinte do imposto é o prestador do serviço que exerça, em caráter permanente ou eventual, quaisquer das atividades de que trata a lista de serviços do art. 8º, desta Lei Complementar, independentemente de possuir ou não inscrição cadastral no Município de Porto Velho.



    Art. 15. Responsável tributário é o sujeito passivo que, estando vinculado ao fato imponível da obrigação tributária, mesmo não sendo contribuinte direto, esteja obrigado ao pagamento do imposto devido por aquele. 



    Art.16. A responsabilidade tributária dar-se-á por: (...) 



    II – substituição 



    Art. 18. Contribuinte por Substituição Tributária é o tomador do serviço, ainda que detentor de isenção ou imunidade reconhecida por este ente tributante, que esteja investido na responsabilidade pelo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza devido ao Município de Porto Velho, inclusive multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte, quando: 



    VI - se tratar de sociedades que explorem e/ou administrem serviços de planos de medicina de grupo ou individual, de convênios ou de outros planos de saúde, bem como de administradoras de títulos de capitalização e de previdência privada, na qualidade de tomadores ou intermediários dos serviços descritos na lista do artigo 8º desta Lei.



    (...)



    Friso, de fato, a base de cálculo do ISSQN a ser recolhido pela AMERON, enquanto contribuinte, é a “diferença entre o valor recebido pelo contratante do plano de saúde e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços (médicos, hospitais, clínicas, etc)”. Entretanto, isto decorre de lei não havendo controvérsia a fim de ensejar o acolhimento do pleito declaratório. 



    A repetição de indébito pleiteada, por sua vez, também não é possível, pois os valores que recolheu a maior, são devidos na condição de responsável tributária por substituição. 



    Ora, a AMERON é responsável por fazer o lançamento correto do imposto. Deveria, então, fazer um lançamento como contribuinte (referente aos valores da diferença acima apontada) e outra como responsável tributária por substituição. 



    O fato de ter pago o ISSQN de uma vez só não lhe dá o direito de reaver do Município o valor referente à parte dos profissionais prestadores de serviço, pois deles deveria a AMERON ter descontado o referido imposto e, se não o fez, é contra eles que deve demandar. 



    Ante o exposto, nego provimento ao apelo mantendo a sentença como lançada”. (grifo nosso)



    Como se vê, o Tribunal de origem ratificou a sentença, primeiramente, afirmando a ausência de controvérsia sobre o fato de que as operadoras de plano de saúde devem recolher o ISS como contribuinte e como responsável tributário por substituição. Em seguida, frisou que a base de cálculo do imposto a ser recolhido pela ora recorrente, enquanto contribuinte, é a “diferença entre o valor recebido pelo contratante do plano de saúde e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços (médicos, hospitais, clínicas, etc)”, nos termos da lei.



    Tais conclusões estão em harmonia com o precedente vinculante sob o Tema 581 da repercussão geral.



    Ainda em relação ao acórdão recorrido, o Juízo a quo negou provimento ao pedido de repetição de indébito ao entendimento de que “O fato de ter pago o ISSQN de uma vez só não lhe dá o direito de reaver do Município o valor referente à parte dos profissionais prestadores de serviço, pois deles deveria a AMERON ter descontado o referido imposto e, se não o fez, é contra eles que deve demandar (e-Doc. 12, fl. 5)”



    Nesses termos, infirmar as razões de decidir do aresto impugnado demandaria a análise e interpretação da legislação local pertinente e a incursão no contexto de fatos e provas dos autos, providências vedadas em sede extraordinária, a teor das Súmulas nºs 279 e 280 do STF.



    (...)



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego provimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.445.673/RO, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10/08/2023, p. 17/08/2023).



    11. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11º, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de março de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator