Tribunal: STF
Processo: ARE 1406783
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 12-13, Doc. 12):



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. ADCT, ART. 19. VÍNCULO JURÍDICO. REQUISITOS. APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. CONCESSÃO. 



    1. A Constituição da República de 1988 instituiu o Regime Jurídico Único, do qual se beneficiaram, nos termos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, somente os empregados que, em 05.19.1988, haviam já completado pelo menos 5 (cinco) anos de exercício continuado nos respectivos empregos, os quais restaram transformados em cargos pelo § 1° do art. 243 da Lei n. 8.112/90. Esses servidores, malgrado terem ingressado no serviço público sem submeterem-se a concurso público, beneficiam-se com o Regime Jurídico Único. Os servidores que ingressaram posteriormente a 05.10.1988 ou que nessa data não haviam completado 5 (cinco) anos de serviços continuados somente se beneficiam do Regime Jurídico Único se aprovados em concurso público, nos termos do que estabelece o art. 39 da Constituição da República, o qual remanesce vigente à vista da declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 19/98 que, malgrado tenha dado nova redação àquele dispositivo, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n. 2.135. 



    2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a aplicabilidade do Regime Jurídico Único aos contratados anteriormente à Constituição da República, obviamente preenchidos os requisitos supramencionados (STJ, REsp n. 820696, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 02.09.08; EDREsp n. 702315, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.10.07; REsp n. 333064, Rel. Des. Fed. Conv. Jane Silva, j. 18.09.07). Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça também indicam que o § 3° do art. 58 da Lei n. 9.649/98, cuja vigência em princípio ainda subsiste, inibe a aplicação do Regime Jurídico Único no âmbito dos conselhos de fiscalização de profissão regulamentada (STJ, REsp n. 1981719, Rel. Min. Thereza de Assis Moura, j. 09.11.06; AGREsp n. 330517, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.05.06). Julgados deste Tribunal exigem os requisitos instituídos pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para que possa ser aplicado o Regime Jurídico Único (TRF da 3a Região, AMS n. 200361000138620, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 23.11.09; AMS n. 97030314481, Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Loverra, j. 20.09.07). 



    3. Malgrado a apelante não tenha sido admitida mediante concurso público, ela não foi contratada por prazo determinado e contava com mais de cinco anos de continuada prestação de serviços, nos termos do art. 19 do Ato das Disposições Transitórias, porquanto admitida pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo em 25.10.1963. Preenchidos os requisitos exigidos, encontra-se a apelante abrangida pelo Regime Jurídico Único, como servidora estável, fazendo jus, portanto, à aposentadoria nos termos do art. 186 da Lei n. 8.112/90. 



    4. Apelação provida.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 14), foram rejeitados (Doc. 16).



    No RE (Doc. 20), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 37, II e XVI; e 40, §3º, da CF/1988; e o art. 19 do ADCT. 



    Sustenta, em síntese, que “o regime jurídico estatutário para os funcionários dos Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional não está adstrito à estabilidade constitucional do artigo 19 da ADCT e do artigo 41 da Constituição Federal, mas depende do atendimento de outros requisitos constitucionais e infraconstitucionais, dentre eles, o da efetividade, que somente é adquirida após regular aprovação em concurso público, e o do equilíbrio econômico e atuarial do sistema previdenciário, que também não restou atendido pela Recorrida” (fl. 5, Doc. 20).



    Pondera que “o fato da Recorrida ter eventual estabilidade não implica em reconhecimento do direito previsto para servidora estatutária, regime para o qual não contribuiu, sendo que, caberia a ela comprovar o preenchimento dos demais requisitos legais e constitucionais para fazer jus a tal benefício o que não logrou fazer” (fl. 7, Doc. 20).



    Defende “a inconstitucionalidade do artigo 243 da Lei 8.112/90, aplicado pelo Acórdão recorrido e que, segundo entendimento da Corte Regional, teria convertido em cargo o emprego ocupado pela Recorrida junto ao CREA-SP, considerando apenas o fato da mesma possuir estabilidade, sem adentrar na inexistência da efetividade” (fl. 5, Doc. 20), pois “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, e o artigo 243 da Lei 8112/90 - utilizado como fundamento pelo Acórdão recorrido - passa a qualificar empregados regidos pela CLT como servidores públicos, sem exigir tal condição”(fl. 12, Doc. 20).



    Assevera que “consoante restou incontroverso, a Recorrida sempre recolheu suas contribuições previdenciárias observando o limite fixado para o Regime Geral da Previdência Social - RGPS, ou seja, inferior ao definido pera os servidores estatutários, motivo pelo qual, é preciso que se reconheça a afronta ao equilíbrio financeiro e atuarial, previsto no caput do artigo 40 e no seu § 3°, ambos da Constituição Federal” (fl. 13, Doc. 20).



    Ressalta que aos servidores dos Conselhos de Fiscalização Profissional, deve ser aplicado o regime trabalhista celetista, conforme arts. 1º do Decreto-Lei 968/1969 e 58, § 3º, da Lei 9649/98. Nesse contexto, destaca que o STF, no julgamento da ADI 1.717-6 “manteve incólume a vedação quanto à transposição de regime prevista pela Lei n.° 9.649/98, em seu artigo 58, §3°” (fl. 14, Doc. 20).



    Argumenta, ainda, que “a Recorrida deixou o quadro funcional do Conselho/Recorrente em 01/03/2005, na vigência do §3° do artigo 58 da Lei n.° 9.649/98” assim, “inaceitável a ocorrência de cumulação de salário e aposentadoria no serviço público, tendo como fonte pagadora o mesmo ente público até pelo fato de não se tratar de hipótese legal em que a Constituição Federal permite essa cumulação” (fl. 15, Doc. 20).



    Requer, ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido.



    Em contrarrazões, sustenta-se, preliminarmente, que o RE não preenche os requisitos de admissibilidade, pois (a) não houve o prequestionamento da matéria; (b) ausência de repercussão geral da matéria; e (c) não foram impugnados os argumentos do acórdão recorrido. No mérito, argumenta que “com o advento da Constituição Federal de 1988 e a Lei 8.112/90 regulamentou-se a situação dos servidores de autarquias, obrigando-se os Conselhos a cumprirem a legislação federal, eis que se tratam de Autarquias. E, além disso, as decisões superiores sobre o tema, não deixam dúvidas quanto a necessidade de aplicação da Lei 8.112/90 em sua íntegra” (fl. 12, Doc. 23).



    O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário mediante aplicação da Súmula 286/STF - Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (Docs. 25 e 26).



    No Agravo (Doc. 28), a parte recorrente refutou a incidência do referido óbice sumular.



    Inicialmente, a ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência do STF, negou seguimento ao recurso aplicando o óbice da Súmula 279/STF (Doc. 107).



    Interposto Agravo Interno em face da referida decisão, o atual Presidente desta SUPREMA CORTE, Min. ROBERTO BARROSO, acolheu os argumentos da recorrente, reconsiderou a decisão anterior, julgou prejudicado o agravo e determinou a distribuição do ARE (Doc. 120).



    É o relatório. Decido.



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    Assiste razão ao recorrente.



    Na origem, trata-se de ação ordinária proposta por ZOEL ROSA TROMBETTI em face do CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CREAA, em que a parte autora requer a concessão de aposentadoria com proventos integrais, tendo em vista ser servidora pública efetivada nos termos do art. 19 do ADCT.



    O Juízo singular julgou improcedente os pedidos mediante os seguintes argumentos (fls. 2-3, Doc. 6):



    “O art. 39 da Constituição Federal determinou que União, Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. 



    Atendendo esta determinação constitucional, a Lei 8.112/90 estatui no art. 1° "Esta lei institui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as de regime especial, e das fundações públicas federais". 



    Assim, é forçoso reconhecer que os servidores das autarquias corporativas contratados após a égide da CF de 1988 estão sujeitos às disposições da Lei 8.112/90, inclusive com referência ao ingresso na carreira através de concurso público. 



    No entanto a Autora ingressou nos quadros da Ré antes do advento dessas modificações, ainda sob o regime Celetista, contribuindo durante todo o pacto laboral para o INSS, em consonância com a legislação previdenciária de regência. 



    Devido ao regime Celetista não contribui para o sistema previdenciário na alíquota e forma prevista para os demais servidores públicos, ou seja, sobre o seu salário integral, além de ter se beneficiado de outras garantias não extensíveis aos funcionários públicos, especialmente o FGTS. Assim, os funcionários de conselhos profissionais que foram contratados antes de 1988 sustentam regime laboral híbrido, amparados pela estabilidade, por força do artigo 19 do ADCT, após 5 anos de serviço. 



    Não podem, no entanto, desfrutar de outras prerrogativas a qual não fizeram jus, tal como aposentadoria com proventos integrais, na medida em que não inseriram-se nesse sistema previdenciário. 



    Ademais, não se pode pretender o enquadramento como servidor público sem o preenchimento dos requisitos para tal, notadamente a realização de concurso público para ingresso na carreira. 



    Dessa forma, não tendo a Autora prestado concurso para ingresso no seu cargo, não tendo vertido contribuições sobre o montante total de seus proventos, e permanecendo com a garantia do FGTS, não pode pretender aposentadoria com proventos integrais, extraindo o que a de bom em um regime, e não acatando o que lhe prejudica.”



    Interposta Apelação pela parte autora, o Juízo de origem deu provimento ao recurso e julgou procedente o pedido inicial. Eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia (fls. 10-11, Doc. 12):



    “Do caso dos autos. Relata a parte apelante a sua admissão, em 25.10.1963, pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo, pelo regime da CLT, o que restou comprovado pela certidão de fl. 13. Requereu sua aposentadoria administrativamente, por ter preenchido os requisitos constitucionais e legais, alegando ter direito à aposentadoria com proventos integrais consoante o disposto no art. 186, III, a, da Lei 8.112/90, porém sem sucesso. 



    Contestou o CREA, deduzindo que seus empregados não gozam de estabilidade, pois não são estatutários, sendo inaplicável o regime previsto na Lei n. 8.112/90. 



    O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que os empregados de entes públicos admitidos antes da vigência da Constituição de 1988, ainda que abrangidos pelo art. 19 do ADCT, gozam de estabilidade, porém não integram o regime próprio de previdência dos servidores públicos e, portanto, não fazem jus à aposentadoria com proventos integrais. 



    Assiste razão à apelante. 



    Malgrado não tenha prestado concurso público, a apelante não foi contratada por prazo determinado e quando da promulgação da Carta da República de 1988 contava com mais de cinco anos de continuada prestação de serviços, nos termos do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, porquanto admitida pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo em 25.10.1963. 



    Preenchidos os requisitos exigidos, encontrava-se a apelante abrangida pelo Regime Jurídico Único, como servidora estável, fazendo jus, portanto, à aposentadoria voluntária com proventos integrais, nos termos do art. 186, III, "a", da Lei n. 8.112/90. 



    Portanto, deve a sentença ser reformada a fim de ser julgada procedente o pedido, declarando-se o direito da apelante à aposentadoria com proventos integrais, desde o requerimento administrativo apresentado ao apelado, devendo os proventos ser pagos de forma retroativa até esta data, acrescidos de correção monetária e de juros moratórios, desde a data da citação, nos termos acima estabelecidos. 



    Entretanto, caso tenha sido concedida aposentadoria à apelante pelo Regime Geral da Previdência Social, os valores já recebidos a este título deverão ser compensados quando da execução deste julgado. 



    Reformada a sentença, inverto os ônus da sucumbência, ficando o apelado condenado a reembolsar as custas processuais e a pagar honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, §§ 3° e 4°, do Código de Processo Civil de 1973, valor este que se adequa aos padrões usualmente aceitos pela jurisprudência desta Quinta Turma. Confira-se: 



    […]



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença, julgando-se procedente o pedido inicial a fim de declarar o direito da apelante à aposentadoria com proventos integrais, desde o requerimento administrativo, apresentado ao apelado, e para condenar o apelado a pagar os proventos de forma retroativa até esta data, acrescidos de correção monetária e de juros moratórios, estes desde a data da citação (Súmula 204 do STJ, por analogia), nos termos da fundamentação, bem como as custas processuais e os honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).”



    A respeito da matéria, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADC 36/DF, ADI 5367 e ADPF 367, em que atuei como redator do acórdão, reconheceu a constitucionalidade do art. 58, § 3º, da Lei 9649/1998, reconhecendo a validade da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista.



    Eis a ementa do referido julgado:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. NATUREZA SUI GENERIS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PELO REGIME DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE. 



    1. Os Conselhos Profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual não se aplica a obrigatoriedade do regime jurídico único preconizado pelo artigo 39 do texto constitucional.



    2. Trata-se de natureza peculiar que justifica o afastamento de algumas das regras ordinárias impostas às pessoas jurídicas de direito público. Precedentes: RE 938.837 (Rel. Min. EDSON FACHIN, redator p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/4/2017, DJe de 25/9/2017; e ADI 3.026 (Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 29/9/2006.



    3. Constitucionalidade da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista. ADC 36 julgada procedente, para declarar a constitucionalidade do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998. ADI 5367 e ADPF 367 julgadas improcedentes.” (ADC 36, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Redator do acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 16/11/2020)



    No julgamento do referido precedente, manifestei-me nos seguintes termos:



    “De fato, os Conselhos profissionais gozam de ampla autonomia e independência; eles não estão submetidos ao controle institucional, político, administrativo de um ministério ou da Presidência da República, ou seja, eles não estão na estrutura orgânica do Estado. Eles não têm e não recebem ingerência do Estado nos aspectos mais relevantes da sua estrutura – indicação de seus dirigentes, aprovação e fiscalização da sua própria programação financeira ou mesmo a existência, podemos chamar, de um orçamento interno. Eles não não se submetem, como todos os demais órgãos do Estado, à aprovação de sua programação orçamentária, mediante lei orçamentária, pelo Congresso Nacional. Não há nenhuma ingerência na fixação de despesas de pessoal e de administração. 



    Os recursos dessas entidades são provenientes de contribuições parafiscais pagas pela respectiva categoria. Não são destinados recursos orçamentários da União, suas despesas, como disse, não são fixadas pela lei orçamentária anual. 



    Há, então, essa natureza sui generis, que, por mais que se encaixe, como fez o Supremo Tribunal Federal, anteriormente, na categoria de autarquia, seria uma autarquia sui generis, o que não é novidade no sistema administrativo brasileiro: as agências reguladoras também foram reconhecidas como autarquias sui generis. Aqui, no caso dos Conselhos profissionais, teríamos uma espécie mais híbrida ainda. 



    Por esses motivos, merece ser franqueado ao legislador infraconstitucional alguma margem de conformação na discriminação do regime aplicável a esses entes, entendida a necessidade de se fazer incidir certas exigências do regime jurídico de direito público, na linha do afirmado na ADI 1717, mas bem entendida também a importância de se identificar aspectos que destoam do regime puro de Fazenda Pública.



    […]



    No caso, analisa-se a possibilidade de adoção de regime de contratação diverso daquele editado para os servidores públicos estatutários da Administração Direta, autárquica e fundacional. E, tal como vislumbrado pela CORTE no julgamento do RE 938.837, não se mostra justificada a aplicação de regra constitucional endereçada pelo constituinte a realidade totalmente diversa daquela que ora é analisada. 



    O regime jurídico único preconizado pelo art. 39, caput, da CF, compele a adoção do regime estatutário pelos entes da Administração Direta, autárquica e fundacional, mas não existe razão de fundo constitucional a exigir que o legislador equipare o regime dos Conselhos Profissionais ao das autarquias, nesse aspecto. 



    Mesmo o precedente firmado na ADI 1717 não parece ter força para alcançar essa conclusão, visto não ter tratado do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, mas da inviabilidade de delegação, a entidade privada, de atividades de poder de polícia, tributação e sancionamento disciplinar. 



    E exigir a submissão do quadro de pessoal dos Conselhos Profissionais ao regime jurídico único atrairia uma séria de consequências – como a exigência de lei em sentido formal para a criação de cargos e fixação das remunerações respectivas – que atuariam de forma desfavorável à independência e funcionamento desses entes. 



    Assim, tenho por válida a opção feita pelo legislador, no sentido da formação dos quadros dos Conselhos Profissionais com pessoas admitidas por vínculo celetista.”



    Adite-se que a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no julgamento do ARE 1.306.505-RG, de minha relatoria, reconheceu que a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT não se confunde com efetividade. Veja-se:



    “EMENTA: TEMA 1157 DA REPERCUSSÃO GERAL. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO PRETÉRITA. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO IMPLEMENTADO PARA SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA TESE FIRMADA NA ADI 3.609/AC. AGRAVO CONHECIDO. PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 3609, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014, declarou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 38/2005, da Constituição do Estado do Acre, que previa a efetivação de servidores públicos providos sem concurso público até 31 de dezembro de 1994, mesmo que não se enquadrassem na estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT da Constituição Federal, por violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal.



    2. A modulação dos efeitos realizada por esta CORTE no julgamento da ADI 3609 não conferiu efetividade aos servidores que ingressaram no serviço público estadual sem concurso até 5/2/2015. A concessão de efeitos prospectivos teve por escopo conceder ao Estado tempo suficiente para a realização de concurso público para o preenchimento dos cargos que foram ocupados de forma inconstitucional, visando a evitar a paralisação de serviço público essencial.



    3. Inexistência de direito líquido e certo ao reenquadramento no novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração (PCCR), criado para servidores efetivos admitidos mediante concurso público e instituído pela Lei Estadual 2.265, de 31 de março de 2010, com alterações promovidas pela Lei Estadual 3.104, de 29 de dezembro de 2015, ambas do Estado do Acre, uma vez que foi admitido em 13 de maio de 1986, sem concurso público e contratado pelo regime celetista.



    4. Dispensada a devolução de valores eventualmente recebidos de boa-fé até a data de conclusão do presente julgamento tendo em vista a natureza jurídica de verba alimentar das quantias percebidas.



    5. Agravo conhecido para DAR PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário do Estado, e DENEGAR A SEGURANÇA.



    6. Fixação, para fins de repercussão geral, da seguinte tese ao Tema 1157: “É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja à vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe. 30/10/2014)”.” (ARE 1306505-RG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 4/4/2022)



    O acórdão recorrido divergiu do referido entendimento, razão pela qual deve ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO e, desde logo, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para restabelecer a sentença de improcedência do pedido.



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de fevereiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente