Tribunal: STF
Processo: HC 249204
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2024-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DAS PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Na espécie, a suscitada minorante foi afastada mediante fundamentação idônea, baseada não só na elevada quantidade de entorpecente mas também no contexto circunstancial analisado pelos magistrados com apoio no suporte fático-probatório dos autos. Nesse cenário, para que fosse possível o acolhimento da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 950.478/SP - eDOC. 02, p. 155)



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade é aferível de pronto. 



    Na espécie, o Juízo a quo afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 com base na quantidade de droga apreendida e em denúncia anônima, nos seguintes termos:



    “Réu PEDRO HENRIQUE DO AMARAL FERREIRA: 



    O réu é primário e não possui antecedentes criminais, assim sendo a pena base deve ser fixada no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.



    Do mesmo modo como acima ponderado a quantidade de droga será devidamente analisada, na terceira fase de aplicação da lei penal.



    Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes a se considerar.



    Na terceira fase, não há causas de aumento de pena a serem levadas em conta, por outro lado, a grande quantidade de drogas apreendida dentro do caminhão que era conduzido por Denis onde Pedro também estava, e ainda a confirmação da denuncia anônima no sentido de que alguém da Baixada Santista iria escoltar a entrega da cocaína, comprovam para esta magistrada que também o réu Pedro, se dedica a atividade criminosa e assim como seu comparsa não faz jus ao beneficio da redução da pena apenas por sua primariedade e ausência de antecedentes criminais atestados nos autos.” (eDOC. 02, p. 65)



    O TJSP manteve a dosimetria da pena, tal qual dosada em 1° grau, nos seguintes termos:



    “4. Passa-se à análise das reprimendas.



    Na primeira fase, as penas-base de André, Denis e Pedro foram fixadas no mínimo legal, vale dizer, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.



    Na segunda fase, inalteradas as sanções dos acusados, ante a ausência de agravantes e a impossibilidade de redução das penas abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.



    Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento ou diminuição, resultando as penas definitivas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, para os acusados André, Denis e Pedro.



    Por fim, não incide o redutor do artigo 33 § 4º. da Lei nº. 11.343/2006 para nenhum dos apelantes.



    Não é o caso de André, Denis e Pedro.



    A vultosa quantidade do entorpecente apreendido - 450 tijolos de cocaína, com peso de 463,302 kg -, de si, aponta para a intensa dedicação dos três acusados às atividades criminosas, obstaculizando a incidência da causa de redução de pena do artigo, 33, §4º, da Lei Antidrogas.



    De fato, trata-se de quantidade que permitiria o fracionamento da droga em inúmeras porções, e a sua venda a numerosos usuários. Nenhum principiante teria consigo, em forma de tijolos e, portanto, devendo ainda ser fracionada tamanha quantidade de droga. E, ainda que se tratasse de mero transporte, ninguém confiaria tão valiosa carga a novatos, que não gozassem da confiança do proprietário do entorpecente.



    Portanto, não são os apelantes, à toda evidência, traficantes principiantes, a quem se destina o apenamento mais brando.” (eDOC. 02, p. 104/105).



    Por fim, o STJ manteve a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias, apontando que “a suscitada minorante foi afastada não só pela elevada quantidade de entorpecente apreendido, mas também pelo contexto circunstancial analisado pelos magistrados, com apoio no suporte fático-probatório dos autos, que, no caso, mostrou-se apto a demonstrar a dedicação do paciente ao crime, de modo a impedir a concessão da causa redutora legal pleiteada” (eDOC. 02, p. 161).



    Nada obstante, não antevejo motivação hábil a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 ao caso concreto. 



    Com efeito, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que o paciente estava integrada à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que “se dedica à atividade criminosa”, tal como concluíram as instâncias antecedentes.



    Conquanto STJ se reporte ao “contexto circunstancial” como argumento ao afastar o redutor, o que se nota da descrição fática e probatória coligida ao longo da sentença condenatória é que restou reconhecida tão somente a condição de coautoria em relação à conduta de transportar a droga, já que o paciente estava junto com o motorista do caminhão, circunstância que, isoladamente considerada, não conduz ao entendimento de que integrava a organização criminosa. Assim, a motivação tal qual externada e enfatizada no acórdão do STJ não é incompatível com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.



    Em tempo, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    É, ademais, ilegal a motivação exarada pelo Juízo a quo, ao invocar a quantidade de entorpecentes apreendidos e a denúncia anônima de escolta do entorpecente como elementos a indicar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    Do mesmo modo, também a menção à “confirmação da denúncia anônima no sentido de que alguém da Baixada Santista iria escoltar a entrega da cocaína” é fundamentação inidônea, na medida em que a escolta não foi presenciada pelos policiais civis ouvidos em juízo, não podendo a delação apócrifa, nesse contexto, servir como elemento probatório em desfavor do paciente.



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte de quantidade elevada de droga.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    2. Assim, partindo das balizas estabelecidas no acórdão ora impugnado, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e mantida na etapa seguinte. Na terceira fase, o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi negado em razão da quantidade de droga apreendida.



    Porém, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o referido redutor, que deve ser aplicado no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista a quantidade e a natureza da droga, levando a pena definitiva a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, ambos do Código Penal. Por outro lado, ausente o requisito do art. 44, I, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e a pena de multa em 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa; b) estabelecer o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, ambos do Código Penal.



    Presente identidade fático-processual, nos termos do art. 580 do CPP, estendo a ordem de habeas corpus aos corréus ANDRE LUIZ TEIXEIRA SUZARTE e DENIS BARBIERI, a fim de fixar sua pena nos mesmos moldes da ora paciente do writ. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 26 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente