Tribunal: STF
Processo: Rcl 63997
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-08
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECLAMAÇÃO. ICMS. ALEGADA VIOLAÇÃO À ADI Nº 5.469/DF E DOS REs Nº 1.287.019-RG/DF (TEMA RG Nº 1.093) E Nº 970.821-RG/RS (TEMA RG Nº 517). INOCORRÊNCIA. TERATOLOGIA: AUSÊNCIA.  USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO
 
 1.	Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, formalizada pelo Estado de São Paulo, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Processo nº 1004689-87.2021.8.26.0405, por meio do qual teria sido inobservado o que decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e nos Recursos Extraordinários nº 1.287.019-RG/DF e nº 970.821-RG/RS, Temas nº 1.093 e nº 517 do ementário da Repercussão Geral, respectivamente.
 
 2.	O reclamante narra que, na origem, trata-se de mandado de segurança, por meio do qual a ora beneficiária, consumidora final contribuinte de ICMS, não recolheu o imposto em operações internas e interestaduais envolvendo mercadorias por ela recebidas de outros Estados, enquanto não editada lei complementar regulamentadora da EC nº 87, de 2015 e uma nova lei estadual.
 
 3.	Noticia que o juízo de primeiro grau denegou a segurança, mas que, posteriormente, o tribunal deu provimento ao recurso interposto para conceder a segurança pleiteada. Diz da interposição de recurso extraordinário pela Fazenda do Estado de São Paulo, o qual teve seu seguimento negado, sob o fundamento de que o acórdão recorrido estaria de acordo com o Tema RG nº 1.090 e na ADI nº 5.469/DF. Informa acerca da negativa de provimento do agravo interno interposto.
 
 4.	Sustenta, em síntese, aplicação indevida das teses firmadas na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-RG/DF, Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral.
 
 5.	Requer a concessão de medida liminar, para suspender os acórdãos proferidos no mandado de segurança de origem, até o julgamento final do mérito desta reclamação. Pleiteia, no mérito, procedência do pedido, para cassar os atos impugnados.
 
É o relatório.
 
Decido.
 
 6.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).
 
 7.	Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.
 
 8.	Observo que, nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, o que se apresenta na espécie.
  
 9.	No caso em tela, a 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso interposto para reformar a sentença de piso e conceder a segurança, nos termos de sua ementa (e-doc. 2, p. 34):
 
“MANDADO DE SEGURANÇA. Direito tributário. ICMS. Operações interestaduais. Diferencial de Alíquota (DIFAL). Pretensão de afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes. Tema nº 1.093 do STF de Repercussão Geral. Tese firmada no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019. “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Modulação dos efeitos da referida decisão a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. Mandado de segurança impetrado em 18/02/2021, antes do julgamento de 24/02/2021 do leading case. Hipótese que se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos. Sentença denegatória da ordem reformada para que seja concedida a segurança postulada no mandamus. RECURSO PROVIDO.”
 
 10.	O Tribunal de Justiça, em sede de embargos de declaração, sanou a omissão apontada pelo ora reclamante, mantendo, contudo, o provimento do recurso e concessão da segurança, nos seguintes termos (e-doc. 3, p. 50):
 
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão. Edição de lei complementar poucos dias antes do julgamento da apelação, sem que isso tenha sido abordado na decisão do Colegiado. Vício formal que deve ser sanado. A Lei Complementar nº 190 foi editada em 05/01/2022, enquanto que o julgamento da apelação ocorreu no dia 13/01/2022. Condição que, no entanto, não implica, necessariamente, admissão da tese defendida pela embargante. Não obstante o julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 pelo STF tenha consolidado o entendimento de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” e essa lei complementar efetivamente veio a ser editada antes do julgamento da apelação, cumpre observar que, especificamente no caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em 18/02/2021, antes, portanto, do julgamento do leading case pelo STF, que se deu em 24/02/2021, de maneira que a hipótese dos autos se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos que ocorrem em relação às ações em curso, condição que impede a exigibilidade do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes. Muito embora deva ser sanada a omissão no v. acórdão em relação ao advento de lei complementar que regulamenta a matéria, não pode ser conferido efeito modificativo aos embargos declaratórios que implique negar provimento à apelação e confirmar a sentença denegatória da ordem postulada no mandamus. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.”
 
 11.	A 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso extraordinário interposto, decidiu pela negativa de seu seguimento, impondo-se transcrever os seguintes trechos (e-doc. 3, p. 60-62):
 
“(...) Trata-se de recurso extraordinário interposto às fls. 206-221 com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, por indicada violação aos seguintes dispositivos constitucionais: 24, I, e § 1º, 150, I e III, "b", e 155, II, § 2º, VII e VIII, "b", da Constituição Federal. 
O recorrente aponta a existência de repercussão geral de questão constitucional, exigência contida no art. 1035, §2º, do Código de Processo Civil, matéria cuja apreciação é da competência do C. Supremo Tribunal Federal. 
Com relação à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, Tema 1093 do STF, de 24.2.2021, publicada no DJe de 25.5.2021, o Col Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." 
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
No tocante à observância do princípio da anterioridade, a douta Turma Julgadora consignou que não obstante o julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 pelo Supremo Tribunal Federal tenha consolidado o entendimento de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” e essa lei complementar efetivamente veio a ser editada antes do julgamento da apelação, cumpre observar que, especificamente no caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em 18/02/2021, antes, portanto, do julgamento do leading case pelo Pretório Excelso, que se deu em 24/02/2021, de maneira que a hipótese dos autos se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos que ocorrem em relação às ações em curso, condição que impede a exigibilidade do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes.
Muito embora realmente deva ser sanada a omissão no v. acórdão em relação ao advento de lei complementar que regulamenta a matéria, não pode ser conferido efeito modificativo aos embargos declaratórios que implique negar provimento à apelação e confirmar a sentença denegatória da ordem postulada no mandamus. (fls. 194-195). (Destaquei) 
Assim sendo, os arts. 24, I, e § 1º, 150, I e III, "b", da Constituição Federal, não foram objeto de debate no v. acórdão hostilizado, não servindo de fundamento à conclusão adotada. Incidente a Súmula 282 do Col. Supremo Tribunal Federal. 
Dessa forma, com relação ao tema decidido em sede de repercussão geral, com base no que dispõe o art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso. (fls. 206-221) 
Quanto ao mais, inadmito o recurso extraordinário, com fulcro no art. 1.030, inciso V, do mesmo Diploma Legal. (...).”
 
 12.	Por fim, o tribunal reclamado negou provimento ao agravo interno interposto, mantendo, dessa forma, a concessão da segurança (e-doc. 3, p.64):
 
“AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. 
- A questão referente à exigência de edição de lei complementar que discipline sobre a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC nº 87/2015 é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case RE 1.287.019/DF – Tema 1093/STF. 
Nega-se provimento ao recurso.”
 
 13.	O reclamante alega inobservância, pela autoridade reclamada, das decisões proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e nos Recursos Extraordinários nº 1.287.019-RG/DF e nº 970.821-RG/RS, Temas nº 1.093 e nº 517 do ementário da Repercussão Geral, respectivamente. 
 
 14.	No julgamento do RE nº 970.821-RG/RS – Tema RG nº 517, esta Corte fixou a seguinte tese:
 
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”
 
 15.	O Pleno, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na oportunidade, o julgamento foi assim ementado:
 
“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.
1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).
2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.
3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).
4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.
6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).
7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.
8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.
9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.
10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.
11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”
(ADI nº 5.469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 03/03/2021).
 
 16.	Na mesma sessão de julgamento, esta Corte também apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019-RG/DF, Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral, cujo entendimento ficou assim sintetizado:
 
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 
1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”
(RE nº 1.287.019-RG/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 03/03/2021).
 
 17.	Com efeito, não se afigura, nos diplomas impugnados, teratologia apta a justificar o cabimento da presente reclamação, visto que estão em sintonia com entendimento desta Suprema Corte, explicitado nos paradigmas apontados.

 18.	Ademais, a despeito da alegação constante da exordial de que a parte beneficiária seria consumidora final de contribuinte do ICMS, rememoro a conclusão por mim exarada no Recurso Extraordinário n.º 1.385.852 AgR/SP, no sentido de que “... não fui capaz de vislumbrar razões fáticas ou jurídicas que diferenciassem a hipótese do consumidor final contribuinte de ICMS dos demais casos já resolvidos pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal”. Mediante referido arremate, votei no sentido de dar provimento ao aludido recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada, cujo acórdão ficou assim ementado: 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 03-04-2023, p. 05-06-2023; grifos nossos)
 
 19.	Esta Suprema Corte assentou, por diversas vezes, que a impugnação, por meio de reclamação, de eventual incorreção quanto à aplicação de paradigma da repercussão geral somente é viável quando houver teratologia na decisão reclamada. Esta não é a situação dos autos. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
 
“Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Processual Civil. 3. Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento nos temas 121 e 646 da repercussão geral. 4. Atuação da autoridade reclamada dentro dos limites de sua competência. Usurpação da competência do STF não configurada. Inexistência de teratologia na aplicação da sistemática da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.”
(Rcl nº 52.681-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/11/2022, p. 25/11/2022; grifos nossos).
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE DECISÃO DESTA SUPREMA CORTE PROFERIDA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 792. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
I – O Supremo Tribunal Federal não admite a reclamação ajuizada com o específico propósito de corrigir eventuais equívocos na aplicação, pelos Tribunais, do instituto da repercussão geral, salvo evidente teratologia.
II - Nesta reclamação, a demonstração de equívoco na aplicação da sistemática da repercussão geral obrigatoriamente precisaria incluir a demonstração da inaplicabilidade do Tema 792/RG.
III - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.
IV- Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 54.472-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 05/09/2022, p. 09/09/2022; grifos nossos).
 
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. OBSERVÂNCIA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. TEMA 181. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA NÃO CONFIGURADA. TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE.
1. A decisão reclamada foi proferida em harmonia com a tese jurídica firmada no julgamento do RE 598.365-RG/MG (Tema 181), a refutar teratologia na aplicação da sistemática de repercussão geral. Usurpação da competência desta Suprema Corte não demonstrada.
2. Agravo interno conhecido e não provido com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.”
(Rcl nº 54.151-AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 14/09/2022, p. 20/09/2022; grifos nossos).
 
 20.	Com efeito, revela-se evidente, in casu, a ausência de hipótese de cabimento da reclamação constitucional, tendo sido utilizada tal medida como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência desta Corte. Confiram-se os seguintes julgados:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMA 942 DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. NÃO CABIMENTO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – É incabível buscar, em reclamação, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, com o fim de reverter a conclusão do Tribunal de origem sobre a tese relativa ao Tema 942 da Repercussão Geral.
II – O que pretende o agravante, em última análise, é fazer uso do instrumento processual da reclamação como sucedâneo recursal, finalidade essa que se revela estranha à sua destinação constitucional.
III - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 54.684-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j 14/09/2022, p. 16/09/2022; grifos acrescidos).
 
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM TEMPO COMUM. ALEGADA CONTRARIEDADE AO TEMA 942 DA REPERCUSSÃO GERAL: INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.”
(Rcl nº 57.256-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 06/03/2023, p. 09/03/2023; grifos acrescidos).
 
 21.	Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
 
Publique-se.

Brasília, 8 de janeiro de 2024.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator