Tribunal: STF
Processo: HC 240536
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-28
Data de publicação: 2024-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. NÃO VINCULAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 2º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE DOIS TERÇOS OU DA APLICAÇÃO APENAS DA PENA DE MULTA: REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de liminar, impetrado em 25.4.2024 pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Leandro Ribeiro, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 16.4.2024 a 22.4.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 779.933/SP, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 10.11.2021, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Guarulhos/SP (Ação Penal n. 1502020-70.2019.8.26.0535), às penas de um ano e seis meses de detenção, em regime aberto, e onze dias-multa, pela prática do crime de furto privilegiado (§ 2º e caput do art. 155 do Código Penal). Narrou-se na denúncia:



    “(...) no dia 29 de julho de 2019, por volta das 10 horas, na Avenida Papa João Paulo I, nº. 8.535, Bonsucesso, nesta cidade e comarca de Guarulhos, LEANDRO RIBEIRO, qualificado a fls. 5 e 18/20, subtraiu, para si, um aparelho de telefonia celular, da marca Apple, modelo IPhone 5S, avaliado em R$ 800,00 (oitocentos reais), pertencente à vítima Diego Cassemiro Santos. 



    Segundo apurado, o denunciado, funcionário da transportadora situada no local, após observar o momento em que o também funcionário Diego escondeu seu aparelho celular em um envelope, em meio aos objetos que seriam entregues pela transportadora, decidiu se apoderar do bem. 



    Para tanto, poucos instantes depois de a vítima esconder o aparelho, já que ela não poderia adentrar a empresa com ele, LEANDRO se dirigiu até o local, verificou o que havia sido guardado no envelope e, em seguida, subtraiu o aparelho celular e foi embora, conforme registrado pelo sistema de monitoramento eletrônico (fls. 12/17). 



    Já no período noturno, a vítima deu conta de que seu aparelho celular não se encontrava no local em que sido guardado, razão pela qual solicitou acesso às imagens do sistema de vigilância, o qual captou o momento em que o denunciado se apoderou do bem. 



    Em razão do ocorrido, policiais militares foram acionados e, após aguardarem o denunciado retornar após a realização de uma entrega, realizaram revista em sua mochila, oportunidade em que localizaram o aparelho celular, que estava enrolado em um pano, debaixo de uma marmita. 



    Perante a Autoridade Policial, o denunciado alegou que havia achado o envelope contendo o aparelho e que iria devolver o bem para o encarregado do setor (fls. 5). 



    O aparelho foi restituído à vítima” (fls. 29-30, e-doc. 3).



    3. Em 19.10.2022, a Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, “para, mantida a condenação, redimensionar a pena de Leandro Ribeiro para um ano e dois meses de detenção, em regime aberto, e pagamento de onze dias-multa, no patamar mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e pagamento de dez dias-multa, no patamar mínimo” (fl. 99, e-doc. 3). Esta a ementa do julgado:



    “Nulidade - Violação ao princípio acusatório não verificada - Inteligência do artigo 385 do Código de Processo Penal - Preliminar rejeitada. 



    Furto - Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Absolvição por fragilidade de provas ou ausência de dolo - Impossibilidade - Condenação mantida. 



    Pena-base acima do mínimo legal - Maus antecedentes - Circunstâncias do crime e personalidade não justificam a exasperação a maior no caso em tela - Redução do acréscimo aplicado para um sexto. 



    Reconhecimento do privilégio Aplicação de pena exclusiva de multa ou redução da pena no patamar máximo de dois terços - Insuficiência das medidas diante dos maus antecedentes e do valor do bem subtraído. 



    Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Possibilidade - Pena inferior a quatro e crime praticado sem violência e grave ameaça à pessoa - Apelante não reincidente. 



    Recurso parcialmente provido” (fl. 100, e-doc. 3).



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo impetrou-se o Habeas Corpus n. 779.933/SP, parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, em 1º.3.2024. A decisão foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em sessão virtual de 16.4.2024 a 22.4.2024, nestes termos:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO PRIVILEGIADO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. SISTEMA ACUSATÓRIO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. HIGIDEZ DO ART. 385 DO CPP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR DETENÇÃO. FACULDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 



    1. ‘Conforme dispõe o art. 385 do Código de Processo Penal, é possível que o juiz condene o réu ainda que o Ministério Público peça a absolvição do acusado em alegações finais. Esse dispositivo legal está em consonância com o sistema acusatório adotado no Brasil e não foi tacitamente derrogado pelo advento da Lei n. 13.964/2019, que introduziu o art. 3º-A no Código de Processo Penal’ (REsp n. 2.022.413/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 7/3/2023.). 



    2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, ‘reconhecida a figura do furto privilegiado, a faculdade conferida ao julgador de substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente a pena de multa requer fundamentação concreta, como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima), (...)’ (AgRg no REsp 1.560.158/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 26/8/2016)’ (AgRg no HC n. 724.176/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 3. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 4).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “a r. sentença condenatória é nula em razão de violação aos Princípios acusatório e do contraditório, uma vez que o I. representante do MP, em suas alegações finais, pugnou pela improcedência da denúncia (que é um dos atos mais importantes do processo penal e dá base para eventual condenação), e, consequentemente, pela absolvição do Acusado” (fls. 7-8, e-doc. 1).



    Assevera que, “diante da inércia da jurisdição – crucial para o sistema acusatório e para a garantia da imparcialidade –, não pode o Julgador prover sem que haja um pedido, ou diversamente do que lhe foi pedido. Em outras palavras, estando o poder punitivo condicionado à invocação feita pelo MP através do exercício da pretensão acusatória, não pode o Julgador condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação” (fl. 8, e-doc. 1).



    Sustenta que, “na terceira fase de aplicação das penas, reconhecido o furto na modalidade privilegiada (art. 155, § 2º, do CP2 ), como causa especial de diminuição de pena, tendo o objeto sido recuperado pela vítima, impõe-se a aplicação somente da pena de multa, por ser mais favorável ao Réu, ou a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), coeficiente que se mostra proporcional e adequado às circunstâncias fáticas e condição do Acusado” (fls. 8-9, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Diante do exposto, requer seja conhecido o presente writ, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pelo Paciente, com a concessão da ordem de habeas corpus, para que seja declarada a nulidade da r. sentença, por violação aos Princípios acusatório e do contraditório, ou, no mérito, para que sejam reduzidas as penas aplicadas, nos termos acima expostos” (fl. 9, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Consta dos sítios eletrônicos do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça que, após o julgamento da Apelação Criminal n. 1502020-70.2019.8.26.0535, a defesa opôs embargos de declaração, rejeitados em 17.11.2022. Contra os acórdãos a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.387.024/SP. Em 19.7.2023, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo. 



    A condenação transitou em julgado para a defesa em 14.8.2023, antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal Federal em 25.4.2024.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    8. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.



    9. O Superior Tribunal de Justiça, no voto condutor do julgamento, proferido pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, afastou a alegação de nulidade da sentença, com os seguintes fundamentos:



    “Ante a ausência de argumentos bastantes para infirmar a decisão agravada, é de se manter a sua higidez, não prosperando o presente recurso. 



    Com efeito, consignei que, em recente decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o colegiado entendeu que, ‘conforme dispõe o art. 385 do Código de Processo Penal, é possível que o juiz condene o réu ainda que o Ministério Público peça a absolvição do acusado em alegações finais. Esse dispositivo legal está em consonância com o sistema acusatório adotado no Brasil e não foi tacitamente derrogado pelo advento da Lei n. 13.964/2019, que introduziu o art. 3º-A no Código de Processo Penal’. 



    Trouxe à colação a autoexplicativa ementa da lavra do Ministro Rogério Schietti Cruz, in verbis:



    RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 938 E 939 DO CPC. NÃO CONHECIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULAS N. 282 E 284 DO STF. ART. 157 DO CPP. PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO VIOLAÇÃO. PRINTS DE WHATSAPP JUNTADOS PELA PRÓPRIA DEFESA TÉCNICA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CORRELATO. PROVA LÍCITA. ART. 385 DO CPP. DECISÃO CONDENATÓRIA A DESPEITO DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 3º-A DO CPP E 2º, § 1º, DA LINDB. NÃO VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA DE DERROGAÇÃO TÁCITA DO ART. 385 DO CPP. ARTS. 316 DO CP E 386, I, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 155 DO CPP. NÃO VIOLAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 



    1. Nos termos das Súmulas n. 282 e 284 do STF, por analogia, é necessário, para conhecimento do recurso especial, que a decisão recorrida ventile a questão federal suscitada e que a fundamentação do recurso permita a exata compreensão da controvérsia. No caso, não consta nos acórdãos nenhuma análise - nem explícita nem implícita - sobre a violação dos arts. 938 e 939 do CPC. Ademais, não foi apontada a violação do art. 3º do CPP, dispositivo que permite a aplicação supletiva do Código de Processo Civil, ao qual pertencem os artigos invocados pelo recorrente, circunstâncias que impedem o conhecimento do recurso nesse ponto. Vencido, no ponto, o relator para o acórdão. 



    2. O princípio de que ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) veda apenas que alguém seja compelido a se autoincriminar; não proíbe nem impede, porém, que o acusado se autoincrimine voluntariamente, tanto que a lei prevê, por exemplo, a existência da confissão como meio de prova (arts. 197 a 200 do CPP). Assim, não há falar em violação do art. 157 do CPP e, por consequência, em ilicitude dos ‘prints de whatsapp’ usados na fundamentação do acórdão, uma vez que foram apresentados pelo próprio réu - assistido por defesa técnica constituída - nos autos do processo administrativo disciplinar correlato. 



    3. Conforme dispõe o art. 385 do Código de Processo Penal, é possível que o juiz condene o réu ainda que o Ministério Público peça a absolvição do acusado em alegações finais. Esse dispositivo legal está em consonância com o sistema acusatório adotado no Brasil e não foi tacitamente derrogado pelo advento da Lei n. 13.964/2019, que introduziu o art. 3º-A no Código de Processo Penal. 3.1. O sistema processual penal brasileiro - em contraposição ao antigo modelo inquisitivo - é caracterizado, a partir da Constituição Federal de 1988, como acusatório, e não se confunde com o adversarial system, de matriz anglo-saxônica. É preciso louvar os benefícios que decorrem da adoção do processo com estrutura acusatória - grande conquista de nosso sistema pós Constituição de 1988 e reforçado pelo novel art. 3º-A do CPP - sem, todavia, cair no equívoco de desconsiderar que o processo penal, concebido e mantido acima de tudo para proteger o investigado/réu contra eventuais abusos do Estado em sua atividade persecutória e punitiva, também tutela outros interesses, igualmente legítimos, como o da proteção da vítima e, mediatamente, da sociedade em geral. Ao Estado tanto interessa punir os culpados quanto proteger os inocentes, o que faz por meio de uma jurisdição assentada em valores indissociáveis, ainda que não absolutos, tais quais a verdade e a justiça. 3.2. Não obstante a proclamada adoção no Brasil de um processo com estrutura acusatória, a praxe judiciária tem agasalhado diversas situações em que se realizam atividades judiciais com inclinação inquisitorial. Em verdade, como bem observam Andrea Dalia e Marzia Ferraioli, ‘mais do que de sistema inquisitorial ou de sistema acusatório, com referência à legislação processual penal moderna, é mais usual falar de modelos com tendência acusatória ou de formato inquisitorial’ (DALIA, Andrea; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processual Penale. 5 ed. Milão: 2003, p. 27, trad. livre). 3.3. O Ministério Público, instituição a que o Constituinte de 1988 incumbiu, privativamente, de promover a ação penal pública (art. 129, I, da Constituição Federal), tem o dever de deduzir, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, a pretensão punitiva estatal, compromissado com a descoberta da verdade e a realização da justiça. Ao contrário de outros sistemas - em que o Ministério Público dispõe da ação penal por critérios de discricionariedade -, no processo penal brasileiro o Promotor de Justiça não pode abrir mão do dever de conduzir a actio penalis até seu desfecho, quer para a realização da pretensão punitiva, quer para, se for o caso, postular a absolvição do acusado, hipótese que não obriga o juiz natural da causa, consoante disposto no art. 385 do Código de Processo Penal, a atender ao pleito ministerial. 3.4. Deveras, o art. 385 do Código de Processo Penal prevê que, quando o Ministério Público pede a absolvição do acusado, ainda assim o juiz está autorizado a condená-lo, dada, também aqui, sob a ótica do Poder Judiciário, a soberania do ato de julgar. 3.5. Quando o Parquet pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação (Art. 42 do CPP), como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. No sistema pátrio, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, mesmo que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente - ou mesmo oposta - à do colega que, na denúncia, postulara a condenação do imputado. 3.6. No tocante à natureza dos interesses postos em conflito no Processo Penal, cabe reportar à oportuna e avalizada lição de Giovanni Leoni (Diritto Procesuale Penale. 7. ed., Napoli: Jovene, 1968, p. 497 ss, trad. livre), que assere: ‘No Processo Penal se estabelecem duas situações distintas: uma imanente de conflito entre o direito punitivo do estado e o direito de liberdade do agente; e, outra, contingente, de relação entre o Ministério Público e o acusado, que pode reproduzir a primeira situação ou divorciar-se integralmente dela’. E acrescenta o eminente professor italiano: ‘Na jurisdição criminal não há propriamente uma demanda do Ministério Público contra uma demanda do réu, mas uma posição estática de interesse punitivo que está atrás do Ministério Público. E uma posição estática de interesse à liberdade que fica às costas do agente’. 3.7. As posições contingencialmente adotadas pelos representantes do Ministério Público no curso de um processo não eliminam o conflito que está imanente, permanente, na persecução penal, que é o conflito entre o interesse punitivo do Estado, representado pelo Parquet, Estado-acusador, e o interesse de proteção à liberdade do indivíduo acusado, ambos sob a responsabilidade do órgão incumbido da soberana função de julgar, por meio de quem, sopesadas as alegações e as provas produzidas sob o contraditório judicial, o Direito se expressa concretamente. 3.8. Portanto, mesmo que o órgão ministerial, em alegações finais, não haja pedido a condenação do acusado, ainda assim remanesce presente a pretensão acusatória formulada no início da persecução penal - pautada pelos princípios da obrigatoriedade, da indisponibilidade e pelo caráter publicista do processo -, a qual é julgada pelo Estado-juiz, mediante seu soberano poder de dizer o direito (juris dicere). 3.9. Tal como ocorre com os poderes instrutórios residuais do juiz no sistema acusatório, que se justificam excepcionalmente à vista do risco de se relegar a busca da verdade processual apenas às partes - as quais estão em situação de engajamento e têm interesse em ganhar a causa, e não necessariamente em demonstrar o que de fato aconteceu -, pela mesma razão se explica a possibilidade - também excepcional - de que o juiz condene o réu mesmo que o Ministério Público peça a absolvição dele. 3.10. O princípio da correlação vincula o julgador apenas aos fatos narrados na denúncia - aos quais ele pode, inclusive, atribuir qualificação jurídica diversa (art. 383 do CPP) -, mas não o vincula aos fundamentos jurídicos invocados pelas partes em alegações finais para sustentar seus pedidos. Dessa forma, uma vez veiculada a acusação por meio da denúncia e alterado o estado natural de inércia da jurisdição - inafastável do Poder Judiciário nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição -, o processo segue por impulso oficial e o juiz tem o dever - pautado pelo sistema da persuasão racional - de analisar, motivadamente, o mérito da causa submetida à sua apreciação, à vista da hipótese acusatória contida na denúncia, sem que lhe seja imposto o papel de mero homologador do que lhe foi proposto pelo Parquet. 3.11. A submissão do magistrado à manifestação final do Ministério Público, a pretexto de supostamente concretizar o princípio acusatório, implicaria, em verdade, subvertê-lo, transmutando o órgão acusador em julgador e solapando, além da independência funcional da magistratura, duas das basilares características da jurisdição: a indeclinabilidade e a indelegabilidade. 3.12. Com efeito, é importante não confundir a desistência da ação - que é expressamente vedada ao Ministério Público pela previsão contida no art. 42 do CPP e que levaria, se permitida, à extinção do processo sem resolução do mérito e sem a formação de coisa julgada material -, com a necessária vinculação do julgador aos fundamentos apresentados por uma das partes em alegações finais, cujo acolhimento leva à extinção com resolução do mérito da causa e à formação de coisa julgada material insuperável, porquanto proibida a revisão criminal pro societate em nosso ordenamento. 3.13. É de se notar, ainda, o grave déficit de sindicabilidade dos atos do membro do Ministério Público que o entendimento ora refutado acarreta. Isso porque eventual erro - a que todos estão sujeitos, falíveis que são os seres humanos - ou até mesmo algum comprometimento ético do representante do Parquet não seria passível de nenhum controle, diante da ausência de interesse em recorrer da decisão judicial que acolhe o pedido absolutório ou extintivo da punibilidade, cenário afrontoso aos princípios fundantes de qualquer Estado Democrático de Direito. 3.14. É dizer, nem o juiz, nem o Tribunal, tampouco a instância revisora do Ministério Público poderiam controlar o ato viciado, porquanto, diferentemente do que ocorre na sistemática do arquivamento do inquérito (art. 28 do CPP), não há previsão legal para remeter os autos ao órgão superior do Parquet nessa hipótese. Ainda que se aplicasse o referido dispositivo por analogia - o que mitigaria a falta de controle sobre o ato -, tal solução, em caso de insistência no pedido absolutório e vinculação do julgador, não resolveria o problema de afronta à independência funcional e à soberania do Poder Judiciário para dizer o direito, função que lhe é ínsita. 3.15. Ao atribuir privativamente ao Ministério Público o encargo de promover a ação penal pública, o Constituinte ressalvou no art. 129, I, que isso deveria ser exercido ‘na forma da lei’, de modo a resguardar ao legislador ordinário alguma margem de conformação constitucional para tratar da matéria, dentro da qual se enquadra a disposição contida no art. 385 do CPP. Ou seja, mesmo sujeita a algumas críticas doutrinárias legítimas, a referida previsão normativa não chega ao ponto de poder ser considerada incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, tampouco com o sistema acusatório adotado no país. 3.16. É necessário fazer, entretanto, uma ponderação, à luz das pertinentes palavras do Ministro Roberto Barroso, no julgamento da Ap n. 976/PE, de que ‘[t]al norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal’. Vale dizer, uma vez formulado pedido de absolvição pelo dominus litis, caberá ao julgador, na sentença, apresentar os motivos fáticos e jurídicos pelos quais entende ser cabível a condenação e refutar não apenas os fundamentos suscitados pela defesa, mas também aqueles invocados pelo Parquet em suas alegações finais, a fim de demonstrar o equívoco da manifestação ministerial. Isso porque, tal como ocorre com os seus poderes instrutórios, a faculdade de o julgador condenar o acusado em contrariedade ao pedido de absolvição do Parquet também só pode ser exercida de forma excepcional, devidamente fundamentada à luz das circunstâncias do caso concreto. 



    4. Na espécie, o Tribunal de origem assentou suas conclusões sobre o argumento de haver provas suficientes nos autos para concretizar a tese da condenação do réu pelo crime de concussão. É pertinente lembrar, sobre o tema, que a prática do núcleo do tipo penal (‘exigir’) pode se configurar em razão de uma intimidação decorrente do temor do indivíduo diante de uma autoridade, a despeito da ausência de violência ou ameaça expressas por parte do funcionário público. Para alterar a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo e acolher a tese defensiva de ‘não configuração da prática do verbo do tipo exigir’, seria indispensável nova incursão vertical na seara fático-probatória, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 



    5. Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). No entanto, é possível que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual. No caso, a leitura do acórdão evidencia que, além dos ‘prints de whatsapp’ - juntados pela própria defesa técnica do acusado no PIC - e dos comprovantes de depósito, também foram consideradas outras provas judicializadas em desfavor do réu, principalmente a vasta prova oral colhida, transcrita e analisada no acórdão. 



    6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp n. 2.022.413/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 7/3/2023.)



    Dessarte, não há que se falar em violação ao princípio acusatório” (fls. 5-9, e-doc. 4).



    10. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que “a indisponibilidade da ação penal pública não proíbe que o Ministério Público possa opinar pela absolvição do réu. Contudo, não acarreta vinculação do juízo à manifestação do Parquet, tendo em vista a vedação inscrita nos artigos 42 e 356 do CPP. (…) As alegações finais apresentadas pelo Ministério Público são meras alegações, atos instrutórios, que têm a pretensão de convencer o juízo, sem, contudo, impor-lhe o entendimento, ou delimitar-lhe o âmbito de cognição ou sentido da decisão da causa” (ARE n. 1.025.694-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 4.2.2018). Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes precedentes:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM: COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERPETUATIO JURISDICTIONIS. MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM ALEGAÇÕES FINAIS DO PARQUET. INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. NECESSIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO, COM BASE EM CONVENCIMENTO JURIDICAMENTE MOTIVADO. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67. APROPRIAÇÃO OU DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. FAVORECIMENTO DE DESVIO DE VERBA PÚBLICA DE CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE A UNIÃO E O MUNICÍPIO. LAUDO PERICIAL QUE APONTA A AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. INADEQUAÇÃO DA CONDUTA AO TIPO PENAL OBJETIVO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. 1. A competência do Supremo Tribunal Federal não será afetada por causas de modificação de competência surgidas posteriormente à conclusão dos autos para julgamento do mérito. Extensão, por analogia, da conclusão do julgamento da AP 937-QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso. 2. A indisponibilidade da ação penal pública não proíbe que o Ministério Público possa opinar pela absolvição do réu, mas exclui a vinculação do juízo à manifestação do Parquet, tendo em vista a vedação inscrita nos artigos 42 e 576 do Código de Processo Penal, que impedem o Ministério Público de desistir da ação penal ou do recurso que haja interposto. 3. (a) As razões finais da acusação, no processo de ação pública, são meras alegações, atos instrutórios, que tendem a convencer o juiz, sem, contudo, delimitar-lhe o âmbito de cognição ou o sentido de decisão da causa, de que não dispõe. Precedente: HC 68.316, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, j. 27/11/1990; (b) Exige-se da autoridade judiciária competente, mesmo em face de pedido absolutório deduzido pelo Parquet, a prolação de juízo de mérito revelador de convencimento juridicamente fundamentado, mercê da ausência de vinculação ao quanto requerido pelo órgão acusador. 4. (a) In casu, a denúncia oferecida no primeiro grau imputou ao réu a prática do crime definido no art. 1º, I, do Dec.-Lei 201/67, consistente em apropriar-se ou desviar bens ou rendas públicas” (AP n. 1.006, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.8.2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DECISÃO DE PRONÚNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘A condenação em ação penal pública pelo Juízo desvincula-se do pedido de absolvição efetuado em alegações finais pel