Tribunal: STF
Processo: ARE 1445273
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. GESTÃO TEMERÁRIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PLEITO DE PROPOSITURA DO ACORDO DE 
NÃO PERSECUÇÃO PENAL DEPOIS 
DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. ART. 1.043 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 335,  § 3º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ADMITIDOS.



Relatório



    1. Embargos de divergência opostos, em 24.1.2024, tempestivamente, contra acórdão prolatado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal pelo qual, em 1º.12.2023, rejeitados os embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo interposto por Jairo Rodrigues, nestes termos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. GESTÃO TEMERÁRIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (fl. 1, 
e-doc. 200).



     2. O embargante aponta como paradigma de dissídio jurisprudencial o acórdão do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.354.696-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 2.5.2023.  



    3. Alega que “o teor da divergência reside no momento para o oferecimento do acordo de não persecução penal para as ações penais que já se encontravam em andamento quando do advento da Lei 13.964/2019. Enquanto a PRIMEIRA TURMA, como visto, entende que o recebimento da denúncia e, em alguns casos, o advento da sentença, impede o oferecimento do ANPP, a SEGUNDA TURMA adotou o entendimento de que ‘o art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/ 2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência [razão pela qual] Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF’” (fls. 4-5, e-doc. 206).  



    Ressalta que “a similitude processual é evidenciada no fato de que ambos os casos (acórdão recorrido e acórdão paradigma) tratam-se de ações penais relativas a fatos ocorridos antes da vigência da Lei 13.964/2019; ambos os casos tiveram a denúncia recebida antes da vigência da referida inovação legislativa; e, em ambos os casos já havia sido prolatada sentença penal condenatória quando do advento da citada Lei que instituiu o art. 28-A no CPP” (fl. 8, e-doc. 206).  



    Conclui estar evidenciada a divergência “entre o entendimento da PRIMEIRA TURMA, exarado no acórdão recorrido de e-doc. 190, complementado pelo acórdão de e-doc. 200, e, da SEGUNDA TURMA, exarado no acórdão paradigma anexo, cuja divergência reside no momento processual para aplicação do acordo de não persecução penal de forma retroativa. Em síntese: para a PRIMEIRA TURMA, desde que não recebida a denúncia, ou, o que se admite também com frequência, não tenha sobrevindo sentença; e para a SEGUNDA TURMA, até o trânsito em julgado da sentença” (fl. 9, e-doc. 206).  



    Pede “sejam os autos submetidos à análise do Plenário desse Colendo Supremo Tribunal Federal, de forma que, analisada a matéria de cunho jurídico acima exposta, sejam acolhidos os presentes embargos de divergência para que, prevalecendo a orientação jurisprudencial exarada no acórdão paradigmático ARE 1.354.696/RS (cópia anexa), seja reformado o acórdão recorrido de 
e-doc. 190, complementado pelo acórdão de e-doc. 200, de modo que o Ministério Público Federal seja provocado para formular a proposta do acordo de não persecução penal ao Recorrente JAIRO RODRIGUES” (fl. 13, e-doc. 206).  



    Subsidiariamente, requer que “seja tornado sem efeito o acórdão ora recorrido, e, por consequência, seja determinada a devolução dos autos ao Juízo de origem para que se aguarde o julgamento do HC 185.913/DF, oportunidade que esse Col. Plenário irá apreciar possibilidade de aplicação do artigo 28-A do CPP aos processos em curso quando do advento da Lei 13.964/19” (fl. 13, e-doc. 206).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao embargante.



    Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário, nos termos da legislação processual (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e incs. I e III e §§ 1º e 2º do art. 1.043 do Código de Processo Civil).



    Nos termos da legislação processual vigente, estão presentes os pressupostos de admissibilidade destes embargos de divergência.



    5. O embargante demonstra possível divergência entre o decidido no acórdão embargado e o julgamento da Segunda Turma deste Supremo Tribunal no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.354.696-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, que tem a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 



    3. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 



    5. A decisão agravada encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, de modo que os autos devem baixar ao Juízo de origem, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos 



    6. Agravo regimental desprovido” (fls. 1-2, e-doc. 207).



    6. Na espécie, a Primeira Turma rejeitou os embargos declaratórios, sob o fundamento de ausência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão embargado e de divergência existente entre a hipótese descrita nos autos e a orientação firmada por aquele colegiado no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 233.147/SP em 7.11.2023. 



    Naquele julgado, a Primeira Turma decidiu que, nas ações penais em curso antes do início da vigência da Lei n. 13.964/2019 (23.1.2020), seria possível a realização de acordo de não persecução penal, desde que o pedido tivesse sido formulado pela defesa na primeira oportunidade de manifestação nos autos, antes da prolação de sentença condenatória. A Primeira Turma também estabeleceu que esse entendimento deveria ser observado até o término do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, afetado pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, ao Plenário deste Supremo Tribunal.



    7. A matéria foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em 8.8.2024, por maioria, se concedeu a ordem no Habeas Corpus n. 185.913/MS, “para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, §14, do CPP”. 



    Acompanhei a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes, juntamente com os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux. Apesar da concessão da ordem no caso concreto, o Tribunal fixou a tese de julgamento em assentada posterior, definindo as hipóteses de cabimento do acordo de não persecução penal nos casos de ações penais em curso, ainda não transitadas em julgado, quando do início da vigência da Lei n. 13.964/2019.



    Na sessão de 18.9.2024, dando continuidade ao julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/MS, o Plenário deste Supremo Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento: 



    “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 



    2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 



    3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;



    4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso”. 



    8. Na espécie vertente, demonstrada a divergência entre o acórdão embargado e a cognição firmada pela Segunda Turma e reafirmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal, os presentes embargos devem ser admitidos.



    9. Pelo exposto, presentes os pressupostos recursais, admito os embargos de divergência (art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 8 de outubro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora