Tribunal: STF
Processo: ARE 1413792
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-11
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração (eDOC 450) contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário, com base na jurisprudência desta Corte. Eis um trecho dessa decisão: 



    “Na hipótese, verifico que o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie, considerou que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS tanto para fins de tomada de crédito, quanto na saída das mercadorias, para fins de débito. Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Isso porque, para superar o entendimento do tribunal de origem e acolher a pretensão recursal, seria



    Na hipótese dos autos, a parte pretende o aproveitamento de créditos de ICMS, possivelmente estornados, ou dos presumidos que não podem ser utilizados em razão de isenção.



    Nesses termos, entendo que o assentado pela instância de origem está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a possibilidade de regime em que a opção por um benefício fiscal traga como contrapartida a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS sem que haja ofensa ao princípio da não cumulatividade necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional. 



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. “(RE 1200450 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 14-10- 2021 PUBLIC 15-10-2021)”



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1098047 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06-09-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 19-09-2019 PUBLIC 20-09-2019) 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020) 



    Cabe ressaltar ainda que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 1258842 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)”. (eDOC 449)



    Nas razões dos embargos, sustenta-se que a matéria dos autos, acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, é puramente constitucional



    Alega-se a inaplicabilidade ao caso do Tema 1.098, que trata da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS, ao argumento de que este foi um dos elementos do julgamento extra petita.



    Aponta-se contradição na decisão ao entender que o recurso não merece conhecimento, pois teria se embasado em preceitos infraconstitucionais, bem como em razão da aplicação do Tema 1.098.



    É o breve relatório. 



    Decido. 



    Os embargos de declaração são cabíveis para sanar a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material da decisão embargada (art. 1.022 do CPC/205). No presente caso, não se verifica nenhuma dessas hipóteses.



    Conforme consignado na decisão embargada, o Tribunal de origem considerou que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS tanto para fins de tomada de crédito, quanto na saída das mercadorias, para fins de débito, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Assim, para se entender de modo diverso, seria necessário o reexame da causa à luz da referida legislação.



    Nesses termos, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Cito, a propósito, o seguinte precedente:



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Por fim, reitero que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema referente à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário.



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração (art. 1024, § 2º, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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