Tribunal: STF
Processo: RE 1497836
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES DA COISA JULGADA FORMADA NAS RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS DE TRATO CONTINUADO. INTERRUPÇÃO AUTOMÁTICA DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO. TEMAS RG Nº 881 E Nº 885. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado:



     



    “APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA - COBRANÇA DE ICMS SOBRE SERVIÇO DE TELEFONIA - ASSINATURA BÁSICA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS - PRELIMINAR EM APELAÇÃO DA OI MÓVEL S/A - COISA JULGADA - RECONHECIDA - MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIORMENTE IMPETRADO - SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO - RE 912.888/RS - IRRETROATIVIDADE DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL AOS ATOS PRETÉRITOS - INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS SOBRE SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS - ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DA OI MÓVEL S/A PROVIDO - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PREJUDICADO. 



    1. Não ofende o princípio da dialeticidade as razões da apelação que declinam os motivos pelos quais a sentença deve ser reformada. 



    2. Nos autos do Mandado de Segurança de nº. 0124991-02.2004.8.12.0001, transitado em julgado ainda no ano de 2009, foi concedida a segurança pleiteada, vedando a cobrança de ICMS sobre os serviços discriminados na Cláusula Primeira do Convênio nº. 68/98, diante de sua inconstitucionalidade. 



    3. Da mesma forma que a lei não pode retroagir para prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, como estabelece o princípio constitucional expresso no artigo 5º, XXXVI, a alteração de entendimento jurisprudencial também não pode retroagir para interferir nos atos praticados de acordo com os entendimentos proferidos anteriormente. 



    4. Não se pode alterar, de forma automática, os termos e o alcance de uma decisão acobertada pelo manto da coisa julgada, ainda que para adequá-la ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em repercussão geral, firmado posteriormente. 



    5. Inaplicável a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 912.888/RS, publicada em maio/2017, já que os tributos aqui discutidos dizem respeito ao período compreendido entre janeiro/2012 e dezembro/2016, ou seja, anteriores à mudança jurisprudencial que entendeu pela incidência do ICMS sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia. 



    6. Não cabe neste momento retomar o que já fora discutido nos autos do Mandado de Segurança, mas tão somente acatar a decisão definitiva proferida, reconhecendo-se que, naqueles autos, não houve qualquer distinção do conceito de “assinatura” pelo magistrado e por esta Corte, sendo correto afirmar que, na realidade, o termo fora utilizado de maneira a abranger todos os tipos de assinaturas, inclusive a assinatura básica mensal sem franquia de minutos." (e-doc. 124, p. 6-7).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 189).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos artigos 93, inc. IX; 5º, inc. XXXVI; e 155, inc. II, da Constituição da República. 



    3.1 Afirma que, mesmo após oposição de embargos de declaração, a Corte estadual se omitiu a respeito de aspectos relevantes para o deslinde da controvérsia. 



    3.2 Sustenta que a atribuição dada pela decisão recorrida aos contornos da coisa julgada viola o sentido fixado pelo STF no julgamento dos Temas RG nº 881 e nº 885. 



    3.3 Argumenta que os serviços de comunicação questionados são definidos como hipótese de incidência de ICMS, conforme decidido no julgamento referente ao Tema RG nº 827. 



    3.4 Alega que pretende reformar apenas parte do acórdão relativamente aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016, levando em consideração a modulação de efeitos realizada em tal julgado (e-doc. 240).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega que deve ser negado seguimento ao recurso em razão dos óbices dos Temas RG nº 339 e nº 660. Sustenta que o recurso deve ser inadmitido, vez que a aplicação dos Temas RG nº 881 e nº 885 demanda observância à anterioridade e à noventena, sendo contrários à pretensão fazendária. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 242).



    5. Determinada a remessa dos autos ao órgão prolator do acórdão para realização de juízo de retratação por possível desconformidade entre o acórdão recorrido e a tese firmada no julgamento do Tema RG nº 827 (e-doc. 139), ficou mantida a decisão (e-doc. 225). 



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    "O cerne da questão posta em discussão cinge-se na verificação da incidência ou não do ICMS sobre receitas decorrentes da assinatura mensal sem franquia de minutos, no período compreendido entre janeiro/2012 a dezembro/2016. 



    Ocorre que, conforme já havia manifestado em sede de cognição sumária quando da interposição do Agravo de Instrumento, a questão aqui versada já fora objeto de apreciação nos autos do Mandado de Segurança de nº. 0124991-02.2004.8.12.0001, no qual foi concedida a segurança pleiteada, sendo vedada a cobrança de ICMS sobre os serviços discriminados na Cláusula Primeira do Convênio nº. 68/98, diante de sua inconstitucionalidade.



    (...)



    A ação mandamental transitou em julgado em 16/07/2009, portanto, em data anterior à decisão proferida pelo STF nos autos do RE 912.888/RS, com acórdão publicado somente em 10/05/2017, mas ainda sem qualquer entendimento definitivo, haja vista que foram opostos embargos declaratórios, este pendente de julgamento.



    Entendo que a aplicação, in casu, do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, quando firmou a tese de que “o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”, ressalta-se, posterior à decisão proferida na ação mandamental, implicaria em grave prejuízo à empresa recorrente, violando os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da garantia do acesso à justiça.



    (...)



    Utilizando-se por analogia o princípio da irretroatividade tributária, que determina que deve ser aplicada a lei vigente à época do fato gerador, por evidente que a grande mudança causada pelas novas interpretações dadas pelo Supremo Tribunal Federal, no que tange à incidência do ICMS, não pode retroceder para abarcar situações pretéritas, especialmente quando se está diante de decisão acobertada pelo manto da coisa julgada.



    (...)



    Outrossim, ainda que não houvesse decisão transitada em julgado, verifico que o entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal não se aplicaria ao caso vertente, porquanto, como já mencionado, fora publicado em maio/2017, enquanto que os tributos aqui discutidos dizem respeito ao período compreendido entre janeiro/2012 e dezembro/2016, ou seja, anteriores à mudança jurisprudencial que entendeu pela incidência do ICMS sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia." (e-doc. 124, p. 13, 16 e 19).



    7. De início, quanto à suscitada negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de origem, ressalto que os embargos declaratórios foram apreciados, embora tenha havido conclusão em sentido contrário aos interesses do recorrente. Nesse sentido, pontuo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI nº 791.292-QO-RG/PE, Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral, concluiu pela seguinte tese: “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”.



    8. Não se tratando de apuração de erro ou acerto da decisão, da leitura do acórdão constante no e-doc. 189, tem-se que a decisão nos embargos de declaração foi suficientemente fundamentada, não se configurando a mencionada nulidade.



    9. Superada tal preliminar, verifica-se que, conforme esclarecido pela Corte de origem em decisão acerca do juízo de retratação envolvendo a aplicabilidade do Tema RG nº 827, "a questão da aplicação ou não da tese mencionada, não é de ser tratada mais nesta via. Apenas se discutiu acerca da delimitação da decisão anterior, já transitada em julgado, sobre as cobranças que vieram em posterior" (e-doc. 163, p. 5).



    10. A partir dos fundamentos do acórdão e das razões recursais, nota-se que a controvérsia trazida é centrada nos limites da coisa julgada em âmbito tributário, a qual foi afetada pela sistemática da Repercussão Geral no RE nº 949.297-RG/CE, leading case do Tema RG nº 881, conforme ementa assim transcrita:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LEI 7.689/88. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. LIMITES. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE EM CONTROLE ABSTRATO E CONCENTRADO. ADI 15. SÚMULA 239 DO STF.



    1. A matéria constitucional controvertida consiste em delimitar o limite da coisa julgada em âmbito tributário, na hipótese de o contribuinte ter em seu favor decisão judicial transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, por sua vez declarado constitucional, em momento posterior, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade exercido pelo STF.



    2. Preliminar de repercussão geral em recurso extraordinário reconhecida.”



    (RE nº 949.297-RG/CE, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24/03/2016, p. 13/05/2016).



    11. Observa-se, ainda, que este STF vem entendendo, no referido caso, que “as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”, consoante tese definida no julgamento do mencionado tema.



    12. Na mesma linha de raciocínio, também existe o RE nº 955.227-RG/BA, leading case do Tema RG nº 885, que recebeu igual tese.



    13. No caso, conforme exposto, o recurso extraordinário visa à reforma do acórdão apenas em relação aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016, sob o fundamento de que a decisão proferida no julgamento do Tema RG nº 827 ocorreu em 21 de outubro de 2016, não levando em consideração o recorrente, portanto, a parte final da tese acima mencionada, que trata da necessidade de respeito ao princípio da anterioridade.



    14. Dessa forma, inegável que a matéria está abrangida nos Temas RG nº 881 e nº 885 do ementário da Repercussão Geral, ainda pendentes de finalização de julgamentos, a impactar na solução a ser proferida na demanda ora em análise.



    15. Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul para aguardar a finalização do julgamento dos processos paradigmas dos Temas nº 881 e nº 885 do ementário da Repercussão Geral, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado das referidas ações.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de julho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator