Tribunal: STF
Processo: ARE 1502131
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO. CONVÊNIO ICMS Nº 152, DE 2019, E DECRETO Nº 64.564, DE 2019, DO ESTADO DE SÃO PAULO. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. OCORRÊNCIA. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER, EM PARTE, O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “Apelação. Ação anulatória. Indeferimento da petição inicial (artigo 485, incisos I, V e VI, do CPC). Pretensão de reforma. Admissibilidade. Objeto da presente ação (questionamento de encargos financeiros incluídos no PEP) que não se confunde com aquele discutido no processo 0007030-97.2018.8.26.0053 (impugnação dos juros moratórios das CDAs). Possibilidade de prosseguimento do feito, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. ICMS. Contribuinte que aderiu ao Programa Especial de Parcelamento (PEP). Posterior ajuizamento de ação questionando os encargos financeiros incluídos nas parcelas. Admissibilidade. Parcelamento que implica confissão apenas em relação à existência do débito, em seu aspecto fático, o que não impede o controle judicial dos aspectos jurídicos da dívida. Posicionamento que deve prevalecer, mesmo diante dos argumentos contrários da Fazenda Estadual; primeiro, porque no julgamento do Recurso Especial n. 1.133.027/SP, sob rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no sentido de que ‘a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos’ (Tema 375); e depois, porque o C. Órgão Especial, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0016136-82.2017.8.26.0000, decidiu que não são apenas os encargos do débito consolidado que não podem ser cobrados em patamares estabelecidos acima da taxa SELIC, mas também os acréscimos financeiros (incluídos nos parcelamentos fiscais). Encargos financeiros superiores à taxa SELIC. Impossibilidade. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial. Recurso provido para julgar a ação procedente.” (e-doc. 5; grifos nossos).



    2. Os embargos de declaração opostos pela contribuinte foram providos para atribuir à Fazenda Pública a responsabilidade também pelo pagamento das custas e despesas processuais (e-doc. 9). Já os aclaratórios opostos pelo Estado de São Paulo foram desprovidos (e-doc. 13).



    3. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente alega violação aos arts. 2º, 5º, caput e inc. XXXVI, 97, 103-A e 155, § 2º, inc. XII, al. “g”, da Constituição da República, bem como a inobservância do verbete nº 10 da Súmula Vinculante. 



    3.1 Sustenta não estar em discussão nos autos a incidência de juros da mora, os quais se referem ao débito tributário consolidado, mas os acréscimos financeiros alusivos ao Programa Especial de Parcelamento do ICMS (PEP/ICMS), fixados pelo Convênio ICMS nº 152, de 2019, e internalizados no Estado de São Paulo por meio do Decreto nº 64.564, de 2019, não havendo, portanto, qualquer relação entre o PEP e a Lei estadual nº 6.374, de 1989, mencionada no acórdão recorrido.



    3.2. Afirma que o referido PEP/ICMS confere benefícios fiscais aos aderentes, conforme estipulado no art. 155, § 2º, inc. XII, al. “g”, da CRFB e na Lei Complementar nº 24, de 1975, e que a concessão dos descontos “sem a contrapartida relativa aos acréscimos financeiros causará grave abalo nas finanças públicas, representado significativa perda de receitas para o Erário Estadual”, além de configurar a concessão de “um novo benefício fiscal sem autorização do Convênio, o que é expressamente vedado pela legislação acima mencionada”. 



    3.3. Aduz que “o incidente Arguição de Inconstitucionalidade nº 0016136-82.2017.8.26.0000, em que se baseou o acórdão recorrido, não se aplica à hipótese dos autos, pois versa sobre os acréscimos financeiros aplicáveis a parcelamentos comuns” previstos na Lei estadual nº 6.374, de 1989, os quais diferem do parcelamento especial em discussão nestes autos, cujas normas de regência foram afastadas sem a observância da cláusula de reserva de plenário.



    3.4. Ressalta a não aplicação ao caso do Tema nº 1.062 do ementário da Repercussão Geral, pois os acréscimos financeiros questionados na demanda não decorrem de ato normativo dos Poderes Executivo ou Legislativo estadual, mas do próprio Convênio ICMS nº 152, de 2019, que autorizou a concessão do parcelamento especial, e, assim, não estariam limitados ao patamar da Taxa Selic.



    3.5. Acrescenta que o PEP/ICMS é um contrato estabelecido entre o contribuinte e o ente público, regido pelos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória e, assim, não pode ter as suas cláusulas alteradas na via judicial sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da separação dos Poderes e do respeito ao ato jurídico perfeito.



    4. O recorrido, em contrarrazões, manifesta-se pela inadmissão do apelo extremo e, no mérito, pelo desprovimento. Salienta ser aplicável à hipótese o Tema RG nº 1.062 e alega não haver violação aos dispositivos constitucionais indicados nas razões do recurso extraordinário (e-doc. 19).



    É o relatório.



    Decido.



    5. Assiste razão ao agravante.



    6. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos do acórdão alusivo ao julgamento da apelação interposta:



    “A cobrança de encargos financeiros com taxa superior ao índice adotado para a recomposição dos créditos tributários da União, é mesmo inconstitucional, conforme decidiu o C. Órgão Especial no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 (Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 27.02.2013). 



    Decorre daí a necessidade de aplicação da orientação fixada no referido precedente, ou seja, de que os artigos 85 e 96 da Lei n. 6.374/1989, com a redação dada pela Lei n. 13.918/2009, devem ser interpretados no sentido de que a taxa de juros moratórios (prevista nesses dispositivos), para ter validade, deve ser igual ou inferior à taxa SELIC. 



    Não custa anotar, sob esse aspecto, que o fato de a autora ter aderido “espontaneamente” ao programa de parcelamento do débito, confessando a dívida, não afasta a possibilidade de rediscussão da questão referente aos encargos (incluídos no parcelamento). 



    Nesse sentido tem decidido esta C. 4ª Câmara de Direito Público, reconhecendo que a adesão ao parcelamento implica confissão apenas em relação à existência do débito, em seu aspecto fático, o que não impede o controle judicial dos aspectos jurídicos da dívida (Apelação Cível n. 1061576-80.2021.8.26.0053, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j. 25/04/2022; Apelação Cível n. 1078470-34.2021.8.26.0053, Rel. Desª Ana Liarte, j. 04/07/2022; Apelação Cível n. 1043284-52.2018.8.26.0053, Rel. Jayme de Oliveira, j. 08/07/2022; Apelação Cível n. 1072709-90.2019.8.26.0053, Rel. Des. Ricardo Feitosa, j. 07/02/2022; Apelação Cível n. 1008845-92.2020.8.26.0037, Rel. Des. Osvaldo Magalhães, j. 07/01/2022). 



    É o entendimento que deve prevalecer, mesmo diante dos argumentos contrários da Fazenda Estadual; primeiro porque no julgamento do Recurso Especial n. 1.133.027/SP, sob rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no sentido de que ‘a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos’ (Tema 375); e depois porque o C. Órgão Especial, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0016136-82.2017.8.26.0000, decidiu que não são apenas os encargos do débito consolidado que não podem ser cobrados em patamares estabelecidos acima da taxa SELIC, mas também os acréscimos financeiros (incluídos nos parcelamentos fiscais). 



    ‘Arguição de Inconstitucionalidade. Análise do art. 100, da Lei Estadual nº 6.374/89 (ICMS), com redação que lhe foi empregada pela Lei nº 13.918/09. Encargos financeiros aplicáveis em regime de parcelamento de débito. Matéria de competência concorrente suplementar do Estado (acréscimos financeiros incidentes sobre créditos tributários). Impossibilidade de se estabelecer índices e taxas superiores aos fixados pela União na cobrança de seus próprios créditos. Taxa referencial SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia) traduz o patamar máximo a ser adotado pelos índices estaduais. Precedentes deste colegiado no mesmo sentido. Exigência de acréscimos financeiros às parcelas em patamar ‘sempre superior ao praticado no mercado’ (§3º e §7º). Impossibilidade. Onerosidade excessiva. Inobservância aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco. (arts. 5º, LIV, e 150, IV, da CF, e art. 111, da CE). Valores fixados por ato do Secretário da Fazenda. Simples aplicação da expertise para modular os valores de acréscimo mais apropriados ao parcelamento. Ato limitado ao parâmetro estabelecido pela União. Arguição procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘sempre superior ao praticado no mercado’ dos §§ 3º e 7º, ambos do art. 100 da Lei Estadual nº 6.374/89’ (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 0016136-82.2017.8.26.0000, Rel. Des. Péricles Piza, j. 28/02/2018). 



    Definida dessa forma a questão, o caso é de procedência da ação, sem necessidade de outras considerações, já que a própria legislação processual impõe aos órgãos fracionários a observância da ‘orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados’ (artigo 927, inciso V, do Código de Processo Civil).



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para (a) determinar que a Fazenda Estadual proceda à adequação dos acréscimos financeiros do parcelamento n. 20300903-8, excluindo-se os encargos superiores à taxa SELIC; (b) determinar que os valores cobrados em excesso sejam amortizados nas parcelas em aberto; e (c) condenar a Fazenda Estadual no pagamento de honorários advocatícios (incidentes sobre o proveito econômico obtido), na forma do artigo 85, § 2º, 3º e 5º, do Código de Processo Civil, observando a faixa inicial prevista no inciso I do § 3º e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, sempre no percentual mínimo.” 



    7. Apesar da oposição de embargos de declaração por parte do Estado de São Paulo, nos quais apontou a divergência existente entre o que contido na Lei estadual nº 6.374, de 1989, e os encargos financeiros do PEP/ICMS (e-doc. 11), a Corte de origem asseverou que as questões postas em discussão teriam sido enfrentadas no acórdão embargado (e-doc. 13).



    8. Como se pode notar, o Tribunal a quo, com fundamento no que decidido no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0016136-82.2017.8.26.0000, julgou procedentes os pedidos formulados nesta ação, determinando a adequação dos encargos do contrato de PEP/ICMS firmado entre a contribuinte e o ente público aos patamares da Taxa Selic.



    9. Apesar de o art. 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC) prescrever que “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”, observa-se que, no caso, o precedente indicado não tem o condão de afastar o disposto no art. 97 da Constituição da República.



    10. Isso porque, segundo assinalado nas razões do recurso extraordinário, os benefícios e os encargos estabelecidos no PEP/ICMS são regidos pelo Decreto estadual nº 64.564, de 2019, o qual, por sua vez, previu as mesmas benesses e os mesmos encargos para o parcelamento da dívida tributária autorizados pelo Convênio ICMS nº 152, de 2019, que dispõe o seguinte:



    “CONVÊNIO ICMS 152, de 10 de outubro de 2019. 



    Autoriza o Estado de São Paulo a dispensar ou reduzir multas e demais acréscimos legais nas hipóteses que especifica. 



    O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 318ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 10 de outubro de 2019, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte: 



    Cláusula primeira: Fica o Estado de São Paulo autorizado a instituir programa de parcelamento de débitos fiscais relacionados com o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias - ICM - e o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - e dispensar ou reduzir suas multas e demais acréscimos legais, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de maio de 2019, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa. 



    § 1º Poderão ser incluídos na consolidação os valores espontaneamente denunciados ou informados pelo contribuinte à repartição fazendária, decorrentes de infrações relacionadas a fatos geradores do ICM e do ICMS, ocorridos até 31 de maio de 2019. 



    § 2º O débito será consolidado na data do pedido de ingresso no programa, com todos os acréscimos legais. 



    Cláusula segunda O débito consolidado poderá ser pago: 



    I - em parcela única, com redução de até 75% (setenta e cinco por cento) das multas punitivas e moratórias e de até 60% (sessenta por cento) dos demais acréscimos legais; 



    II - em até 60 (sessenta) parcelas mensais, iguais e sucessivas, com redução de até 50% (cinquenta por cento) das multas punitivas e moratórias e 40% (quarenta por cento) dos demais acréscimos legais.



      § 1º Para fins do disposto no inciso II, serão aplicados os juros mensais de até: 



    I – 0,64% (sessenta e quatro centésimos por cento) para liquidação em até 12 (doze) parcelas; 



    II - 0,80% (oitenta centésimos por cento) para liquidação de 13 (treze) a 30 (trinta) parcelas; 



    III – 1,00% (um por cento) para liquidação de 31 (trinta e uma) a 60 (sessenta) parcelas. 



    Cláusula terceira A formalização de pedido de ingresso no programa implica o reconhecimento dos débitos tributários nele incluídos, ficando condicionada à desistência de eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos e da desistência de eventuais impugnações, defesas e recursos apresentados no âmbito administrativo. 



    § 1º O ingresso no programa dar-se-á por formalização da opção do contribuinte e da homologação do fisco no momento do pagamento da parcela única ou da primeira parcela. 



    § 2º A legislação do Estado fixará o prazo máximo de opção do contribuinte, que não poderá exceder a 15 de dezembro de 2019. 



    Cláusula quarta Implica revogação do parcelamento: 



    I - a inobservância de qualquer das exigências estabelecidas neste convênio; 



    II - o atraso no pagamento de mais de 3 (três) parcelas, sucessivas ou não; 



    III - a inclusão de qualquer débito anteriormente incluído no programa de parcelamento previsto no Convênio ICMS 51/07, de 18 de abril de 2007, no Convênio ICMS 108/12, de 28 de setembro de 2012, no Convênio ICMS 117/15, de 17 de outubro de 2015 e no Convênio ICMS 54/17, de 9 de maio de 2017, que esteja em andamento regular em 30 de junho de 2019. 



    IV - o descumprimento de outras condições, a serem estabelecidas em legislação estadual. Parágrafo único. Para efeito do disposto nesta cláusula, serão considerados todos os estabelecimentos da empresa beneficiária do parcelamento.” (e-doc. 17, p. 8-10; grifos nossos).



    11. Da leitura dos acórdãos recorridos, percebe-se que o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0016136-82.2017.8.26.0000, julgado em 28/02/2018, diz respeito ao art. 100 Lei estadual nº 6.374, de 1989, e foi apreciado antes mesmo da entrada em vigor das normas que regem o PEP/ICMS, não podendo, portanto, ser aplicável a elas.



    12. Dessa forma, fica evidente que a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, órgão fracionário, afastou a aplicação dos ditames do Convênio ICMS nº 152, de 2019, e do Decreto estadual nº 64.564, de 2019, legislações que regem o parcelamento especial ora em discussão, com base em precedente que não se revela adequado a afastar a necessidade de instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade, conforme preceitua o art. 948 do CPC.



    13. Verifica-se, portanto, a ocorrência de violação à cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição da República e objeto do enunciado nº 10 da Súmula Vinculante, que dispõe: “Viola a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte”.



    14. Nessa mesma linha, são os seguintes precedentes:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ÓRGÃO FRACIONÁRIO - RESERVA DE PLENÁRIO - CONTRARIEDADE - VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA. Há ofensa à cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Carta Federal, quando órgão fracionário de tribunal, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a respectiva incidência no todo ou em parte.”



    (RE nº 511.305-AgR/RJ, Rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 23/09/2008, p. 19/12/2008).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. 1. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a contribuição sindical rural foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, submetendo-se ao regime tributário, de modo que as disposições do CTN lhe são aplicáveis. 2. Por se tratar de espécie tributária prevista na Constituição Federal, é possível a instituição do tributo por meio de lei ordinária, a qual deve fixar o aspecto temporal da hipótese de incidência, à luz do princípio da legalidade. Assim, em nenhum momento se infere dos autos tratamento de matéria reservada à lei complementar. 3. O Plenário desta Corte já atestou que não há repercussão geral na matéria referente ao lançamento de contribuição sindical rural, com base no art. 605 da CLT. Precedente: AI-RG 743.833, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJe 16.10.2009. 4. O afastamento, pelos órgãos judiciários a quo, de lei ou ato normativo do Poder Público sem expressa declaração de inconstitucionalidade constitui ofensa à cláusula de reserva de plenário, consistindo em error in procedendo no âmbito do acórdão recorrido, tal como previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 10 desta Suprema Corte. Precedente: RE-QO-RG 580.108, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe 19.12.2008. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 907.065-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, j. 10/11/2015, p. 25/11/2015; grifos nossos).



    15. Ficam prejudicadas as demais matérias suscitadas no recurso extraordinário.



    16. Ante o exposto, nos termos do art. 932, inc. V, “a”, do Código de Processo Civil, dou provimento ao agravo para, desde logo, julgar procedente, em parte, o recurso extraordinário quanto à alegada ofensa ao art. 97 da Constituição da República e, assim, determinar o retorno dos autos à 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para apreciar novamente a apelação interposta, devendo observar, se for o caso, o disposto no art. 948 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de agosto de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator