Tribunal: STF
Processo: HC 238244
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 891.771/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e ao pagamento de 166 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico privilegiado de drogas) (e-doc. 6).



    3. Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça deu provimento para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de drogas, com a consequente majoração da pena para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, alterando-se o regime prisional inicial para o fechado e afastando-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (e-doc. 7). Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.  



    4. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma ser inidônea a fundamentação veiculada para afastá-la, quais sejam, a existência de registros de atos infracionais e a quantidade e natureza do entorpecente. Frisa ser pequena a quantidade de drogas apreendida (115 gramas de maconha, 23 gramas de crack e 13 gramas de cocaína). Pondera que o paciente, enquanto menor, teve apenas uma ocorrência de ato infracional de tráfico de drogas, sendo que os demais atos infracionais não possuem relação com o tráfico. Assinala a primariedade e os bons antecedentes.



    5. Requer, no âmbito liminar, a concessão da ordem a fim de que o paciente possa aguardar o julgamento da impetração em liberdade. No mérito, pede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, com a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.



    É o relatório.  



    Decido. 



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    7. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, entendo ser o caso dos autos.



    8. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).



    9. O Juízo de origem, na sentença, entendeu adequada a diminuição prevista no § 4º do citado art. 33:



    “Não existem causas de aumento, porém incide a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois, não havendo prova contundente nos autos de que o réu se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, pode-se presumir que não se dedique, de forma permanente e habitual, à atividade criminosa de traficar drogas, reiteradamente, ou que seja integrante de organização criminosa, situação especial que exige prova cabal e não mera conjectura. Não havendo prova de que o réu integre organização criminosa ou se dedique de forma habitual a atividades criminosas, afastar-se a aplicação do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 incorreria em grave violação ao ônus probatório do processo penal, prejudicando o réu de forma sobremaneira em razão de uma mera presunção, e não por um fato comprovado nos autos.



    De fato, a quantidade de droga apreendida, por si só, não revela que o réu se trata de grande traficante, ou, ainda que pequeno traficante fosse, integra organização criminosa ou se dedica às atividades criminosas. Além disso, é primário, não possuindo antecedentes. Finalmente, não há sequer indício de que o réu integre organização criminosa ou que seja traficante profissional.



    Consigno que os antecedentes infracionais não impede a concessão do benefício.



    A alegação de que, pelo simples fato de trazer consigo drogas é indicativo de que ele integra organização criminosa ou se dedica às atividades criminosas representa presunção inadmissível no processo penal. Aliás, é conclusão que sequer se sustenta do ponto de vista lógico, já que é logicamente possível (e porque não, corriqueiro), que o indivíduo pratique o tráfico de drogas de forma pontual em sua jornada. Se não há prova de que ele se dedica às atividades criminosas ou integre organização criminosa é direito subjetivo do condenado a redução de pena prevista no § 4º, art. 33, da Lei de Drogas.



    Observo que, para fim de progressão e de concessão de outros benefícios, deverá ser observado que o crime praticado não é hediondo ou equiparado (STF, HC nº 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J. 23/06/2016), de modo que a progressão poderá ser concedida com o cumprimento de um sexto da pena, o livramento condicional pode ser concedido com o desconto de um terço da pena, e pode haver a concessão de indulto e de comutação de penas ao acusado.



    Dessa feita, diante de tal causa de diminuição de pena, legalmente estipulada em 1/6 a 2/3, entendo que, no caso, considerando que a quantidade de drogas não é expressiva, entendo pela aplicação do patamar máximo de redução, motivo pelo qual fixo a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Ausentes outras causas de diminuição ou de aumento de pena, torno-a definitiva.” (e-doc. 6, p. 3-4)



    10. Por sua vez, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público, afastou a aplicação da minorante reportando-se à quantidade e diversidade da droga apreendida e à prática anterior de atos infracionais. Confira-se o trecho do acórdão:



    “Na terceira fase, realmente o benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 não poderia ter sido deferido ao réu, pois, embora primário, ao contrário do que constou na r. sentença recorrida, a prova dos autos demonstra a dedicação habitual à prática do comércio ilícito, evidenciada tanto pela grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (166 porções de cocaína, 93 delas na forma de crack, e 82 porções de maconha), indicando que MATEUS tinha uma clientela, bem como pelo fato de ele ostentar registro por ato infracional da mesma espécie quando enquanto adolescente.



    Um pequeno traficante não manteria tamanha quantidade e variedade de drogas em seu poder caso não tivesse uma clientela habitual e não teria acesso a essa quantia se não tivesse estreita relação com o crime organizado.



    É certo que o benefício não é um direito subjetivo do réu, tratando-se apenas de mera faculdade do juiz sentenciante que, na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada.



    No presente caso, o recorrente, com a atividade de traficante, causou um mal irreparável à sociedade, uma vez que muitos adolescentes, provavelmente, foram por ele jogados no inferno de uma vida de usuário de drogas. Além disso, não é possível desconsiderar que um crime como o tráfico de drogas abre as portas para inúmeros outros delitos.



    Assim, ante o terrível mal que o réu causava à sociedade antes de ser preso, não era mesmo caso de concessão do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, devendo a pena retomar o patamar de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo; tornando-se definitiva neste patamar, por estarem ausentes outras circunstâncias modificadoras.” (e-doc. 7, p. 4-5, grifos nossos)



    11. A visão foi reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator (e-doc. 8).



    12. Quanto ao fundamento referente à prática anterior de atos infracionais, observo que o preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    13. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos).



    14. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na prática anterior de atos de infracionais.



    15. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    16. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    17. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    18. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    19. No que diz respeito ao segundo fundamento, da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a orientação de que embora a natureza e a quantidade dos entorpecentes sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou dedicação a atividades criminosas. Colaciono, a propósito, os seguintes precedentes desta Segunda Turma:  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma,  j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021,  p. 08/11/2021; grifos nossos).



    20. Examinados os contornos da hipótese dos autos, considero indevida a negativa do benefício com base nos fundamentos apontados (registro de ato infracional e quantidade e natureza de droga), ausente a contextualização ou demonstração de como esses vetores apontariam, na situação concreta, para o envolvimento habitual com atividades delituosas.



    21. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Capivari/SP, no Processo nº 1500580-07.2020.8.26.0599.  



    22. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator