Tribunal: STF
Processo: HC 244447
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor Wendel Aparecido de Oliveira contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 759.751/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto em favor do paciente, nos seguintes termos:  



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WENDEL APARECIDO DE OLIVEIRA BARBOSA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500838-48.2021.8.26.0545).



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 48/61).



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para afastar a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal e reconhecer a atenuante da menoridade relativa em favor do paciente, sem reflexo na sua pena definitiva (e-STJ fls. 65/75). Segue a ementa do acórdão:



    Tráfico de drogas – Recurso defensivo pleiteando a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena – Autoria e materialidade do delito bem comprovadas, não se insurgindo a defesa quanto ao decreto condenatório – Pena que comporta reparo, sem reflexo no quantum final – Pena base fixada no mínimo legal – Compensação da agravante da calamidade pública e da atenuante da confissão espontânea – Agravante afastada, por não ter sido demonstrado que o réu se valeu da crise sanitária para a prática do delito – Reconhecimento também da atenuante da menoridade relativa – Atenuantes que deixam de produzir efeitos – Inteligência da Súmula n. 231 do C. Superior Tribunal de Justiça – Inaplicabilidade do redutor – Incidência que não pode ser regra, independentemente de ser o agente primário e de bons antecedentes – Réu que fazia do comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se tratando de traficante ocasional – Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Crime nefasto, sendo preciso maior reprovabilidade àquele que envereda para a prática de tal conduta ilícita, de modo a prevalecer o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena – Necessidade de imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante – Regime prisional fixado com critério – Quantidade da pena e gravidade do crime equiparado a hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito – Parcial provimento.



    No presente mandamus (e-STJ fls. 3/12), a impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois não aplicou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os requisitos legais para a incidência do benefício estejam presentes. No ponto, assevera que a quantidade e natureza das drogas apreendidas, a confissão do paciente no sentido de ter atuado na condição de mula e a ausência de comprovação de atividade lícita não são critérios idôneos e suficientes para a não aplicação da minorante.



    Além disso, assevera ser possível o abrandamento do regime prisional, pois a gravidade abstrata do delito não é motivação válida para o recrudescimento. Em consequência da redução da pena privativa de liberdade, defende o cabimento do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Ao final, liminarmente e no mérito, pede a concessão da ordem para que a minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada em seu patamar máximo, redimensionando-se a pena do paciente, além da fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.



    Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890 /SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.



    Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.



    Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).



    Nesse diapasão, “uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental” (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).



    Na verdade, a ciência posterior do Parquet, “longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido” (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).



    Em suma, “para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica” (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).



    Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.



    Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena.



    Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.



    No caso, segue a fundamentação utilizada pelo Juízo sentenciante para negar o privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 54):



    Considero incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Não obstante ser o réu tecnicamente primário, há de se considerar que foram encontradas, em sua posse, 45 porções de cocaína e 27 porções de maconha, aptas a atender vasta clientela, além de R$ 595,00, cuja origem lícita não foi comprovada, e que denota que outras várias porções de drogas já tinham sido vendidas, o que evidencia o envolvimento do réu com o ilícito. Logicamente, a alegação do réu de que era seu primeiro dia na traficância não merece credibilidade, já que tal quantidade de drogas e dinheiro não seria confiada a alguém que não tivesse profundo envolvimento com o meio delitivo, não se aplicando, assim, o benefício do parágrafo quarto, por se dedicar o réu às atividades criminosas.



    Na mesma esteira, consignou o Tribunal a quo (e-STJ fls. 68/70):



    Sabe-se que o redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao traficante eventual, como por exemplo: viciado que fornece parte de sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos, em que ficou demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual. Como restou demonstrado pela prova oral colhida, o réu foi surpreendido atrás do condomínio, local conhecido pela traficância, trazendo consigo 27 buchas de maconha e 45 papelotes de cocaína, esta com alto potencial lesivo, prontos para a comercialização varejista, assim como a quantia de R$ 595,00, em notas trocadas, cuja origem lícita não foi comprovada. Ainda, ele admitiu informalmente aos policiais que tinha acabado de entrar no comércio e receberia R$ 50,00 para assumir o “serviço” das 19:00 às 22:00hs, o que foi confirmado em juízo, ao confessar a prática delitiva, alegando dificuldade financeira. Tais circunstâncias aliadas ao fato de que o réu não comprovou ocupação lícita e considerada a quantidade e o valor de mercado que as substâncias apreendidas representam, demonstram que ele fazia do tráfico seu meio de vida. É inegável que o réu tinha, no mínimo, a confiança daquele que o confiou tais mercadorias, tudo a indicar a habitualidade na traficância. Ademais, em atenção ao art. 42 da Lei n.º 11.343/06, a natureza das drogas apreendidas e a quantidade dão mostras de que o apelante se dedicava à atividade criminosa, sendo fatores determinantes para não se aplicar o redutor da pena previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06. Importante frisar que o Juiz não pode ficar adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de drogas apreendidas com o acusado e sua destinação. Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior Tribunal de Justiça: [...]



    Dessa forma, extrai-se que a Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas.



    Com efeito, além da expressiva quantidade de entorpecentes e elevada quantia em dinheiro apreendidos, o paciente admitiu ter sido contratado para a venda de entorpecentes naquela localidade entre 19 e 22 horas, recebendo determinada quantia em dinheiro pela diária, o que denota dedicação a atividades criminosas.



    Entendimento em sentido contrário ao manifestado supra demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: [...].



    Portanto, na espécie, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    No que toca ao regime prisional, seguem os fundamentos expostos pelo Juízo sentenciante para fixá-lo em inicial fechado (e-STJ fls. 57/60):



    O regime inicial para cumprimento da pena será o fechado. O tráfico de entorpecentes é das atividades mais danosas ante o seio social hodierno. Sua prática atinge diretamente direitos e garantias fundamentais das pessoas, além de fomentar outros tipos de atividades ilícitas. Causa, ainda, direta e indiretamente, considerável mobilização estatal, atingindo, por consequência, o erário público, que tem de arcar com as custas de policiamento ostensivo, seja preventivo ou repressivo, campanhas de conscientização sobre o óbvio, diga-se, tratamento de saúde aos adeptos do uso contumaz, dentre outras inúmeras situações relacionadas, as quais requerem pronta ação do Estado. Isto, entretanto, custa dinheiro e onera o contribuinte. Seria um contrassenso o mesmo Estado que luta para combater tão nefasta prática a tão altos custos permitir que seu principal responsável retorne à liberdade sem experimentar a necessária punição e, principalmente, sem que de seu ato se arrependa, sobre ele reflita e o corrija, podendo criar, em última análise, a aplicação de regime mais brando, verdadeira sensação de impunidade, capaz, inclusive, de ensejar ao condenado mais um motivo para que torne à rentável prática. Nem se diga haver o pequeno traficante, sobre quem recairia todo o peso da mão Estatal, e o grande traficante, que se ocultaria na hierarquia da coalizão narcotraficante, como tentativa de justificar atos injustificáveis. A Lei coíbe o tráfico e este existe por duas razões: porque alguém consome o produto final e, principalmente, porque alguém o vende eis a figura daquele que trafica, independentemente de sua posição hierárquica. A ação do indivíduo encarregado de disseminar a substância entorpecente geralmente identificado como o “pequeno traficante” deve ser entendida como parte integrante e crucial do conjunto responsável pela narcotraficância: é ele que, por meio de sua ação, viabiliza o comércio “varejista” das drogas, fomentando o consumo e a própria continuidade da produção de entorpecentes, consubstanciando, sua atividade, não só o meio de sustento próprio, mas de toda a cadeia criminosa ligada ao narcotráfico prática delitiva que domina a maior parte dos debates sobre segurança pública e que consiste, em verdade, no cerne financeiro das atividades criminosas em geral. É do espírito da Lei combater o tráfico ilícito de entorpecentes, seja ele praticado pelo iniciante a quem é conferido algum tipo de benefício, conforme se observa do parágrafo 4º do artigo 33, Lei 11.343/06 pelo gerente de “boca” ou por associados a organizações criminosas pessoas a quem a Lei trata de maneira especial e mais severa. O fato é que o tráfico, independentemente do tipo de atuação de seu praticante, merece reprimenda exemplar. Sobre todo o tema até então debatido, uma brilhante manifestação oriunda do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:



    “(...)Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e a recente decisão da Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo entendimento. Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal Federal recentemente também reconheceu, de modo incidental, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de direitos” constantes dos artigos 33, § 4º e 44 da Lei Antidrogas. Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia, não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos. Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição. Tal como veiculado de forma contínua nos diários de grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades, inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação. Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião; o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal. Evidentemente o grande traficante, o responsável pela distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte, disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de necessidades básicas. Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto, e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. O número expressivo de pessoas que poderiam ser servidas com as drogas, bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena por quaisquer das medidas alternativas. Portanto, acolho a pretensão do representante do Ministério Público e fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista que se trata do regime compatível com a condutado acusado. Cumpre ressaltar ainda que as circunstâncias dos autos, a meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se tratava de pequenos traficantes, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada por um revés de complexidade. Qual a equação para se distinguir o grande traficante do pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão? A constância da atividade do comércio ilegal? Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante? A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do pequeno traficante. Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator, beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes, voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas. E a consequência desta fartura financeira é previsível, ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua sobrevivência. Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a satisfação da dependência química, ora diante da inconsciência, da inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano. Devo reconhecer que tenho sido voto vencido junto a meus pares, a cujos posicionamentos me curvo com a humildade esperada, e por isso mesmo, eventualmente, sou reconhecido como extremamente rigoroso, entretanto, não o faço como castigo, o que seria de todo despropositado e bem acarretaria o desvirtuamento da finalidade da pena. É imperativo ressaltar também que não tenho a menor intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes - como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei nº 11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do cidadão de bem, v. g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria visualizar a figura do pequeno traficante.(...)” (APLTJ-SP 0027320-18.2012.8.26.0224; Órgão Julgador: 4ª Câmara Criminal Extraordinária; Publicação: 18/01/2017; Julgamento: 14 de Dezembro de 2016; Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro).



    Salutar a fundamentação, que reduz a termo o espírito buscado pela construção normativa do Legislador. É razão mais que suficiente para que se entenda que o praticante do tráfico de drogas deve permanecer afastado do convívio em sociedade.



    A Corte local manteve o entendimento constante da sentença, conforme segue (e-STJ fl. 74):



    Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento da pena foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito. A propósito, nesse sentido a jurisprudência.



    Dessa forma, constata-se que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido e mantido com base na gravidade abstrata do delito.



    Entretanto, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.



    Além disso, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STJ).



    Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: [...].



    Nesse contexto, em se tratando de réu tecnicamente primário, condenado a pena superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, “b”, e 3º, do Código Penal.



    Mantida a pena em patamar que excede 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: [...].



    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto em favor do paciente. (doc. 5, pp. 3-13 – grifei).  



    Neste habeas corpus, a impetrante requer:  



    Ante o exposto, requer a V.Exa., o conhecimento da presente ação constitucional de habeas corpus AINDA QUE DE OFÍCIO, com a concessão da medida cautelar de urgência, liminarmente requestada, para fim de suspender os efeitos do título que decretou a prisão, até que seja julgado o mérito, requer a concessão da Ordem Liminarmente para que SE redimensione a dosimetria da pena do paciente com aplicação e reconhecimento do tráfico de privilegiado em seu patamar máximo, bem como que seja fixado aberto, nos termos da sumula vinculante do 59 do STF. No mérito, requer a confirmação dos efeitos jurídicos da medida cautelar concedida e a concessão da ordem definitiva, com base nas Leis e entendimentos Jurisprudenciais desta Corte acima citados, declarando-se ao final o reconhecimento do tráfico privilegiado bem como a fixação do regime de cumprimento inicial aberto e a conseguinte substituição da prisão privativa de liberdade pela restritiva de direitos, observando o bis in idem. (doc. 1, p. 12).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição desta Suprema Corte, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 759.751/SP (doc. 5, pp. 3-13). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento do writ.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA: INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DE LEI 11.343/2006. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ. II – A dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 234.432 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/4/2024 – grifei)  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023 – grifei).  



    Para além disso, registro que, em consulta ao site do Superior Tribunal de Justiça, é possível verificar que o HC 759.751/SP, cuja decisão ora se impugna, transitou em julgado 23/8/2022. Mas, somente em 5/8/2024, a defesa impetrou o presente habeas corpus. (doc. 6).  



    É certo que, por tratar-se de ação constitucional autônoma, o habeas corpus não exige prazo para a sua impetração. Entretanto, entendo que o referido período, compreendido entre o julgamento monocrático do HC 759.751/SP e os argumentos constantes deste writ, evidencia a ausência de situação de flagrante ilegalidade a ser reparada nesta via.  



    Nessa perspectiva: