Tribunal: STF
Processo: HC 241339
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Estupro qualificado tentado. Regime prisional. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.  



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de D.A.S. contra decisão monocrática do Relator do REsp 2.086.721/SP do Superior Tribunal de Justiça (evento 1).  



    O paciente foi condenado à pena definitiva de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 213, § 1º, c/c art. 14, II e art. 226, II, todos do Código Penal (estupro qualificado tentado).  



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade da imposição de regime prisional diverso do fechado, tendo em vista a pena inferior a 8 anos fixada. Aduz a inidoneidade da reincidência como fundamento para a imposição de regime mais gravoso. Requer, em medida liminar e no mérito, a aplicação do regime semiaberto.  



    É o relatório. Decido.  



    Colho do ato apontado como coator (evento 3):  



    “(...).



    Sobre a tese desclassificatória, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 255-271):



    "Acusado, irmão da ofendida, residente no mesmo imóvel, mas em casa apartada, aproveita-se do fato de que esta está sozinha no local e bate em sua porta, pedindo para usar o seu banheiro.



    Apesar de o acusado apresentar sinais de estar, naquele momento, alterado, drogado e bêbado, a vítima abre a porta, em razão da confiança depositada nele.



    Entretanto, ao abrir a porta, a vítima adolescente de 16 anos é subitamente agarrada pelo acusado.



    A ofendida consegue se desvencilhar do réu e colocá-lo para fora da casa, mas, mesmo com a porta trancada, ele a arromba e, assim, invade a residência da vítima, agarrando-a novamente.



    Enquanto luta contra a vítima, o réu diz que a pegaria à força, chegando a tocar os seus seios e a tentar tirar a roupa dela.



    A vítima, porém, consegue se desvencilhar do acusado e correr em direção à rua, oportunidade em que familiares e populares a socorrem.



    Estes os fatos, em síntese.



    Condenação acertada.



    Há, com efeito, elementos mais do que suficientes para garantir autoria e materialidade delitiva.



    [...]



    Resta o pleito desclassificatório, que tampouco merece acolhida.



    O caso é, efetivamente, de tentativa de estupro, crime hediondo e abjeto, sendo incabível cogitar a desclassificação da conduta descrita nos autos para o delito de importunação sexual, estabelecido no artigo 215-A do Código Penal.



    Isto porque a descrição dos fatos, tais como provados na instrução criminal, deixa clara a conformação da conduta imputada ao réu constrangimento, mediante violência e grave ameaça dirigida à vítima, para a prática de conjunção carnal e a conduta típica prevista no artigo 213, § 1º, Código Penal.



    De outro turno, o artigo 215-A, introduzido por alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.718/2018, define como crime de importunação sexual a prática de ato libidinoso contra alguém e sem sua anuência, com o fim de satisfazer lascívia do agente ou de terceiro, impondo ao agente penas entre 1 e 5 anos de reclusão, desde que o ato não constitua crime mais grave.



    Incompatível a figura típica, pois, com o delito de estupro, praticado mediante violência e grave ameaça, levando à aplicação da cláusula trazida pela parte final do dispositivo (“se o ato não constituir crime mais grave”), que confere ao crime de importunação sexual caráter subsidiário.



    Nesses termos, diversamente do que pretende o pedido subsidiário, não há como se cogitar a desclassificação da conduta. Condenação por tentativa de estupro, pois, inevitável" (grifou-se)



    De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "não há falar em desclassificação para a figura do art. 215-A do CP, incluído pela Lei 13.718/2018, o qual pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vítima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça, o que não se verificou na hipótese dos autos" (AgRg no REsp 1767968/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020).



    Desse modo, o entendimento deduzido pela Corte de origem está em consonância com a orientação desta Corte sobre o tema, não merecendo reforma.



    Quanto à dosimetria da pena, extrai-se do acórdão combatido:



    "Apenamento que não merece qualquer alteração.



    Nos termos do artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi adequadamente fixada com acréscimo da fração de 1/6, em atenção aos maus antecedentes (proc. nº 15810-92.2010.8.26.0348, f. 118/119).



    Neste ponto, destaca-se que o transcurso do período depurador estabelecido no art. 64, I, do Código Penal não inviabiliza a elevação da pena-base com fundamento na existência de condenação definitiva anterior, pois se trata de limitação que atinge exclusivamente a aplicação da agravante da reincidência, como definido expressamente naquele dispositivo legal.



    É importante mencionar que este entendimento está de acordo com a tese recentemente firmada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.



    [...]



    Daí porque sem qualquer razão o reclamo que pretende a redução da base ao mínimo legal, com a desconsideração do passado do acusado.



    Inocorrente, tampouco, qualquer situação de bis in idem em razão da elevação da pena-base, tendo em vista a aplicação, na fase seguinte da dosimetria de penas, da agravante da reincidência (artigo 61, I, do Código Penal).



    Nada há de irregular no aumento aplicado, uma vez que o d. Juízo sentenciante, ao sopesar a existência de duas condenações definitivas anteriores em desfavor do acusado todas atestadas por certidões acostadas nos autos, f. 118/120, houve por bem considerar uma delas na primeira fase do apenamento, à luz do artigo 59 do Código Penal, e a restante para fins de reincidência, como foi expressamente justificado no r. decisório (f. 197).



    Assim, contrariamente ao alegado pela Defesa, isto não importa em bis in idem ou dupla valoração negativa do mesmo fato, na medida em que a condenação usada para fins de reconhecimento da agravante da reincidência é diversa daquela que justificou a elevação da pena-base na primeira fase do apenamento.



    [...]



    É inaplicável, por outro lado, a atenuante de confissão espontânea prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal, uma vez que, em interrogatório judicial, o acusado não confessou os fatos que lhe foram imputados, tendo dito que apenas teria tocado os seios da vítima por cima de sua roupa.



    À terceira fase do apenamento, majoração em metade, em razão do reconhecimento da causa especial de aumento prevista pelo artigo 226, II do Código Penal, pois o delito foi praticado por irmão da vítima.



    Em seguida, em decorrência do reconhecimento da forma tentada, em atenção ao iter criminis percorrido, aplica-se a redução em metade.



    Diversamente do que pretende o pleito subsidiário do réu, não há se falar em redução máxima ou em maior grau mais uma vez com o devido respeito ao argumento trazido pela Defesa. Isto porque o crime se encontrava relativamente próximo à consumação, pois o acusado já havia agarrado a ofendida, tocado seus seios e tentado tirar a sua roupa, ao momento em que ela conseguiu se desvencilhar tendo inclusive precisado fazer uso de força física para escapar do agente.



    Não há qualquer motivo, pois, para a redução das penas." (grifou-se)



    A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.



    Como se sabe, o legislador não estipulou um prazo para a delimitação dos efeitos dos antecedentes, como fez com a agravante da reincidência, para a qual previu o prazo de 5 (cinco) anos, contados entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior (art. 64, I, do CP).



    Quanto ao tema, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal, no RE n. 593.818/SC, sob o regime da repercussão geral (Tema 150), pacificou a compreensão de que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal."



    Assim, o entendimento pela inaplicabilidade do período depurador do art. 64, I, do CP, para os maus antecedentes, não permite concluir pela possibilidade de utilização deste fato sem uma delimitação temporal. A leitura do art. 59 do CP deve ser feita tomando como base a Constituição da República, que, em seu art. 5º, XLVII, "b", veda, expressamente, sanções de caráter perpétuo, bem como a finalidade da ressocialização da pena.



    Com efeito, da folha de antecedentes criminais juntada logo antes da prolação da sentença (e-STJ, fls. 114-117), extrai-se que a condenação utilizada para exasperar a pena-base refere-se a crime cometido no ano de 2010, a qual transitou em julgado em 12/07/2013 (e-STJ, fl. 119), mais de 7 anos antes de praticado o fato que deu origem a esta ação penal, de modo que se afigura desproporcional considerá-la para valorar negativamente os antecedentes do recorrente.



    Com relação à atenuante da confissão, também assiste razão ao recorrente.



    Isto, porque, embora o réu tenha afirmado, em juízo, que tocou os seios da ofendida por cima de sua blusa, a Corte de origem afastou a incidência da referida atenuante por entender que o réu não assumiu todos os fatos que lhes foram imputados.



    Todavia, de acordo com a Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar.



    A fim de corroborar esse entendimento, menciono os seguintes precedentes (...) 



    Por fim, no que toca à tentativa, a redução da pena no patamar máximo pleiteada pela defesa mostra-se inviável, uma vez que o acórdão consignou "o crime se encontrava relativamente próximo à consumação, pois o acusado já havia agarrado a ofendida, tocado seus seios e tentado tirar a sua roupa, ao momento em que ela conseguiu se desvencilhar tendo inclusive precisado fazer uso de força física para escapar do agente."



    Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do conjunto fático- probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ.



    Assim, passo à nova dosimetria da pena.



    Na primeira fase, a basilar fica em 8 anos de reclusão.



    Na segunda fase, procedo à compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.



    Na terceira fase, mantenho o aumento de 1/2 estabelecido na origem, pela incidência do disposto no inciso II do art. 226 do CP, fixando a pena em 13 anos e 6 meses de reclusão.



    Por fim, reconhecida a tentativa, mantenho o patamar de redução de 1/2 fixado pelas instâncias ordinárias, de modo que a pena se define em 6 anos e 9 meses de reclusão.



    O regime para o resgate inicial da reprimenda é o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP, em razão da reincidência.



    Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento, a fim de readequar a dosimetria da pena, nos termos da fundamentação.”  



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.  



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus”supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, aexistênciade decisão colegiada da Corte Superior apontadacomo coatora, situaçãoinocorrentena espécie’ (HC 183.035/CE). 



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.  



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de maio de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente