Tribunal: STF
Processo: RE 1527665
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 12.5.2022. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



    “AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS - NÃO INCIDÊNCIA - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA Nº 166) - PRECEDENTES - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, não constitui fato gerador o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. 2. O Supremo Tribunal Federal pronunciou-se no sentido de que não há incidência de ICMS na hipótese de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte situados em Estados distintos da Federação. 3. Decisão mantida. 4. Recurso não provido” (fl. 2, e-doc. 74).



    Não foram opostos embargos de declaração.



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do art. 102 da Constituição da República. 



    Assevera que “cuidam os autos de mandado de segurança impetrado em 12/05/2022 através do qual o Recorrido buscou e obteve segurança dizendo da impossibilidade da exigência do ICMS devido na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua própria titularidade” (fl. 2, e-doc. 79).



    Salienta que “o acórdão recorrido atropelou a decisão lançada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49, aplicando antiga definição do STJ” (fl. 5, e-doc. 79).



    Ressalta que, “como o presente mandado de segurança foi impetrado em 12/05/2022, ele é alcançado pela modulação, valendo para o ora Recorrido a inconstitucionalidade da incidência do ICMS entre os estabelecimentos de sua titularidade somente a partir de 01.01.2024 e – dada a natureza dúplice das ações do controle concentrado – fica firmada a constitucionalidade da incidência no período que antecede a 01.01.2024” (fl. 12, e-doc. 79).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário.



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    4. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (DJe 15.9.2020).



    Idêntica orientação jurisprudencial foi adotada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, quando este Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade “dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Esta a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    O Tribunal de origem, ao decidir apenas com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não realizou a correta adequação da questão jurídica posta nos autos ao Tema 1.099 da repercussão geral nem observou os termos da modulação de efeitos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    5. Sobre a incidência, ou não, do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento ao agravo interno interposto pela Fazenda Pública estadual, com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos:



    “Conforme destacado na decisão agravada, a Súmula n° 166 do STJ, in verbis: ‘Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. 



    In casu, considerando que os elementos de convicção revelam que o impetrante realiza a simples transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, sem alteração de titularidade, não há que se falar em incidência de ICMS. (...)



    Por sua vez, definiu o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, mostrar-se relevante para a caracterização do fato gerador do ICMS apenas a circulação econômica do bem, a qual importe na transferência da titularidade do domínio (...)



    Assim, adequada a decisão monocrática que confirmou a sentença que concedera a segurança nos termos em que pleiteada na inicial. 



    Nada obstante, não há falar-se em aplicação da modulação dos efeitos da ADC 49, haja vista que a concessão da segurança não se fundamentou na referida declaração de inconstitucionalidade, mas sim na Súmula n° 166 do STJ, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 131.941 e no REsp n. 1.125.133/SP” (fls. 3-7, e-doc. 74).



    No julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta do voto do Ministro Edson Fachin, Relator:



    “(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei n. 9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023).



    Confira-se a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).



    Estabeleceu-se, portanto, que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, ocorrida em 19.4.2021.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela contribuinte em 12.5.2022 (e-doc. 2), sendo, assim, posterior a 19.4.2021. A situação apresentada neste processo está, portanto, abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    6. Sobre a possibilidade de cobrança do tributo pelo fisco estadual em período anterior ao exercício financeiro de 2024, este Supremo Tribunal assentou que “a modulação foi da declaração de inconstitucionalidade reconhecida a partir da não procedência da ação declaratória, afastando essa nulidade dos fatos geradores ocorridos antes do exercício financeiro de 2024, independente do recolhimento do imposto devido ou de decisão judicial prevendo a suspensão do pagamento e não só para os casos de pedido de restituição” (RE n. 1.494.574-ED-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.10.2024).



    Este Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da validade jurídica da tributação, em contexto fático-jurídico análogo ao apresentado neste processo. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 7.5.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.488.773-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.6.2024).



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA ADC 49 E NO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECLAMADO QUE PRESUME O INTENTO DE VENDA DOS BENS NO ESTADO DE ORIGEM, CARREANDO AO CONTRIBUINTE O ÔNUS DE PROVAR QUE NÃO SE CONFIGUROU CIRCULAÇÃO JURÍDICA DOS BENS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 68.436-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.11.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO DA ADC 49/RN (29/4/2021). NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES RESSALVADAS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA NO JULGAMENTO DA ADC 49 ED/RN. AGRAVO IMPROVIDO. I – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ARE 1.255.885 RG/MS – Tema 1.099 e ADC 49/RN). II – É aplicável a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista a não ocorrência, no caso, das ressalvas assinaladas no referido julgado. III – Agravo ao qual se nega provimento” (RE n. 1.468.053-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 9.10.2024).



    “1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem” (RE n. 1.483.202 AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.8.2024).



    7. Na modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, este Supremo Tribunal também assentou ser necessário dar conformidade à jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.125.133/SP (Tema 259), pela sistemática dos recursos repetitivos, e à incidência da Súmula n. 166 daquele Tribunal, para se aplicar o Tema 1.099 da repercussão geral e, diante da excepcionalidade da situação jurídica apresentada, efetivar a modulação proferida naquele processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, como se tem nos seguintes trechos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso:



    “No caso em comento, este Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem, de longa data, a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Não por outra razão, o STJ editou a Súmula nº 166, segundo a qual ‘[n]ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. Essa conclusão também foi endossada no julgamento do REsp 1.125.133 (representativo de controvérsia, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 25.08.2010). Esta Suprema Corte, de igual modo, enfrentou em inúmeras oportunidades idêntica controvérsia, tendo ratificado o seu entendimento sobre o assunto por ocasião do ARE 1.255.885 (Rel. Min. Luiz Fux, j. em 14.08.2020).



    (...) Tais elementos demonstram, de maneira inequívoca, que a decisão de mérito desta ação declaratória de constitucionalidade em nada inova na jurisprudência de ambos os Tribunais Superiores. Ratifica-se um entendimento já consolidado por ambas as Cortes. Nessas circunstâncias, a modulação dos efeitos da decisão só pode se dar em caráter excepcional, exigindo um forte ônus argumentativo.



    (...) De fato, a manutenção da vigência das normas estaduais que autorizam a cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular e a realização de pagamentos pelos sujeitos passivos com a apuração e o aproveitamento de créditos configura um contexto em que me parece razoável que se mantenham intactas algumas situações já constituídas até aqui.



    (...) Frente a tais argumentos, acompanho o entendimento do Min. Edson Fachin para atribuir eficácia pro futuro à decisão de mérito, a contar do início do exercício financeiro de 2024, dado que o julgamento no presente plenário virtual adentrou o exercício financeiro de 2023. Note-se que esse marco temporal visa a conferir prazo para que os Estados regulamentem a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular, em atenção à não cumulatividade que rege o ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF/1988, tal como ocorria na sistemática anterior” (DJe 15.8.2023).



    Na mesma linha são, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas proferidas em recursos extraordinários interpostos por Minas Gerais, nos quais se discute questão jurídica similar à deste processo: Recurso Extraordinário n. 1.526.029/MG, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 25.11.2024; RE n. 1.522.804/MG, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 14.11.2024; e Recurso Extraordinário n. 1.465.151/MG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 5.3.2024. 



    O Tribunal de origem divergiu dessa orientação jurisprudencial, ao desprezar os fundamentos expostos na modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.



    8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para anular o acórdão recorrido e determinar a remessa do processo ao Tribunal de origem, para decidir como de direito, observado o julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora