Tribunal: STF
Processo: ARE 1459894
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.230/2021. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO ATRIBUÍDA AO ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NOS JULGAMENTOS PROFERIDOS POR ESTA SUPREMA CORTE NOS AUTOS DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS 803.568-AGR-SEGUNDO-EDV-ED E 1.346.594-AGR-SEGUNDO.



RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ORA EMBARGADA. PREJUDICIALIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração opostos por José Antônio Fernandes contra decisão monocrática de minha lavra, cuja ementa possui o seguinte teor:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. MUNICÍPIO DE AREIAS/SP. DISPENSA DE LICITAÇÃO. MULTA CIVIL APLICADA. ARTIGO 12 DA LEI 8.429/1992. CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.295. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO DESPROVIDO.” (Doc. 70)



    A parte ora embargante alega, em síntese, a existência de omissão na mencionada decisão, porquanto “operou-se a perda superveniente do objeto da presente ação, considerando a figura que traduz ao direito civil a abolitio criminis, por não mais constituir a conduta ato de improbidade administrativa” (Doc. 71, p. 6), dado que houve a revogação da tipificação legal que serviu como base para a sua condenação e subsidiária aplicação da multa em questão, tendo em vista o advento da Lei 14.230/2021. Nesse sentido, assevera que a sua condenação se deu, exclusivamente, com fundamento na redação anterior do artigo 11, caput, da Lei 8.429/1992. Requer, ao final, a reconsideração da decisão ora embargada e a devolução do feito ao Tribunal de origem para aplicação do Tema 1.199 da Repercussão Geral.



    O Município de Areias apresentou contrarrazões aos embargos de declaração (Doc. 74).



    É o relatório. DECIDO.



    Assiste razão ao embargante, motivo por que reconsidero a decisão ora embargada (Doc. 70), ficando prejudicados os embargos de declaração opostos (Doc. 71), e passo à nova análise do presente recurso extraordinário com agravo.



      Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “Improbidade administrativa — Ausência de licitação — indevido fracionamento — Ofensa aos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade e publicidade — Recurso parcialmente provido.” (Doc. 54, p. 3) 



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (Doc. 57).



    Nas razões do apelo extremo, José Antonio Fernandes apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 37, § 4º, da Constituição da República (Doc. 60).



    A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário por entender que encontraria óbice nas Súmulas 279 e 636 do Supremo Tribunal Federal (Doc. 62). 



    Verifica-se que a Lei 14.230/2021 modificou substancialmente o regime jurídico dos atos de improbidade por condutas violadoras dos princípios da Administração Pública, previstas no artigo 11 da Lei 8.429/1992, cuja redação original era a seguinte:



    “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:



    I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; 



    II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;



    IV - negar publicidade aos atos oficiais;



    V - frustrar a licitude de concurso público;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.” (Destaquei)



    As alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021 conferiram ao artigo 11 da Lei 8.429/1992 a seguinte redação:  



    ”Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: 



    I - (revogado); 



    II - (revogado); 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;



    V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.



    VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.



    IX - (revogado); 



    X - (revogado); 



    XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; 



    XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.



    § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 



    § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.



    § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.



    § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.” (Destaquei)



    Nesse contexto, em apertada síntese, saliente-se que as principais alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, para a caracterização do ato de improbidade administrativa, por ofensa aos princípios da Administração Pública, com fundamento no artigo 11 da Lei 8.429/1992, foram: (a) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da Administração Pública; (b) necessidade de tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da Administração Pública; e (c) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados.



    In casu, verifica-se que o Juízo de Direito da Comarca de Queluz/SP, em sentença proferida em 19/05/2011, julgou parcialmente procedente o pedido formulado nesta ação civil pública, para decretar a perda da função pública da parte ora agravante, então Prefeito do Município de Areias, “suspendendo os direitos políticos do réu por 4 (quatro) anos, condenando-o ao pagamento de multa civil no valor de cinco vezes da quantia equivalente à remuneração percebida como Prefeito, proibindo-o, ainda, de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos, com fundamento no artigo 12, III, da Lei 8.429/92” (Doc. 7, p. 12), com fundamento nas condutas então descritas no artigo 11, caput, da Lei 8.429/1992.



    Posteriormente, a Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pela parte ora agravante, apenas para alterar a modulação da pena aplicada e fixar a “suspensão dos direitos políticos por 02 (dois) anos” e o “pagamento de multa civil no valor de 02 (duas) vezes a quantia equivalente à remuneração percebida pelo apelante enquanto prefeito, mantendo-se, no mais a bem lançada sentença de primeiro grau” (Doc. 13, p. 9). 



    Com efeito, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 843.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 1.199 da Repercussão Geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a seguinte tese:



    “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 



    2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 



    3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 



    4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (DJe de 12/12/2022)



    Deveras, forçoso concluir que as premissas estabelecidas na tese aprovada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, quanto à incidência imediata das alterações inauguradas pela Lei 14.230/2021 aos processos em curso, são aplicáveis aos presentes autos, haja vista que a situação fática se subsume à exceção de retroatividade descrita na tese, qual seja: para os feitos em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 



    Nesse sentido foram os acórdãos recentemente proferidos, em casos análogos ao presente, por esta Suprema Corte:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 



    1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 



    2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 



    3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 



    4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 



    5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 



    6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente.” (ARE 803.568-AgR-segundo-EDv-ED, Redator p/ o Acórdão Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 06/09/2023, destaquei)



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 



    1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 



    2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 



    3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 



    4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 



    5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 



    6. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1.346.594-AgR-segundo, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 31/10/2023, destaquei)



    Dessa forma, deve-se conferir efeitos retroativos à Lei 14.2030/2021, porquanto não mais se admite a condenação por mera ofensa aos princípios da Administração Pública não tipificada expressamente nos incisos do novel artigo 11 da Lei 8.429/1992. Outrossim, in casu, não se constatou dano algum ao Erário ou enriquecimento ilícito, exigências também elencadas pela nova legislação para a caracterização do ato improbo, conforme se depreende da leitura da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Queluz, in litteris:



    “Em suma, o pedido procede para que os contratos administrativos indicados na inicial sejam declarados nulos, em razão da violação do artigo 11, caput, da Lei 8.429192, afastando-se o reconhecimento de violação ao artigo 10 da referida Lei, porquanto, não obstante caracterizada a irregular dispensa de licitação, não há evidências de desvio de verba pública, tampouco de que os serviços e produtos adquiridos não foram efetuados e entregues, respectivamente, ou o foram em quantidade ou qualidade inferiores às descritas nas respectivas notas fiscais, de modo que o acolhimento do pedido de ressarcimento ao erário implicaria inadmissível locupletamento indevido do município.” (Doc. 7, p. 11-12, destaquei)



    Destarte, tendo em conta a aplicabilidade imediata da Lei 14.230/2021 ao caso concreto e a revogação da previsão legal do ato de improbidade administrativa por violação abstrata aos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do artigo. 11 da Lei 8.429/1992, revela-se inevitável a constatação da impossibilidade jurídica da condenação da parte ora agravante pela prática de ato de improbidade administrativa.



    Nesse sentido, destaco excertos da recente decisão proferida no ARE 1.470.282, Rel. Min. Cármen Lúcia, caso semelhante ao presente, in verbis:



    “No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 843.989, Tema 1.199 da repercussão geral, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, o Plenário deste Supremo Tribunal fixou a seguinte tese: ‘1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei’ (DJe 12.12.2022). 



    Ao reconhecer que ‘é de ser aplicada a nova lei, conforme, aliás, a tese assentada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.199, (...) aos processos em andamento, não definitivamente julgados, ainda que relativos a fatos anteriores ao seu advento’ (fl. 9, e-doc. 12), o julgado do Tribunal de origem não destoou da jurisprudência deste Supremo Tribunal quanto à aplicação das novas disposições da Lei n. 8.429/1992, alterada pela Lei n. 14.230/2021, aos processos em curso, que não tenha havido condenação transitada em julgado por ato de improbidade administrativa.” (DJe de 09/01/2024)



     



    Ex positis, RECONSIDERO a decisão ora embargada (Doc. 70), JULGO PREJUDICADOS os embargos de declaração opostos (Doc. 71), PROVEJO o agravo e, com fundamento no disposto no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil de 2015, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário, para o fim de extinguir a presente ação civil pública em relação ao ora agravante, José Antônio Fernandes.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de fevereiro de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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