Tribunal: STF
Processo: HC 236566
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-08
Data de publicação: 2024-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS: ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. ESPECIFICIDADES DO CRIME. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator deu provimento ao Agravo no Recurso Especial nº 2.378.966/SP para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, redimensionado a pena do paciente.



    2. Apesar do impetrante ter deixado de juntar ao processo cópia das decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter sido o paciente condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (processo nº 1500117-67.2022.8.26.0608).



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa para afastar a consideração negativa dos maus antecedentes, porém, sem reflexo na pena final, e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para fixar o regime fechado para início de cumprimento da pena.



    4. Contra o acórdão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio o mencionado agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro Relator deu provimento para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado. Redimensionou a reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 250 dias-multa (e-doc. 4). O título condenatório transitou em julgado em 10/10/2023.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal em face da não fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena. Afirma que o regime semiaberto foi imposto sem fundamentação concreta, desconsiderando a primariedade do paciente e ausência de qualquer indício de sua participação em atividades criminosas. Pondera que o STF não mais considera o delito de tráfico privilegiado como crime equiparado a hediondo.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a aplicação do regime mais brando para início do cumprimento da reprimenda, com posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. A par disso, observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 10/10/2023, tendo sido formalizada a impetração apenas em 19/12/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. No caso dos autos, após reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, e realizar nova dosimetria da pena, o Ministro Relator do Agravo no Recurso Especial nº 2.378.966/SP estabeleceu o regime semiaberto, aludindo à quantidade e qualidade das drogas apreendidas (397,49 gramas de cocaína e 2,31 gramas de maconha). Entendeu incabível, pelo mesmo motivo, a substituição prevista no art. 44 do CP. Eis os fundamentos lançados:



    “Na primeira fase, a reprimenda-base fica estabelecida no mínimo legal. Na segunda fase, a atenuante da confissão não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. Na terceira etapa, reduzo a reprimenda em 1/2, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tornando a pena do acusado definitivamente estabelecida em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa.



    Como consectário da redução efetivada na pena do recorrente, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Se, por um lado, o réu foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por outro, ele foi apreendido com quantidade não insignificante de drogas diversas e mais deletérias. Assim, entendo que deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    Por fim, a desfavorabilidade das circunstâncias mencionadas acima evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.” (e-doc. 4, p. 5-6, grifos nossos)



    11. Na fixação do regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    12. O Superior Tribunal de Justiça não deixou de valorar negativamente a referida circunstância (natureza e quantidade de drogas), mas apenas de realizar o acréscimo correspondente na primeira fase da dosimetria, uma vez que fora levada em conta na terceira etapa na definição do patamar de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343, de 2006. 



    13. Assim, embora a pena definitiva tenha resultado em quantum inferior a 4 anos (2 anos e 6 meses de reclusão), não há constrangimento ilegal na definição do regime semiaberto. 



    14. Nessa linha é a jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Corte. A propósito, destaco: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 215.805-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/06/2022, p. 1º/07/2022; grifos nossos).



    15. De toda forma, no estabelecimento do regime semiaberto, foram veiculados motivos concretos pelos quais se entendeu ser este o regime mais adequado.



    16. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Nesse mesmo sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. 



    17. Assim, vale ressaltar que, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, cumpre ao julgador observar também as especificidades da conduta delituosa. A conclusão está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 



    18. Não obstante a ausência de valoração da quantidade e natureza das drogas na primeira fase da dosimetria, estas foram tidas como negativas no afastamento do patamar máximo da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei nº 11.343, de 2006. Assim, quer se entenda fixado o regime inicial de cumprimento com base na existência de circunstância judicial negativa, nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343, de 2006, quer nas especificidades do crime de tráfico, não há ilegalidade a ser reparada.



    19. Pelas mesmas razões, tampouco prospera o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conforme os incisos do art. 44 do Código Penal, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, impõe-se o cumprimento dos seguintes requisitos: (i) a pena tenha sido definida em patamar inferior a 4 anos e o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (ii) o réu não seja reincidente em crime doloso; e (iii) as circunstâncias judiciais indiquem ser a substituição suficiente.



    20. No caso concreto, o Relator do Agravo no Recurso Especial nº 2.378.966/SP concluiu pela impossibilidade de substituição da reprimenda. A despeito da ausência de valoração desfavorável, na primeira fase da dosimetria, dos vetores do art. 59 do CP c/c 42 da Lei n° 11.343, de 2006, assentou a insuficiência da medida, ante as particularidades do delito (apreensão de elevada quantidade de drogas). A decisão está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fático-probatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal. Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. (...). 2. Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a “observância dos critérios previstos no art. 59”, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção “para reprovação e prevenção do crime”. 6. Recurso não provido.”



    (RHC nº 114.742/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 16/10/2012, p. 08/11/2012; grifos nossos). 



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÇÃO IDÔNEA. REGIME ABERTO. CONCESSÃO SUPERVENIENTE NA ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO, EM PARTE, E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada igual ou inferior a 4 (quatro) anos – há fundamentos idôneos adotados pelas instâncias anteriores, a justificar a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, como a quantidade da droga apreendida e a gravidade em concreto do delito. 2. Enseja prejuízo parcial à impetração o deferimento superveniente, na origem, do regime aberto para o cumprimento da pena. 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido.”



    (HC nº 185.720-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONSIDERAÇÃO DE DUAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1.(..) 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. O mesmo raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 3. Não cabe a esta Suprema Corte, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 145.000-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04/04/2018, p. 17/04/2018; grifos nossos).



    21. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1°, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator