Tribunal: STF
Processo: RE 1484742
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio grande do Sul, assim ementado (eDOC 125, p. 9-10):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS A SESSÃO DE JULGAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.



    Por meio do julgamento do Tema 1093, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente lei complementar reguladora. Ademais, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/2015 para que a decisão produza efeitos: (a) quanto à cláusula nona, que estendia a exigência aos contribuintes optantes do Simples Nacional, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF - deferida em 12/02/2016 e publicada em 19/02/2016; (b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento da tese, ou seja, 01/01/2022; (c) ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.



    Impende, pois, definição acerca das ações em curso, ressaltando-se que a sessão de julgamento em que estabelecido o Tema 1093 ocorreu em 24.02.2021 e o presente mandado de segurança restou impetrado no dia 24.02.2021, ao depois da sessão, às 22h49min14s.



    Destaca-se que, inicialmente, este Colegiado entendia que estavam ressalvadas da modulação as ações distribuídas até a véspera da publicação da Ata de Julgamento, ou seja, as demandas propostas até às 23h59 do dia 02.03.2021, à medida em que o próprio Supremo Tribunal Federal costumava entender que a eficácia de suas decisões, exaradas em controle concentrado de constitucionalidade, ocorreriam a partir da publicação da Ata de Julgamento.



    Contudo, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5469, restou definido/aclarado que estão ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até o dia 24.02.2021. Assim, em se tratando de mandado de segurança impetrado em 24.02.2021, às 22h49min14s, após a sessão de julgamento, a denegação da segurança é medida que se impõe. Outrossim, a exigibilidade do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), criado pela Lei Estadual n. 14.742/2015 resta conservada até a eficácia da modulação supracitada, eis que o Fundo é acessório à cobrança do DIFAL.



    Reforma da sentença, restando prejudicada a remessa necessária.



    DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa ao art. 146, I e III, a, 155, § 2º, XII, a, c, d, e i, da Constituição Federal, requerendo, ao final (eDOC 159, p. 12):



    “(...) seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário, com amparo no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, a fim de ser reformado o acórdão recorrido, por violar o art. 102, III, da CF, ao não reconhecer a ressalva do caso concreto à modulação de efeitos dos julgamentos paradigma para as ações em curso no dia 24/02/2021 sem qualquer limitação de horário, bem como por violação ao art. 146, I e III, “a”, e 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF, quanto ao mérito da cobrança do DIFAL/ICMS e do FECP em debate, sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias destinadas a não contribuintes, enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da EC 87/15 e, posteriormente, lei local instituindo a cobrança do imposto, afastando-se, assim, a cobrança dos tributos, nos termos da fundamentação supra e dos pedidos iniciais.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    A decisão recorrida está em desacordo com a orientação fixada pelo Plenário no julgamento do RE 1.287.019, tema 1093 da repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com acórdão redigido pelo Min. Dias Toffoli, cuja ementa foi publicada no DJe de 25.05.2021 e segue transcrita:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    Ressalta-se, ademais, que esta Corte, ao analisar os embargos de declaração opostos do julgamento da ADI 5.469, apreciada em conjunto com o RE 1.287.019, Tema 1093 da repercussão geral, deixou claro que o marco temporal para excluir as ações judiciais em curso da modulação dos efeitos em relação ao entendimento fixado nesses precedentes é a data da sessão de julgamento e não o da publicação das respectivas atas.



    Opostos segundos embargos de declaração na ADI 5.469, a Corte reiterou ter decidido que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24.2.2021, ou seja, inclusive o dia 24, não se estabelecendo qualquer limite de horário ou outro marco temporal.



    No caso em questão, a ação inicial do mandado de segurança foi impetrado na mesma data de sessão de julgamento.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário, para determinar a aplicação do entendimento fixado nos julgamentos da ADI 5.469 e do RE 1.287.019.



    Observe-se que as questões atinentes aos eventuais valores a serem restituídos ou devidos em razão da inconstitucionalidade da exação em discussão, inclusive quanto a possibilidade de compensação, verificação de prescrição e definição de juros e correção monetária, cingem-se ao âmbito infraconstitucional, devendo ser solvidas pelo juízo de origem.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Custas judiciais ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de abril de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente