Tribunal: STF
Processo: RE 1513298
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.159/2023. LEI Nº 14.592/2023. TEMA 756 STF.



    1. O legislador ordinário possui autonomia para concretizar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição da República.



    2. Diante do julgamento do Tema 69 do STF e das alterações promovidas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 pela MP nº 1.159, de 12/01/2023, convalidada, nesse ponto, pela Lei 14.592, de 30 de maio de 2023, a partir de 1º de maio de 2023 o contribuinte não tem direito à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição”. (eDOC 220) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 149, § 2º, III, a; e 195, I, a, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se o direito da parte recorrente de manter base de créditos do PIS e da COFINS, referente ao ICMS incidente sobre a aquisição de bens/itens e serviços. Alega-se que, nas contribuições ao PIS e à COFINS, a não cumulatividade ocorre pelo chamado método subtrativo indireto, de acordo com o qual o creditamento fiscal não guarda relação com o montante recolhido na etapa anterior.



    Argumenta-se que, diferentemente dos créditos de ICMS e de IPI, a regra da não cumulatividade do PIS e da COFINS não exige a incidência exata desses tributos na etapa anterior, uma vez que o valor do tributo incidente na operação anterior pode ser deduzido do imposto devido na operação subsequente.



    Afirma-se que o regime não cumulativo do PIS e da COFINS não apenas assegura o crédito sobre imposto pago, mas, também, sobre o valor das receitas pagas por ocasião da entrada de bens e insumos, consagrando o regime subtrativo indireto.



    Assevera-se que a não incidência de tributos na fase anterior não é importante para fins de apropriação de créditos, porque é necessário considerar apenas o valor pago na aquisição dos insumos.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte sustenta a ilegalidade de restrição aos créditos créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de entrada, por meio da MP 1.159/2023 e, posteriormente, da Lei 14.592/2023. Com relação a essa questão, a instância a quo assentou o seguinte:



    “No âmbito infraconstitucional, o regime jurídico não cumulativo do PIS e da COFINS é disciplinado pela Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. 



    A Medida Provisória nº 1.159/2023 e, posteriormente, a Lei nº 14.592/2023, ao mesmo tempo em que excluiu da base de cálculo para a apuração dos débitos das contribuições ao PIS/COFINS o ICMS que tenha recaído sobre a operação, também incluiu a vedação ao creditamento das contribuições sobre o ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição (art. 3º, §2º, III, Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003). 



    Nos termos do art. 62, da CF, a medida provisória tem força de lei e não cabe ao Judiciário sindicar a relevância e urgência, sob pena da violação da separação de poderes (art. 2º, da CF), salvo casos excepcionalíssimos, em que a ausência destes pressupostos sejam evidentes ( STF, ADI 2.527, ADC 11 e ADI 4.029). ‘A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais’ ( STF, ADI 2.213), o que evidentemente não é caso porque apenas foi imposta uma limitação ao direito de crédito das contribuições ao PIS/COFINS.



    O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE nº 841979/PE, sob o regime de repercussão geral, fixou a tese segundo a qual ‘o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; (...)’ (TEMA 756).



    Assim, dada a autonomia que o legislador possui para disciplinar a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, não há inconstitucionalidade alguma nos artigos 1º e 2º, da Medida Provisória nº 1.159/2023, e dos arts. 6º e 7º, da Lei nº 14.592/2023, os quais conferiram a nova redação ao art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/02 e 10.833/03.



    Os Pareceres SEI nºs 14483/2021/ME e 12943/2021/ME, nos quais a União teria concluído que "a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tal como definida pelo Tema nº 69, não autoriza a extensão à apuração dos créditos dessas contribuições, em razão da legislação de regência, em especial dos arts. 2º e 3º da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2004", dizem respeito à interpretação da legislação então vigente e o seu confronto com a decisão do STF no Tema 69, e não significam, de modo algum, que o direito ao crédito sobre o ICMS incidente nas aquisições continuaria subsistindo. 



    Por outro lado, o art. 17, da Lei nº 11.033/04, assegura ao contribuinte o direito ao crédito nas aquisições quando as vendas são efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS/COFINS. O direito ao crédito, porém, não é aquele que o contribuinte entende como devido, mas sim o que a lei prevê: o crédito nas aquisições é apurado sem a inclusão do ICMS. 



    Portanto, da mesma forma que o ICMS não compõe a base de cálculo para a apuração dos débitos do PIS e da COFINS, o imposto estadual também não deve ser computado para fins de aproveitamento do crédito, tal como disciplinado pela lei”. (eDOC 219, p. 2-3)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Medida Provisória 1.159/2023 e Leis 14.592/2023, 10.637/2002, 10.833/2004 e 11.033/2004), afastou o direito aos créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Ementa: Direito tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário. Regime não-cumulativo. Créditos de PIS/COFINS. Inclusão do ICMS incidente como custo de aquisição. Legislação infraconstitucional. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que negou provimento ao recurso. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). Precedentes. 5. Inviável a aplicação do art. 1.033 do Código de Processo Civil, na medida em que a decisão que negou seguimento ao recurso não está amparada exclusivamente no caráter infraconstitucional da controvérsia. Precedente. IV. Dispositivo 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.”



    (RE 1514891 ED-AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 12-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-11-2024 PUBLIC 18-11-2024)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DO CÁLCULO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. A discussão envolvendo a legitimidade da exclusão do valor de ICMS pago na aquisição de mercadorias, na apuração dos créditos da contribuição para o PIS e da COFINS no regime de não cumulatividade demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do extraordinário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE 1499571 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 12-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-11-2024 PUBLIC 22-11-2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente