Tribunal: STF
Processo: RHC 241456
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça – STJ que não conheceu do HC 863.828/SP, assim fundamentada:



    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de FABIANO VICTORINO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Consoante se extrai dos autos, o paciente foi condenado por infração artigo 2º, caput, c.c. §§ 3º e 4º, inciso II, da Lei nº 12.850/2013, na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas de 4 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 12 dias-multa, e como incursos no crime do artigo 333, parágrafo único, por duas vezes, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, às penas de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 13 dias-multa.



    O Tribunal a quo deu provimento parcial provimento aos recursos acusatório e defensivo, a fim de condenar o paciente como incurso nas penas do artigo 2º, caput, e § 3º, da Lei nº 12.850/13, e do artigo 333, parágrafo único, por duas vezes, em continuidade delitiva, em conformidade com o artigo 71, caput, e na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, à pena de 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 26 dias-multa (e-STJ, fls. 41-101).



    Embargos de declaração acolhidos em parte, para sanar a omissão pertinente à questão da detração, sem, no entanto, modificar a solução dada ao recurso de apelação (e-STJ, fls. 102-111).



    Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, haver nulidade pelo fato de o Gaeco selecionar quais áudios originados das interceptações telefônicas juntaria aos autos, deixando à revelia da defesa e do próprio Judiciário diversos arquivos originados da cautelar de monitoramento telefônico, o que evidenciaria o desequilíbrio em relação ao aparato repressivo do Estado, violando-se a ampla defesa.



    Aduz, ainda, que não há provas para ensejar a condenação por organização criminosa e corrupção ativa, pois não houve a individualização da conduta de quem seriam as pessoas da família Victorino que agiam em conluio, em relação ao primeiro crime, e não existiria prova material alguma de promoção de vantagem indevida a funcionário público, tanto que o próprio acordão reconheceu a inexistência de participação do policial Rogerio na suposta organização criminosa, em relação ao segundo crime.



    Por fim, pretende, a fixação do regime semiaberto, pois a pena do paciente é inferior a 8 anos. Requer, ao final, a concessão da ordem para reconhecer a apontada nulidade, absolver o paciente ou aplicar regime mais brando. Requerimento de tutela de urgência indeferido (e-STJ, fl. 4420).



    O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 4427-4432).



    É o relatório.



    Decido.



    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.



    Primeiramente, o capítulo acerca da nulidade da juntada integral dos áudios da interceptação não foi apreciado pelo Tribunal a quo, tendo sido objeto de cognição a nulidade da infiltração de agentes, a absolvição por insuficiência probatória, dentre outros capítulos. Portanto, como não há decisão de Tribunal, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.



    Passo ao tema relativo à absolvição por falta de provas.



    Assim consignou o acórdão impugnado:



    “A materialidade delitiva é demonstrada por meio de boletins de ocorrência, documentos, interceptações telefônicas e pela prova oral.



    [...]



    Essa é a prova oral. A par dela, o processo é instruído com farta prova documental, destacando-se os relatórios oriundos das interceptações telefônicas.



    5. Todas essas provas demonstram, quantum satis, os fatos descritos na denúncia.



    5.1. Do crime de organização criminosa.



    Seis foram os períodos de interceptação telefônica. No primeiro deles, após cruzamentos de dados, foi possível a identificação de três linhas telefônicas, utilizadas por ANDRÉ LUIZ, FABIANO e Eliane Rosebel. No segundo período, além daquelas três linhas telefônicas, foram objeto de censuras outras três, de CARLOS EDUARDO (“Alemão”), JOSÉ ROBERTO e Camilo/Colombiano. No terceiro período, além das mencionadas linhas, a de ROGÉRIO CASSIANO também passou a ser monitorada. No período seguinte, além daqueles ramais alvos de censuras, outros dois passaram a ser monitorados, um de CARLOS EDUARDO e outro de Rogério Gomes. No quinto período, somaram-se outras duas linhas, de Sérgio e Vanessa, e no último período a censura desses ramais continuou.



    A prova desvendou o organograma e a atuação da organização criminosa.



    No cume da estrutura organizacional encontravam-se os irmãos FABIANO e CARLOS EDUARDO VICTORINO. Eram eles os responsáveis pela tomada de decisões sobre os negócios espúrios da ORCRIM, que iam da expansão das atividades ilícitas à prática de suborno a agentes públicos.



    Vejamos.



    Em uma das conversas monitoradas, FABIANO solicitou ao seu interlocutor o nome de guardas municipais que estiveram em determinado local, possivelmente um estabelecimento comercial, externando que aquela informação era importante para que seu “colega” conseguisse fazer alguma coisa, a fim de evitar que tais agentes novamente ali comparecessem.



    Noutros diálogos, FABIANO foi procurado por “Angelita”, que lhe pediu dinheiro emprestado, afirmando que havia perdido R$ 1.800,00 e isso estava registrado na máquina (caça-níquel), assim como recebeu de “Marcel” informação acerca da apreensão de três máquinas pela Polícia Militar.



    Em conversa com Flávia, FABIANO falou a respeito de dezessete pontos de jogos, dos quais doze estavam consigo e outros cinco com JOSÉ ROBERTO. Com outra interlocutora, não identificada, ele demonstrou preocupação em razão da presença policial em frente à casa de “Vanessa”, orientando-a a deixar “tudo fechado”, além de externar que tal fato se devia a uma denúncia feita, não por apostador, mas por concorrentes da atividade ilegal explorada pela ORCRIM. Afirmou, ainda, que à noite iria trocar a máquina de um dos pontos de jogos.



    Em conversa com JOSÉ ROBERTO, FABIANO comentou que “Jorjão”, policial integrante da Força Tática, estava rondando vários pontos de jogos, inclusive teria ido à casa de “Vanessa”, e por isso iria informar a “turma” que ficassem espertos. Afirmou, ainda, que “Jorjão” era “meio encardido”, estava dando trabalho, inclusive para o seu irmão em Conchal, local onde havia passado em seis bares e apreendido máquinas em dois deles.



    Com terceiro não identificado, FABIANO disse que tinha ajeitado o “rolê” de “Vitor”, e por isso os guardas não iriam mais “encher o saco” dele. Mencionou também que havia uma máquina à disposição, a qual levaria até o final do dia para ele começar a jogar, e que levaria “Marcelo”, pessoa que trabalhava na prefeitura com os guardas municipais que estavam “enchendo o saco” do grupo criminoso, muito provavelmente em razão de atividade fiscalizatória que desempenhavam.



    Em conversa com “Douglas”, FABIANO afirmou que havia consumido maconha de boa qualidade e levaria para “Marcos” experimentar; ele comprava “de quilo”, pois passava para uma galera.



    Em 22 de janeiro de 2019, Flávia e FABIANO conversaram a respeito da dificuldade financeira que estavam enfrentando, oportunidade em que o acusado revelou que sequer tinha pagado “o tira”, motivo pelo qual teria que sair de casa, pois ele iria procurá-lo para receber. Mais tarde, FABIANO e JOSÉ ROBERTO conversaram a respeito de endereços de bares e de seus respectivos proprietários, locais onde máquinas caça-níqueis da organização criminosa estavam instaladas 24.



    Para terceiro não identificado, FABIANO passou a senha de uma das máquinas, orientando-o a deixar a porcentagem de pagamento em 40%, que seria bastante 25.



    Novamente em diálogo com Flávia, FABIANO disse que havia conseguido mais um ponto de jogo, situado em Copacabana e pertencente a “Branco”, local onde colocaria duas máquinas de jogo de azar 26.



    Noutro diálogo, FABIANO e ANDRÉ conversaram a respeito de uma máquina que havia sido instalada no “bar de Adriano”, local onde a polícia já tinha comparecido 27. Com “Tico”, conversaram a respeito da subtração de uma máquina caça-níquel, assim como acerca de outras pessoas que se dedicavam à mesma prática ilegal, inclusive com pagamentos maiores aos praticados por eles. Dentre tais pessoas, segundo externou, havia um policial, tratado apenas pelo nome “Edinho” 28.



    Em 20 de março de 2019, FABIANO recebeu telefonema de Fernanda, que se identificou como filha de Vanessa, e ouviu desta última que a Polícia Miliar estava em sua casa, pois tinha recebido alguma denúncia. Em seguida, FABIANO pediu que Vanessa ficasse tranquila, indagando-a se sabia o tinha que falar na delegacia, tendo recebido resposta afirmativa 29.



    Nessa ocasião foram apreendidas sete máquinas caça-níqueis, tal como se depreende do boletim de ocorrência nº 1725/2019, da Delegacia de Polícia de Araras, e fotografia 30.



    Posteriormente, Vanessa confirmou a FABIANO que todas as máquinas tinham sido apreendidas, pois não tinha dado tempo de tirá-las, e que, segundo os agentes comentaram, a ação policial originou-se de uma delação 31.



    Em conversa com Elaine, que o chamou pela alcunha “Tato”, falaram a respeito de jogos e da necessidade de aumentar o número de clientes no posto de “Vanessa”, que seria a “galinha dos ovos de ouro” 32.” (e-STJ, fls. 67-77)



    O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.



    [...]



    Nesse contexto, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, destacando-se o depoimento de testemunhas e conversas obtidas mediante interceptação telefônica, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria dos crimes de organização criminosa e corrupção ativa. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.



    Sem razão quanto ao pleito acerca do regime.



    “7. Dos regimes prisionais.



    7.1. Para os acusados CARLOS EDUARDO, FABIANO e ANDRÉ LUIZ, considerada a quantidade de apenamento (superiores a quatro anos), os maus antecedentes (CARLOS e ANDRÉ), a posição de liderança (CARLOS e FABIANO), observado o disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, e no artigo 59, inciso III, ambos do Código Penal, o fechado é o regime inicial cabível à espécie.”



    Com efeito, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    Por certo, malgrado fixação da pena base no mínimo legal e a primariedade técnica do paciente, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito. No caso, o paciente foi considerado como detentor de posição de liderança na organização criminosa, o que constituiu elemento de gravidade suficiente para a imposição de regime mais grave.



    [...]



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus (doc. 87).



    Ao final, requer-se:



    [...] seja recebido o presente recurso ordinário e concedida a presente ordem de habeas corpus, a fim de que seja decretada a nulidade da ação penal no 1002118-51.2019.8.26.0038 e das provas acusatórias produzidas em violação a paridade de armas. Subsidiariamente seja declarada ausência de prática de crime e ainda subsidiariamente seja revisto o regime inicial de cumprimento de pena, como medida de Justiça! (doc. 89, p. 13).



    É o relatório. Decido.



    O recurso é inviável.



    Com efeito, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF, no sentido de que “[...] não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça” (RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen, Primeira Turma, DJe de 19/10/2011).



    No mesmo sentido, indico os seguintes julgados proferidos por ambas as Turmas do STF: RHC 231.124 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 18/9/2023; RHC 121.834/SP (DJe de 6/11/2014), RHC 121.495/SP (DJe de 1º/8/2014) e RHC 123.846/DF (DJe de 6/11/2014), todos de relatoria da Ministra Rosa Weber, Primeira Turma; RHC 121.999 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 144.668/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18/9/2017; RHC 116.544/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 10/4/2014; e RHC 171.852/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, sendo relator do acórdão o Min. Alexandre de Moraes, este último assim amentado:



    RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento do Recurso Ordinário interposto neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (RHC 139.314-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; RHC 144.668/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/9/2017; RHC 140.655-AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017; RHC 121.834/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 6/11/2014; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013 e RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 97.009/RJ, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013 e RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal.



    4. Recurso ordinário não conhecido (DJe 1º/7/2020).



    Ademais, não verifico teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possam ser constatados de imediato e que mitigariam a impossibilidade da análise das questões trazidas no presente recurso.



    Posto isso, nego seguimento a este recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1°).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de maio de 2024.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator