Tribunal: STF
Processo: RHC 227601
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO. DESLOCAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO ALUSIVA AO COMETIMENTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE DO CÔMPUTO. REFORMATIO IN PEJUS: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a 6ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 791.236/PR.



    2. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 6 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 155, § 1º e § 4º, incs. I e IV, c/c com o 14, inc. II, ambos do Código Penal (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e mediante o concurso de pessoas, com causa de aumento alusiva à prática durante o reposo noturno, na modalidade tentada).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. Contudo, procedeu, de ofício, à readequação do cálculo da pena, reconhecendo a incompatibilidade da causa de aumento referente ao cometimento durante o repouso noturno com as qualificadoras reconhecidas na sentença. Afastou a consideração de tal contexto fático (repouso noturno) na terceira fase do cômputo, reconhecendo-o como circunstância judicial negativa (culpabilidade). O cálculo da reprimenda resultou em 1 ano e 25 dias de reclusão, e pagamento de 5 dias multa. Ante a observância do princípio da non reformatio in pejus, presente recurso exclusivo da defesa, a sanção final permaneceu inalterada, no patamar de 1 ano de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 6 dias-multa (e-doc. 7, p. 11). 



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ, tendo a ministra relatora denegado a ordem (e-doc. 10). Seguiu-se o citado agravo regimental de que resultou o ato ora recorrido. 



    5. Neste recurso em habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta, em síntese, que o Tribunal de Justiça, ao migrar a causa de aumento de pena em razão da prática durante o repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, procedeu de maneira inovadora e prejudicial ao recorrente, a revelar reformatio in pejus.



    6. Busca a exclusão do aumento realizado na primeira fase da dosimetria da pena.



    7. O Ministério Público do Estado do Paraná, em contrarrazões, requer o não provimento do recurso (e-doc. 61). A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não provimento (e-doc. 67). 



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O Tribunal de Justiça, ao negar provimento à apelação interposta pela defesa, assentou a necessidade de reformular a dosimetria da sanção, deslocando a valoração do contexto relativo à prática do crime durante o repouso noturno para a primeira fase do cômputo, como circunstância judicial desfavorável. Confira-se:



    “A defesa pleiteia, ainda, pelo afastamento a causa de aumento de pena prevista no §1º do artigo 155 do Código Penal, que versa sobre o repouso noturno, alegando que esse instituto não se aplica a propriedades desabitadas e em construção. 



    Oportuno destacar que o e. Superior Tribunal de Justiça fixou, recentemente, o Tema Repetitivo nº 1.144, firmando a seguinte tese: 



    “1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego /tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.” 



    Ora, na hipótese, de se ver que o pleito defensivo não comporta acolhimento, conforme orientação jurisprudencial. 



    Ocorre que o crime contra o patrimônio perpetrado, de fato, ocorrera em período noturno - por volta das 02h10min-, logo, em vulnerabilidade de vigilância, e embora desabitado o local dos fatos, referida circunstância não desautoriza a aplicação da causa de aumento. Neste sentido, a jurisprudência acerca deste tema: 



    (...)



    Todavia, embora caracterizada a prática do furto no período de repouso noturno, conforme fundamentação acima exposta, o afastamento da majorante é de rigor na hipótese, porém, com aplicação da referida circunstância na primeira fase da dosimetria da pena, como adiante será demonstrado.



    Ocorre que se faz necessária a modificação da pena, de ofício. Isso porque, conforme o atual posicionamento do e. Superior Tribunal de Justiça, firmado no Tema Repetitivo nº 1.087, a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal, é incompatível com o tipo qualificado de furto, devendo, assim, ser excluída da terceira etapa da dosimetria. 



    A propósito: 



    “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).” 



    Todavia, apesar de eliminada, nada impede que seja considerada para fins exasperação da sanção basilar, através da desqualificação do vetor “circunstâncias do crime/culpabilidade”, atendendo-se a discricionariedade judicial e a proporcionalidade sancionatória, aliadas ao caso concreto e à resposta penal que se impõe. 



    Nesse sentido, orienta o Ministro João Otávio Noronha, relator dos recursos repetitivos que ensejaram o tema consolidado: “



    (...)



    Portanto, afastando-se o §1°, do art. 155, do Código Penal, por se tratar de crime de furto qualificado, desqualifica-se, de ofício, o vetor “culpabilidade”, uma vez que a ação fora perpetrada no período de reduzida vigilância patrimonial, diante do recolhimento da população, particularidade que facilitou a consumação do delito.” (e-doc. 7, p. 8-10).



    9. No Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma, confirmando entendimento da Relatora, concluiu inexistir reformatio in pejus na operação. Eis o trecho pertinente do acórdão:



    “Não deve ser provido o recurso. 



    Com efeito, conforme declinado na decisão agravada, o entendimento pacífico desta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que o "efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. Precedentes" (AgRg no HC n. 729.483/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 05/04/2022, DJe 11/04/2022; sem grifos no original). 



    Desse modo, não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto – crime cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min –, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional não seja alterado, como ocorreu na hipótese. 



    A propósito, cito precedente da Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, no qual, em caso análogo, foi considerada adequada a "valoração como circunstância judicial negativa do 'emprego de arma de fogo, com realização de dois disparos, e concurso de agentes' após o afastamento das majorantes previstas no § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, ambos do artigo 157, do Código Penal, em recurso exclusivo da defesa." (e-doc. 36, p. 4; grifos nossos).



    10. Observem que o Juízo, na sentença condenatória, em consonância com a inicial acusatória, apontou a existência de causa de aumento pela prática do crime de furto mediante repouso noturno (e-doc. 4). No julgamento da apelação, aquela Corte entendeu que tal contexto fático deveria ser considerado na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial negativa (e-doc. 7). 



    11. Desse modo, ao contrário do afirmado pela defesa, o Tribunal de Justiça não procedeu de maneira inovadora, acrescentando fundamento não veiculado na sentença, eis que a conjuntura alusiva à realização do crime durante o repouso noturno fora reconhecida anteriormente quando da condenação do paciente. Não há portanto, falar-se em reformatio in pejus, ou violação ao princípio da não surpresa, na medida em que a parte pôde exercer o contraditório prévio e a defesa plena quanto a matéria. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário. II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 153.413-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 15/06/2018, p. 27/06/2018; grifos nossos).



    “Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto duplamente qualificado e uso de documento falso (art. 155, § 4º, II e IV, c/c o 14, II, do Código Penal e 304, c/c o 297, ambos do mesmo Código). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Por expressa disposição do art. 33, § 3º, do Código Penal, são precisamente as circunstâncias judiciais que fundamentam a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. Não houve reconhecimento de novas circunstâncias desfavoráveis, mas a utilização das já reconhecidas na fundamentação do regime inicial. O mesmo raciocínio aplica-se quanto à apreciação da substituição da pena. 4. A Corte estadual excluiu a qualificadora da fraude/destreza, modificando a pena pela tentativa de furto. E, sem piorar a situação do réu, apreciou o regime inicial e a substituição tomando por base a nova pena fixada no apelo defensivo. Não ocorrência de reformatio in pejus. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”



    (HC nº 136.361/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 26/10/2016, p. 28/11/2016; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – REVISÃO CRIMINAL – JULGAMENTO QUE MANTEVE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOB NOVO FUNDAMENTO, MAS SEM AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DO SENTENCIADO – INEXISTÊNCIA DE “REFORMATIO IN PEJUS” – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, QUE, ADEMAIS, BASEIA-SE EM ARGUMENTOS EXTRAÍDOS DA PRÓPRIA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PARECER DA PROCURADORIAGERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” 



    (HC nº 159.349-AgR/PB, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 06/05/2019, p. 16/05/2019; grifos nossos).



    12. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de março de 2024.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator