Tribunal: STF
Processo: RHC 249720
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-12
Data de publicação: 2024-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou ordem de habeas corpus em favor de condenado pelo crime de tráfico de drogas, com pena-base fixada no mínimo legal, regime inicial semiaberto e impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da exasperação da pena-base, da fixação do regime inicial e do quantum aplicado referente à diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; e (ii) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A questão referente à exasperação da pena-base e à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não foi discutida pelo Tribunal de origem, o que impede o pronunciamento desta Corte Superior para evitar supressão de instância. Análise de ofício no mandamus. 4. A pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo a modulação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas adequada às peculiaridades do caso concreto, observando-se o livre convencimento motivado do julgador. 5. A fixação do regime inicial semiaberto encontra fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas, elementos concretos que justificam a imposição de regime mais gravoso, conforme previsto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, §3º, do Código Penal. 6. A jurisprudência desta Corte admite a imposição do regime semiaberto, ainda que a pena aplicada seja inferior a quatro anos, quando a análise desfavorável do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 revela a gravidade do crime em razão da quantidade e natureza das drogas. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (eDOC.75). 



    Busca-se, em síntese, a concessão da ordem “para aplicar o percentual máximo de 2/3, face ínfima quantidade de drogas e concedida a ordem para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o ABERTO.”



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Nada obstante, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, a autorizar a concessão da ordem de ofício.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



     Importa destacar que os critérios para diminuição de pena no caso de tráfico de drogas foram estabelecidos por lei, estando previstos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o qual permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A par disso, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique aplicação da causa de diminuição em fração menos benéfica ao réu é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, a escolha de fração diversa da máxima impõe ao julgador um ônus maior ao se desincumbir do seu dever de fundamentação.



    Nessa linha: 



    Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto (HC 129.049, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.10.2015)  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o juízo de piso, uma vez que fixou a pena-base no mínimo legal e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6, sem apresentar a devida fundamentação. II – Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. III – Ordem concedida para determinar ao juízo condenatório que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, de forma fundamentada, na fração que entender pertinente. (HC 118890, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.12.2013)



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC.08):



    Tratando-se de réu primário, sem antecedentes (certidão e resenhas anexadas em 02/03/2023), e sem informações de se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, reconheço a minorante do art. 33, §4.º, Lei n.º 11.343/2006. 



    Neste ponto, vale ressaltar que a causa de diminuição acima mencionada surgiu para evitar uma padronização severa e com o intuito de diferenciar o traficante habitual do eventual, haja vista que não seria proporcional aplicar a todo traficante no mínimo a pena de reclusão de 05 (cinco) anos.



    De outra banda, observo que, no mundo do tráfico, mesmo dentro da categoria dos eventuais, beneficiários da causa de diminuição do § 4º, art. 33, Lei nº 11.343/2006, existem traficantes de diversos portes, do fornecedor ao pequeno varejista, posição que somente se revela quando da análise das circunstâncias fáticas do caso concreto.



    Assim sendo, a fim de efetivar o princípio da proporcionalidade e evitar o bis in idem, entendo que o quantum da aludida causa de diminuição não deve ser fixado exclusivamente de acordo com os critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga), mas sim consoante as circunstâncias fáticas da hipótese posta nos autos.



    Noutras palavras, quando da aplicação da minorante, deve ser analisado, no caso concreto, se o agente, não obstante eventual, demonstra (ou não) uma maior organização na prática do comércio espúrio de drogas, bem como a relevância da conduta desenvolvida para a narcotraficância, de sorte a garantir que a pena seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.



    Na hipótese dos autos, observo que o acusado funcionava como traficante de pequeno porte. Outras circunstâncias também apontam neste sentido, pois não foram apreendidos cadernos de anotações do material vendido, não há demandas em andamento referentes ao mesmo tipo penal, entre outras circunstâncias indicadoras da função do denunciado no comércio ilícito. Ou seja, não se trata de médio ou grande traficante, enquadrando-se na classificação de pequeno traficante.



    (...)



    Desse modo, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (21,42 gramas de maconha e 4,37 gramas de cocaína) deverão ser levadas em consideração na fixação do quantum redutor, razão pela qual, no momento oportuno, será aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º, art. 33, Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/4(um quarto).



    (...)



    A culpabilidade foi inerente ao tipo; não há registros de antecedentes;não há informações acerca da sua conduta social; não há informações técnicas sobre sua personalidade; as circunstâncias foram inerentes ao tipo; os motivos foram inerentes ao tipo; as consequências foram inerentes ao tipo; foram apreendidas 14 (quatorze) porções de maconha (21,42gramas– peso líquido) e 39 (trinta e nove) pedrinhas de crack (4,37gramas – peso líquido),que representam quantidade razoável de droga, cuja natureza é de baixa e alta lesividade, respectivamente; contudo, para evitar bis in idem, tal circunstância não será valorada na fixação da pena base mas apenas para fins de modulação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; a vítima foi a sociedade. Quanto à impossibilidade de consideração da quantidade e natureza da droga apreendida para fins de fixação de pena base quando esta já for valorada na modulação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 13.343/06, cumpre transcrever ementa em que se esclarece o entendimento firmado pela Terceira Seção do STJ:



    (...)



    Ante tais circunstâncias, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Ausentes atenuantes ou agravantes. Registro que não incide a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), conforme compreensão firmada no enunciado nº630 da Súmula do STJ, pois embora o réu tenha admitido a propriedade da droga, alegou que se destinava ao consumo próprio, não admitindo a traficância.



    Também não há que se falar na atenuante da menoridade relativa, visto que o acusado já possuía 21 anos completos na data do fato. 



    Não há causa de aumento de pena. Por outro lado, presente a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diminuo a pena intermediária na medida de 1/4(um quarto), consoante fundamentação supra, encontrando um total de 03 (três anos) e 09 (nove) meses de reclusão, além de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.



    Arbitro o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do maior salário-mínimo. 



    Fixo como regime inicial de cumprimento o SEMIABERTO, pois, embora a reprimenda seja inferior a quatro anos, a natureza e quantidade das drogas revelam maior reprovabilidade concreta da conduta e autorizam o recrudescimento do regime prisional.



    A decisão foi mantida incólume pelo Tribunal local (eDOC.08) e STJ (eDOC.75). 



    Como se nota, o Juízo de Primeiro Grau não atendeu ao dever constitucional de motivar adequadamente a decisão judicial ao aplicar a fração de 1/4 da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    A fundamentação apresentada, embora tenha expressamente reconhecido tratar-se de um “traficante de pequeno porte”, baseou-se no entendimento de que a apreensão de “14 (quatorze) porções de maconha (21,42 gramas – peso líquido) e 39 (trinta e nove) pedrinhas de crack (4,37 gramas – peso líquido)” configuraria uma “quantidade razoável de droga”, justificando, assim, a fixação da minorante em um patamar intermediário.



    Esse entendimento, no entanto, diverge do parâmetro estabelecido por esta Suprema Corte no julgamento do RE 635659 (Tema 506), no qual foi firmada a tese de que a apreensão de menos de 40 gramas de substância é compatível, inclusive, com a condição de usuário. 



    Assim, a apreensão de cerca de 25 gramas de droga não se revela, por si só, circunstância suficiente para justificar a aplicação da minorante em menor extensão. Tampouco fundamenta a imposição de regime semiaberto ou a negativa de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.



    No caso em questão, o paciente é primário, e a própria sentença reconheceu que “não se trata de médio ou grande traficante, enquadrando-se na classificação de pequeno traficante”. 



    Nesse contexto, a ausência de justificativa adequada na sentença impõe a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima de dois terços.



    O regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal e o quantum da pena definitiva não recomenda regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por pena restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) aplicar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços); b) consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado e c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, bem como ao TJSE e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 12 de dezembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente