Tribunal: STF
Processo: ARE 1494685
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-06
Data de publicação: 2024-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO Ação anulatória de débito fiscal c/c repetição de indébito ISS Alegada inclusão indevida do valor de tributos federais (PIS e COFINS) na base de cálculo do ISS Possibilidade Preço do serviço (art. 7º da LC 116/03) é aquilo que o tomador paga ao prestador pela prestação do serviço, independendetemente de qualquer dedução Nesse sentido, equivale ao conceito de renda bruta (art. 14 da LM13.701/03) Necessidade de expressa previsão em lei complementar federal de qualquer dedução da base de cálculo do ISS Precedentes do STF e do TJSP RECURSODESPROVIDO”. (eDOC 53, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 145, § 1º; 150, I e IV; e 156, III, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se o direito à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS, por afrontar os princípios da legalidade, da vedação ao confisco e da capacidade contributiva.



    Argumenta-se que a parte recorrente presta serviços de auditoria e contabilidade ao Município de São Paulo e, portanto, está sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), cuja base de cálculo é o preço do serviço, sem a previsão de inclusão de outros tributos nessa base.



    Sustenta-se que, entretanto, a parte recorrida exige o ISS sobre o valor total da nota fiscal que contempla valores referentes ao PIS e à COFINS, majorando, indevidamente, a sua base de cálculo, na medida em que esses tributos federais não ingressam como receita da parte recorrente, por serem repassados para a União. 



    Afirma-se afronta à legalidade tributária a admissão da incidência do ISS sobre os valores que correspondem ao PIS e à COFINS, mesmo não sendo eles previstos no conceito de preço de serviço.



    Assevera-se que a apuração do ISS, na forma exigida no presente caso, considera o custo do serviço prestado, ou seja, os tributos federais incidentes na operação (PIS e COFINS), o que majora indevidamente a base de cálculo do ISS, em manifesta distorção da base de cálculo definida como o “preço de serviço”.



    Aduz-se que os valores referentes ao PIS e COFINS não se enquadram no conceito de faturamento/receita bruta nem de preço de serviço, exatamente porque não são provenientes da prestação de serviços, ou seja, não guarda relação direta com a atividade operacional da pessoa jurídica, sendo mero desdobramento dele (imposição legal e ônus fiscal). 



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente sustenta a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS,



    Inicialmente, registro o julgamento da ADPF 190 pelo Supremo Tribunal Federal, em que o Pleno desta Corte assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Eis a ementa desse julgado:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá”. (ADPF 190, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 27.4.2017)



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante” (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento”. (ARE 1.469.426 AgR, Rel. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe 15.4.2024)



    Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem não divergiu desse entendimento.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 53, p. 6), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de junho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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