Tribunal: STF
Processo: ARE 1413792
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa transcrevo:  



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal”. (eDOC 320, p. 1)  



    Opostos embargos de declaração contra essa decisão por ambas as partes,  o Tribunal de origem rejeitou os da parte recorrente e acolheu os da União, nos termos da ementa abaixo:  



    “Efeitos infringentes atribuídos aos embargos de declaração para que o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e repetir os valores recolhidos indevidamente seja reconhecido a partir de 15-03-17, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração do RE 574706”. (eDOC 367, p. 1)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º; 145, § 1º;  150, IV; e 155, II e § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que, no julgamento do Tema 69, esta Corte assentou o entendimento de que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. No entanto, afirma que a tese firmada nesse paradigma não determina a exclusão do ICMS da base de crédito de PIS e COFINS para apropriação de crédito no regime não cumulativo, mas, sim, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência das referidas contribuições.



    Aduz-se que essa base refere-se à utilizada para cálculo do valor a pagar de PIS e COFINS. Aponta-se o direito de não ser compelida ao recolhimento dessas contribuições sobre os valores recebidos de seus clientes, com a inclusão do ICMS na sua base de débito, não havendo que se falar em recomposição da base de crédito.



    Argumenta-se que a exigência de recolhimento de PIS e COFINS somente ocorrerá quando auferido faturamento e/ou receita, com base no art. 195, I, da Constituição Federal, e nunca por ocasião da utilização de crédito.



    Afirma-se que o ICMS destacado na nota fiscal, neste caso, irá incidir somente sobre a base de débito do PIS e da COFINS, não havendo que se falar em exclusão do ICMS na base de crédito na aquisição da mercadoria, pois a discussão aqui tratada independe da utilização de créditos de PIS e COFINS. 



    Alega-se, assim, o direito de ser incluído na base de cálculo de PIS e COFINS, para fins de tomada de créditos, os valores despendidos a título de ICMS na aquisição de mercadoria.



    É o relatório.  



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.  



    Na hipótese, verifico que o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie, considerou que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS tanto para fins de tomada de crédito, quanto na saída das mercadorias, para fins de débito.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.  Isso porque, para superar o entendimento do tribunal de origem e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional. 



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. “(RE 1200450 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205  DIVULG 14-10-2021  PUBLIC 15-10-2021)  



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1098047 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06-09-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 19-09-2019 PUBLIC 20-09-2019)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)  



    Cabe ressaltar ainda que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 1258842 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



     Brasília, 1º de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente