Tribunal: STF
Processo: HC 250423
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2024-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DIREITO AO SILÊNCIO NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE IMPÕE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de liminar, impetrado por Danilo Vogado da Rocha, advogado, em 16.12.2024, em benefício de Marcio Jose da Silva, contra decisão da Ministra Daniela Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 30.11.2024, não conheceu do Habeas Corpus n. 961.713/SP.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 22.7.2024, pelo juízo da Vara Criminal da comarca de Leme/SP (Procedimento n. 1500169-89.2024.8.26.0318) às penas de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e dez dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e inc. IV do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003). Narrou-se na denúncia:



    “(...) no dia 31 de janeiro de 2024, por volta das 02h50min, na Rua Otto Francisco C. Grossklaus, n. 132, Vila Grossklauss, nesta cidade e comarca de Leme/SP, MÁRCIO JOSÉ DA SILVA, qualificado a fls. 07, foi surpreendido guardando, para fins de tráfico, um total de 434 microtubos, contendo cocaína e uma porção a granel de cocaína, pesando aproximadamente 160g, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Auto de Exibição e Apreensão de fls. 16/18 e Auto de Constatação Preliminar de fls. 19/20). 



    Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local, MÁRCIO JOSÉ DA SILVA, qualificado a fls. 07, possuía uma pistola marca Taurus, calibre 380, de uso permitido, além de 20 munições e dois carregadores, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar ((Auto de Exibição e Apreensão de fls. 16/18). 



    Consta, por fim, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local, MÁRCIO JOSÉ DA SILVA, qualificado a fls. 07, possuía um silenciador, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Auto de Exibição e Apreensão de fls. 16/18)” (fl. 1, e-doc. 4).



    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1500169-89.2024.8.26.0318 no Tribunal de Justiça de São Paulo. Em 8.11.2024, a Oitava Câmara de Direito Criminal negou provimento ao recurso. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO PROCESSO POR INVASÃO DE DOMICÍLIO - Crime permanente. Prisão em flagrante. Desnecessária a expedição de mandado judicial de busca e apreensão. Condenação baseada em provas lícitas. ARTIGO 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03 PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ARTIGO 12 OU NO ARTIGO 14, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03 IMPOSSIBILIDADE Tendo o conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, inviável a solução desclassificatória. Não se mostra relevante o fato de a arma de fogo ser de uso permitido ou restrito, porquanto, para a configuração do delito, basta que qualquer sinal de identificação da arma esteja raspado, suprimido ou adulterado. Crime de mera conduta e de perigo abstrato. Recurso não provido” (fl. 2, e-doc. 9).



    Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que a condenação transitou em julgado para a defesa em 29.11.2024.



    4. Contra o acórdão proferido na apelação criminal, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 961.713/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 30.11.2024, a Relatora, Ministra Daniela Teixeira, não conheceu da impetração.



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante sustenta que “a confirmação da existência de drogas somente veio à luz após o ingresso domiciliar e busca pessoal sem fundada suspeita e sem mandado de busca na residência de Márcio, em evidente pescaria probatória. A questão aqui é como a localização das drogas veio à luz! A ausência de movimentação típica de tráfico, mais o fato do Paciente estar somente chegando com seu veículo em sua residência e nada de ilícito ser localizado não legitima a busca pessoal, ou seja, sem fundada suspeita, o que invalida toda a ação policial dela decorrente. Tal busca pessoal pela polícia civil está eivada de nulidade, justificada com subjetivismo policial para busca pessoal” (fl. 8, e-doc. 1).



    Assevera que “na suposta confissão informal não foi dado ao réu o direito ao silêncio e não autoincriminação, admitidos pelos próprios policiais em juízo – direito fundamental esse um dos mais caros da Constituição Republicana (artigo 5, inciso LXIII, da CF)” (fl. 34, e-doc. 1).



    Assinala que o armamento apreendido com o paciente “é considerado de uso permitido, e não restrito” (fl. 38, e-doc. 1).



    Alega que “o fato de ser cocaína, em que pese ser deletéria, nada justifica, por si só, o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, pois faz parte do próprio tipo penal, acarretando dupla punição, o que desde já requer o seu afastamento” (fl. 39, e-doc. 1).



    Defende que, “tendo em conta a quantidade de droga apreendida (160g de cocaína), que não é particularmente relevante, embora não desprezível e, ausentes circunstâncias adicionais desfavoráveis e idôneas, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga ou mesmo petrechos, entre outras, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (em seu patamar máximo de 2/3) é medida que se impõe, mormente porque apreendida quantidade não relevante de drogas, e ainda o paciente sempre teve emprego lícito” (fl. 39, e-doc. 1).



    Argumenta que “o regime inicial do réu não é compatível com o delito e as condições dele, sendo as circunstâncias do caso concreto praticado, merecendo, portanto, reparo. Isso porque usuais à espécie, não se verifica nenhum elemento nos autos que justifique a fixação do regime mais gravoso” (fl. 45, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “I. Liminarmente suspender os efeitos da decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, até o julgamento definitivo do presente writ. Ou ainda, subsidiariamente, e sede liminar, reconhecer que não há fundamentos idôneos e contemporâneos na sentença e no acórdão aptos a justificar a necessidade manutenção da prisão preventiva do paciente, nos termos do art. 315, §1º, 316 caput e p. único, art. 649, ambos do CPP, e por consequência revogar a prisão preventiva do paciente, aplicando ou não medidas cautelares diversas;



    II- Considerar a ausência de fundadas razões para a busca pessoal e domiciliar realizada pelos policiais militares, e por não haver consentimento válido para ingresso no domicílio, vislumbrando-se a ilicitude da prova, por não haver fundadas razões para a busca pessoal do Paciente, abordagem sem nenhum critério objetivo, requeiro o reconhecimento da ilicitude das provas por tal meio obtidas e, nos termos do art. 157 do CPP, deve ser desentranhado dos autos o termo de busca e apreensão das drogas, além dos laudos preliminares e de constatação da droga. Consequentemente, devendo afastar-se a prova de existência do fato, art. 386, II, do CPP, requeiro o reconhecimento da ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o Paciente Márcio José da Silva; 



    III- Desentranhar a prova ilícita e dela derivadas, porque não houve advertência ao réu de seu direito ao silêncio e não autoincriminação, havendo consequentemente a suposta confissão informal da autoria delitiva e indicação da localização das drogas, bem como utilizada para oferecimento da denúncia, requeiro o reconhecimento da ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver a Paciente Márcio; 



    IV- O reparo do apenamento, como referido, apenas quanto à subsunção do fato à correta tipificação, qual seja, o artigo 12 ou 14, da Lei nº. 10.826/03; 



    V- Regime ‘aberto’ e substituição por restritivas de direitos conferidos ao sentenciado, a meu ver, encontra ponto de equilíbrio bastante ao alcance dos objetivos preventivo e repressivo, por se tratar de sentenciado primário e de bons antecedentes; 



    VI. Outrossim, subsidiariamente, requeiro o conhecimento a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no máximo previsto ou ainda que na fração mínima, regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da Súmula Vinculante 59, e ainda utilizando a prisão preventiva do Paciente na Detração Penal, conforme acima fundamentado; 



    VII- O afastamento da fração de aumento de pena na primeira fase da dosimetria;



    VIII. Subsidiariamente, nos termos do § 2° do artigo 33 do Código Penal, requeiro o afastamento do regime inicial fechado, para o semiaberto, ante a quantidade de pena imposta, e sem circunstância judicial desfavorável ao Paciente, que é primário; 



    IX. Se o caso, requeiro a devolução do dinheiro e bens apreendidos, tendo em vista que a acusação não logrou demonstrar em nenhum momento que o dinheiro e/ou bens apreendidos do Paciente são frutos de comércio de drogas” (fls. 46-48, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática da Ministra Daniela Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 30.11.2024, não conheceu do Habeas Corpus n. 961.713/SP.



     



    Não interposto recurso, a decisão monocrática transitou em julgado em 10.12.2024. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). 



    Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687- AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020). 



    8. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 29.11.2024, antes de a presente impetração ser ajuizada neste Supremo Tribunal, em 16.12.2024.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.



    10. Ao negar provimento à Apelação Criminal n. 1500169-89.2024.8.26.0318, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou o argumento de ilegalidade na abordagem policial e no ingresso em domicílio, com os seguintes fundamentos:



    “Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que a alegação da Defesa de nulidade das provas não pode ser acolhida. Isso porque agiram acertadamente os policiais militares ao realizarem a abordagem do acusado ao avistá-lo se aproximando de sua residência, após o recebimento de informação dando conta do nome, endereço e veículo do agente que portava arma de fogo e guardava drogas em sua casa. Na sequência, depois da confissão da prática delitiva e da localização dos entorpecentes, apetrechos destinados ao preparo e embalo de drogas, arma de fogos, munições, carregadores e silenciador no imóvel, também agiram corretamente os policiais realizando a condução do acusado à autoridade policial competente, que cumpriu as disposições legais, convalidando a ação deles. Nada existe, portanto, de irregular ou ilícito. 



    Frise-se, por oportuno, que não se tratou de mera abordagem ocasional do réu, já que, como exposto, segundo se extrai dos depoimentos dos policiais, eles abordaram o acusado porque já existia denúncia indicando o porte de arma de fogo e o armazenamento de drogas na residência, ou seja, havia fundada suspeita de que ele poderia estar em poder de arma de fogo ou entorpecentes. Nesse contexto, tratando-se de situação de fundada suspeita do cometimento de ilícito, a atuação dos policiais encontra-se revestida de legalidade, nos termos do artigo 240, § 2º, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.



      Consigne-se que, in casu, as circunstâncias em que o réu foi abordado, como mencionado, justificaram a busca pessoal, a partir de experiências cotidianas adquiridas pelos policiais no contexto de combate à criminalidade e visando coibir delitos, agindo de forma preventiva, fundada na expertise da profissão e com respaldo legal no artigo 244 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal: (...)



    E, da mesma forma, também não há que se falar em invasão de domicílio, pois além de o policial Ronaldo, na Delegacia e em Juízo, e o policial Gabriel, na fase inquisitiva, terem sido seguros ao afirmarem que o acusado autorizou o ingresso no local, é certo que, como mencionado, já havia informação de que o réu portava arma de fogo e guardava entorpecentes no local, sendo que, conforme salientou Ronaldo, logo ao ingressarem na casa, o réu confessou os crimes e indicou onde estavam os ilícitos, sendo efetivamente apreendidos entorpecentes e arma de fogo na residência, o que evidencia a existência de fundada suspeita da prática dos crimes. 



    Ademais, os crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo e munições são crimes permanentes, ou seja, se prolongam no tempo, sendo os bens jurídicos permanentemente agredidos, de forma que a situação de flagrância perdura no tempo, o que torna desnecessária a expedição de mandado de busca, conforme posicionamento jurisprudencial” (fls. 3-7, e-doc. 9).



    11. Nos elementos constantes deste habeas corpus, inexiste comprovação de ilicitude da prova e da prisão em flagrante. Os crimes previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e no § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 (tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito) são de natureza permanente, sendo legítimo o meio de obtenção das provas.



    Nos termos do § 2º do art. 240 c/c o caput do art. 244 do Código de Processo Penal, é cabível a busca pessoal, independente de mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.



    Pelo que consta dos documentos juntados neste processo, não se comprova ilegalidade ou teratologia nos procedimentos de busca pessoal e domiciliar realizada com fundamento nas circunstâncias descritas no quadro relatado nos autos.



    As razões apresentadas pelas instâncias antecedentes têm sido admitidas por este Supremo Tribunal em casos análogos, para fundamentar a busca pessoal. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO JUDICIAL QUE A AUTORIZOU. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA PARA ELUCIDAÇÃO DOS FATOS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A decisão que autorizou a busca e apreensão apresenta justificativa idônea acerca da necessidade da medida e está fundamentada na representação policial e no parecer do Ministério Público, que explicaram claramente a imprescindibilidade da diligência. Houve demonstração mínima e razoável de que a medida era imprescindível para elucidação dos fatos, especialmente se levadas em conta as condutas criminosas investigadas. 2. Em se tratando de delito de tráfico de drogas, praticado na modalidade ‘ter em depósito ou guardar’, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, desde que presentes fundadas razões de que, em seu interior, ocorre a prática de crime. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 187.730-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.10.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228.167-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...)



    3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes.



    4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 
n. 212.682-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.4.2022). 



    12. Para rever os elementos adotados pelo Tribunal estadual e acolher a versão da defesa, de nulidade da prisão em flagrante do paciente e das provas obtidas, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, para afastar as premissas fixadas nas instâncias antecedentes sobre as peculiaridades da prisão em flagrante do acusado, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 
COVID-19. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES: REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 213.105-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.4.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 



    1. Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões (Tema n. 280/RG).



    2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desrespeito à inviolabilidade de domicílio –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.



    3. Agravo interno desprovido” (HC n. 207.697-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 17.3.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FLAGRANTE CONFIGURADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS EM DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. (…) APREENSÃO DE ACENTUADA QUANTIDADE DE DROGA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL.



    (...) 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam. (…) As instâncias antecedentes assentaram que houve razões suficientes para a entrada dos agentes policiais e o ingresso no local foi franqueado pelo Paciente. Para se agasalhar a tese defensiva, seria indispensável o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Precedentes” (HC n. 192.110-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 25.11.2020).



    13. Sobre a pretensa nulidade decorrente da alegada ausência de informação sobre o direito de permanecer em silêncio no momento da prisão em flagrante, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que “não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief)” (HC n. 180.657, Relator o Ministro Alexandre de Moraes). No mesmo sentido, “a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (RHC n. 122.467, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski). 



    Ao afastar a nulidade suscitada, o Tribunal estadual decidiu em consonância com essa orientação e assentou que, no interrogatório policial e no interrogatório judicial, o paciente foi devidamente cientificado do direito de permanecer em silêncio, tendo sido a prisão firmada em outros elementos de prova:



    “Da mesma forma, a alegação de nulidade do processo por não ter sido o réu advertido do seu direito ao silêncio quando da abordagem policial não pode ser acolhida. Isto porque, conforme consta nos autos, na primeira ocasião, os policiais não interrogaram o acusado formalmente, mas apenas ingressaram na residência dele, após terem tido o acesso franqueado, tendo o acusado, voluntariamente, confessado os crimes e indicado onde estavam as drogas e o armamento. Posteriormente, quando interrogado formalmente pela autoridade policial, o réu foi cientificado de seus direitos constitucionais, tanto que optou por permanecer em silêncio (fls. 06). 



    Com efeito, o direito de permanecer em silêncio, consagrado no artigo 5º, inciso LXII, da Constituição Federal, é garantido ao preso, ao indiciado e ao réu na persecução penal, no entanto, não impõe que esta garantia seja informada pela autoridade policial durante as diligências que culminam na prisão em flagrante. (...)



    Cabe ressaltar que o acusado foi preso e conduzido à Delegacia não somente em razão da sua “confissão informal”, mas também pelo fato de ter sido abordado após o recebimento de informação de que no local ocorria o tráfico de drogas e de que o agente portava arma de fogo, sendo apreendida elevada quantia de entorpecente, além de petrechos, arma de fogo, munições, carregadores e silenciador em sua residência” (fls. 8-10, e-doc. 1).



    14. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a falta de advertência sobre o direito ao silêncio não conduz à anulação automática do interrogatório ou depoimento, restando mister observar as demais circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve ou não o constrangimento ilegal’ 
(HC 88.950/RS, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Julgamento em 25/9/2007, HC 78.708/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento em 9/3/1999, RHC 79.973/MG, Relator Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, Julgamento em 23/5/2000)” (RHC n. 107.915, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de julgado em 16.11.2011).



    Consta do processo que a confissão foi espontânea no momento da prisão, sem notícia de coação por parte da polícia, e não serviu como único fundamento para a condenação, que subsistiria por haver outros elementos de prova mencionados, cuja revisão é incabível em habeas corpus. Não se verifica, portanto, na espécie, demonstração de prejuízo capaz de ensejar a nulidade da ação penal. Assim, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE COLABORAÇÃO COM O TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO AO SILÊNCIO. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL” (HC n. 213.544/SC, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.8.2022).



    15. O Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a pretensão de desclassificação do delito do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 para aquele do art. 14 da Lei n. 10.826/2003, com a seguinte fundamentação: 



    “Da mesma forma, verifica-se que o apelante possuía uma pistola marca Taurus, calibre .380 ACP, arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, além de 20 munições, 02 carregadores e um silenciador, caracterizando o delito do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03. 



    Cumpre mencionar que, sendo o crime em questão de perigo abstrato, ainda que a arma de fogo estivesse desacompanhada de munições, ou que estas estivessem desacompanhadas daquela, o que não se verificou in casu, tal fato seria irrelevante, uma vez que o risco efetivo à incolumidade pública consiste na simples circulação daqueles objetos. A intenção do legislador, ao editar o referido diploma legal, era justamente retirar de circulação armas e munições que se encontravam na posse de pessoas sem autorização e, presumivelmente, não eram habilitadas para manuseá-las, evitando ainda que viessem a cair em mãos de malfeitores. 



    Frise-se que, conforme o laudo pericial de fls. 91/94, a numeração da arma de fogo estava suprimida; e que o acusado foi condenado por crime único no tocante à posse irregular da arma de fogo, das munições, dos carregadores e do silenciador, razão pela qual não há que se falar em desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 12 ou no artigo 14, ambos da Lei nº 10.826/03. 



    Destaca-se, ainda, que o legislador descreveu no ‘caput’ do artigo 16 da Lei n° 10.826/03 a conduta típica de portar ou possuir arma de fogo de uso restrito; e, em seu § 1º, trouxe inúmeras figuras típicas equiparadas à posse ou ao porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, apenas para efeitos de incidência da mesma sanção penal. Assim, embora essas figuras equiparadas constem do artigo 16, isso não quer dizer que o objeto material delas se restrinja às armas de fogo de uso restrito. 



    Com efeito, o § 1º do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento estabelece que nas mesmas penas do ‘caput’, que prevê o delito de posse ou porte de arma de fogo de