Tribunal: STF
Processo: RE 1496376
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional contra o acórdão assim ementado (e-doc. 324):



    “APELAÇÃO CÍVEL Ação Anulatória ISSQN Município de São Paulo Autos de Infração e Imposição de Multa Prova emprestada Autorização que decorre da própria lei processual Licença de uso de textos e fotos; Produção e disponibilização de periódicos eletrônicos - Broadcast; Exportação de serviços de produção e disponibilização de periódicos eletrônicos – Broadcast e veiculação de publicidade e propaganda no Broadcast, Cessão de espaço Ausência de fato gerador do ISS - Inexistência de previsão legal para a tributação Fixação de honorários de sucumbência por equidade Possibilidade cf. arts. 8º e 85, §8º, do CPC Quantia fixada a ser majorada em observância aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade Recurso da Municipalidade não provido e provido em parte o recurso da autora.”



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do art. 156, III, da Constituição Federal.



    Defende a possibilidade de incidir ISSQN sobre as atividades denominadas pela parte recorrida como licença de uso de textos e fotos, produção e disponibilização de periódico eletrônico Broadcast; Exportação de serviços de produção e disponibilização de periódico eletrônico Broadcast e veiculação de publicidade e propaganda no Broadcast.



    Em decisão datada de 18 de novembro de 2022, a Presidência do Tribunal de origem determinou o retorno dos autos ao Órgão julgador para eventual juízo de adequação com o Tema nº 1.076, referente ao Resp nº 1.850.512/SP (e-doc. 342).



    Em novo pronunciamento, a 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo readequou seu posicionamento em relação aos honorários advocatícios para negar provimento ao recurso da municipalidade e dar provimento ao recurso da parte ora recorrida, em acórdão assim ementado (e-doc. 344):



    “APELAÇÃO CÍVEL Ação Anulatória READEQUAÇÃO DO JULGADO Aplicação do art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, em face do julgamento do mérito do REsp nº 1.850.512/SP, Tema nº 1076, STJ, DJe de 31.5.2022 Acórdão que contraria o julgado paradigma no que se refere à fixação dos honorários advocatícios Readequo o julgamento e nego provimento ao recurso da Municipalidade e dou provimento ao recurso da autora.”



    Opostos embargos de declaração pela municipalidade, estes foram rejeitados (e-doc. 351).



    Um novo recurso extraordinário foi apresentado pelo Município de São Paulo com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, no qual se alega ofensa ao artigo 3º, I, da Constituição Federal.



    Narra que a condenação do Município ao pagamento da verba honorária de acordo com o escalonamento previsto no artigo 85, § 3º, do CPC, e nos termos do decidido pelo Tema nº 1.076/STJ, resultará em um precatório milionário a título de honorários advocatícios.



    Sustenta que a aplicação da lei deve atender aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana.



    Nesses termos, assevera que 



    seja atendido o princípio fundamental da justiça, imperioso que seja dada ao artigo 85, § 8º, do CPC, a INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, de modo que se considere uma causa de valor inestimável toda demanda em que a Fazenda Pública seja parte e envolva altos valores.



    Em juízo de admissibilidade, a Presidência do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário no qual se alega ofensa ao artigo 3º, I, da CF/88; e inadmitiu o recurso extraordinário no qual se aponta a violação ao artigo 156, III, da CF/88 (e-docs. 362/363).



    Contra a decisão de inadmissibilidade, o Município interpôs recurso extraordinário com agravo (e-doc. 369) e os autos foram remetidos a esta Corte Suprema.



    Decido.



    No que concerne à incidência do ISS, colhe-se do acórdão atacado a seguinte fundamentação (e-doc. 324, fls. 6 a 12):



    “(...) 



    No mérito, contudo, as autuações não merecem prevalecer, ante a ausência de fato gerador do ISS. 



    Com efeito, sustenta a Municipalidade a incidência do ISS sobre rendas decorrentes de Licença de uso de textos e fotos; Produção e disponibilização de periódico eletrônico Broadcast; Exportação de serviços de produção e disponibilização de periódico eletrônico Broadcast; Veiculação de publicidade e propaganda no Broadcast-cessão de espaço (itens 10.07, 17.01 e 17.06 da lista anexa à Lei Municipal nº 13.701/03). 



    No tocante à Licença de uso de textos e fotos, a qual foi enquadrada no item 10.07 da Lei Municipal nº 13.701/03 (“Agenciamento de notícias”), a perícia elucidou que se trata de operação caracterizada pela comercialização de textos e mídias de propriedade da própria Agência Estado, parte de seu acervo, a qual deve ser tipificada como cessão de direitos autorais, com previsão no art. 3º da Lei 9.610/88, conforme se verifica nos contratos e nas cartas de acordo. 



    Nesse passo, é certo que o fato gerador do ISS é a prestação de serviço, a qual deve ser derivada da obrigação de fazer, ou seja, ato ou efeito de prestar o serviço, resultando na produção de um bem econômico de natureza imaterial. 



    Contudo, no caso de cessão de direito, tais contratos não caracterizam uma prestação de serviço, isso porque eles não envolvem um ato que implique um “fazer”, mas uma obrigação de “dar”, incompatível com a prestação de serviço, não podendo, por isso, ser objeto da incidência do ISS, conforme já decidiu este E. Tribunal de Justiça:



    (...)



    Com relação à Produção e disponibilização de periódico eletrônico Broadcast e Exportação de serviços de produção e disponibilização de periódico eletrônico Broadcast, os quais foram enquadrados no item 10.01 da LC 116/2003 (“Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”), considerou a perícia que o produto Broadcast nada tem a ver com assessoria ou consultoria de qualquer natureza e nem sequer análise, exame, pesquisa e coleta, compilação de fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastros e similares, uma vez que o produto “Broadcast” é disponibilizado no mercado por meio de portfólio, tratando-se de cadernos noticiosos cujo conteúdo é o mesmo para todos os clientes, optando, nesse caso, o contratante/assinante por contratar um ou mais cadernos noticiosos disponibilizados em portfólio da Requerente, sem qualquer customização. 



    Assim, não sendo possível a edição ou interferência pelo terceiro interessado, deve ser afastada incidência do tributo diante da ausência de obrigação de fazer, condição necessária para se verificar a ocorrência do fato gerador. 



    Ademais, como bem alertou a contribuinte, o próprio Fisco Municipal reconheceu o erro no enquadramento da atividade de Broadcast, o qual deve se enquadrar no subitem 1.09 do art. 2º da Lei nº 13.701/2003 e não conforme constou no auto de infração, o qual o enquadrou no subitem 17.01 da lista de serviços anexa à LC 116/2003 (Solução de Consulta SF/DEJUG nº 7/2020). 



    Consigne-se, ademais, que, embora a Lei Complementar nº 157, de 29/12/2016 - e, no caso específico do Município de São Paulo, a Lei nº 16.757, de 14/11/2017, vigente a partir de 01/01/2018 - tenhamincluído na lista de serviços de ISS, item 1.09 a “Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS)”, tal previsão legal não se aplica a fatos geradores pretéritos, como no caso dos autos, em que se discute o ISS relativo ao período entre agosto de 2011 e dezembro de 2015. 



    Desse modo, como bem observou a r. sentença, antes da inserção do subitem 1.09, pela Lei Municipal nº 16.757, de 14/11/2017, vigente a partir de 01/01/2018, não existia previsão legal para tributar a atividade descrita como disponibilização de conteúdo Broadcast, o que afasta a incidência do imposto municipal relativamente a essa autuação. 



    Já com relação à Veiculação de publicidade e propaganda no Broadcast - cessão de espaço, enquadrado no item 17.06 (Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários), é certo que a veiculação de materiais de publicidade e propaganda se dá por meio de cessão de direito de uso ou locação de espaço publicitário virtual, vale dizer, cessão ou locação de espaço na Internet. 



    E, como cediço, a atividade relativa à veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio, deixou de ser tributada com o advento da Lei Complementar nº 116/03, em virtude do item 17.07 da Lista de Serviços ter sido vetado. 



    A atividade desenvolvida pela impetrante no período fiscalizado (2013 e 2015), de todo modo, não se subsume ao invocado item17.06, pois relativa à disponibilização de espaço virtual em sua plataforma para que outros divulguem seus produtos, e não à prática de propaganda ou publicidade emsi, estando, desse modo, fora do alcance da tributação tal como pretendida pela Municipalidade, já que tal atividade não configura prestação de serviços, mas obrigação de dar decorrente da cessão (ou mesmo locação) de espaço da impetrante na Internet para utilização por outrem. 



    No tocante às multas aplicadas pelo descumprimento de obrigações tributárias acessórias, não obstante se reconheça sua autonomia em relação à obrigação principal, conforme dispõe o art. 113, § 2º, do CTN, não é possível sua manutenção diante do reconhecimento de não incidência do ISS, que levaram à lavratura dos autos de infração.”



    Desse modo, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, bem como analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional local pertinente, providências vedadas em sede extraordinária nos termos das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Sobre o tema, a propósito:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ATIVIDADES DE PRESTAÇÃO DE FIANÇAS, AVAIS E OUTRAS GARANTIAS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI MUNICIPAL 13.701/2013. 1. O enquadramento de atividade econômica, para fins de incidência de ISS, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 923.646/SP-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 15/08/16) 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. NATUREZA DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS TRIBUTADOS. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há repercussão constitucional imediata da controvérsia nos casos em que o acórdão recorrido decidiu a questão com base no exame dos fatos e da legislação infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE nº 642.451/MG-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/02/16) 



    No mais, em relação aos honorários de sucumbência, tenho que o caso dos autos possui identidade com a matéria objeto do Tema nº 1.255 da Repercussão Geral, que ainda se encontra pendente de conclusão no Plenário Virtual da Repercussão Geral.



    No julgamento do RE nº 1.412.069/PR, feito paradigma do Tema nº 1.255 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal vai examinar essa questão, conforme destacado na manifestação da eminente Presidente, Ministra Rosa Weber:



    “Em análise no presente caso a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes. 



    (...)



    Na espécie, discute-se a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, quando o valor dos honorários sucumbenciais devidos segundo os parâmetros fixados em lei se mostrar exorbitante ou desproporcional.”



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso no tocante à incidência do ISS; e determino o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja aplicada a sistemática da repercussão geral no que diz respeito aos honorários (Tema nº 1.255).



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de junho de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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