Tribunal: STF
Processo: ARE 1522510
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 78, p. 4): 



    “APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de segurança - ISS - Pretendida exclusão do PIS, do COFINS e do próprio ISS da base de cálculo do imposto - Descabimento - STF que, por ocasião do julgamento das ADPFs n os 189 e 190, declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que definia a base de cálculo do ISS com exclusão de tributos federais, sedimentando a tese de que a base de cálculo do referido imposto é matéria a ser regulada por lei complementar federal - A base de cálculo do ISS é o preço do serviço cobrado do tomador, não existindo previsão legal para a exclusão dos tributos nele embutido - Precedentes desta 15ª Câmara de Direito Público - Sentença mantida - Recurso improvido.”



    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 84).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do Texto Constitucional, aponta-se violação aos artigos 146, III, e 156, III e § 3º, da Constituição Federal.



    Nas razões do recurso, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 91, p. 7-):



    “27. O presente Recurso Extraordinário tem cabimento nos termos do art. 102, III, “a” da Constituição Federal, dado que o v. acórdão ofendeu aos arts. 146, III e 156, III e §3º da Carta Magna, dispositivos que atribuem à Lei Complementar a competência para estabelecer as normas gerais de direito tributário.



    28. Isso porque, conforme se demonstrará na sequência, o v. aresto concluiu pela validade da inclusão na base de cálculo do ISS dos valores atinentes ao próprio ISS e a outros tributos federais (in casu, o PIS e a COFINS). Entendimento que, no entender das Recorrentes, não se encontra amparado pelos citados dispositivos constitucionais.



    (...)



    42. Nesse contexto, ao permitir a alteração dos critérios de composição do preço de serviço por via de lei municipal, sem qualquer respaldo na norma complementar federal, para fins de permitir a incidência do próprio tributo em sua base de cálculo, o v. aresto impôs direta violação aos artigos 146, III c/c 156, III, ambos da Constituição Federal.



    43. Em outras palavras, a base de cálculo do ISS corresponde exclusivamente à receita bruta que provenha da prestação de serviços, não havendo, quer na Constituição Federal, quer na própria Lei Complementar n. 116/2003, qualquer comando que possibilite seja empregada ao imposto municipal a mesma sistemática de cálculo por dentro inerente ao imposto não cumulativo incidente sobre a circulação de mercadorias, de competência dos estados (ICMS).



    (...)



    61. Por sua vez, o precedente invocado pelo v. aresto corrobora e reforça os argumentos das Recorrentes, na medida em que o entendimento posicionado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 190, confirma em elevado grau que a ausência de previsão na Lei Complementar nº 116/2003 impede os municípios de, por legislação local, excluam ou adicionem (tal como pretendido pelo Município de São Paulo) elementos ao preço do serviço.



    62. Isso porque a análise promovida pelo E. Supremo Tribunal Federal recaiu tão somente na possiblidade de norma municipal autorizar a dedução de elementos da base de cálculo do ISS sem autorização de lei complementar federal nesse sentido – questão jurídica diversa da analisada no caso vertente.



    (...)



    66. Resta, portanto, suficientemente demonstrado que o v. acórdão violou diretamente os artigos 146, III e 156, III, ambos da Constituição Federal, na medida em que legitimou a pretensão da Municipalidade em incluir elementos estranhos (ISS, PIS e COFINS) ao conceito de preço de serviço na base de cálculo do imposto municipal, sendo medida de rigor a sua reforma para que se autorizem as Recorrentes a promoverem a apuração e recolhimento do ISS calculado exclusivamente sobre o preço dos serviços prestados, sem a inclusão de seu próprio encargo e das contribuições do PIS e COFINS em sua base de cálculo.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar. 



    Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STF.



    No julgamento da ADPF 190, esta Corte fixou a seguinte tese:



    “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.”



    A ementa do referido julgado restou assim redigida:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá.” (ADPF 190, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 27.04.17) 



    Nesse contexto, é possível extrair dos fundamentos adotados no referido julgado que a Lei Complementar 116/2003, no que estabeleceu a base de cálculo do ISS sem a exclusão dos tributos federais, não conflita com a Constituição. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). 4. Exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS. Impossibilidade. 5. ADPF 190. É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.494.685-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.8.2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS TRIBUTOS FEDERAIS (PIS E COFINS) DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DECISÃO RECORRIDA ALINHADA COM A JURISPUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a Lei Complementar nº 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. 2. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.497.379-AgR, de relatoria do Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 27.8.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante” (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento.” (ARE 1.469.426-AgR, de relatoria do Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC e art. 21, §1º, do RISTF. 



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de dezembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente