Tribunal: STF
Processo: RE 1496395
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-07
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 12.11.2021. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 318. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:



    “APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139/SC. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento em torno do alcance do artigo 155, parágrafo 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, fixando a seguinte tese (Tema n. 745): Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. Com vistas a minimizar o impacto financeiro sobre o orçamento dos Estados, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da Decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança do tributo majorado somente passasse a vigorar a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 5/2/2021. 3. O remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, comprovável de plano, e desde que não esteja amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. 4. Admite-se a impetração de Mandado de Segurança em matéria tributária, ainda que sob o enfoque preventivo, frente ao dever legal de lançamento do tributo atribuído à autoridade administrativa. 5. A Jurisprudência desta Egrégia Turma tem adotado entendimento na esteira de precedentes consolidados do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de haver, em casos tais, impugnação de lei em tese, ou seja, impugnação direta de lei distrital que estaria violando o princípio da seletividade e da proporcionalidade, impondo-se, assim, a vedação contida no enunciado da Súmula nº 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese)” (fl. 1, e-doc. 24).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 31).



    2. As recorrentes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o art. 1º, o § 1º do art. 145, os incs. II e IV do art. 150 e o inc. III do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 



    Argumentam que “o ajuizamento da ADI 7.195 apenas concretiza o receio das Recorrentes de a Administração Pública (Distrito Federal) não aplicar o entendimento do Col. STF para todos os contribuintes a partir do exercício de 2024, independentemente de figurarem como parte em processo judicial” (fl. 11, e-doc. 35).



    Salientam que “a superveniência da ADI 7.195 corrobora o interesse de agir e fundamenta o direito a ser tutelado por esta Col. Suprema Corte, isto é, reformar o v. acórdão recorrido para concessão parcial da segurança, assegurando às Recorrentes o direito de se sujeitaram ao recolhimento do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações sob a alíquota geral e ordinária prevista na legislação distrital, a partir do exercício de 2024” (fl. 11, e-doc. 35).



    Ressaltam que teriam “direito à declaração expressa do afastamento das alíquotas superiores aos percentuais modais do Distrito Federal, cujos efeitos se dará a partir do exercício financeiro de 2024” (fl. 12, e-doc. 35).



    Defendem que “as alíquotas de 21% e 28% sobre a energia elétrica e serviços de comunicações, respectivamente, estipuladas pelo Distrito Federal são flagrantemente inconstitucionais, motivo pelo qual se torna medida adequada o provimento do Recurso Extraordinário para reformar o v. acórdão recorrido para concessão parcial da segurança, reconhecendo-se o direito das Recorrentes ao pagamento do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e telecomunicações sob a alíquota geral e ordinária prevista na legislação do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro de 2024, no exato contorno fixado pelo STF no Tema n. 745” (fl. 16, e-doc. 35).



    Assinalam que “não se vislumbra qualquer possibilidade de argumentação no sentido de que os contribuintes privilegiados com alíquotas menores de ICMS o são devido a sua necessidade (ex., destinação da energia elétrica para propriedade rural), pois a eletricidade utilizada pelas Recorrentes tem por destinação direta o fomento à saúde pública e privada (distribuição de medicamentos) e, indiretamente, a geração de empregos” (fl. 19, e-doc. 35).



    Realçam que “o Distrito Federal se beneficia da majoração dessa alíquota e utiliza o ICMS com efeito de confisco, dificultando o exercício regular da atividade econômica das Recorrentes, quando deveria fomentar a economia em época de pandemia, fazendo papel inverso ao estipulado pela Carta Magna e sobrecarregando tributariamente o contribuinte” (fl. 21, e-doc. 35).



    Pedem “seja o presente recurso conhecido e totalmente provido, reformando-se integralmente os termos do v. acórdão recorrido, de modo que seja concedida a segurança, afastando-se a incidência do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações sob alíquota superior àquela geral e ordinária prevista na legislação distrital, a partir do exercício financeiro de 2024, nos exatos contornos fixados pelo STF no Tema n. 745, por medida mais lídima de direito” (fl. 22, e-doc. 35). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 



    3. Razão jurídica não assiste às recorrentes. 



    4. Na espécie vertente, a Oitava Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios dirimiu a controvérsia sobre redução de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação, com fundamento nos princípios da essencialidade e seletividade, nestes termos:



    “No julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento em torno do alcance do artigo 155, parágrafo 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, fixando a seguinte tese (Tema n. 745) (...)



    Com vistas a minimizar o impacto financeiro sobre o orçamento dos Estados, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da Decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança do tributo majorado somente passasse a vigorar a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 5/2/2021. 



    Na espécie, o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 12/11/2021, período não compreendido na exceção, tornando a cobrança das alíquotas de ICMS fixadas na legislação Distrital válidas até o exercício de 2023. 



    A despeito dessa realidade, os recorrentes perseguem a reforma parcial da Sentença, a fim de assegurar o direito de não se sujeitarem, a partir do exercício de 2024, ao recolhimento de alíquotas de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações superiores à alíquota geral e ordinária praticada pelo Distrito Federal, já que as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral não vinculam a administração pública, deixando-a livre para seguir ou não a orientação jurisprudencial em relação aos contribuintes que não possuam ação judicial até 2024 discutindo o tema. 



    O remédio constitucional previsto no artigo 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, comprovável de plano, e desde que não esteja amparado por habeas corpus ou habeas data. (...)



    No caso do Recurso Extraordinário 714.139/SC, discutia-se a constitucionalidade do artigo 19, I, a da Lei 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota diferenciada de 25% (vinte e cinco por cento) para o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação, havendo declaração de inconstitucionalidade dessa norma específica, em controle difuso. 



    A eficácia vinculante de precedentes submetidos à sistemática da repercussão geral, embora tenha o condão de atingir outros órgão do Poder Judiciário, não alcança a Administração Pública, quando o respectivo Estado não integrou o processo.



    Isso quer dizer que, a partir de 2024, inexistindo inovação legislativa distrital readequando a alíquota de ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações ao Princípio da Seletividade, o Distrito Federal estaria livre para seguir ou não o entendimento consolidado no Tema n. 745, impondo a concessão parcial da segurança a fim de resguardar o direito dos impetrantes a partir daquele exercício financeiro, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, caso a pretensão deduzida na inicial do Mandado de Segurança não estivesse voltada fundamentalmente para a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS cobrada pelo Ente Distrital” (fls. 3-4, e-doc. 24).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745 da repercussão geral, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de que, “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Tem-se na ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (DJe 15.3.2022).



    Pela conclusão desse julgado, até o término do exercício financeiro de 2023, as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação poderiam ser tributadas pelo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis dos Estados e do Distrito Federal.



    Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão somente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (5.2.2021). 



    Essa tese foi aplicada desde a sentença de primeiro grau, na qual se assentou que, “no caso dos presentes autos, como a demanda fora ajuizada em novembro de 2021 (12/11/2021), ela não se inclui na ressalva fixada pelo STF e, assim, verifica-se a legalidade da exigibilidade do tributo até o ano de 2023, visto que a decisão somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Ou seja, até o ano de 2024, não há que se falar em ilegalidade na exigibilidade do tributo” (fl. 6, e-doc. 12).



    Nesse contexto jurídico, verifica-se que o mandado de segurança impetrado pelas empresas recorrentes não está inserido na ressalva da modulação, por ter sido ajuizado em 12.11.2021 (e-doc. 5), após a data de julgamento do Tema 745.



    Nas instâncias ordinárias, observou-se o decidido no Tema 745 da repercussão geral, no qual se deferiu a modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Ao aplicar a tese de repercussão geral na controvérsia em exame, o Tribunal de origem observou a modulação temporal, sem qualquer ofensa ao princípio da isonomia previsto no inc. II do art. 150 da Constituição da República.



    Sobre a aplicação da tese de repercussão geral aos contribuintes do ICMS no Distrito Federal, confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. ICMS. Lei do Distrito Federal. Seletividade. Alíquota do imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Necessidade de observância da orientação firmada no julgamento do Tema nº 745. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 1. O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 745: ‘Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços’. Na mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão. 2. São inconstitucionais as disposições questionadas na presente ação direta, por estabelecerem alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevadas do que a incidente sobre as operações em geral. 3. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei nº 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996, bem como da alínea b e da expressão ‘para serviço de comunicação’ constante da alínea f, ambas do referido inciso. 4. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21” (ADI n. 7.123, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 9.8.2022).



    5. A edição da Lei Complementar n. 194/2022, pela qual reconhecidos como essenciais os bens e serviços relacionados aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, limitando-se a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre esses bens e serviços à alíquota praticada para operações em geral nos Estados e no Distrito Federal, não afeta o posicionamento deste Supremo Tribunal sobre a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do paradigma da repercussão geral, Tema 745.



    Na mesma linha é o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.110, Relatora a Ministra Rosa Weber, com os seguintes fundamentos:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 14, III, alínea d, e V, alínea a, e § 9º, XI e XII, da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, com redação dada pelas Leis 16.016/2008, e 20.554/2021. Preliminares: sobrestamento e ausência de impugnação de todo complexo normativo. Rejeição. Tributário. ICMS. Seletividade. Operações de energia elétrica e de comunicações. Instituição de alíquota superior à geral. Essencialidade. Violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Aplicação, ao caso, da tese firmada ao exame do RE 714.139-RG/SC. Procedência do pedido. Modulação de efeitos. 1. Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da decisão declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada incompatibilidade com a ordem constitucional. 2. Ao exame do RE 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, uma vez adotada a seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional lei que estipula alíquota sobre as operações de energia e de comunicações em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.3.2022). 3. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado procedente. 4. Modulação dos efeitos da decisão, para determinar que este decisum somente produzirá efeitos, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício financeiro de 2024” (Plenário, DJe 29.9.2023).



    A tese de repercussão geral fixada no Tema 745 foi aplicada, de forma assertiva, pelo Tribunal de origem. 



    6. Em relação aos pressupostos de cabimento do mandado de segurança, o Tribunal de origem, ao analisar os embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido, acentuou, “na esteira de precedentes consolidados do Superior Tribunal de Justiça, que, em casos como o dos autos, haveria ‘impugnação de lei em tese, ou seja, impugnação direta de lei distrital que estaria violando o princípio da seletividade e da proporcionalidade, impondo-se, assim, a vedação contida no enunciado da Súmula nº 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese)’” (fl. 2, e-doc. 31).



    Como assinalado no acórdão recorrido, o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula n. 266 deste Supremo Tribunal: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.



    No julgamento do Agravo de Instrumento n. 800.074, Tema 318, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na controvérsia sobre os requisitos de cabimento de mandado de segurança, por se tratar de matéria infraconstitucional:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral” (Plenário, DJe 6.12.2010).



    Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. (...) REQUISITOS DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 318 E 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 448.568-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.3.2021).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Requisitos do mandado de segurança. Tema 318. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Incidência da Súmula 279 do STF. 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração de verba honorária, por se tratar de mandado de segurança” (RE n. 1.380.033-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma,DJe 28.2.2024).



    Havendo óbices jurídicos impeditivos do processamento do recurso extraordinário e estando o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada há a prover em relação às alegações das recorrentes. 



    7. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 7 de junho de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora