Tribunal: STF
Processo: RE 1498492
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-03
Data de publicação: 2024-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. e Outro(a/s) formalizaram recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    Mandado de segurança - ICMS - Regime de substituição tributária pra frente - Questionamento da limitação temporal imposta pelo Fisco do Estado de São Paulo ao editar a Comunicado CAT nº 14/2018 (e Portaria CAT nº 42/18), que limita o período de ressarcimento de ICMS pago antecipadamente ao dispor em Portaria que será admitido pedido de ressarcimento do imposto apenas no período posterior a 19/10/2016, data em que publicadas as decisões do STF sobre o tema - Impetrante que busca afastar a modulação de efeitos determinada pelo STF no tema de repercussão geral nº 201 - Não cabimento - Precedentes - Recurso de apelação da impetrante desprovido.



    Nas razões do apelo excepcional, alegam violação ao art. 5º, XXXVI; 150, § 7º da Constituição Federal. 



    Afirmam que o Tribunal de origem entendeu incorretamente que a Lei Estadual n. 6.374/89 foi abrangida pela modulação dos efeitos firmada no Tema n. 201/RG, e, consequentemente, aplicou as limitações estabelecidas CAT 14/18 acerca da restituição do ICMS.



    Sustentam que a postura adotada pelo Estado de São Paulo está em dissonância com os julgamentos do RE 593.849, da ADIN n. 2.777/SP. Asseveram que sendo reconhecida a constitucionalidade da lei estadual paulista na ação de controle concentrado de constitucionalidade, ADI 2.777/SP, não há justificativa para alteração temporal de sua aplicabilidade. Assim, a lei estadual paulista não se submeteria à modulação de efeitos definida pelo julgamento do Tema n. 201/RG. 



    Aludem que Lei estadual paulista n. 6.374/89 prevê o direito ao ressarcimento do ICMS-ST recolhido a maior desde e, ante ao reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo não pode haver nenhuma restrição acerca do ressarcimento do ICMS-ST.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença denegatória da segurança ao concluir inviável afastar a limitação temporal prevista pelo Comunicado CAT n. 14/2018 (e Portaria CAT n. 42/18) acerca do ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei estadual n. 6.374/1989. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº. 201 de Repercussão Geral - Mérito, no R.E. 593.849-MG, reconheceu a possibilidade de a restituição incidir não apenas em casos em que a base de cálculo seja definida pela autoridade fiscal, mas também em casos em que a base de cálculo seja fixada consoante o índice de valor agregado (IVA).



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    Em outras palavras, afastou-se a restrição prevista no § 3º, do artigo 66-B, da Lei nº 6.374/89, que autorizava a restituição “apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28”. 



    A inconstitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, § 3º, da Lei nº 6.374/89, foi declarada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça: (...)



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    É inegável, portanto, o direito à restituição da diferença de ICMS-ST recolhido a maior nos casos em que a base de cálculo presumida seja superior à efetiva. Ocorre que, o que busca a impetrante no presente “mandamus” é afastar os efeitos da modulação de efeitos do R.E. nº 593.849, para que possa obter a restituição de impostos recolhidos no período anterior a outubro de 2016.



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    Assim, a lei paulista foi abrangida pela modulação de efeitos do RE nº 593.849/MG, devendo ser observada a limitação temporal constante no Comunicado CAT nº 14/18, que não contém ilegalidade, e assim prevê: “Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/1989, será admitido pedido referente a período posterior a 19.10.2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data.”



    Assim, muito embora exista o direito à restituição da diferença de ICMS-ST recolhido a maior, a pretensão para alcançar operações anteriores à 19 de outubro de 2016 não merece prosperar.” (com negrito no original e sublinhado meu).



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    Ademais, em que pesem as razões recursais da impetrante, tendo em vista a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE. indicado, inviável afastar a limitação temporal prevista pelo Comunicado CAT nº 14/2018 (e Portaria CAT nº 42/18), como pretendido, entendimento prevalecente neste Colegiado, v.g., além do precedente acima referido: AP nº 1047326-47.2018.8.26.0053, AP nº 1013734-12.2018.8.26.0053 e AP nº 1032601-53.2018.8.26.0053, todas relatadas pelo Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, j. 19/06/2019, 14/06/2019 e 12/06/2019, respectivamente.



    Ao apreciar a matéria, o Plenário do Supremo, julgando o RE 593.849, piloto do Tema n. 201/RG, fixou a seguinte tese no sentido de ser devida a restituição do ICMS, pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior àquela presumida. (RE 593.849, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 05 de abril de 2017, Tema n. 201/RG)



    Na oportunidade, entendeu necessária a concessão de efeitos prospectivos ao pronunciamento, de modo que o direito à restituição surgisse quanto a fatos geradores posteriores ao precedente, ou seja, casos futuros, oriundos de antecipação do pagamento de fatos geradores presumidos realizada após a fixação do entendimento. Contudo, ressalvou da eficácia prospectiva processos pendentes. 



    Em seguida, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte reafirmou que:



    [...] eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.



    (RE 593849 ED-segundos, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 21 de novembro de 2017)



    Acresce relevar, que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777, esta Suprema Corte assentou a constitucionalidade do inciso II do art. 66-B da Lei estadual paulista n. 6.374/1989, que disciplina o direito à restituição do ICMS recolhido a maior:



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. 



    I Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. 



    II Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). 



    III Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.



     (ADI 2777, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Ricardo Lewandowski, DJe 30 de junho de 2017).



    Verifico que o acórdão de origem — ao entender devida a limitação temporal prevista pelo Comunicado CAT n. 14/2018 (e Portaria CAT n. 42/18), nos termos do que previsto no artigo 66-B, II, da Lei estadual n. 6.374/1989, acerca do ressarcimento do ICMS-ST —, não divergiu da compreensão firmada pelo Supremo no julgamento da ADI 2777, quanto à constitucionalidade do inciso II do art. 66-B da Lei estadual paulista n. 6.374/1989.



    Para além disso, o Supremo já concluiu não caber a esta Corte, em sede recursal extraordinária, estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas no acórdão recorrido, para acatar à alegação de que a modulação firmada no Tema n. 201/RG não se aplicaria ao Estado de São Paulo (ante a existência da Lei n. 6.374/1989), uma vez que incidiria na espécie os óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF. Nessa linha:



    (...) REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 



    1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 



    2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 



    3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 



    4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente (...)



    (RE 1.358.062 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 25 de abril de 2022)



    (...) SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONFORMIDADE. NÃO CABE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ESTABELECER PREMISSAS FÁTICAS DIVERSAS DA EXPOSTA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF. 



    1. Esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/4/2017, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), fixou tese no sentido de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 



    2. Por ocasião do referido julgamento, o Plenário desta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. 



    3. No que diz repeito à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta CORTE), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso. 



    4. Conforme pontuado pelo Min. ROBERTO BARROSO, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AGR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF.



    (RE 1.442.960 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes,DJe de 20 de setembro de 2023)



    Ressalto, ainda, que — quanto à limitação temporal prevista pelo Comunicado CAT n. 14/2018 (e Portaria CAT n. 42/18) ao direito à restituição postulado — este Pretório Excelso reputou tratar-se de matéria infraconstitucional, a ela aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral à discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos estabelecidos em legislação estadual para fins de restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária progressiva:



    Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral.



    1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente.



    2. Ausência de repercussão geral.



    (ARE 1.222.648-RG/SP, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019)



    Assim, não vislumbro espaço para a reforma pretendida.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC). 



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 3 de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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