Tribunal: STF
Processo: RE 1499392
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-25
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL. BASE DE CÁLCULO DO ISS. INCIDÊNCIA SOBRE O PRÓPRIO IMPOSTO E OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. VALOR DO SERVIÇO. TESE REFERENTE AO ICMS. EQUIDADE. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 



    1. A matéria alegada pela primeira vez em razões de apelação constitui inovação recursal, cuja análise é vedada, sob pena de supressão de instância. 



    2. O Distrito Federal detém competência tributária quanto ao ISS, nos termos dos arts. 147 e 156, II, da CF. 3. O espaço normativo de conformação do ISS, notadamente quanto à base de cálculo, é regido pelos limites de Lei Complementar nacional, consoante art. 146, II, a, da CF.



    4. O art. 7º da LC nº 116/2003, que dispõe sobre o ISS, determina que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, ressalvada exceção explícita indicada no §2º. 



    5. O Tribunal Pleno do STF, no âmbito da APF 190, fixou seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 



    6. O Decreto Distrital nº 25.508/2005, consoante arts. 8º, §, e 27, não desborda dos limites constitucionais e da lei complementar, ao reiterar que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. 



    7. Ainda que fundado por equidade, não merece prosperar a aplicação da Tese 69 de Repercussão Geral do STF, restrita às particularidades constitucionais do ICMS, a exemplo da não-cumulatividade (art. 155, II, §2º, I, da CF), a fim de ampliar as hipóteses de exclusão da base de cálculo do ISS. Óbice do §2º do art. 108 do CTN. 



    8. Apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, desprovida.” (eDOC 14, p. 1-2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 145, § 1º; e 195, I, b, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a exclusão dos tributos federais da base de cálculo do ISS. Afirma-se que configura afronta à capacidade contributiva a tese de que as parcelas atinentes aos tributos federais, incidentes sobre o faturamento da parte recorrente, auferido com a prestação de serviços, enquadram-se no conceito de “preço do serviço”, fixado como base de cálculo do ISS pelo art. 7º da Lei Complementar 116/2003.



    Assevera-se a usurpação da competência da União para legislar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária. Aduz-se que que a lei distrital, ao dispor sobre a qualificação da base de cálculo do ISSQN, extrapolou o previsto em Lei Complementar Federal 116/2003, que prevê a base de cálculo do ISS tão somente sobre o “preço do serviço”, o que, no presente caso, excluiria os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil.



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente sustenta a inconstitucionalidade da incidência de tributos federais na base de cálculo do ISSQN.



    Com relação a essa questão, registro o julgamento da ADPF 190, em que o Pleno desta Corte assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Eis a ementa desse julgado:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá.”



    (ADPF 190, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 27.4.2017)



    Ademais, destaco o seguinte trecho do voto condutor do Min. Edson Fachin, proferido no julgamento da ADPF 189 AgR:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo.



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003.



    Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.



    O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.”



    (ADPF 189 AgR, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 3.12.2020)



    Pois bem. No caso em exame, o acórdão recorrido concluiu que “[o] Decreto Distrital nº 25.508/2005, consoante arts. 8º, §, e 27, não desborda dos limites constitucionais e da lei complementar, ao reiterar que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço”.



    Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem não divergiu do entendimento desta Corte. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’ (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento”. (ARE 1.469.426 AgR, Rel. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe 15.4.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Ademais, a verificação do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame do Código Tributário do Município de Jundiaí, de modo que o processamento do apelo extremo encontra-se inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE 1.470.865 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12.6.2024)



    Por fim, ressalto que eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, acerca do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame da legislação local aplicável à espécie (Decreto Distrital 25.508/2005). Nesses termos, incide no caso a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de julho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente