Tribunal: STF
Processo: RHC 247598
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-31
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 917.598. Eis a ementa:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes. II - Havendo coação ilegal ou teratologia, concede-se a ordem de ofício. III - O rito do habeas corpus é incompatível com pedido de desclassificação da conduta, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias originárias seria necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos. Precedentes. IV - Na hipótese, apesar da apreensão de pequena quantidade de entorpecente (5,23g de cocaína), embaladas em 08 eppendorfs, para difusão ilícita, a conclusão das instâncias originárias é no sentido de que o agravante estava praticando o comércio ilícito dos entorpecentes no momento em que foi preso em flagrante. Agravo regimental desprovido. (eDOC 34 )



    O recorrente narra (eDOC 32 ) haver sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Impetrou ordem de habeas corpus no STJ, sendo esta negada em sede de decisão monocrática e colegiada.



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que o delito do referido artigo da lei 11.343/2006 seja desclassificado para o do artigo 28 da mesma lei.(eDOC 32)



    É o relatório.



    Decido.



     Consta dos autos que “em 25.5.2019, por volta das 21h34min, na Rua 46, nº 102, bairro Alvorada, no estabelecimento comercial “Bar do Katito”, Barretos/SP, trazia consigo, para fins de tráfico, 8 “eppendorfs” contendo cocaína (5,23 gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Durante a “Operação Bar”, policiais militares receberam informações que um indivíduo vestindo blusa azul e bermuda, traficava no local. Os milicianos avistaram o indivíduo descrito e, ao perceber que seria abordado, arremessou inúmeros “eppendorfs” contendo cocaína em uma churrasqueira na calçada. Contudo, oito tubos caíram ao solo e foram apreendidos.” (eDOC 4, p. 3)



    O recorrente foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. 



    Vejam-se trechos do acórdão do TJSP:



    “Na primeira fase, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal devido às circunstâncias judiciais favoráveis, tem-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. 



    Na segunda fase, não há atenuantes, incide a agravante pela reincidência (autos 3000984-75.2013.8.26.0066, furto simples, fls. 150), com acréscimo de 1/6 na sanção, chega-se a cinco (5) anos, dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. 



    Na terceira fase, pela reincidência não é possível incidir a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nos termos do próprio dispositivo. Havia denúncias anônimas dando conta da prática do comércio ilícito por indivíduo identificado como sendo o apelante. Ademais, ele é conhecido dos meios policiais, estava em ponto de venda de drogas e trazia consigo porções de cocaína, as quais tentou descartar em uma churrasqueira.” (eDOC 4)



    No caso, uma breve análise da fundamentação contida na acórdão condenatório é suficiente para se verificar a ausência de elementos concretos quanto a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, tendo a conduta uma aparência mais semelhante a de usuário de drogas, veja-se: 



    1) a quantidade de droga (5,23 gramas - 8 “eppendorfs” contendo cocaína) não é robusta a ponto de caracterizar o crime de tráfico de drogas; 2) o recorrente negou a acusação, tanto em sede policial quanto no interrogatório judicial (eDOC 4, p. 4); 3) o recorrente foi abordado por policiais militares que “receberam informações que um indivíduo vestindo blusa azul e bermuda, traficava no local.”(eDOC 4, p. 3); 4) a reincidência utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria é relacionada a crime de menor gravidade (furto simples). (eDOC 4)



    Nesse sentido, destaco julgados em que foram considerados pequena quantidade de droga valores superiores ao ora avaliado:



    PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão preventiva de jovem com 27 anos de idade, primário, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (104,72g de cocaína) produz um efeito ruim sobre a sociedade de uma maneira geral, configurando medida contraproducente do ponto de vista de política criminal. 2. Situação que atrai a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão cautelar exige a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 176.305 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 17-06-2020 PUBLIC 18-06-2020)



    Penal e Processo penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes – art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Sentença condenatória. Pena fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Apelação provida para retirar a minorante. Fundamento: Paciente dedicado ao tráfico. Grande quantidade de entorpecente. Premissa não condizente com a realidade dos autos. 25,80g (vinte e cinco gramas e oitenta centigramas) de cocaína acondicionada em 26 invólucros. Quantidade inapta a induzir à traficância reiterada (fundamento para decotar a minorante). Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e vários registros de emprego na CTPS. Traficante eventual movido pelas circunstâncias. Constrangimento ilegal. Writ contra decisão monocrática. Ausência de agravo regimental. Jurisdição não exaurida no Tribunal a quo. Não conhecimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício (art. 654, § 2º, do CPP). 1. A mens legis extraída do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação. 2. In casu, os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para caçar-lhe a redução penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu primário, com residência fixa e vários registros de emprego em carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que lhe garante a aplicação da mencionada minorante. 3. A diminuição operada pelo Magistrado de primeiro grau, vale dizer por quem teve estreito contato com as provas e com o réu, deve ser prestigiada, como sustentado, a propósito, no parecer ofertado pelo órgão do Ministério Público Federal oficiante no Superior Tribunal de Justiça, que restou desacolhido. 4. A ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao writ implica o não conhecimento da impetração, uma vez que não restou exaurida a jurisdição no Tribunal a quo. 5. Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, ex officio, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular, no ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na sentença.(HC 129466, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207  DIVULG 15-10-2015  PUBLIC 16-10-2015)



    Ademais, em caso análogo, a segunda turma possui precedente que autoriza a desclassificação do delito:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES (8,3 GRAMAS). DENÚNCIA POR TRÁFICO. CONDUTA QUE NÃO SE ADEQUA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FATOS E PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEPÓSITO PARA CONSUMO PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO JUSTIFICADA PELA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. I – Peculiaridades do caso que revelam a existência de contexto fático apto a ensejar a admissão da presente ação constitucional, de modo a superar o verbete da Súmula 691/STF. II – Preso em flagrante, teve prisão posteriormente convertida em preventiva, por guardar em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína. Conduta que se assemelha ao tipo penal de consumo pessoal e não do tráfico de drogas. III – O trancamento da ação penal em habeas corpus só é justificável diante da ocorrência de situações de ilegalidade ou teratologia, tais como aquelas constantes do art. 395 do Código de Processo Penal: (i) a denúncia for manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. IV – Ordem concedida para trancar a ação penal e conceder a liberdade ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo” (HC 138.565, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3/8/2017).



    No mesmo sentido: HC 233239, rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 10/10/2023.



    Portanto, punir com a mesma severidade condutas distintas e flagrantemente menos graves, como o caso em apreço, viola frontalmente o princípio da proporcionalidade, da individualização da pena e da isonomia, ferindo a própria racionalidade da efetividade da lei penal.



    Ante o exposto, concedo a ordem de ofício para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente