Tribunal: STF
Processo: Rcl 64985
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-12
Data de publicação: 2024-01-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 760.931, TEMA 246. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pela Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo – PRODESP, em 10.1.2024, contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região no Processo n. 0011001-47.2019.5.15.0042 pela qual teria sido desrespeitado o assentado por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário n. 760.931 (Tema 246) e descumprida determinação de sobrestamento no Recurso Extraordinário n. 1.298.647 (Tema 1.118).



O caso



    2. Em 6.7.2021, o Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, em sede de recurso ordinário, decidiu:



    “O E. STF tem entendimento pacífico no sentido de que as sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da CF, submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive com relação às obrigações trabalhistas e tributárias. 



    Trata-se de assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades públicas que exerçam ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas. 



    No caso dos autos, o tomador de serviços é sociedade de economia mista que explora atividade econômica e, portanto, iguala-se ao particular em direitos e obrigações. 



    Entendimento diverso importaria em grave violação aos princípios da livre concorrência, livre iniciativa e da isonomia entre o particular que está no mercado e o ente público que com ele deve concorrer em pé de igualdade. 



    Logo, não se lhe aplicam as restrições ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária usualmente aplicadas aos entes públicos da administração direta, fundações públicas e autarquias. 



    Despicienda, nesse contexto, a análise dos dispositivos da Lei nº 8.666/93, a exemplo dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78; bem como dos efeitos do reconhecimento, pelo STF, da constitucionalidade do § 1º artigo 71 da Lei n. 8.666/93 (ADC 16/DF) e do enunciado do Tema 246, de repercussão geral. Inaplicável, por fim, o enunciado do inciso V da Súmula 331 do C. TST. 



    A inexistência de vínculo de emprego diretamente com a tomadora não é circunstância que a exime do adimplemento dos créditos trabalhistas devidos ao trabalhador. 



    A Súmula 331 do TST traz entendimento jurisprudencial no sentido de que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (Súmula 331, IV). 



    Verificado o inadimplemento por parte do empregador formal, empresa contratada pela tomadora, esta é a responsável por todas as obrigações laborais decorrentes da terceirização nos casos em que o empenho das faturas de serviços é realizado antes da comprovação das obrigações trabalhistas, tipificando omissão de fiscalização. 



    O STF, no julgamento em que reconheceu a licitude da terceirização de serviços, inclusive na atividade-fim da tomadora, ressaltou a possibilidade da responsabilização desta pelas obrigações trabalhistas decorrentes da contratação, em qualquer modalidade de terceirização, além da responsabilidade pelas contribuições previdenciárias pertinentes (ADPF n. 324/MG: Rel. Min. Luis Roberto Barroso; RR n. 958.252 /MG, Rel. Min. Luiz Fux - ambas com decisão prolatada na sessão de 30.8.18). 



    A Lei 13.467/2017 também estabeleceu a responsabilidade subsidiária da tomadora (denominada de "empresa contratante") pelas parcelas inadimplidas pela prestadora de serviços (art. 5º-A, § 5º, da Lei n. 6.019, com a redação dada pela Lei 13.429/2017). 



    Neste contexto, a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços compreende qualquer atividade que envolva a utilização da força de trabalho humano, inclusive nos casos de transporte de mercadoria, serviços de telecomunicações, energia elétrica e call center, por exemplo. 



    Neste sentido: AIRR-10413-28.2014.5.15.0135, 3ª T, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 07/01/2020. 



    Nem se alegue, ademais, a existência de previsão contratual de não atribuição de responsabilidade ao tomador dos serviços, pois cláusula contratual desse teor, quando existente, produz efeitos apenas entre os contratantes, de sorte que, caso a tomadora venha a responder por créditos, poderia valer-se da referida previsão em eventual ação regressiva na Justiça comum. 



    Ainda que assim não fosse, a recorrente juntou uma série de documentos identificados como "fiscalização", porém, corroborando o que consta da r. sentença, a fiscalização mostrou-se totalmente ineficaz, eis que foram sonegados do trabalhador direitos básicos, como salários e depósitos do FGTS, o que evidencia que a fatura dos serviços prestados foi empenhada antes da comprovação do cumprimento de obrigações trabalhistas elementares. 



    Registre-se, outrossim, que houve condenação ao pagamento de horas extras, o que significa dizer que o controle efetivo da jornada de seus contratados era ineficaz e que a recorrente não exigiu de sua contratada a comprovação de registro do efetivo labor e da contraprestação pelas extraordinárias. 



    Portanto, não se desincumbe a contratante de seu dever por simplesmente juntar documentos que indicam o cumprimento de formalidades contratuais, deixando a execução material dos serviços sem acompanhamento e fiscalização eficaz. 



    Por fim, se a recorrente já conhecia as dificuldades operacionais de sua contratada e já havia advertido a empresa de vigilância a respeito da execução da Cláusula X do Contrato de Prestação de Serviços, que previa a aplicação de multas e rescisão contratual (fl. 424) em fevereiro de 2018, deveria ter tomado providências para promover a retenção das parcelas do contrato, o que de fato não ocorreu, conforme se verifica do Ofício de fl. 181. Por todo o exposto, não merece reforma a r. sentença neste tópico” (fl. 132-135, 
e-doc. 7).



    A Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo – PRODESP e Ricardo Rodrigues Lima interpuseram recursos de revista aos quais foi negado seguimento (fls. 17-19, e-doc. 8). 



    Essa decisão foi objeto de agravo de instrumento interposto pela Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo – PRODESP decidido pelo Tribunal Superior do Trabalho, nestes termos:



    “Embora conste o trecho do julgado regional em destaque, a afastar o óbice do despacho agravado, a parte agravante não cumpriu com o requisito previsto no art. 896, §1º-A, III, da CLT, o qual dispõe ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento do recurso, "expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte". 



    Consoante se verifica das razões do recurso de revista, a parte agravante, ao apontar violação dos artigos 71, caput e §1º, da Lei n.º 8.666/93, 77, § 1º, da Lei nº 13.303/2016, 818 da CLT e 373, I, do Código de Processo Civil, e contrariedade ao inciso V da Súmula 331 deste C. Tribunal e jurisprudência do STF, com o argumento de que ao ente público não pode ser imputada responsabilização objetiva e que o reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que a tomadora de serviços concorreu de forma direta e imediata para o dano por ele, parte de premissa diversa do consignado no v. acórdão recorrido, que concluiu que à segunda reclamada não são aplicáveis as disposições relativas ao ente público da administração direta quanto à responsabilidade subsidiária na terceirização, uma vez que é sociedade de economia mista que explora atividade econômica e, portanto, iguala-se ao particular em direitos e obrigações, pois o E. STF tem entendimento pacífico no sentido de que as sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da CF, submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive com relação às obrigações trabalhistas e tributárias. 



    Desse modo, tendo em vista que os argumentos utilizados não possuem correlação com os fundamentos efetivamente adotados no v. acórdão regional, não se vislumbra cotejo analítico por meio do qual a parte agravante tenha demonstrado que a decisão impugnada ofendeu especificamente os dispositivos indicados. 



    (...)



    Diante do descumprimento de pressuposto do recurso de revista, não há que se falar em exame da transcendência (art. 896-A da CLT). 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento”  (fls. 4-86, e-doc. 9).



    Consta do sítio do Tribunal Superior do Trabalho que contra essa decisão a reclamante interpôs recurso extraordinário, cujo seguimento foi negado ao fundamento de que o acórdão recorrido não teria examinado o mérito da controvérsia em razão de óbice processual pelo que aplicado o Tema 181 do Supremo Tribunal Federal. Essa decisão foi objeto de agravo interno, pendente de julgamento.



    3. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região no Processo n. 0011001-47.2019.5.15.0042 a Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo – PRODESP ajuíza a presente reclamação.



    Alega que “a condenação do ente público se deu em [razão de a] empresa prestadora de serviços não ter pagado os salários dos empregados, o que configura adoção da responsabilidade objetiva” (fl. 8, e-doc. 1).



    Sustenta descumprimento ao decidido por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, pois “fundamentar a conduta culposa no fato de a tomadora de serviços não ter, supostamente, acompanhado o pagamento dos créditos trabalhistas dos empregados da terceirizada, deferidos na ação, evidencia a adoção da teoria da responsabilidade objetiva” (fl. 9, e-doc. 1).



    Argumenta que, “nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral 760931/DF, o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (fls. 9-10, e-doc. 1).



    Ressalta que ”somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de caracterização cabal do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e conduta negligente de integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços” (fl. 10, e-doc. 1).



    Afirma que “a condenação da Reclamante [teria sido] mantida com base tanto em responsabilidade objetiva, como na presunção de culpa (com indevida inversão do ônus da prova)” (fl. 11, e-doc. 1).



    Enfatiza que “a Administração Pública está adstrita à lei, e a presunção é de que ela agiu, ao contratar com a principal Reclamada e durante toda a relação contratual nos estritos limites da lei e do contrato, e não o contrário” (fl. 11, 
e-doc. 1).



    Requer medida liminar para “suspender os efeitos da decisão proferida na Reclamação Trabalhista n. 0011001-47.2019.5.15.0042 impugnada, 
evitando-se a ocorrência de dano irreparável” (fl. 12, e-doc. 1).



     



    No mérito, pede “seja restabelecida a ordem jurisdicional, julgando-se procedente a presente Reclamação Constitucional para cassar a r. decisão proferida pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, exarada Reclamação Trabalhista n. 0011001-47.2019.5.15.0042, vez que em evidente afronta à decisão deste E. Corte, conforme exposto”(fl. 15, e-doc. 1).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.



    5. Põe-se em foco nesta ação se, ao negar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, a autoridade reclamada teria descumprido o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário 
n. 760.931, Tema n. 246, e descumprido a determinação de sobrestamento no Recurso Extraordinário n. 1.298.647, Tema 1.118.



    6. Em 10.9.2008, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Relator, Ministro Cezar Peluso, votou no sentido de não conhecer da ação, pela ausência de demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.



    O Ministro Cezar Peluso concluiu que o autor da ação não teria interesse jurídico de agir, pois eventual reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações não afastaria a aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que decorreria da apreciação de fatos, do comportamento da Administração Pública, não estando fundamentada, portanto, na inconstitucionalidade da norma objeto daquela ação.



    O Ministro Marco Aurélio votou pela admissão da ação, concluindo demonstrada efetiva e relevante controvérsia judicial sobre a interpretação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Assentou que, se a jurisprudência trabalhista fosse pacífica quanto à responsabilização subsidiária da Administração Pública, o Tribunal Superior do Trabalho não teria editado a Súmula n. 331, projetando para o campo da inconstitucionalidade o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, pelo que eventual procedência da ação declaratória resultaria na revisão daquele verbete pelo Tribunal trabalhista.



    O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Menezes Direito.



    Com o falecimento do Ministro Menezes Direito e tendo o seu sucessor, Ministro Dias Toffoli, atuado como Advogado-Geral da União na causa, vieram-me os autos daquela ação para continuidade do julgamento.



    Acompanhei a dissidência inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, votando pelo conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e, no mérito, pelo reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, nos termos seguintes:



    “Na espécie, o dispositivo em questão – art. 71, § 1º da Lei 
n. 8.666/93 – regulamenta expressamente o art. 37, inc. XXI da Constituição da República. (...)



    Autorizada a contratação pela entidade da Administração Pública de obras e serviços, por meio de licitação, tem-se que a inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere à pessoa estatal contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, quanto este não o tiver feito.



    Não se poderia também onerar o objeto do acordo ou criar qualquer situação que venha restringir a regularização e o uso das obras ou edificações, inclusive perante o registro de imóveis, sem base legal para tanto.



    Ao incumbir exclusivamente à empresa contratada o pagamento das obrigações trabalhistas dos empregados a ela vinculados, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal na relação contratual firmada, o que não contraria a Constituição da República. (...)



    É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão. 



    Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. (...)



    A aplicação do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 



    Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas.



    Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada” (DJ 9.9.2011).



    Vencido quanto ao conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, o Ministro Cezar Peluso acompanhou-me no mérito, reajustando o voto antes proferido e ressaltando que, “se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa” (DJ 9.9.2011). 



    Afirmei ser o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 taxativo e que, “no contrato administrativo, não se transferem ônus à Administração Pública que são entregues ao contratado. Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão é descumprimento de lei. Não há alternativa” (DJ 9.9.2011).



    Em 24.11.2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, vencido o Ministro Ayres Britto e impedido o Ministro Dias Toffoli, para reconhecer constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. 



    7. Atentos à necessidade de se esclarecerem as balizas pelas quais a Administração Pública poderia vir a ser, excepcionalmente, responsabilizada pela “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais”, os Ministros deste Supremo Tribunal assim se pronunciaram:



    “O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS. 



    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei.



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela! 



    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso. 



    O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, apresenta quitação em relação à Previdência, aos débitos anteriores. 



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei. 



    O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal. 



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos. 



    O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização. 



    A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável. 



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Se todos estiverem de acordo, eu também supero a preliminar e julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida sobre a constitucionalidade” (DJ 9.9.2011). 



    8. O reconhecimento da constitucionalidade de norma pela qual se veda a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais resultantes da execução do contrato decorre do entendimento de se presumirem os atos administrativos válidos, legais e legítimos.



    9. Em estudo sobre o tema, anotei:



    “Considerada atributo do ‘ato administrativo’, a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública é um reflexo do princípio da juridicidade [legalidade] administrativa. Somente é válido o comportamento conforme e compatível, extrínseca e substancialmente, com o Direito. 



    A presunção, em Direito, é conceituada por Clóvis Beviláqua como ‘A ilação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido’.



    Sendo a juridicidade obrigatória para a Administração Pública, não se cogita que dela se subtraia o administrador público ou aquele que em nome ou por delegação administrativa atue, pelo que se supõe, primária e precariamente, que os atos da Administração sejam consoantes e compatíveis, em forma e substância, com o quanto disposto no Direito vigente.



    A presunção de validade dos atos da Administração Pública exerceria, no Direito Administrativo, segundo alguns autores, o papel que a boa-fé exerce no Direito Privado, tendo ambos a mesma finalidade, qual seja, a de assentar os fundamentos de certeza e consistência jurídica das relações firmadas, realizando-se, destarte, a função estabilizadora que compete ao Direito.



    Por presunção de validade entende-se aqui, pois, a ilação, elementar, precária e relativa, de cada ato da Administração Pública ser conforme e compatível com o Direito.



    Esta presunção não se atem aos aspectos formais dos atos da Administração Pública, devendo ser considerada também quanto aos aspectos material e teleológico do comportamento. Estende-se ela, pois, a todos os elementos do ato da Administração Pública, forma e merecimento, e a todos os elementos que lhe integram a essência como o perfeito atendimento do interesse público, à Justiça, à equidade e à moralidade pública. (…)



    Se a cada comportamento administrativo correspondesse embargo de algum interessado e não houvesse aquela presunção, somente prevaleceria o direito de petição e negados seriam outros direitos fundamentais. Assim, o interesse público fundamenta também aquela presunção de validade, não podendo o seu questionamento embaraçar a atividade administrativa, salvo nas hipóteses em que o próprio ato pelo qual ela se veicule seja suspenso em razão da arguição feita e das demonstrações nele apresentadas no sentido de sua invalidade.



    No Direito, a presunção de validade dos atos jurídicos e, em especial, dos atos da Administração Pública, de que aqui se cuida, nem sempre é expressa em norma jurídica, conquanto ela repouse no sistema de Direito adotado. Salvo hipóteses concernentes a atos administrativos especificados pela legislação, tal presunção dispensa declaração expressa, sem que apenas por isso seja considerado inexistente ou de aplicação restrita.



    O seu fundamento jurídico determina a sua natureza. Assim, a presunção de validade dos atos administrativos pode ser comum (hominis ou juris tantum) ou legal (de jure).



    Para a generalidade dos atos da Administração Pública prevalece a presunção comum, contestável e extinguível mediante comprovação da ruptura ou da afronta ao Direito neles encontrada ou por eles cometida. A prova da invalidade do ato fulmina-o e determina a sua retirada do mundo jurídico. Daí por que antes se afirmou ser a presunção de validade relativa e sujeita à contrastação.



    A presunção comum, diversamente da legal, não dispensa a autoridade administrativa do ônus da prova, mas coloca-a em situação passiva, cabendo ao autor da impugnação produzir a demonstração das irregularidades alegadas” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Lê, 1994, p. 121-123). 



    10. As declarações e informações oficiais de agentes públicos, no exercício do ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário.



    A exceção à norma geral estabelecida no § 1º do art. 71 da Lei 
n. 8.666/1993 é a responsabilização subsidiária da Administração Pública em caso de descumprimento de contrato administrativo firmado com empresa terceirizada, que não se confunde com os contratos de trabalho ajustados entre empresa vencedora de licitação e seus trabalhadores. 



    Como toda exceção, deve ser interpretada com parcimônia e cautela, pois a manutenção de atos reclamados, como na espécie vertente, exige objetiva e cabal comprovação de a Administração Pública ter deixado de observar as normas referentes à validade do contrato firmado ou descumprido o dever de fiscalizar a execução deste.



    Para afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem a apresentação dessa prova, subsiste o ato administrativo, e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros.



    11. Não se está a sugerir seja a Administração Pública irresponsável pela conduta dos agentes públicos. Entretanto, os trabalhadores de empresa contratada não são agentes públicos.



    Decorre da Constituição da República a obrigatória observância das normas legais que regem a atuação estatal, em especial os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.



    12. À luz desses princípios, a Administração Pública federal aprovou a Instrução Normativa n. 2/2008, alterada pela Instrução Normativa 
n. 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, objetivando disciplinar a conduta a ser adotada pelos gestores responsáveis pela execução e fiscalização dos contratos administrativos, repercutindo na esfera contratual trabalhista, determinando-se o adimplemento das obrigações acordadas entre a empresa contratada e seus empregados. 



    Essa medida determinante do cumprimento das obrigações entre empresa e empregados reflete a preocupação da Administração Pública em impedir venha o trabalhador particular a ser prejudicado pela irresponsabilidade da empresa contratada. Esse o motivo para a excepcionalidade da responsabilização subsidiária da Administração Pública, que não se pode dar por mera presunção.



    13. Em numerosas reclamações ajuizadas neste Supremo Tribunal sobre a matéria, entre as quais, por exemplo, a Reclamação n. 15.610/RS, Relator o Ministro Teori Zavascki, vem sendo afirmado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À ADC 16 E À SÚMULA VINCULANTE 10. APLICAÇÃO AUTOMÁTICA DA SÚMULA 331 DO TST. ATRIBUIÇÃO DE CULPA AO ENTE PÚBLICO POR PRESUNÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (Plenário, DJ 15.10.2013).



    No mesmo sentido o seguinte julgado: