Tribunal: STF
Processo: HC 248294
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado (HC 857470/SP - eDOC 6): 



    DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRAFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO MÍNIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, questionando a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na fração da causa de diminuição de pena. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A fração de 1/6 (um sexto) da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, baseou-se na existência de anotações do tráfico e petrechos para individualizar as porções de entorpecentes, conforme entendimento deste STJ. 5. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demandaria dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.



    O impetrante pugna pela concessão da ordem, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo (2/3), com a consequente fixação de regime aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, efetivamente, se verifica no caso concreto.



    3. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    3.1. No que diz respeito ao redutor, importa destacar que os critérios para diminuição de pena no caso de tráfico de drogas foram estabelecidos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o qual permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A par disso, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique aplicação da causa de diminuição em fração menos benéfica ao réu é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, a escolha de fração diversa da máxima impõe ao julgador um ônus maior ao se desincumbir do seu dever de fundamentação.



    Nessa linha: 



    Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto (HC 129.049, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.10.2015)  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o juízo de piso, uma vez que fixou a pena-base no mínimo legal e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6, sem apresentar a devida fundamentação. II – Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. III – Ordem concedida para determinar ao juízo condenatório que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, de forma fundamentada, na fração que entender pertinente. (HC 118890, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.12.2013)



    No caso concreto, o Tribunal local deu provimento ao recurso ministerial para aplicar a menor fração de redução de pena com base nestes fundamentos (eDOC 5, p. 3/4):



    A pena-base foi fixada no mínimo, em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa. 



    Na segunda fase, as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea não poderiam mesmo reduzir a pena aquém de seu mínimo. 



    Por fim, na terceira fase, o redutor foi aplicado em seu patamar máximo de 2/3. Pleiteia a acusação seja aplicado o patamar mínimo de 1/6. 



    Entendo que assiste razão à acusação. De fato, pelo menos quanto à maconha, o réu portava quase 170g, evidenciando que seu ponto de tráfico estava abastecido por tempo o suficiente para afastar a suspeita de eventualidade. De outro lado, a existência de anotações do tráfico e petrechos para individualizar as porções deixa claro que o réu estava inserido numa cadeia mais estruturada da traficância, fazendo disso o seu sustento. 



    A redução, de questionável aplicação, deve mesmo incidir em seu patamar mínimo de 1/6, levando a pena para quatro anos e dois meses de reclusão e pagamento de quatrocentos e dezesseis dias-multa, no piso, que torno definitiva. O regime fechado também é adequado, o réu possuía tóxicos de diferentes naturezas, podendo vulnerar uma gama maior de usuários, além de estar intimamente ligado com a rotina e a estrutura manufatureira do tráfico, que exige um maior rigor na terapêutica penal.



    Como se vê, a escolha da fração da causa de diminuição de pena foi motivada com lastro em elementos concretos. Desse modo, diante do limite cognitivo dessa Corte, não há como rever a matéria, que se situa dentro da margem de discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.



    3.2. Por outro lado, verifico ilegalidade flagrante na imposição do regime mais gravoso do que o previsto em lei, a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



     a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“ 



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    Na espécie, efetivamente não subsiste fundamento idôneo a justificar o regime prisional fechado, pois i) a pena-base foi estabelecida no mínimo legal; ii) o paciente é primário e iii) o quantum da pena definitiva (4 anos e 2 meses de reclusão) não recomenda o recrudescimento do regime.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 13 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente