Tribunal: STF
Processo: HC 241226
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-18
Data de publicação: 2024-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Tawander dos Reis Ferreira contra decisão monocrática do Relator do HC 748.121/ES do Superior Tribunal de Justiça.



    O paciente foi condenado à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006).



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e no regime prisional. Ressalta a pequena quantidade de droga apreendida e as condições pessoais favoráveis do paciente. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena com fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 10):



    “(...).



    Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, nos termos do art. 105, III, da Constituição da República, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça. 



    O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 



    In casu, verifica-se que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, porque trazia consigo, para fins de mercancia, 15 pedras de crack e 22 buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    A defesa pretende que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo. 



    Relativamente ao reconhecimento do tráfico privilegiado, sabe-se que o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que: a) o agente seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 



    Quanto à inaplicabilidade da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o Magistrado sentenciante assim justificou (e-STJ fl. 16):



    Inaplicável a figura do tráfico privilegiado ao réu diante da existência de outros procedimentos criminais pendentes de definitividade que, embora não sirvam para a valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva (AgRg nos EDcl no REsp 1728794/PR, Rel. Ministro RIBEIRODANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 25/03/2019).



    O Tribunal de origem, por sua vez, confirmou a decisão de piso sob a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 25):



    Isso, porque os elementos probatórios dos autos demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas. Essa situação é evidenciada pelo fato de o réu TAWANDER possuir ação penal transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas (0005137-98.2018.8.08.0012), o que demonstra sua contumácia na prática de delitos desta natureza.



    No caso em apreço, consoante se observa dos excertos transcritos, as instâncias de origem afastaram a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, levando em consideração a existência de condenação anterior pela prática do mesmo delito.



    Contudo, conforme expresso na decisão condenatória, as mencionadas condenações ainda não possuíam registro do trânsito em julgado quando da prolação da sentença (e-STJ fl. 16), o que, na linha da jurisprudência desta Corte, não constitui fundamento idôneo a afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado. 



    Cumpre ressaltar que a Terceira Seção, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 1.139), firmou entendimento segundo o qual "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". 



    A propósito (...)



    Assim, tem-se por configurado o constrangimento ilegal apontado na impetração, o que autoriza o redimensionamento da pena do paciente, a fim de que a redutora do tráfico privilegiado seja aplicada no caso. 



    Entretanto, diante da natureza e diversidade de drogas apreendidas (15 pedras de crack e 22 buchas de maconha), mostra-se adequada a aplicação da fração redutora em 1/6. 



    Destarte, na primeira fase, mantidos os demais parâmetros aferidos pelas instâncias ordinárias, mantém-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a qual se mantém inalterada na segunda etapa, em razão da inexistência de atenuantes ou de agravantes. 



    No terceiro estágio, aplica-se a redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau mínimo, ou seja, 1/6, chegando-se à pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa. 



    Por fim, mantida a reprimenda em pena superior a 4 anos, não há que se falar em abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, porquanto devidamente observado o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal para a fixação do modo semiaberto. 



    Igualmente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra possível por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 



    Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, não conheço do writ, mas concedo, contudo, o habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para reduzir as penas cominadas ao paciente para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de maio de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente