Tribunal: STF
Processo: RE 1516078
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática assim fundamentada:



    Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. FUNDAF. PORTO SECO. TERMINAL ALFANDEGÁRIO. USO PÚBLICO. COBRANÇA. EDITAL. FUNDAMENTO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. BASE LEGAL. AUSÊNCIA. ELEMENTOS DA TRIBUTAÇÃO. TAXA. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA, FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO. ATO INFRALEGAL. INFRINGÊNCIA. ARTIGO 97, IV, DO CTN. INEXIGIBILIDADE. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.



     1. É incontroverso o entendimento jurisprudencial de que a contribuição ao FUNDAF possui natureza jurídica de taxa, e, consequentemente, a fixação do fato gerador, alíquota e da base de cálculo não poderiam ser estabelecidas em atos normativos infralegais editados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, violando o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 97, IV, do CTN, revelando que as normas que a instituíram, consubstanciadas nos Decretos-leis nºs 1.437/75 e 1.455/76 não previram todos os elementos necessários para sua instituição e cobrança, bem como não poderia a Instrução Normativa nº 14/93 fixar os percentuais mínimos para o seu recolhimento. 



    2. A parte autora exerce a atividade de porto seco em terminal alfandegário de uso público, tendo sido vencedora de licitação pública para “prestação de serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias na Estação Aduaneira Interior, no Município de Nova Iguaçu/RJ”, consoante o edital acostado aos autos. 



    3. Não há como ratificar a conclusão do juiz a quo no sentido de que “não estamos diante da contribuição ao FUNDAF cobrada com base nos DL 1.437/75 e 1.455/76, mas sim em decorrência da licitação efetuada e do contrato dela decorrente celebrado entre as partes”, na medida em que consta no edital de licitação em comento, em seu item 3.3.2, que da proposta deverá constar os percentuais (em algarismos e por extenso) para fins de cálculo do valor total a ser pago ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, criado pelo Decreto-lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975. 



    4. O próprio edital de licitação aponta que os valores relativos ao pagamento ao FUNDAF, pela outorga da concessão ou permissão, têm fundamento legal no Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, revelando a impossibilidade de vincular tais valores ao FUNDAF apenas em decorrência do contrato administrativo concernente à permissão em tela. 



    5. Assevera a União Federal que os parâmetros para a oferta se encontram na Instrução Normativa SRF nº 14 de 1993, mas seu real valor decorre do procedimento licitatório e do contrato de permissão, o que se revela insubsistente, na medida em que a norma que regulamentou o edital de licitação em tela expressamente fez referência à Instrução Normativa nº 14/93, a qual, como visto, fixou os percentuais mínimos para o recolhimento da contribuição ao FUNDAF, violando a legalidade tributária.



     6. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que os valores cobrados têm natureza de taxa, tendo em vista que o seu pagamento é compulsório e decorre do exercício regular de típico poder de polícia, conforme se afere do artigo 22 do Decreto-Lei nº 1.455/76, concluindo que, não havendo definição dos elementos constitutivos do tributo em lei, mas em atos regulamentares da Receita Federal, inexigível sua cobrança, em atenção ao princípio da legalidade estrita, afastando expressamente a alegação da União Federal de que a exação tem natureza de preço público, ao argumento de que seu pagamento tem por fundamento disposições do contrato de concessão. 



    7. Esta Turma Especializada também examinou tal questão, em precedente da lavra do Desembargador Federal Marcus Abraham, assentando que “não há relevância no argumento da União Federal de que a cobrança é justificável em virtude da disposição contratual (não legal) ou, ainda, em razão de a fiscalização não ser exercida exclusivamente pela Alfândega-RFB, pois, reitera-se, trata-se de recinto de uso público, independendo a ilegalidade da cobrança de tais fatores”. 



    8. A União Federal, através da PGFN (PARECER PGFN/CRJ/Nº 83/2016), reconheceu a pacífica e reiterada jurisprudência do STJ, no sentido de os valores cobrados a título de contribuição para o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização – FUNDAF, para ressarcimento dos custos em razão do exercício extraordinário de atividade de fiscalização alfandegária, tem natureza jurídica de taxa, tendo em vista que o seu pagamento é compulsório e decorre do exercício regular de típico poder de polícia, conforme se afere ao art. 22 do Decreto-Lei nº 1.455/76. 



    9. A Receita Federal do Brasil estabeleceu, na Solução de Consulta nº 13/2019, que as empresas que explorem terminais aduaneiros de uso público estão dispensadas do ressarcimento ao FUNDAF, devendo tal dispensa ser observada por todas a unidades da Receita Federal do Brasil. 



    10. Relativamente aos critérios de atualização do indébito, a apelação merece parcial provimento, na medida em que, considerando que os créditos a serem compensados/restituídos são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, razão pela qual não deve ser acolhido o pedido formulado no item ‘d’ do recurso, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 38, § 4º, da Lei nº 9.250/95), tal como decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos.



    11 Apelação da parte autora conhecida e parcialmente provida, para julgar procedente, em parte, o pedido, reconhecendo a inexistência de relação jurídica que a obrigue ao recolhimento da contribuição ao FUNDAF, bem como condenar a União Federal à repetição do indébito, observando-se o prazo prescricional.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 2º; 3º, incisos I e IV; 5º, caput, e incisos XXXIV, XXXV, LIV e LV; 37, caput e inciso XXI; 93, inciso IX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o art. 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/08/2010).



    Além disso, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 01/02/2019).



    Ademais, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    2. A parte embargante alega que “o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso Especial Fazendário, concomitantemente interposto nos presentes autos, acabou por decidir ser a questão de índole estritamente constitucional, conforme se verifica na decisão constante dos autos (peça 226), sendo esse o único motivo para o não conhecimento do mérito do recurso especial. O caso está a merecer, portanto, nitidamente, as providências positivadas no artigo 1.033 do novo CPC, intitulada como ‘passarela recursal’”.



    3. Decido.



    4. Os embargos merecem ser acolhidos.



    5. Com efeito, a jurisprudência desta Corte e no sentido de que a matéria ora em discussão é de índole infraconstitucional. Nesse sentido, veja-se o RE 1192488, Rel. Min. Gilmar Mendes e o RE 684842-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. FUNDO ESPECIAL DE DESENVOLVIMENTO E APERFEIÇOAMENTO DAS ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO-FUNDAF. NATUREZA JURÍDICA. A REPERCUSSÃO GERAL NÃO DISPENSA O PREENCHIMENTO DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF).



    2. Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF).



    3. Entendimento diverso do adotado pelo acórdão recorrido – como deseja o recorrente – quanto à natureza jurídica da contribuição, in casu, se taxa ou preço público, necessário seria a análise da legislação infraconstitucional que o orientou (Decretos-leis ns. 1.437/75 e 1.45576, Decreto n. 91.030/85, e Instrução Normativa n. 48/96 da SRF), por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. (Precedentes: AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 30.4.93; AI n. 157.906-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 9.12.94; RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 2.8.96; AI n. 757.658-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJ de 24.11.09; RE n. 197.773-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 1ª Turma, DJ de 19.10.01, entre outros).



    4. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. (Precedentes: AI n. 804.854, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18.08.10 e AI n. 756.336-AgR, 2ª Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.10.10).



    5. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “TRIBUTÁRIO. FUNDO ESPECIAL DE DESENVOLVIMENTO E APERFEIÇOAMENTO DAS ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO – FUNDAF. TAXA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A contribuição ao FUNDAF constitui taxa, porquanto compulsória e destinada a custear atividades estatais típicas de polícia. A referida taxa não foi criada pelo Decreto-lei nº 1.437/75, que institui o FUNDAF, tampouco pelo Decreto-lei nº 1.455/76. O Decreto nº 91.030/85 atribui competência ao Secretário da Receita Federal, o qual, através de instrução normativa, veio dispor sobre sujeição passiva e valores devidos, inobservando o princípio da legalidade em matéria tributária. Indevida a imposição tributária, pois ausente a base legal.”



    6. Agravo Regimental a que se nega provimento.



    6. Destaco que apesar da interposição concomitante de RE e REsp, no presente caso é cabível a aplicação do art. 1.033 do Código de Processo Civil, isto porque o STJ negou seguimento ao REsp sob o fundamento de que a controvérsia tem natureza constitucional. Nessa linha, veja-se o RE 1258896 ED-AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    7. Nesse contexto, é caso de se aplicar o art. 1.033 do Código de Processo Civil, com a consequente remessa dos autos ao STJ para julgamento como recurso especial. 



    8. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, a fim de remeter o feito ao STJ nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 2 de outubro de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente