Tribunal: STF
Processo: ARE 1412005
Classe: ARE
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-29
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração (eDOC 158) opostos em  face de decisão monocrática (eDOC 156) em que a então Presidente da Corte, Min. Rosa Weber, negou seguimento ao recurso por entender que a matéria constitucional suscitada não foi prequestionada e também porque configura ofensa reflexa e incidiria a Sumula 279 do STF.



    Alega o embargante a existência de erro material no acórdão embargado “(...) ao entender que não houve o prequestionamento da matéria apresentada, além de entender necessário o reexame de fatos e provas dos autos (...)”. Para tanto, argumenta, em síntese, que (eDOC 158, p. 9-11):



    “Inicialmente, é fundamental destacar que houve o prequestionamento, já que os Embargos de Declaração efetivamente apontaram omissão sobre o art. 155, § 2°, XII, “b”, da CF/88.



    (...)



    Ademais, tendo a questão sido expressamente ventilada nos Embargos de Declaração e não sido aclarada, há prequestionamento por força do art. 1.025 do CPC, não incidindo o óbice à Súmula 282 do STF, já que não se tratou de simples oposição dos aclaratórios, mas de efetivo apontamento de omissão sobre ponto relevante, que não foi aclarado, conforme entende este STF:



    (...)



    Diante disso, considerando que houve o prequestionamento, não há que se falar em reexame de fatos e provas, e sim, apenas de uma revaloração do que foi apresentado nos autos. A possibilidade de revaloração da prova não consiste em um reexame propriamente dito, porém, na redefinição do enquadramento jurídico, que é permitida por precedentes do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:



    (...)



    Portanto, com a devida vênia, visualiza-se a procedência do Agravo Interno em ARE, e por consequência do ARE, ante o efetivo prequestionamento do art. 155, §2°, XII, “b”, da CF/88, suscitado nos Embargos de Declaração e persistentemente omitido pelo Tribunal a quo.



    Dessa forma, ante todo o exposto, resta claro que a r. decisão embargada partiu de premissa equivocada e, portanto, incorreu em ERRO MATERIAL ao entender que houve a ausência do requisito do prequestionamento e, por entender necessário o reexame de fatos e provas dos autos.



    Cabe ainda sublinhar a presença de OMISSÃO na r. decisão embargada, uma vez que não houve à análise do pedido de ingresso de amicus curiae, cuja linha de argumentação é, com as devidas vênias, bem pertinente ao presente caso.”



    De início, registro que, nos termos do art. 1.024, §2º, do CPC/15, “Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente”.



    In casu, verifico que assiste razão ao Embargante quanto aos vícios apontados, visto que houve o devido prequestionamento e a análise do mérito do recurso extraordinário já encontra respaldo na jurisprudência da Corte. Além disso, não foi analisado o pedido de ingresso como amicus curiae.



    Nesse contexto, passo a nova análise do extraordinário.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 40, p. 2):



    ““JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.  



    1. O Supremo Tribunal Federal, com base no resultado do julgamento da ADIn n. 1.851-4/AL, entendia que à luz do comando contido no art. 150, § 7°, da Constituição Federal, o contribuinte teria direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizasse, restando afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 593.849/MG, em sede de repercussão geral (Tema n. 201), firmou a tese de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.



    2. A questão controvertida posta em juízo de retratação diz respeito ao fato de o julgamento do Supremo limitar-se a admitir a apuração de diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida ou se haveria a possibilidade de apuração de diferença do ICMS pago a menor no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida.



    3. Dessa forma, a alteração de entendimento manifestada pelo Supremo, releva ser necessário que a mudança de compreensão não possa beneficiar apenas o contribuinte, no sentido de ter direito à restituição do valor recolhido a maior, em decorrência da base de cálculo presumida, mas também deve ser beneficiada a Fazenda Pública, a partir do momento em que constatado que a mercadoria foi vendida por preço superior à base de cálculo presumida. Por isso, não há possibilidade de manutenção do entendimento anterior (inexigindo do substituto tributário complementar o valor do ICMS na hipótese de o valor real ser superior à base de cálculo presumida), em razão da mudança de entendimento, amparada no princípio da isonomia e na proibição do locupletamento indevido, com base nos termos do RE n. 593.849/MG. Provido o recurso do ente público.



    4. O art. 150, inciso IV, da Constituição Federal veda à União, aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco. Nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que a multa é confiscatória se superior a 100% do valor do tributo. Ausência, no caso, de caráter confiscatório, considerando que a multa foi fixada no patamar de 100%. Desprovido o recurso adesivo da embargante. Sentença não confirmada em remessa necessária.



    REFORMARAM O JULGAMENTO ANTERIOR, EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, NÃO CONFIRMANDO A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.””



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LIV e LV, 93, 150, § 7º, e 155, § 2º, XII, b, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 48, p. 14):



    “Pois bem. Para demonstrar o cabimento do Recurso Extraordinário pela alínea "a", necessário demonstrar quais são as normas constitucionais então violadas: artigo 5°, incisos LIV e LV, 93, inciso IX, 150, $70 e 155, $2°, inciso XII, "b", todos da Constituição Federal.



    Em relação à nulidade dos acórdãos recorridos, cabe ressaltar que a carência de sua fundamentação acaba por violar normas fundamentais constitucionais, que tratam do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como a que tratam da necessidade de que todas as decisões sejam fundamentadas.



    Quanto ao artigo 150, §7° da Constituição Federal, a violação consiste no fato de que o v. acórdão reconheceu que o Recorrido possui direito de cobrar complemento de ICMS-ST da Recorrente, com base no julgamento do suposto Recurso Extraordinário paradigma (RE n° 593.849/MG), que, na verdade, examinou apenas o direito de restituição dos contribuintes.



    Por sua vez, no tocante ao artigo 155, §2°, inciso XII, "b", da Constituição Federal, a violação reside no fato de que a cobrança de complemento de ICMS-ST pelo Estado do Rio Grande do Sul está respaldada em previsão contida em lei ordinária estadual.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que, observada diferença entre o valor premido e o valor real da operação na sistemática de exigência do ICMS por substituição tributária, é devida tanto a restituição do imposto pelo Estado como sua complementação pelo contribuinte, nos termos da orientação fixada no julgamento do RE 593.849, Tema 201 da repercussão geral, bem como em respeito ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Nesse sentido, transcrevo a ementa de julgados de ambas as turmas:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.”(ARE 1.347.930-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.04.2022)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.333.227-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.01.2022)



    Observe-se que os precedentes da Corte sobre o tema também não reconhecem a existência de contrariedade ao art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, seja para devolução ou para o complemento do ICMS, quando verificada divergência entre as bases de cálculo efetiva e presumida, tendo em conta que esse acerto do valor de imposto efetivamente devido se dá em respeito à vedação do enriquecimento sem causa e não com base na sistemática da substituição tributária.



    No que diz respeito aos pedidos constantes das Petições 640.099/2023 (eDOC 150) e 103.405/2023 (eDOC 162), é cediço na jurisprudência do STF que não é devido o ingresso em feito, na qualidade de terceiro interveniente, após a ocorrência do julgamento do mérito do recurso extraordinário.



    Em controvérsia similar, o e. Ministro Ricardo Lewandowski assim justificou a negativa do pleito:



    “A admissão de terceiros, na condição de amicus curiae, configura circunstância de fundamental importância, porém de caráter excepcional, que pressupõe, para tornar-se efetiva, a demonstração do atendimento de determinados requisitos, dentre eles, a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia (art. 138 do CPC).



    No entanto, essa não é a situação desta causa, de feição subjetiva, o que impede o deferimento da inclusão pleiteada. 



    A propósito, o deferimento do pedido de ingresso formulado importaria abrir espaço para a discussão de situações de caráter individual, condição que não se enquadra no desiderato da figura do amigo da Corte, já que é necessário avaliar interesse individual e situações concretas envolvendo os advogados dos ora reclamantes (acesso deles a autos de inquérito), e não de interesse de toda a classe profissional a que a requerente representa.



    (...)



    Por tais razões, indefiro o pedido de ingresso.”



    É certo que o primeiro pedido de ingresso como amigo da Corte foi realizado antes de preferida a decisão embargada. Ocorre que, tendo em conta a existência de outras decisões desta Corte em relação aos recurso extraordinário interpostos durante o trâmite do feito e a oportuna apreciação da matéria, inclusive com jurisprudência sedimentada sobre o tema na Corte, é de se negar a intervenção.



    Por oportuno, veja-se a elucidativa ementa da ADI-ED 3.460, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 12.03.2015:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AMICUS CURIAE. PEDIDO DE HABILITAÇÃO NÃO APRECIADO ANTES DO JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE NULIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NATUREZA INSTRUTÓRIA DA PARTICIPAÇÃO DE AMICUS CURIAE, CUJA EVENTUAL DISPENSA NÃO ACARRETA PREJUÍZO AO POSTULANTE, NEM LHE DÁ DIREITO A RECURSO. 1. O amicus curiae é um colaborador da Justiça que, embora possa deter algum interesse no desfecho da demanda, não se vincula processualmente ao resultado do seu julgamento. É que sua participação no processo ocorre e se justifica, não como defensor de interesses próprios, mas como agente habilitado a agregar subsídios que possam contribuir para a qualificação da decisão a ser tomada pelo Tribunal. A presença de amicus curiae no processo se dá, portanto, em benefício da jurisdição, não configurando, consequentemente, um direito subjetivo processual do interessado. 2. A participação do amicus curiae em ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal possui, nos termos da disciplina legal e regimental hoje vigentes, natureza predominantemente instrutória, a ser deferida segundo juízo do Relator. A decisão que recusa pedido de habilitação de amicus curiae não compromete qualquer direito subjetivo, nem acarreta qualquer espécie de prejuízo ou de sucumbência ao requerente, circunstância por si só suficiente para justificar a jurisprudência do Tribunal, que nega legitimidade recursal ao preterido. 3. Embargos de declaração não conhecidos.”



    Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para exercer nova análise do recurso extraordinário, ao qual nego provimento pelos fundamentos oportunamente apontados, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF, e indefiro o pedido de ingresso como amicus curiae.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Vice-Presidente



Documento assinado digitalmente