Tribunal: STF
Processo: HC 238411
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por João Adolfo Drummond Freitas, em favor de Marcelo José Ortega, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no RHC 186.866/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARTIGO 89 DA LEI N. 8.666/1993. ARTIGO 337-E DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE NORMATICO-TÍPICA. DESCRIÇÃO ADEQUADA DA CONDUTA NO ACUSADO. INICIAL ACUSATÓRIA APTA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. RÉU SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITUAÇÃO LEGAL. DOLO ESPECÍFICO. DESCRIÇÃO ADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (eDOC 6)



    O impetrante narra que o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito capitulado no art. 89, caput, da Lei 8.666/1993, c/c artigo 29, caput, do Código Penal. (p. 4)



    Em suas razões, sustenta o impetrante a necessidade de trancamento do feito originário, ante a inépcia da denúncia, notadamente porque baseada em crime previsto em lei revogada, bem assim não restou comprovado o dolo específico e o prejuízo ao erário.



    Ademais, alega que, quando a denúncia criminal foi oferecida, em 19.12.2022, a Lei 14.133/2021 já estava em vigor há 1 ano e 10 meses, sendo plenamente possível ao promotor oficiante verificar que o novo tipo penal trazido pela norma, no caso o artigo 337-E do Código Penal, revogou o artigo 89 da Lei nº 8.666/93. (p. 10)



    Diz que o caso dos autos é exatamente igual àquele tratado no HC 219.207, de minha relatoria.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para “a) a concessão de provimento liminar, inaudita altera pars, a fim de determinar a suspensão do trâmite processual da ação penal nº 1505488-65.2022.8.26.0073, com a consequente suspensão e/ou cancelamento de audiências prestes a serem realizadas pela magistrada originária; e b) a concessão definitiva da ordem de Habeas Corpus, confirmando a medida liminar, no sentido de reconhecer a nulidade do recebimento da denúncia e, por conseguinte, determinar o trancamento parcial da ação penal nº 1505488- 65.2022.8.26.0073, que tramita na 2ª Vara Criminal da Comarca de Avaré/SP, rejeitando-se a acusação especificamente contra o Paciente.” (p. 22)



    O feito foi registrado à minha relatoria por prevenção ao HC 237.220, que impugnava o mesmo ato coator originário, ao qual neguei seguimento.



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o caso dos autos não tem qualquer relação com aquele debatido no HC 219.207. Naqueles autos, concedi a ordem com fundamento na impossibilidade de o juiz determinar a membro do Ministério Público aditamento de denúncia. Nestes autos, o impetrante requer trancamento do processo em razão da insistência do Ministério Público em pretender a condenação por infração a tipo penal que, no seu entendimento, teria sido revogado.



    Tanto é verdade que não há qualquer relação que o impetrante daqueles autos retornou a esta Corte no HC 234.378 para requerer exatamente o que o ora impetrante requer.



    Ademais, a indicação, pela acusação, de artigo já revogado não é óbice ao prosseguimento do processo penal, ante a possibilidade de o juiz dar capitulação diversa ao fato narrado, por meio da emendatio libeli.



    No mérito, não tem razão a defesa.



    Observem-se, para tanto, trechos do ato impugnado:



    Como registrado na decisão agravada, não é cabível a discussão de suposta ocorrência de abolitio criminis ou questionamentos acerca da continuidade típico-normativa. A questão já foi elucidada no âmbito desta Corte no sentido de que a nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, e que o cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei 8.666/93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido. 



    E a alegação de inépcia da denúncia que se baseou em lei revogada não prevalece. A denúncia imputa ao recorrente a prática do delito descrito no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, c.c. o art. 29, caput, do Código Penal, porque: 



    MARCELO JOSÉ ORTEGA solicitou ao Departamento de Licitação, em 08 de abril de 2011, a abertura de licitação com custo estimado de R$115.485,00, tendo como objetivo a “contração de empresa especializada para fornecimento de equipamentos de informática “servidor de rede” e software para substituição em regime de urgência, bem como prestação de serviços para instalação”. Na solicitação fez constar que não havia tempo hábil para os trâmites licitatórios administrativos para a compra dos equipamentos, devido à urgência de infraestrutura pronta a ser disponibilizada pelo Departamento de Tecnologia da Informação. (fls. 47/48). No mesmo dia, ROGÉLIO BARCHETTI URRÊA autorizou a abertura de procedimento de dispensa de licitação objetivando a aquisição de equipamentos de informática “servidor de rede” e software para substituição em regime de urgência, bem como prestação de serviços para instalação, com valor estimado global de R$ 115.485,00 (fls 65). [...] 



    Assim, no dia 19 de abril de 2011, houve a ratificação do procedimento de dispensa de licitação pelo denunciado ROGÉLIO BARCHETTI URRÊA (fls 94). Desta forma, ROGÉLIO dispensou licitação fora dos casos previstos na legislação especial, para o fornecimento de equipamentos de informática “servidor de rede” e softwares para substituição, tendo por beneficiária a empresa Fiorelli Soluções Tecnológicas Ldta. -ME, através da dispensa de licitação nº 57/2011 e respectivo contrato nº 149/2011, tendo os MARCELO JOSÉ ORTEGA e MARCELO ORNELAS FRAGOSO concorrido para a dispensa indevida. 



    A alegada situação emergencial, invocada pelos denunciados para autorizar a dispensa de licitação, não restou caracterizada, pois, tratava-se de situação rotineira, previsível, e que, portanto, permitia à Administração se programar com antecedência para realizar um certame licitatório. Cabia, então, elaborar planejamento oportuno, que garantisse a continuidade da execução dos trabalhos. (e-STJ, fls. 186-187) 



    Os verbos incriminadores do novo art. 337-E do Código Penal são: admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei. A conduta imputada ao recorrente na exordial acusatória se enquadra no tipo penal em análise, na medida em que foi descrito que ele concorreu para a dispensa indevida de licitação. 



    Foi como decidiu a Corte a quo: 



    Releva notar que a Lei nº 14.133/21, ao revogar expressamente o artigo 89, da Lei nº 8.666/93, inseriu no artigo 337-Edo Código Penal a figura típica da “contratação indireta ilegal”, que consiste em admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta nos casos não previstos em lei. (e-STJ, fl. 1190) 



    Além disso, é assente o entendimento nesta Corte no sentido de que, segundo o princípio da correlação entre denúncia e sentença, o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica indicada na inicial acusatória, não havendo que se falar em cerceamento de defesa nesse ponto. 



    A tese de inépcia da denúncia, que não teria descrito o elemento subjetivo do tipo (dolo específico), também não merece acolhimento. 



    Verifica-se dos autos a existência de descrição exaustiva e pormenorizada da atuação do agravante, sugestiva da prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, com todas as suas elementares, deixando entrever o dolo específico de causar dano ao Erário, bem como o efetivo prejuízo causado à Administração Pública, pois a alegada situação emergencial invocada para autorizar a dispensa de licitação não restou caracterizada, uma vez que a aquisição de equipamentos de informática "servidor de rede" e software configura situação rotineira e previsível. 



    Dentro desse contexto, a exordial atende aos requisitos necessários para a deflagração da ação penal. 



    [...]



    Ressalte-se que "[n]a linha dos precedentes desta Corte, não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública." (AgRg no AREsp n. 1.831.811/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 29/6/2021). 



    Sendo assim, não prevalecem os argumentos da parte recorrente, devendo a ação penal ter o seu normal prosseguimento, a fim de elucidar os fatos adequadamente narrados pela acusação, que, da forma como expostos, permitem o pleno exercício da ampla defesa. 



    É necessário frisar, ainda, que o reconhecimento da ausência de justa causa e atipicidade da conduta é providência inviável na via estreita do writ, por exigir profundo exame do contexto probatório dos autos. Referida tarefa é reservada ao Juízo processante que, no decorrer da instrução processual, analisará as teses suscitadas pela defesa. 



    Por derradeiro, cumpre anotar que o trancamento da ação penal com relação ao corréu Marcelo Ornelas Fragoso se deu "unicamente em razão da opinião manifestada em seu parecer de fls. 92/93 dos autos originais, sem que exista qualquer outro indício de que ele estivesse agindo em coautoria com os demais acusados". (e-STJ, fl. 1271). Segundo o acórdão, ele "sequer participou de todo o procedimento licitatório, uma vez que assumiu o cargo de assessor jurídico durante a realização do ato administrativo, revelando que não concorreu para a solicitação do pedido de dispensa indevida de licitação." (e-STJ, fl. 1271). 



    Tal situação é de ordem estritamente pessoal e não tem o condão de atingir a situação do ora recorrente, contra o qual, ainda nos termos do acórdão, "subsiste justa causa para o recebimento da denúncia" (e-STJ, fl. 1270). (eDOC 6)



    As razões não comportam acolhimento.



    Isso porque, apenas em hipóteses excepcionais esta Corte tem deferido ordem de habeas corpus para determinar o trancamento do processo penal, quando evidente a ausência de justa causa para a persecução penal, o que não vislumbro na presente hipótese.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Crime ambiental. Trancamento da ação penal. Jurisprudência da corte. Agravo não provido. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre no caso sob exame (HC nº 94.752/RS, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 17/10/08). 2. Agravo regimental não provido”. (HC 198.166 AgR, rel. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 28.6.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA E DE FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência da Corte é pacífica ao asseverar que a rejeição da denúncia constitui medida excepcional reservada às hipóteses em que “seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria; e (c) a presença de causa extintiva da punibilidade” (HC 124.711, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16.12.2014). 2. Demonstrada a presença de elementos a apontar a existência de conduta típica, é irretocável a decisão do juízo de origem que recebe a exordial acusatória à luz do art. 41 do CPP. 3. É imprópria a prematura valoração do quadro probatório a fim de obstar interesse, ao que tudo indica legítimo, do Ministério Público em dar prosseguimento à persecução criminal, pois é no desenrolar da ação penal, mediante amplo contraditório, que a convicção judicial a respeito da autoria e materialidade delitiva é consolidada. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 5. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC 187.114 ED-AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.8.2021)



    Com efeito, não procede a alegação de que a denúncia está fundamentada em artigo revogado, porquanto o entendimento do STJ está em conformidade com a jurisprudência da Corte, verbis:



    AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. SUBSUNÇÃO AO TIPO PREVISTO NO ARTIGO 337-E DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, antes prevista no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, encontra correspondente no artigo 337-E no Código Penal, não havendo que se falar em abolitio criminis, mercê da incidência do princípio da continuidade normativo-típica. 2. In casu, a paciente foi condenada à pena de 03 (três) anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no artigo artigo 89 da Lei nº 8.666/93. 3. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ e de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJ e de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ e de 1º/7/2015. 4. Agravo interno DESPROVIDO . (AgR no HC 231.494, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.10.2023)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA COM O ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. 1. Inexistência de abolitio criminis da figura típica prevista no art. 89 da Lei 8.666/1993, pois a evolução legislativa produzida pelo Congresso Nacional em defesa da higidez das contratações públicas efetuou o fenômeno jurídico conhecido como “continuidade normativo-típica”, estabelecendo na nova lei as elementares dos tipos penais utilizados pelo Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia; mantendo, dessa forma, as condutas descritas no campo da ilicitude penal. 2. TIPICIDADE E CONTINUIDADE NORMATIVOTÍPICA. Inexistente alteração substancial na descrição da conduta anteriormente narrada pelo novo tipo penal, que mantém a estrita correlação com as elementares anteriormente previstas pela lei revogada entre os crimes previstos no antigo art. 89 da Lei 8.666/1993 e no atual art. 337-E do Código Penal. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 225.554-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 27.4.2023)



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se. Comunique-se.



    Brasília, 25 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente