Tribunal: STF
Processo: HC 248825
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 940.537/SP (e-doc. 13). 



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante o cometimento do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 6, p. 16).   



    3. Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal perante o Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao recurso para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, mantida, no mais, a sentença (e-doc. 7). Na sequência, os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 8). O acórdão transitou em julgado em 03/08/2024.



    4. A defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Ministro Relator dele conhecido (e-doc. 12). Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a insuficiência do acervo probatório para a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Afirmam que o paciente é mero usuário de drogas, alegação corroborada, supostamente, por prova testemunhal, bem como por laudo pericial que atesta a dependência química. Alegam que as instâncias antecedentes não valoraram corretamente os elementos probatórios. Defendem ser cabível desclassificar a conduta para a o delito de posse de entorpecente para uso próprio. Aduzem que o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em atos infracionais. Dizem ser cabível o reconhecimento do redutor.  



    6. Requerem, no âmbito liminar, a expedição de contramandado de prisão em favor do paciente. No mérito, buscam a absolvição ou, caso assim não se entenda, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Subsidiariamente, pugnam pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006.  



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, entendo ser o caso dos autos.



    9. Quanto à pretendida desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, as instâncias ordinárias — às quais competem o amplo exame de fatos e provas — entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas relativas ao tráfico de drogas. Esse entendimento foi corroborado não apenas pela quantidade de entorpecentes apreendidos (16,2 g de cocaína) como, também, pelo modus operandi , tal qual observado e relatado pelos agentes policiais. Sublinho, a propósito, o seguinte trecho da decisão monocrática do Ministro Relator no STJ:



    “No tocante à pretensão de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da referida norma, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento na sentença condenatória e no acórdão recorrido, de que o paciente foi flagrado realizando a venda e mantendo sob sua guarda 30 porções de cocaína (16,2g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar, além de R$ 120,00, em espécie.



    Conforme apurado, policiais civis, de forma velada, acompanharam a movimentação do paciente por cerca de 20 minutos, período em que perceberam que, após diálogos com algumas pessoas, recebia algo e em troca retirava algo do bolso e lhes entregava. Posteriormente, se dirigia até um veículo, no qual se abaixava e pegava algo, de modo que resolveram abordá-lo numa dessas transações, tendo apreendido com o usuário Wanderley 1 porção de cocaína e o dinheiro com o paciente. Posteriormente, se dirigiram até o veículo e lograram em apreender mais 29 porções da referida substância.



    Confiram-se, inclusive, o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    ‘A acusação acolhida é a de que, em 27 de novembro de 2019, Pablo vendia e guardava, para fins de tráfico, 16,2g de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Segundo a denúncia, “policiais civis encontravam-se no local dos fatos de forma velada e durante aproximadamente 20 (vinte) minutos presenciaram o ora denunciado, o qual estava em um bar de esquina, conversar com diversas pessoas, sendo que após tal diálogo recebia algo e em troca retirava algo do bolso e entregava logo em seguida a determinada pessoa. Ademais, durante tal período PABLO por diversas vezes caminhava até um veículo Sprinter, de cor branca, que se encontrava estacionado nas imediações. Neste local, se abaixava, remexia na lateral, retirava alguma coisa que colocava no bolso e retornava à posição anterior no bar. Em dado momento, após repetir a ação acima descrita com um rapaz (Wanderley), PABLO foi abordado pelos policiais, ocasião em que encontraram consigo a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em dinheiro (fls. 63, comprovante de depósito judicial). Com a testemunha encontraram um papelote com pó branco aberto, com cheiro semelhante a cocaína. Ato contínuo, os policiais se dirigiram ao citado veículo Sprinter onde encontraram 29 (vinte e nove) papelotes com pó branco, embalados de forma semelhante aquele encontrado com a testemunha”. 



    Não há dúvidas da materialidade e contra ela não há insurgência. 



    A autoria, de igual modo, é incontroversa.



    Em juízo, Pablo rechaçou o cometimento do crime. Disse que fora ao cabeleireiro cortar o cabelo, e como havia outras pessoas aguardando atendimento, decidiu esperar a sua vez em um bar próximo. Neste local, encontrou Wanderley, que o chamou para consumirem cocaína juntos. Tratava-se de uma porção e era de Wanderley. Decidiram consumir atrás do bar, local mais isolado e escuro.



    Contou que, enquanto Wanderley foi ao banheiro, dirigiu-se ao local combinado, momento em que foi abordado pelos policiais. Não tinha drogas, somente a quantia de R$ 120,00. Afirmou que passou pela van somente porque era seu caminho, negando ter se agachado perto dela.



    Wanderley foi abordado quando saía do bar. Asseverou que os agentes ficaram por cerca de quarenta minutos procurando algo perto da van.



    Afirmou que era usuário de cocaína e maconha, e já permaneceu internado por seis meses para tratamento da dependência química (mídia fls. 371).



    A versão exculpatória restou infirmada pela prova acusatória.



    Fernando dos Santos Coelho, policial civil, narrou que, durante campanha em local conhecido pelo comércio espúrio, avistou o acusado em dinâmica típica de traficância: pessoas se aproximavam dele, que de pronto fazia gesto de entregar e receber algo.



    Observou que o acusado dirigia-se até uma van estacionada, aparentemente abandonada, e mexia na parte de baixo do veículo, retornando para o bar, onde realizava outras trocas. Ante as suspeitas, solicitou reforço policial. Abordado, nada de ilícito foi encontrado com o acusado. A última pessoa que efetuou troca com o acusado também foi abordada, com a qual foi apreendido uma porção de cocaína. Na van encontraram vinte e nove porções da mesma substância escondidas entre os eixos, em um vão existente na carroceria. Por fim, disse que acusado negou a traficância, afirmando estar no local para consumir maconha (mídia - fls. 348).



    No mesmo sentido foram os relados do policial civil Edgar Cavalheiro Simões, em nada divergindo o depoimento de ambos (mídia - fls. 348).



    Os autos não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar a palavra dos agentes policiais e a regra é a de que agem nos termos e limites legais.



    Noutros dizeres, eventual arguição de inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas, dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.



    Ademais, não estão proibidos de ser inquiridos nos processos de cuja fase extrajudicial tenham participado no exercício de suas funções, sujeitos que estão ao compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que imponha a ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis.



    A testemunha de acusação Wanderley Ferreira Costa contou que é estivador e que adquiriu a droga próximo ao seu local de trabalho. Posteriormente, foi ao bar almoçar. Ao sair do banheiro, foi abordado pelos policiais. Por medo de ser preso, afirmou aos agentes públicos que havia comprado o entorpecente que estava em seu poder com o acusado. Ressaltou ter se equivocado ao prestar declarações à autoridade policial (mídia - fls. 371).



    Maria Saturina de Oliveira da Chagas, testemunha de defesa, firmou ser proprietária de um salão de cabeleireiro e que no dia dos fatos o acusado esteve no estabelecimento para cortar o cabelo, contudo, em razão da quantidade de pessoas que estavam aguardando atendimento, o acusado optou por esperar sua vez em um bar próximo. Quando saiu para chamar o acusado, presenciou sua prisão pelos policiais. Não sabe se o acusado é usuário de drogas (mídia - fls. 371).



    Renata Bueno Costa, testemunha de defesa, não presenciou os fatos. Disse que trabalhou em uma pizzaria com o acusado e sabe que ele é usuário de cocaína (mídia - fls. 371).



    Pois bem.



    A despeito da negativa do acusado e da reviravolta no depoimento da testemunha de acusação Wanderley Ferreira Costa em Juízo, com o nítido propósito de livrar o apelante da acusação a ele imputada, tenho que o conjunto probatório é mais do que suficiente para comprovar o traficância operada pelo apelante.



    Ademais, a quantidade de entorpecentes (16,2 g de cocaína fls. 274/276), o local conhecido pelo comércio espúrio, a posse de dinheiro (R$ 120,00 fls. 8), cuja origem lícita não comprovou, e a versão coerente e harmônica dos realizadores do flagrante não deixam dúvida quanto à traficância denunciada.



    O tipo penal que define o tráfico de drogas possui vários verbos descritos na norma incriminadora, mais precisamente dezoito, e a realização de qualquer um deles, como sucedido no caso dos autos, é suficiente para a caracterização do crime, tal como denunciado.



    Pelos mesmos motivos acima expostos, não se cogita desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 já que seria necessário que a droga encontrada fosse apenas para consumo pessoal, fato este que não foi provado nos autos, uma vez que a quantidade, a forma de armazenamento e o dinheiro apreendido evidenciam que seria destinada ao tráfico.’



    (...).” (e-doc. 12, p. 1-4, grifos nossos).



    10. Assentado tal entendimento pelas instâncias anteriores, que se ampararam em provas devidamente valoradas, a providência buscada pelos impetrantes concernente à absolvição ou à desclassificação do delito de tráfico de drogas exigiria incursão profunda no acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, o acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, ilustrada nos seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Absolvição, desclassificação ou revisão de regime. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido de que se exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo improvido.”



    (HC nº 217.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 25/08/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTS. 21, §1º, E 192, CAPUT, RISTF. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao princípio da colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. Precedentes. 2. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 4. O acolhimento do pedido de absolvição implicaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 206.305-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/02/2022, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    “Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado e extorsão mediante sequestro. Supressão de instância. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A matéria trazida pela defesa não foi apreciada pelo instância antecedente, o que impede o imediato exame pelo Supremo Tribunal Federal , sob pena de supressão de instância. 2. A orientação desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.977-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 03/11/2022, p. 21/11/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 2. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.144-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 30/09/2022; grifos nossos).



    11. Além disso, a alegação de que o paciente é dependente químico, por si só, não constitui motivo apto a descaracterizar o ilícito de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido: 



    “(...) 3. Inegável a imputabilidade do paciente diante do exame de dependência toxicológica conclusivo, pois que, ao tempo do fato, era viciado em substância entorpecente, mas não era inteiramente incapaz de determinar sua conduta. 4. A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente , mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (...).” 



    (HC nº 73.197/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, j. 02/04/1996, p. 22/11/1996; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - QUANTIDADE PEQUENA - IRRELEVÂNCIA - AGENTE USUÁRIO DA DROGA - CESSÃO GRATUITA A TERCEIROS DA SUBSTÂNCIA TÓXICA - CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (LEI Nº 6.368/76, ART. 12) - REEXAME DE PROVA - INIDONEIDADE DO WRIT CONSTITUCIONAL - PEDIDO INDEFERIDO. (...) A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. - Não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu. - O habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento."



    (HC nº 74.420/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 29/10/1996, p. 19/12/1996; grifos nossos).



    12. Dessarte, no que toca à imputação do delito de tráfico de drogas, não constato flagrante ilegalidade a ser reparada.



    13. Com relação ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, entendo que assiste razão aos impetrantes.



    14. Cumpre salientar que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    15. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    16. O Juízo sentenciante afastou a aplicação da referida causa de diminuição sob o único fundamento de que constam, em desfavor do paciente, registros de atos infracionais, os quais denotariam a contumácia delitiva. Vejamos o excerto da sentença: 



    “O acusado é primário (pp. 43/44), mas ostenta diversos apontamentos no Juízo da Infância e Juventude, relativos a processos de apuração de ato infracional e execuções de medidas socioeducativas que lhe foram impostas (certidão de pp. 41/42 e cópias extraídas de outros processos pp. 228/261).



     Levando em conta os critérios elencados no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, em especial em razão de sua primariedade e ausência de antecedentes, bem como porque não se pode considerar expressiva a quantidade apreendida, que não extrapola o que ordinariamente se verifica em delitos desta natureza, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, reprimenda que torno definitiva pela ausência de circunstâncias que a modifiquem.



    É de se ressaltar que a menoridade penal, ainda que reconhecida, pois o réu contava dezenove anos de idade à época do fato, não altera a fixação da pena, pois a pena-base foi tomada no mínimo legal.



    À vista dos diversos apontamentos existentes no Juízo da Infância e Juventude – autos n.º 0000429-52.2016.8.26.0536, 0001250-75.2016.8.26.0562, 0005139-03.2017.8.26.0562, 0005565-76.2017.8.26.0477, 0006215-75.2017.8.26.0590, 0007603-34.2016.8.26.0562, 0009167-48.2016.8.26.0562, 0013348-92.2016.8.26.0562, 0014640-15.2016.8.26.0562, 0017670-58.2016.8.26.0562, 0018239-25.2017.8.26.0562, 0022530-05.2016.8.26.0562, 1500122-09.2017.8.26.0562, 1500384-37.2017.8.26.0536 e 1544667-04.2016.8.26.0562 – relativamente a processos de apuração de atos infracionais e execuções de medidas socioeducativas, reiterados e anotados em curto espaço de tempo, a maioria deles por seu envolvimento com o tráfico de drogas, e presente, ainda, a contemporaneidade dos referidos atos infracionais, não parece adequado reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pois evidenciam que o réu efetivamente vem se dedicando a atividades criminosas.” (e-doc. 6, p. 14-15; grifos nossos).



    17. O Tribunal de Justiça, quando do julgamento do recurso de apelação criminal, ratificou o entendimento do Juízo de primeira instância acerca do não cabimento da minorante do tráfico privilegiando, aduzindo os mesmos fundamentos. Nesse sentido: 



    “Atento à insurgência recursal, inaplicável o disposto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.



    Isto porque Pablo ostenta múltiplas passagens por atos infracionais, mormente por tráfico de drogas (fls. 41/42), o que se aquilata com a recém alcançada maioridade quando do crime (19 anos de idade - fls. 17/48), a evidenciar que já havia se imiscuído à criminalidade quando menor, notadamente a narcotraficância, e, assim, permanecendo devotado até ingressar na fase adulta, autorizando a conclusão de dedicação à atividade criminosa” (e-doc. 7, p. 8-9; grifos nossos).



    18. Sobre o tema, o Ministro Relator da impetração no STJ argumentou estar caracterizada, in casu, situação excepcional em que é cabível a utilização de registros infracionais como meio de aferir a dedicação do paciente a atividades criminosas, tendo em vista a proximidade temporal entre os fatos e os atos infracionais. Vejamos: 



    “A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    In casu, a instância ordinária afastou a incidência da minorante por entender que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva do paciente, pois, possui diversos registros de atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, tendo praticado o delito em apreço com apenas 19 anos, de modo que há proximidade suficiente para denotar a contumácia do agente.



    Especificamente quanto aos atos infracionais, vale anotar que na Terceira Seção prevaleceu o entendimento de que "o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1916596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021). 



    Como bem salientado pela Corte de origem, o presente caso apresenta as circunstâncias excepcionais presentes no citado julgado, haja vista que o paciente praticou o presente delito pouco mais de 1 ano depois de alcançar a maioridade penal, registrando diversos atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes” (e-doc. 12, p. 5-6).



    19. Entendo ser inidônea a fundamentação aduzida.



    20. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. Ora, por ser inimputável (art. 228 da Constituição da República), o menor de 18 anos não comete crime, senão ato infracional. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não deve repercutir na esfera penal. 



    21. Fundado em tal premissa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal há muito firmou a tese segundo a qual a prática de atos infracionais não é critério apto a caracterizar maus antecedentes ou reincidência: 



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...).”



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos).



    22. Paralelo a isso, o art. 227 da Constituição da República dispõe que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    23. Com efeito, a preocupação de separar o âmbito penal da esfera disciplinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente encontra respaldo na centralidade conferida pelo Constituinte à proteção integral de crianças e adolescentes. Entendo, nesses moldes, que fatos alusivos à menoridade não devem repercutir sobre a vida do cidadão adulto ou, do contrário, frustrar-se-ia o sistema de proteção da criança e do adolescente pretendido pelo art. 227 da Constituição da República. 



    24. A especial importância da proteção integral do menor, enquanto princípio que deve guiar a aplicação da norma penal em questões análogas ao caso em apreço, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Colaciono trecho particularmente elucidativo do julgado:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    25. Por essas razões, considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base, unicamente, na prática anterior de atos infracionais.



    26. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte: