Tribunal: STF
Processo: HC 236573
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE FURTO NA FORMA TENTADA E DE FALSA IDENTIDADE. ARTIGOS 155, § 1º, C/C ART. 14, II, E 307 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO CRIME DE FURTO. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Ordem parcialmente concedida para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena, em relação ao crime tipificado no art. 155, § 1º, c/c 14, II, do Código Penal. Seguimento negado em relação aos demais pedidos, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 827.848, in verbis:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO E FALSA IDENTIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DA CONDUTA. TEMA REPETITIVO N. 646 DO STJ. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONFISSÃO NÃO RECONHECIDA. FRAÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. DETRAÇÃO PENAL. DISCUSSÃO IRRELEVANTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 



    1. A habitualidade delitiva, representada pelos maus antecedentes e pela reincidência, tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da aplicação do princípio da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 



    2. "É típica a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa (art. 307 do CP)" (Tema repetitivo n. 646 do STJ). 



    3. O Tribunal de origem indicou expressamente os feitos criminais caracterizadores dos maus antecedentes, bem como aqueles relacionados ao reconhecimento da reincidência, possibilitando assim constatar inexistir identidade entre os mesmos, pelo que não há se falar em ocorrência de bis in idem. 



    4. Não há se falar em ilegalidade flagrante quanto ao não reconhecimento da confissão, pois, como bem concluiu o Tribunal de origem, não consta que tenha o paciente admitido a prática do ato delituoso. 



    5. A instância ordinária concluiu, fundamentadamente, pela redução em 1/2, uma vez que houve significativo esgotamento do iter criminis pelo agente, apenas não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. 



    6. "A inversão do julgado, de forma a verificar se deve ser aplicada a fração máxima do redutor pela tentativa, implicaria profunda análise do arcabouço fático-probatório, o que é defeso na via estreita do habeas corpus". (HC n. 456.927/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 28/3/2019.) 



    7. Considerando-se que as penas aplicadas para os dois delitos são inferiores a 4 anos, e diante da existência de maus antecedentes e da reincidência, não há falar em fixação do regime inicial aberto. Jurisprudência do STJ. 



    8. "No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na existência de circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes - e na reincidência do acusado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal" (AgRg no AREsp n. 2.192.322/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.) 



    9. Agravo regimental improvido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e à pena de 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de detenção, como incurso nos artigos 155, § 1°, c/c art. 14, inciso II, e 307, do Código Penal, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto. 



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo. 



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. 



    Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, cujo provimento foi negado, nos termos da ementa supratranscrita. 



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado no não reconhecimento do princípio da insignificância e na dosimetria da pena. 



    Alega que, “tendo em vista a natureza dos bens, bem como que a somatória dos valores dos objetos é mínima, tendo eles, inclusive, sido recuperados pela vítima, sem qualquer prejuízo material, bem como diante da ausência de violência ou grave ameaça à pessoa, evidenciada está a insignificância da lesão causada, não havendo, portanto, tipicidade, e, consequentemente, crime”. Pondera que, “no caso em tela, ficou claro que o Réu apenas atribuiu-se falsa identidade para tentar se ocultar de possível responsabilização criminal e manter sua liberdade. Assim, não está caracterizado o dolo específico exigido (para obter vantagem ou causar dano a outrem), e, consequentemente, a infração penal”. Subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena imposta ao paciente, aduz que “as penas-base devem ser fixadas no mínimo legal, ou, caso não seja este o entendimento, o patamar de eventual aumento não deve ultrapassar a fração de 1/8 (um oitavo), que se mostra razoável e proporcional, sob pena de excessivo rigor”. Outrossim, sustenta que “a incidência da atenuante de pena da confissão deve ser reconhecida e considerada, ainda que tenha sido parcial ou qualificada – em que o agente admite a autoria dos fatos de interesse penal, alegando, porém, outras teses de defesa, exculpantes ou descriminantes -, o que se infere na hipótese dos autos”. Arrazoa, ainda, que o “Acusado deu início à execução do delito, mas o intento criminoso se interrompeu devido à intervenção da vítima, tendo ele sido prontamente surpreendido e detido no próprio local dos fatos, isto, ainda nas dependências do imóvel do ofendido, não havendo, sequer, necessidade de persegui-lo. Ademais, o Réu não logrou êxito em deixar o local levando os bens consigo, de forma que sequer posse desvigiada da res furtiva houve, mas mera separação, tendo eles sido prontamente recuperados”. Por fim, advoga que, em razão de o paciente ter respondido “ao processo sob custódia cautelar, permanecendo preso até a data da prolação da sentença, também deve ser aplicada a detração e excluído da pena total imposta o período de prisão cautelar, ante o que dispõe o § 2º do art. 387 do CPP , de forma que a sanção remanescente deve ser resgatada no regime prisional aberto”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante do exposto, requer seja conhecido o presente writ, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pelo paciente, com a concessão da medida liminar, para que seja conferido ao paciente o direito de aguardar em regime aberto o julgamento final deste remédio constitucional. Ao final, após colhidas as informações da D. autoridade coatora, no mérito, pugna seja concedida definitivamente a ordem de habeas corpus, para que seja o Paciente absolvido, com fundamento no art. 386, III, V ou VII, do CPP, ou, subsidiariamente, para que sejam reduzidas as penas aplicadas ao Paciente, nos termos acima expostos, com o abrandamento do regime inicial executório fixado.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, cumpre transcrever trecho da fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Quanto ao tema do princípio da insignificância, demonstrou-se não ser possível sua aplicação em virtude da constatada habitualidade delitiva do agravante, aqui representada pelos maus antecedentes e pela reincidência, conforme jurisprudência do STJ já colacionada. 



    Relativamente ao delito de falsa identidade, fez-se aplicar a jurisprudência deste Tribunal, firmada no recurso representativo da controvérsia (Tema repetitivo n. 646), no sentido de que "É típica a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa (art. 307 do CP)". 



    Contrariamente ao invocado pela parte, ainda se demonstrou que o Tribunal de origem dispôs expressamente, conforme trecho transcrito, os processos que caracterizaram os maus antecedentes e a reincidência, constatando-se assim a não ocorrência do alegado bis in idem, visto que se constatou inexistir identidade entre os mesmos. 



    Relativamente à confissão, adotou-se a conclusão de que não há se falar em ilegalidade flagrante quanto ao não reconhecimento da confissão, pois, como bem concluiu o Tribunal de origem, não consta que tenha o paciente admitido a prática do ato delituoso. Não há incorreção quanto ao fundamento adotado. 



    No tocante à fração da tentativa, verificou-se que a instância ordinária concluiu, fundamentadamente, pela redução em 1/2, uma vez que houve significativo esgotamento do iter criminis pelo agente, apenas não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. Daí a conclusão de que a inversão do julgado implicaria reanálise do conjunto de fatos e provas dos autos, o que é inviável no âmbito do writ. Nada se dispôs a respeito. 



    Por fim, relativamente ao regime inicial e à detração, fez-se, mais uma vez, a aplicação da jurisprudência deste Tribunal, de modo a se manter o regime semiaberto, não conseguindo a parte demonstrar a incorreção do fundamento adotado.”  



    Deveras, vale ressaltar que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, os seguintes vetores: i) mínima ofensividade da conduta do agente, ii) nenhuma periculosidade social da ação, iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes, de ambas as Turmas desta Corte:  



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Para incidência do princípio da insignificância devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 2. Na espécie vertente, não se pode aplicar ao Recorrente o princípio pela prática de crime com violência contra a mulher. 3. O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. 4. Comportamentos contrários à lei penal, notadamente quando exercidos com violência contra a mulher, devido à expressiva ofensividade, periculosidade social, reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica causada, perdem a característica da bagatela e devem submeter-se ao direito penal. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 133.043, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 23/5/2016)  



    Habeas corpus. Penal. Princípio da insignificância. Condenação. Pena restritiva de direitos. Furto em detrimento de estabelecimento comercial no período noturo de 2 (duas) barras de ferro avaliadas em R$ 160,00 (cento e sessenta reais). Res furtiva restituída à vítima. Ausência de prejuízo material. Paciente primário não costumeiro na prática de crimes contra o patrimônio. Reduzido grau de reprovabilidade de seu comportamento. Conduta que não causou lesividade relevante à ordem social. Satisfação concomitante dos vetores exigidos pela Corte ao reconhecimento da insignificância. Ordem concedida. 1. A configuração do delito de bagatela, conforme tem entendido a Corte, exige a satisfação de determinados requisitos, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC nº 84.412/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/11/04). 2. No caso dos autos, consoante se extrai da sentença de primeiro grau, é diminuto o valor da res furtiva, vale dizer, 2 (duas) barras de ferro “viga G” avaliadas em R$ 160,00 (cento e sessenta reais), assim como o paciente é primário, não se podendo abstrair das circunstâncias referidas no édito condenatório ser ele costumeiro na prática de crimes contra o patrimônio, tanto que foi agraciado com a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 3. Plausibilidade da tese sustentada pela defesa, já que o caso não se enquadra em nenhuma daquelas situações reconhecidas pelo Tribunal Pleno como óbice à incidência do princípio da insignificância, vale dizer, as hipóteses de furto qualificado e a caracterização de habitualidade delitiva específica ou reincidência (v.g. HC nº 123.108/MG; HC nº 123.533/SP; HC nº 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso). 4. A hipótese de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, não deve ser interpretada como óbice ao reconhecimento do princípio da insignificância, uma vez que o furto foi praticado por agente primário em detrimento de estabelecimento comercial que não sofreu qualquer tipo de prejuízo material, segundo se infere dos autos, pois as 2 (duas) barras de ferro foram restituídas à empresa vitimada. 5. Não se mostra razoável movimentar o aparelho estatal para conferir relevância típica a um furto de pequena monta quando, como já sinalizado pelo Ministro Gilmar Mendes, “as condições que orbitam o delito revelam a sua singeleza miudeza e não habitualidade” (HC nº 94.220/RS, Segunda Turma, DJe de 1º/7/10). 6. O reconhecimento da inexistência de prejuízo material para o estabelecimento comercial vitimado e o fato de o paciente não ser contumaz, quando associados ao argumento de que a conduta não causou lesividade relevante à ordem social, recomendam a aplicação do postulado da bagatela. 7. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a incidência do princípio da insignificância no caso, absolvendo-se, assim, o paciente com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (HC 136.896, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 20/2/2017)  



    De igual forma, não se pode olvidar que o reconhecimento da atipicidade material da conduta, sob o prisma da insignificância, deve ser precedido de criteriosa análise de cada caso concreto, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos. Para tanto, a prudência recomenda que se leve em conta a obstinação do agente na prática delituosa, a fim de evitar que a impunidade o estimule a continuar trilhando a senda criminosa.



    No que diz respeito ao crime de furto, o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, na oportunidade do julgamento do do HC nº 123.108, HC nº 123.734 e HC nº 123.533, todos de relatoria do Min. Roberto Barroso, julgados em 03/08/2015 e publicados, respectivamente, no DJe de 1º/02/2016, DJe de 02/02/2016 e DJe de 18/02/2016, fixou as seguintes teses: “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.



    Ressoa inequívoco, portanto, que a reincidência, por si só não afasta o reconhecimento da insignificância no caso do crime de furto. Todavia, não se pode olvidar que a aferição da insignificância, nos delitos contra o patrimônio compreende um juízo amplo que vai além da conduta em si considerada e compreende outros elementos, a exemplo da reincidência e da contumácia delitiva do agente. Desta sorte, evita-se que delitos menores se tornem imunes à atividade persecutória penal e, ao mesmo tempo, consoante já afirmado, impede-se, sob o prisma consequencialista, a materialização dos efeitos deletérios de se reconhecer como penalmente irrelevantes infrações penais dessa natureza. Nesse sentido:  



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Crime do art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal (furto qualificado mediante concurso de pessoas). Condenação. Pretendida incidência do princípio da insignificância. Impossibilidade. Contumácia delitiva. Precedentes. Regime semiaberto. Viabilidade. Pena de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão associada à circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes). Agravo não provido. 1. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, consolidou o entendimento de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 2. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite a fixação de regime inicial mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação (v.g. HC nº 139.717/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/17). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 205.910-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 29/6/2022)  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pedido de destaque feito pelas partes, com base no inciso II do art. 4º da Resolução 642/2019 desta Suprema Corte, não produz efeitos automaticamente, visto que submetido a deferimento ou indeferimento pelo relator. O caso sob exame não possui a complexidade alegada pelo agravante e que recomendaria o julgamento em ambiente presencial. II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 191.022-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/2020) 



    No mesmo sentido, o RHC 203.553-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/1/2022, e o HC 205.796-AgR, Primeira Turma, Red. p/ Acórdão, Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8/4/2022.



    Na hipótese sub examine, consoante destacado pelo Tribunal a quo, “o princípio da insignificância não foi admitido no Tribunal de origem considerando-se que "o valor dos objetos subtraídos (R$ 80,00 — oitenta reais) não é ínfimo e tampouco pode ser considerado insignificante, considerando-se, ainda, que à época dos fatos tal valor equivalia a mais do que auferia um trabalhador braçal por dia de trabalho’”, sendo certo, ainda, que a “habitualidade delitiva, aqui representada pelos maus antecedentes e pela reincidência, tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal”.



    Sob outra vertente, no que tange ao regime inicial de cumprimento da pena, entendo que a hipótese fática delineada denota a existência de excepcionalidade que permite a concessão da ordem de ofício, ante a flagrante desproporcionalidade.



    Na hipótese sub examine, a reprimenda imposta ao paciente, em relação ao crime de tipificado no art. 155, § 1º, c/c 14, II, do Código Penal fora 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.



    Nada obstante, tendo em consideração que a reincidência e habitualidade delitiva serviram ao afastamento do princípio da insignificância, entendo que a imposição do regime inicial semiaberto não se mostra razoável, máxime em razão do “valor dos objetos subtraídos (R$ 80,00 — oitenta reais)”.



    Destarte, verifico, na hipótese em apreço, a possibilidade de fixação do regime inicial aberto, mercê da observância do princípio da proporcionalidade. Nessa linha:



    EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO A DIREITO AUTORAL. VENDA DE CDS E DVDS PIRATAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA NÃO IMPEDE REGIME MAIS BRANDO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. O reconhecimento da agravante da reincidência não impede a fixação do regime prisional aberto, especialmente quando o juízo de primeiro grau, próximo aos fatos e provas, motiva a sua escolha nas circunstâncias concretas do delito, observando a proporcionalidade entre a conduta praticada e a resposta penal. 2. Ordem concedida para restabelecer o regime inicial aberto fixado na sentença condenatória. (HC 187.203, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/4/2021)



    Ementa: HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. IMPOSIÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Juízo de origem dando conta de que o réu possui contra si outros processos criminais, mormente contra o patrimônio alheio em razão de furtos, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo nos antecedentes do réu, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta imputada ao paciente. Sobressai, neste exame, a pequena significação da conduta pela qual foi condenado o paciente. Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis. 6. Agravo Regimental a que se nega provimento. Ordem de Habeas Corpus concedida de ofício, para fixar ao paciente o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. (HC 201.163-AgR, Rel. p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, DJe de 17/12/2021)



    Destarte, a despeito de mostrar-se inaplicável, in casu, o preceito da insignificância, revela-se mais adequado e proporcional a fixação do regime inicial aberto à espécie. 



    Conforme salientado pela defesa, “[a]s penas-base do Paciente foram fixadas em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, com fundamento nos “maus antecedentes”’. Nessa situação, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ex vi do art. 44, III, do Código Penal. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 164716-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/08/2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Precedentes. 2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. O Supremo Tribunal Federal entende que “não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal”. Precedentes. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 213898-AgR, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 07/11/2022)



    Outrossim, impende destacar que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento, em sede de Repercussão Geral, Tema 150, no sentido de que “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Por oportuno, transcrevo a ementa desse julgado:



    DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. (RE 593.818 - Repercussão Geral, Tema 150, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/11/2020)



    No tocante ao delito de falsa identidade, em relação ao pleito absolutório, o Tribunal a quo concluiu pela observância da “jurisprudência deste Tribunal, firmada no recurso representativo da controvérsia (Tema repetitivo n. 646), no sentido de que "É típica a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa (art. 307 do CP)". 



    Deveras, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 640.139, submetido ao rito da repercussão geral, Tema 478, Relator o Ministro Dias Toffoli, acórdão publicado