Tribunal: STF
Processo: RE 1472406
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-17
Data de publicação: 2024-01-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. UNIDADE DE MINIGERAÇÃO DISTRIBUÍDA. AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL. PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM NORMA INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. SITUAÇÃO FÁTICA PRETÉRITA À ALTERAÇÃO DA NORMA. ATO PERFEITO. INOBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Cuida-se de apelação, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, proposta pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra sentença que a) anulou determinação disposta no Despacho ANEEL nº 2.765/2020, a qual excluiu Eólica Prainha I e Eólica Prainha II da condição de unidades de mini geração distribuída; e b) determinou a manutenção de tais empreendimentos no Sistema de Compensação de Energia Elétrica estabelecido na Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012. 



    2. Alega a apelante que a) o procedimento administrativo direciona-se ao agente do setor regulado, qual seja, a ENEL, e houve a observância ao contraditório e à ampla defesa; b) o particular não se desincumbiu de demonstrar o prejuízo causado pelo procedimento administrativo; c) a Eólica Prainha é autorizada como um empreendimento de 10 MW, não se falando em duas usinas eólicas de 05 MW; d) a ENEL, mesmo ciente de que o particular não se enquadrava nos requisitos da Resolução nº 482/2012, autorizou o enquadramento do empreendimento como mini geração distribuída e sua adesão ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica; e e) o Poder Judiciário não tem competência para avaliar o mérito de procedimentos administrativos lícitos e ponderados. 



    3. Em princípio, cumpre esclarecer que Wobben Windpower Indústria e Comércio Ltda era a proprietária das usinas eólicas Prainha I e Prainha II, cada uma com 05 MW de capacidade instalada, localizadas em Aquiraz/CE. No pertinente, a empresa Wobben celebrou contrato de compra e venda de energia elétrica com a COELCE (atual ENEL), através das usinas eólicas Prainha I e Prainha II, com início de suprimento em 01/03/1999. Posteriormente, houve o arrendamento das mencionadas eólicas: a Prainha I foi arrendada à Distribuidora Alimentos Fartura S/A e a Prainha II foi arrendada ao Consórcio Prainha II; consórcio este integrado e representado pela FCG Participações Ltda. 



    4. Em 2017, a ANEEL realizou uma fiscalização nas usinas eólicas, objetivando verificar os procedimentos e os critérios na aplicação das condições referentes às disposições regulamentares estabelecidas para micro e minigeração distribuída, dispostas na Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012. A autarquia concluiu que as usinas eólicas, na verdade, tratam-se de uma única usina de 10 MW (e não duas de 05 MW cada uma), razão pela qual determinou a exclusão dos empreendimentos da condição de unidades de minigeração distribuída e, de conseguinte, do sistema de compensação de energia elétrica da ENEL. (e-STJ Fl.857) Documento recebido eletronicamente da origem 



    5. Há de se destacar que, no caso presente, sempre existiram duas usinas eólicas. Com efeito, as usinas Prainha I e II, cada uma com 05 MW de potência instalada, iniciaram a geração de energia elétrica através do sistema de distribuição da COELCE (atual ENEL) desde 01/03/1999. 



    6. Vale dizer, desde o início da venda de energia elétrica até a data atual (aproximadamente 22 anos), as usinas eólicas Prainha I e II foram consideradas como empreendimentos distintos. Tanto é assim que as usinas estão fisicamente conectadas em alimentadores distintos, possuem medições distintas e a ENEL recebia faturamentos distintos. 



    7. Nesse contexto, é de se considerar que quando as usinas eólicas foram instaladas, em 1999, não havia impedimento ao desmembramento do empreendimento. Inclusive, a própria apelação em momento algum alega erro naquele momento da instalação. O que é dito é que quase 20 anos depois, em 2015, muda-se a Res. 482/2012, a qual passa a vedar a divisão de central geradora em unidades de menor porte para se enquadrar nos limites de potência para microgeração ou minigeração distribuída (art. 4º, § 3º). 



    8. No ponto, veda-se a divisão, no entanto, a divisão já existia faticamente há anos, configurando ato perfeito. Logo, parece que não é o caso, como conclui a sentença, de considerar viável a aplicação da novel legislação. Não se ignora que a intenção da alteração da Res. 482/2012 é justamente evitar fraudes, entretanto, o que deve ser especialmente considerado é que a divisão em Prainha I e Prainha II é bastante anterior à alteração no aludido regramento, há aproximadamente 22 anos. 



    9. Adicionalmente, as atividades empresariais não integraram o procedimento administrativo: a FCG Participações Ltda apareceu no processo apenas em avançado estágio, quando a ENEL já havia até mesmo interposto recurso. Já a Distribuidora Alimentos Fartura S/A sequer chegou a se manifestar no procedimento. 



    10. Em verdade, a ANEEL nunca entendeu as atividades empresariais como partes. Todavia, eram muito mais do que meros terceiros interessados, mas verdadeiras partes do procedimento, tendo em vista que o ato determinado pela ANEEL as atingia diretamente. Por isso mesmo, deveria haver um procedimento que também as alcançasse, afigurando-se inviável determinar que a ENEL simplesmente desligue o empreendimento sem que se conceda a oportunidade, de perante a ANEEL, os particulares também prestarem seus esclarecimentos. 



    11. Tanto são partes que a própria ANEEL, no auto de infração, faz diversas menções às arrendatárias, de modo que não pode a Administração ter conhecimento da situação das empresas e dos impactos causados e, mesmo assim, não inclui-las como parte no procedimento administrativo. Faz-se necessário preservar a metodologia, vale dizer, o regular curso das coisas, afinal, o que constitui justamente a essência do Direito é o respeito às regras; e, no caso, isso se caracterizava como a observância de um devido procedimento administrativo, sobretudo quando tem consequências tão graves para os particulares. 



    12. Apelação desprovida. Prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo em razão do julgamento definitivo da lide. Honorários recursais em 10% do valor fixado em sentença, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil” (fls. 4-6, e-doc. 20).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 50).



    2. A recorrente alega que teriam sido contrariados o art. 2º e a al. b do inc. XII do art. 21 da Constituição da República.



    Afirma que “o que importa ao caso é o direito: a autorização da ANEEL somente foi dada à empresa Wobben para um único empreendimento de 10 megawatts. Assim, não se poderia alegar que, de fato, existiam dois empreendimentos se a ANEEL, como representante do Poder Concedente, somente autorizou a existência de um só empreendimento de 10 megawatts. Não poderia então a empresa titular do empreendimento haver alienado a infraestrutura informalmente, sem o consentimento da ANEEL , para a FCG Participações, com ulterior subdivisão da usina eólica Prainha em duas distintas usinas eólicas, que foram arrendadas informalmente para a Distribuidora Fartura e para o Consórcio Prainha II” (fls. 6-7, e-doc. 52).



    Insiste ser “incontroverso, nos autos, que a ANEEL somente autorizou a empresa Wobben a operar uma só usina de 10 megawatts, a Usina Eólica de Prainha; houve apenas um único ato autorizativo” (fl. 9, e-doc. 52).



    Argumenta que “a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são consideradas serviço público stricto sensu, de modo que a titularidade do serviço é da União, que a exerce por meio desta agência reguladora” e que “por expressa disposição constitucional, mesmo as instalações de energia elétrica, isto é, a infraestrutura (ex.: cabos, equipamentos, conexões), são afetadas ao serviço público, razão pela qual somente a União, por meio da ANEEL , poderia ditar se haveria ou não duas usinas eólicas, pois o serviço público de geração de energia lhe pertence” (fl. 10, e-doc. 52).



    Ressalta ser “irrelevante que a concessionária local de energia, a Enel (ex-COELCE), tenha tratado o empreendimento como duas usinas distintas desde a origem, garantindo assim as benesses do sistema incentivado de compensação por minigeração distribuída”, pois o que importa é a autorização da recorrente e esta, inegavelmente contemplou uma única empresa, a Wobben (fl. 10, e-doc. 52).



    Pede “o conhecimento e o provimento do presente recurso extraordinário, para que as determinações da agência reguladora sejam mantidas hígidas” (fl. 13, e-doc. 52).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    4. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos:



    “Há de se destacar que, no caso presente, sempre existiram duas usinas eólicas. Com efeito, as usinas Prainha I e II, cada uma com 05 MW de potência instalada, iniciaram a geração de energia elétrica através do sistema de distribuição da COELCE (atual ENEL) desde 01/03/1999. 



    Vale dizer, desde o início da venda de energia elétrica até a data atual (aproximadamente 22 anos), as usinas eólicas Prainha I e II foram consideradas como empreendimentos distintos. Tanto é assim que as usinas estão fisicamente conectadas em alimentadores distintos, possuem medições distintas e a ENEL recebia faturamentos distintos.



    Nesse contexto, é de se considerar que quando as usinas eólicas foram instaladas, em 1999, não havia impedimento ao desmembramento do empreendimento. Inclusive, a própria apelação em momento algum alega erro naquele momento da instalação. O que é dito é que quase 20 anos depois, em 2015, muda-se a Res. 482/2012, a qual passa a vedar a divisão de central geradora em unidades de menor porte para se enquadrar nos limites de potência para microgeração ou minigeração distribuída (art. 4º, § 3º).



    No ponto, veda-se a divisão, no entanto, a divisão já existia faticamente há anos, configurando ato perfeito. Logo, parece que não é o caso, como conclui a sentença, de considerar viável a aplicação da novel legislação. Não se ignora que a intenção da alteração da Res. 482/2012 é justamente evitar fraudes, entretanto, o que deve ser especialmente considerado é que a divisão em Prainha I e Prainha II é bastante anterior à alteração no aludido regramento, há aproximadamente 22 anos.



    Adicionalmente, as atividades empresariais não integraram o procedimento administrativo: a FCG Participações Ltda apareceu no processo apenas em avançado estágio, quando a ENEL já havia até mesmo interposto recurso. Já a Distribuidora Alimentos Fartura S/A sequer chegou a se manifestar no procedimento.



    Em verdade, a ANEEL nunca entendeu as atividades empresariais como partes. Todavia, eram muito mais do que meros terceiros interessados, mas verdadeiras partes do procedimento, tendo em vista que o ato determinado pela ANEEL as atingia diretamente. Por isso mesmo, deveria haver um procedimento que também as alcançasse, afigurando-se inviável determinar que a ENEL simplesmente desligue o empreendimento sem que se conceda a oportunidade, de perante a ANEEL, os particulares também prestarem seus esclarecimentos.



    Tanto são partes que a própria ANEEL, no auto de infração, faz diversas menções às arrendatárias, de modo que não pode a Administração ter conhecimento da situação das empresas e dos impactos causados e, mesmo assim, não inclui-las como parte no procedimento administrativo. Faz-se necessário preservar a metodologia, vale dizer, o regular curso das coisas, afinal, o que constitui justamente a essência do Direito é o respeito às regras; e, no caso, isso se caracterizava como a observância de um devido procedimento administrativo, sobretudo quando tem consequências tão graves para os particulares” (fls. 2-3, e-doc. 20).



    O exame da pretensão da agravante exigiria análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimentos incabíveis em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.



    A apreciação do pleito recursal exigiria também a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Resolução Normativa n. 482/2012 da Aneel). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito constitucional e administrativo. Iluminação pública. Transferência de ativo imobilizado. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame do conjunto fático- probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça” (RE n. 1.043.444-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 28.5.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRANSFERÊNCIA DE ATIVOS. MUNICÍPIO. CONCESSIONÁRIA. RESOLUÇÕES 414/2010 e 479/2012 DA ANEEL. LEI FEDERAL 9.427/1996. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. CONDENAÇÃO NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. OBSERVADOS OS LIMITES DO ART. 85, §§ 2º, 3º E 11, DO CPC. DECISÃO MANTIDA. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, no que diz respeito às atribuições institucionais da ANEEL, demandaria o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Federal 9.427/1996 e Resoluções/ANEEL 414/2010 e 479/2012), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a violação reflexa à Constituição da República. 2. Havendo condenação em verba honorária na instância de origem, cabível a majoração de honorários de sucumbência, ainda que não tenham sido apresentadas contrarrazões ao recurso extraordinário e ao agravo. 3. A medida imposta pelo legislador tem o claro intuito de desestimular a interposição de recursos procrastinatórios, como o que ora se apresenta. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com imposição de multa. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE n. 1.284.837-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 26.2.202’1).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Agência reguladora. Competência normativa e sancionadora. Resoluções normativas nºs 63/2004 e 334/2008. Multa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. É inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como o reexame de fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.264.631-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 15.9.2020).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    5. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual somado ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de janeiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora