Tribunal: STF
Processo: ARE 1487904
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. COMPETÊNCIA. PRETENSA REVISÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM: NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo em recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Extinção da punibilidade – Crime de associação criminosa 
(art. 288 do CP) – Sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para a Acusação – Fluência, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data da publicação da decisão de 1ª instância, de lapso de tempo superior ao prazo prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre os previstos no rol do art. 109 do CP – Ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva nos termos do art. 110, § 1º, do CP. Em se cuidando de sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para a Acusação, na hipótese de, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1ª instância, ter restado superado o lapso prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre os previstos no rol do art. 109 do CP, torna-se de rigor a decretação da extinção da punibilidade do réu, nos termos do art. 110, § 1º, do CP, pelo advento da prescrição intercorrente da pretensão punitiva. 



    Nulidade – Inépcia da denúncia – Exordial que descreve os fatos satisfatoriamente e cumpre os requisitos do art. 41 do CPP – Inocorrência. Inexiste prejuízo à defesa, se a descrição dos fatos imputados ao réu na inicial acusatória mostrou-se perfeitamente consentânea com as exigências do art. 41 do CPP, de modo a permitir ao acusado o exercício de seu direito de defesa de modo amplo. 



    Nulidade – Magistrado que formula diretamente suas próprias perguntas antes de dar a palavra às partes – Inversão que não afronta aos princípios do devido processo legal e do contraditório – Nulidade relativa cujo reconhecimento necessita de demonstração de prejuízo – Inteligência dos arts. 212 e 563 do CPP. Tem natureza meramente relativa a nulidade advinda de eventual inversão da ordem das perguntas na colheita de prova testemunhal (CPP, art. 212, redação conferida pela Lei n. 11.690/2008), ficando seu reconhecimento na dependência de demonstração de prejuízo à parte. 



    Porte de entorpecente – Agente que transporta e traz consigo expressiva quantidade de cocaína em pasta 34.9 quilogramas (30 ‘tijolos’ e 07 ‘tabletes’) de grande poder viciante – Elementos fortemente indicativos de que o tóxico se destinaria ao tráfico – Conduta erroneamente enquadrada pelo Juízo a quo no art. 28 da Lei n. 11.343/06 – Conjunto probatório desfavorável ao réu alicerçado em interceptações telefônicas e em depoimentos policiais verossímeis demonstrando a prática do crime de tráfico pelos acusados – Descabimento também da causa de redução prevista no § 4º, do 
art. 33, da Lei n. 11.343/06. A ação daquele que transporta e traz consigo expressiva quantidade de entorpecente de alto poder viciante não deve ser enquadrada como mero porte de substância estupefaciente destinada a consumo próprio, se as condições econômicas do agente e a dinâmica dos fatos são evidentemente indicativas de tráfico. 
Pondere-se que a atual legislação de entorpecentes prevê, com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na medida em que as demais circunstâncias indicam destinação diversa do uso próprio, pouco importa que não tenha sido o agente flagrado comercializando o tóxico. Eventual enquadramento errôneo da conduta pelo Juízo a quo como sendo subsumível ao tipo do art. 28 da Lei n. 11.434/06 não é passível, contudo, de correção, se o Ministério Público lamentavelmente se quedou inerte e não interpôs oportunamente a apelação, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus. É de rigor a condenação pelo crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, sempre que o conjunto probatório, alicerçado em interceptações telefônicas e em depoimentos policiais verossímeis, demonstre de modo efetivo a existência do tráfico ilícito de entorpecentes praticado entre os acusados voltada para sua prática. Em tal situação é, também, incabível a incidência da causa de redução prevista no § 4º, do art. 33 do mesmo diploma legal, por incompatibilidade lógica, uma vez que o tráfico de entorpecentes denota, com efeito, o envolvimento do agente com atividades criminosas e a integração de organização criminosa, aspectos que afastam não só a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da aludida lei, como também a incidência da referida causa especial de diminuição de pena.



    Cálculo da pena – Crime de tráfico de entorpecentes – Reprimenda corretamente fixada consoante o sistema trifásico. Não há porque alterar pena corretamente dosada em primeiro grau mediante correta aplicação do sistema trifásico. 



    Cálculo da pena – Tráfico de entorpecentes – Espécie e quantidade de substâncias tóxicas apreendidas indicativas de maior potencial nocivo da conduta do agente – Circunstância objetiva que deve pesar tanto para majorar a pena-base como para simultaneamente justificar aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em percentual abaixo do máximo – Inexistência de bis in idem. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do agente. A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e quantitativa, não só pode – como deve – ocorrer tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal. Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor em seu máximo e estabelece-lo em patamar mínimo e intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem, isso porque referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas. Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa. 



    Cálculo da pena – Pena de multa – Hipossuficiência econômica do réu – Valor fixado no mínimo consoante a situação econômica do réu, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o grau de reprovabilidade da conduta do agente – Possibilidade de parcelamento mediante aplicação analógica do art. 169 da LEP. Não se pode deferir o pedido de afastamento da pena de multa com fundamento em suposta hipossuficiência do apelante, se a análise elaborada pelo Juízo de primeiro grau, a quem cabe a escolha da pena mais adequada á prevenção, repreensão ou reeducação do condenado, foi elaborada em obediência aos parâmetros legalmente estabelecidos. Se restar demonstrado, todavia, que a pena de multa, conquanto dosada consoante os critérios acima relacionados, compromete, ainda assim, o orçamento do sentenciado de modo insustentável, deverá o Juízo da Execução determinar seu parcelamento, mediante aplicação analógica do art. 169 da Lei n. 7.210/84. 



    Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em quantidade expressiva e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento da pena – Entendimento dos artigos 33, § 3º e 59, do CP. Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade. Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o 
art. 33, § 3º, do CP, de modo que, para ser adotado o regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.



    Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3º e 59 do CP – Entendimento. O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2º, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3º, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal. A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que seja sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença. 



    Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I e II, do art. 44, do CP. Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP. Descaberá de igual modo a conversão se ‘os motivos e as circunstâncias’ não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal” (fls. 3-7, e-doc. 41).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. V do art. 109 da Constituição da República.



    Sustenta que, “se os Excelentíssimos Desembargadores LAMENTARAM a mitigação da situação processual do ora recorrente, foi porque tomaram partido em favor da acusação, o que a legislação jamais permitiu” (fl. 7, e-doc. 54).



    Argumenta ser “necessário que no julgamento da referida apelação criminal houvesse compatibilização das garantias legais, constitucionais e convencionais para o fim de garantir que Elvis Aparecido Pontes tivesse um julgamento justo, imparcial e efetivo, sem LAMENTACÕES dos Julgadores sobre o desfecho desta ação penal, inclusive” (fl. 11, e-doc. 54).



    Acrescenta que “os próprios Senhores Policiais que tomaram frente às investigações foram categóricos em dizer que a substância entorpecente apreendida era originária de Captian Bado, cidade situada no Paraguai, a competência para processamento e julgamento dos delitos mencionados nestes autos é da Justiça Federal” (fl. 12, e-doc. 54).



    Ressalta que “pacífica a orientação de nossos Tribunais no sentido de que, para estabelecer-se a competência da Justiça Federal para processar e julgar bastam indícios de que se trate de tráfico internacional, sendo desnecessárias, portanto, provas cabais nesse sentido, ao revés do que se assentou no v. Acórdão” (fl. 14, e-doc. 54).



    Estes os pedidos:



    “Ante o exposto, admitido e provido o presente recurso, Elvis Aparecido Pontes requer: a) Anulação do julgamento da sobredita apelação criminal, conquanto os próprios Excelentíssimos Desembargadores que participaram desse ato processual se intitularam simpáticos e defensores da causa acusatória, ao lamentarem a redução da pena corporal do ora recorrente e a inexistência de recurso ministerial que lhes permitisse, aumentar suas penas privativas de liberdade , sem agirem desta feita, repito, mediante o costumeiro acerto; b) Anulação do processo, a partir do oferecimento da denúncia, determinando-se a remessa dos presentes autos à Justiça Federal de primeira instância” (fl. 15, e-doc. 54).



     



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 284 deste Supremo Tribunal e ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 64).



    No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta que “a defesa não se limitou, portanto, ao revés do que sustentou a C. Presidência da Sessão de Direito Criminal, a apontar violação à legislação federal, tampouco inconformismo sobre questões de mérito, para embasar o recurso extraordinário interposto, pois além de descumprimento da legislação federal, em especial ao art. 70 da Lei Federal 11.343/06, também houve manifesta AFRONTA ao teor do art. 109, V, da Constituição Federal, e essa TAMANHA VIOLACÃO À MAGNA CARTA, JÁ AUTORIZARIA, POR SI SÓ, O PROCESAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO” (fl. 13, e-doc. 68).



    Salienta que, ao contrário “do que apontou a C. Presidência da Sessão de Direito Criminal do E. Tribunal Estadual, a defesa não propôs revolvimento de provas” e que, “em sede de recurso extraordinário, a defesa apenas fez referência a elementos factuais que sustentam nulidade processual absoluta, por afronta ao texto de nossa Constituição Federal, uma vez que estamos diante de iniludível incompetência em razão da matéria – nulidade que macula irremediavelmente todos os atos processuais, a partir do oferecimento da denúncia, pois a Constituição Federal determina que caberá à Justiça Federal o julgamento dos delitos transnacionais” (fl. 14, e-doc. 68). 



    Pede, ao final, o provimento do recurso extraordinário com agravo.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Consta dos autos ter sido condenado às penas de oito anos de reclusão, em regime fechado, e oitocentos dias-multa, pela prática dos delitos previstos no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecentes) e no caput do art. 288 do Código Penal (associação criminosa). 



    Ressalte-se que, na operação realizada pela Polícia Civil de São Paulo, em 25.3.2008, que resultou na prisão em flagrante do agravante e dos corréus, foram apreendidos 34,9kg de pasta-base de cocaína.



      6. Ao prolatar o acórdão recorrido, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista deu parcial provimento aos apelos defensivos apenas para reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime previsto no art. 288 do Código Penal (associação criminosa). Em consequência, as penas impostas ao agravante foram redimensionadas para seis anos de reclusão e seiscentos 
dias-multa. Estes os fundamentos do voto condutor, na parte que interessa ao presente recurso extraordinário com agravo:



     



    “Dirimida a questão, passa-se à análise das nulidades suscitadas pelas Defesas, as quais, adianta-se, simplesmente não prosperam. 



    A arguição de incompetência da Justiça Estadual, formulada pelos patronos dos acusados Elves e Jonas, no sentido de que a competência seria da Justiça Federal, pela prova da transnacionalidade do delito, não pode ser reconhecida.



    No caso dos autos, observa-se, consoante interceptação telefônica, que os acusados mantinham contatos no Estado do Mato Grosso do Sul e no Paraguai, nas cidades de Coronel Sapucaia e Capitan Bado versando movimentação da substância entorpecente. 



    As investigações realizadas pela Delegacia de Investigações sobre Entorpecentes – ‘DISE’ – Campinas-SP, lograram em descobrir a atuação da quadrilha, da qual os ora acusados fariam parte. Os policiais chegaram, por intermédio de interceptações telefônicas devidamente autorizadas (Juízo da 6ª Vara Criminal de Campinas) até a chácara situada na zona rural da cidade de Paulínia onde residiriam os corréus Antônio Cirineu, Sandra Regina e Diego José – local onde seria utilizado para receber o veículo transportador, do qual seriam retiradas as substâncias ilícitas nele escondidas. Foram presos em flagrante os corréus e os ora apelantes Elves Aparecido Pontes e Jonas Cardoso Lins pela prática de ilícitos. Teriam sido apreendidos 34,8 quilogramas de pasta de base de cocaína e uma pistola calibre 380 
(fls. 548/549).



    Não há, assim, comprovação de que o entorpecente tenha vindo de alguma cidade paraguaiana. A mera probabilidade de sua origem estrangeira não é, com efeito, capaz de atrair a competência da Justiça Federal.



    A competência para o processo e julgamento da imputação do crime de tráfico de entorpecentes é, in casu, diante do acima explicitado, efetivamente da Justiça Estadual da Comarca de Paulínia” (fls. 11-12, e-doc. 41).



    7. Considerados os dados do processo especificamente, para rever o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e eventualmente concluir pela incompetência da Justiça estadual para processar e julgar a controvérsia, seria necessária a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim por exemplo:



    8. A apreciação do pleito recursal também imporia a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal, Código de Processo Penal e Lei n. 11.343/2006). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista o óbice contido na Súmula 279 do STF. Precedentes. 



    2. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.473.809-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 5.3.2024).



    “Direito Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo. Dosimetria da pena. Análise da Legislação infraconstitucional pertinente. Incidência da Súmula nº 279/STF. 



    1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou parcialmente sentença penal condenatória. 



    2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 
n. 1.469.191-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6.3.2024).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, LAVAGEM DE CAPITAIS, FALSIDADE IDEOLÓGICA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LICITUDE DA PROVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO AI 742.460. TEMA 182. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE 
n. 1.452.687-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11.12.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 24 24 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora