Tribunal: STF
Processo: ARE 1461783
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Rejeição. Insurgência da executada. Não cabimento. Alegação de indevida inclusão de valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Possibilidade. Cobrança de PIS e COFINS que configuram repasse econômico integrante do valor da operação. Não aplicabilidade ao caso examinado da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº69 (RE 574.706/PR). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e também desta Corte. Omissão dos cálculos utilizados para a cobrança da dívida. Inocorrência. Discussão sobre os índices refoge aos limites da exceção de pré-executividade. Decisão mantida. Recurso não provido”. (eDOC 4, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXII; 145, § 1º; 150, inciso IV; e 155, inciso II e § 2º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se afronta aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Aduz-se a inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. 



    Alega-se que o PIS e a COFINS não constituem receita (acréscimo ao patrimônio) nem faturamento (percepção de valores decorrentes da atividade empresarial) do contribuinte, mas, sim, despesa no fluxo financeiro no cotidiano das atividades empresariais.



    Argumenta-se a aplicação à hipótese, por analogia, do decido por esta Corte no RE 574.706/PR, com repercussão geral, no qual se firmou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    Afirma-se que o citado precedente determina que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas, tão somente, ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 



    Assevera-se que, no caso dos autos, o PIS e o COFINS também não compõem o patrimônio da empresa, bem como tem ingresso de caixa ou trânsito contábil e será repassado na sua integralidade ao fisco federal.



    Aduz-se que deve ser declarada parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois não representam o valor de operação, previsto no artigo 8º e 13 da Lei Kandir. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “E isto porque em consonância com os artigos 8º e 13 da Lei Complementar nº 87/1996, a base de cálculo do ICMS é compreendida pelo valor final da prestação ou operação. Assim, as contribuições de PIS e COFINS incidentes sobre referidas operações ou prestações são custos operacionais obrigatoriamente transferidos ao adquirente ou consumidor final e, neste escopo, há apenas o repasse econômico, não configurada, pois, a bitributação alegada, como já assentou o STJ:



    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/5/2016, DJe 1º/6/2016).



    Ademais, a questão abordada no presente recurso difere daquela dirimida por ocasião do julgamento do Tema nº 69 pelo STF (RE 574.706/PR), que tratou da inviabilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, ou seja, hipótese diametralmente oposta da aqui versada e, evidentemente, não aplicável ao caso examinado. Confira-se: 



    EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindose o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, Pleno, RE 574.706/PR (tema 69 STF) Ministra Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2017, publicado em 2/10/2017)”. (eDOC 4, p. 4-6) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9/2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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