Tribunal: STF
Processo: HC 239557
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-11
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Yuri Faco Tomanik e outro em favor de Christian Santos Sá contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 2.398.933/SP, assim ementado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. TESES DE QUE O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA DEVE SER CONSIDERADO FAVORÁVEL AO RÉU E COMPENSADO COM OS ANTECEDENTES E DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DESCRITO NO INCISO III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO VINCULATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que não se considera caracterizada a voluntariedade, elemento indispensável ao reconhecimento do arrependimento posterior, quando, como se ocorre na hipótese dos autos, a devolução da res furtiva se dá apenas após a prisão do Acusado. 2. O comportamento da Vítima é circunstância que deve ser considerada sempre neutra ou favorável ao Réu. Caso não tenha qualquer interferência, será neutra; e, sendo evidente e comprovado que contribuiu efetivamente para crime, considerar-se-á favorável. Nessa última hipótese, é possível a compensação dessa vetorial com outra circunstância judicial tida como negativa. Na espécie, a inversão das conclusões a que chegou o Tribunal de origem quanto a esse ponto encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. Esta Corte Superior de Justiça entende que "O reconhecimento da atenuante prevista no art. 66 do CP é uma permissão dada ao magistrado para considerar qualquer fato relevante para reduzir a sanção imposta e o Tribunal de Justiça a afastou no caso concreto. Assim, por se tratar de uma discricionariedade do julgador, vale o argumento de que para rever a conclusão do julgado estadual seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência descabida em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.008.377/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 04/10/2022, DJe 17/10/2022). 4. Nas hipóteses em que a sanção corporal é definitivamente fixada em patamar igual ou inferior a 4 anos de reclusão, é justificada a fixação do regime inicial fechado quando estão presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (no caso, maus antecedentes) e a reincidência. 5. In casu, embora a reincidência não seja específica, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da negativação dos antecedentes, não se mostrando cabível a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, pela falta de preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 6. A demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, tal como ocorreu no presente caso, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico, de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados confrontados. 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o parecer ministerial não possui caráter vinculativo. 8. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 4)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.



    Narra que o regime inicial de cumprimento de pena foi alterado para fechado, em acórdão do TJSP, atendendo apelo da promotoria, e que “[a] 4ª Câmara Criminal do TJSP fundamentou a alteração na existência de reincidência e antecedentes do paciente, embora não específica.” (p. 2).



    Desse acórdão, interpôs recurso especial, que, não obstante o parecer favorável do Ministério Público Federal, foi desprovido, bem como o agravo regimental e os embargos de declaração que se seguiram.



    Declara que “inexistente reincidência específica ou maus antecedentes alusivos ao delito de furto, o TJSP e a Sexta Turma do STJ contrariaram pacífica jurisprudência deste Eg. Supremo Tribunal Federal sobre a desproporcionalidade na fixação de regime mais gravoso.” (p. 3)



    Pleiteia, em caráter liminar, a suspensão da execução da pena e, no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus, com a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.  



    É o relatório.



    Decido.  



    No tocante às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, transcrevo trechos pertinentes do acórdão exarado pela 4ª Câmara Criminal do TJSP:  



    “Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, tenho que razão assiste ao Órgão Ministerial. É certo que o artigo 33 do Código Penal deixa claro que o quantum da pena não é o único guia, estabelecendo duas outras principais diretrizes para a fixação do regime inicial. Trata-se da primariedade ou reincidência do sentenciado, circunstância citada nos incisos de seu parágrafo segundo, e a presença de circunstâncias deletérias dentre as previstas no artigo 59 do mesmo Diploma.  



    Ora, no caso, ambas as diretrizes são francamente desfavoráveis ao réu, uma vez presentes maus antecedentes e reincidência. Desta forma, a resposta estatal deve ser proporcionalmente severa, com o fito de dar-lhe adequada reprovação, bem como de prevenir nova prática delitiva” (eDOC 2, p. 9)



    A jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias indicar as razões para a valoração negativa de cada circunstância, a partir dos elementos dos autos. O controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios empregados restringe-se ao exame da motivação formalmente idônea de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (cf. HC 69.419, rel. Min.  Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 28.8.1992). De igual forma, cabe-lhes fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE, DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DE LAVAGEM DE DINHEIRO. ARTIGOS 33 E 35, C/C ARTIGO 40, V, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 1º, CAPUT, § 4º, DA LEI Nº 9.613/98. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (HC 224.597 AgR, rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 8.3.2023)  



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)  



    Ainda no contexto das circunstâncias judiciais, a jurisprudência desta Corte é sólida no sentido de que se exige a apresentação de fundamentos aptos a sustentarem a imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso que aquele previsto no art. 33, §2º, do Código Penal, o que não se observa no acórdão de apelação. (eDOC 3, p. 117 - 136) 



    Não há nos autos fundamentos aptos a impedir a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena mais brando, no caso, semiaberto, conforme teor do art. 33, § 2°, c, do Código Penal.



    Há entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite que seja fixado regime inicial mais gravoso, entretanto, no caso em comento, há que se considerar o quantum da pena aplicada.



    Não obstante, devem ser compatibilizadas as circunstâncias particulares do caso concreto, considerados a ausência de violência ou grave ameaça na conduta perpetrada, bem como a quantidade de pena imposta. 



    Nesse sentido:  



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS SEVERO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. PRECEDENTES. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719. Precedentes. 2. A motivação apresentada pela instância antecedente não se mostra apta a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo se consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de que houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima de 2/3. 3. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime inicial aberto.” (HC 163.231, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Min. p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.8.2019).  



    “HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 do STF e replicada em diversos julgados. 2. O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de uso de documento falso (CP, art. 304). As circunstâncias do caso concreto indicam que o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. 3. O Plenário desta CORTE concluiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Dje de 17/5/2016). Entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016). E, em repercussão geral, foi reafirmada a jurisprudência, no exame do ARE 964.246 (Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016). 4. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para que seja observado o regime aberto.” (HC 150.790, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Min. p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5.6.2019)  



    Logo, não havendo a fundamentação para imposição do regime mais gravoso a partir das singularidades do caso, o cumprimento da pena deve iniciar-se no regime legalmente previsto.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.  



    Publique-se.



    Brasília, 11 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente