Tribunal: STF
Processo: RE 1529334
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-13
Data de publicação: 2024-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. MP 1.159/2023. TEMA 69/STF. REGIME NÃO CUMULATIVO DO PIS/COFINS. DEFINIÇÃO. ATRIBUIÇÃO LEGAL. ART. 195, § 12, DA CONSTITUIÇÃO. CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. DIREITO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, NÃO CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.



    1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença do Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas, que concedeu a segurança para: a) reconhecer o direito da impetrante à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens e serviços adquiridos e tomados, afastando, assim, os efeitos da MP nº 1.159/2023 e dos artigos 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023; b) declarar o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 566.621/RS); c) declarar o direito de optar pela repetição do indébito, de acordo com as Súmulas 271 e 269 do STF; d) determinar que os valores indevidamente recolhidos sejam corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula n° 162 do STJ), observada a variação da Taxa SELIC, excluindo-se outros índices de juros de mora e de correção monetária (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).



    2. Na origem, o mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de ver reconhecido o direito líquido e certo ao cômputo, nos créditos de PIS/COFINS, dos montantes relativos ao ICMS que tenha incidido sobre as operações de aquisição de bens e serviços.



    3. De acordo com o édito recorrido, com base na jurisprudência desta Corte e do STJ: "(...) Desse modo, a política fiscal de não-cumulatividade do PIS/COFINS se pauta pela permissão do creditamento das despesas relevantes à composição da receita do contribuinte, a fim de evitar que os valores relativos à receita já tributada sejam encarados como despesas na etapa seguinte, o que viola a neutralidade tributária e o princípio da capacidade contributiva. 6. Neste aspecto, ressalte-se que a exposição de motivos da MP n.º 135/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/2003, que trata do regime não-cumulativo do COFINS, dispõe expressamente acerca da intenção de reparar as distorções relevantes das contribuições incidentes sobre a receita bruta quando apuradas sob o regime cumulativo, tendo sido enunciado o método subtrativo indireto como técnica adequada para que fossem elas fossem contornadas (...) 8. Não se pode olvidar que, de fato, o Art.195, § 12 da Constituição Federal consiste em notória expressão de norma constitucional de eficácia limitada, cujos contornos de aplicação e concretização devem ser delineados pelo legislador infraconstitucional. Contudo, é vedado ao legislador criar normativas que violem a própria lógica da não-cumulatividade estatuída pelo constituinte. 9. Nesse sentido, entendo que a disposição trazida pela Lei nº 14.592/2023, referente à impossibilidade de creditamento do ICMS incidente sobre as operações de aquisição, é inconstitucional, pois veda o creditamento de parcela relevante dos custos de aquisição dos bens ou serviços relevantes à formação da receita tributável, violando a lógica de não-cumulatividade inserta no Art.195, §12 da Constituição Federal. 10. Ao contrário do que afirma a autoridade coatora em suas informações, entendo que a novel legislação não conferiu efetividade à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69, que consolidou a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a discussão ali travada não dizia respeito ao creditamento das despesas estabelecidas nas normas de regência, mas apenas à extensão da base de cálculo das referidas contribuições".



    4. A vedação ao creditamento instituída pelo legislador ordinário se deu com amparo no art. 195, §12, da Constituição Federal, a afastar qualquer pecha de inconstitucionalidade. É que a não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS não foi definida constitucionalmente de forma ampla e irrestrita, conferindo-se à lei ordinária o encargo de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregado. Nessa perspectiva, diferentemente do que ocorre com o IPI e com o ICMS, cujas definições para a efetivação da não cumulatividade estão expostas diretamente no texto constitucional, no que tange à contribuição ao PIS e à COFINS, outorgou-se tal tarefa à lei infraconstitucional. Portanto, para a apuração dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores.



    5. A Constituição Federal, em seu art. 195, § 12, atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na totalidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativos. Por seu turno, no julgamento do RE 841.979 (Tema 756), o STF firmou entendimento pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar anão-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais. Do mesmo modo, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o STF fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Posteriormente, foi editada a Medida Provisória 1.159/2023 (publicada em 12/1/2023), que alterou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (as quais dispõem sobre o regime não cumulativo do PIS/COFINS, respectivamente), cujos arts. 1º e 2º expressamente excluem o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e, em contrapartida, vedam expressamente a possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição. Em seguida, entrou em vigor a Lei 14.592/23 (publicada em 30/5/2023), que positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a fim de estabelecer que "não dará direito a crédito" de PIS/COFINS o valor "do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição". A alteração promovida pela MP 1.159 e pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, não havendo que se falar em violação ao princípio da anterioridade. 6. Cite-se, a propósito, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 756 da Repercussão Geral: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04".



    7. Sendo incontroversa a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta, reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, as alterações promovidas pela Medida Provisória n. 1.159/2023 nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 em nada inovaram quanto à sistemática da apuração do crédito do PIS/COFINS sob o regime não cumulativo, uma vez que o art. 3º, § 2º, inciso II, das leis modificadas já previa a vedação ao creditamento do valor recolhido a título do aludido tributo na apuração do crédito do PIS/COFINS em relação à "aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição".



    8. A exclusão do ICMS do preço do produto para fins de apuração das contribuições devidas a título de PIS/COFINS foi motivada pelo entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 69. Na prática, a Medida Provisória ajusta a forma de aproveitamento de créditos do ICMS pelos contribuintes e fortalece o cenário de segurança jurídica no país, alinhando o tema a uma decisão já tomada pelo STF e com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não cumulatividade (art. 195, § 12º, da CF), não havendo que se falar em matéria reservada à lei complementar. Não se pode admitir que o contribuinte se credite de valores excluídos que não foram considerados para a formação da base de cálculo dos tributos. As insurgências dirigidas à medida provisória em questão não merecem guarida, já que atualmente a matéria é tratada pela Lei 14.592/2023, a qual não padece de vício de inconstitucionalidade, tampouco a referida MP.



    9. A MP 1.159 de 2023, ao acrescentar o inciso III ao § 2º do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, apenas explicita a vedação ao creditamento postulado nos autos, que já encontrava óbice na regra geral prevista no art. 3º, § 2º, inciso II, das mencionadas leis, pois, retirado o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, o produto sobre o qual incidiu o ICMS passa a se enquadrar na hipótese de "não sujeito ao pagamento da contribuição", pelo que expressamente aplicável a vedação legal do creditamento. A referida medida provisória expressamente previu que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições de PIS e da COFINS produzirá efeitos a partir de 1º de maio de 2023, justamente com o objetivo de observar os princípios da segurança jurídica e da anterioridade nonagesimal, não havendo qualquer mácula a tais princípios.



    10. A inovação legislativa restringe-se a disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição Federal, daí por que inexiste reserva de lei complementar para dispor sobre a matéria, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 756 da Repercussão Geral. Precedentes desta 7ª Turma: PROCESSO: 08130986620234058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2023;PROCESSO: 08021384520234058302, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 19/3/2024.



    11. Apelação e remessa necessária providas.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 62, § 9º; 195, § 12º da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2024.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente