Tribunal: STF
Processo: RE 1433682
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-02
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO.  TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “CONTRIBUIÇÃO AO PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. O contribuinte que remete bens ou serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS situado em outro estado da federação não tem o direito de excluir os valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 1, e-doc. 13).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 17).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 154 e a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República.



    Assevera ser “necessária a reforma total do v. acórdão recorrido, pelas razões de fato e de direito aduzidas a seguir, visto que o valor do ICMS-DIFAL [Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços] não incorpora ao patrimônio dos contribuintes e, consequentemente, não deve ser tratado como faturamento, não devendo integrar as bases de cálculo das contribuições PIS/COFINS, nos termos do artigo 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, já que constitui apenas ônus fiscal” (fl. 2, e-doc. 21).



    Salienta “que os valores atinentes ao ICMS-DIFAL compõem o preço da mercadoria ou do serviço e, assim, compõem o faturamento/receita da pessoa jurídica” (fl. 25, e-doc. 21).



    Argumenta que “o ICMS-DIFAL, inserido no preço de venda das mercadorias e produtos, pela Impetrante, que erroneamente compõe a base de cálculo da COFINS e do PIS, não possui natureza de faturamento, já que não passa a integrar seu patrimônio, pois é repassado aos Estados onde estão sediados os destinatários adquirentes das referidas mercadorias e produtos” (fl. 28, e-doc. 21).



    Assinala que “a inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo da COFINS e do PIS é inconstitucional, uma vez que se traduz em hipótese de cobrança de tributo sobre receita de outro tributo. A COFINS e o PIS devem incidir, exclusivamente, sobre o faturamento e não sobre receitas de tributos” (fl. 28, e-doc. 21).



    Ressalta que, “da mesma forma que o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS-DIFAL, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, o que enseja a inevitável convicção que sobre tais valores não devem incidir as contribuições ao PIS e à COFINS” (fl. 30, e-doc. 21).



    Pede “seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário” (fl. 31, e-doc. 21).



    3. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 24).



    Nas contrarrazões apresentadas, a União assinala “evidente a ausência de interesse de agir tanto do remetente quanto do destinatário e, no mérito, evidente também que o valor de ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois nela nunca esteve incluído. Dessa forma, não merece ser aplicado o precedente formado no tema 69 de repercussão geral ao presente caso” (fl. 22, e-doc. 24).



    4. Em 10.11.2022, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Quarta Região verificou estarem preenchidos os pressupostos recursais e admitiu o presente recurso extraordinário (e-doc. 28).



    5. Em 15.5.2023, foi determinada vista à Procuradoria-Geral da República, que opinou pelo provimento do presente recurso extraordinário, em parecer com a seguinte ementa:



    “TRIBUTÁRIO. COFINS E PIS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS (DIFAL). EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. - Parecer pelo provimento do recurso extraordinário” (fl. 1, e-doc. 146).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    7. Discute-se, no presente recurso extraordinário, a possibilidade de excluir da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS os valores referentes ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (DJe 2.10.2017).



    O que decidido por este Supremo Tribunal naquele tema, entretanto, não se aplica ao que se tem na espécie. No presente caso, o Tribunal de origem decidiu sobre a exclusão do diferencial de alíquota da base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS a partir da análise da legislação infraconstitucional, matéria não discutida naquele tema repercussão geral. 



    Ambas as turmas deste Supremo Tribunal tem julgados no sentido de que a matéria relativa à inclusão do ICMS-Difal na base de Cáculo do PIS e da COFINS tem natureza infraconstitucional. Nesse sentido, por exemplo:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE 1454941 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado DJe 19.3.2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF” (RE 1456703 AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.3.2024, grifos nossos).



    Essa também foi a conclusão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido, em que se reafirmou a inaplicabilidade do Tema 69 da repercussão geral ao caso em exame, com o fundamento de que “restou expresso no acórdão que, por essas razões, o caso dos autos é diverso daquele tratado no RE nº 574.706/PR, que diz respeito à inclusão do ICMS próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que não caberia aplicar aqui o referido precedente para permitir que a impetrante, sem amparo constitucional ou legal, excluísse da base de cálculo do PIS e da COFINS valores que nem sequer haviam sido nela computados” (fl. 4, e-doc. 17).



    9. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator resolveu a controvérsia sobre “o reconhecimento do direito de excluir, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, os valores atinentes ao diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL” (fl. 1, e-doc. 13), nestes termos:



    “(...) o ICMS-DIFAL não constitui uma nova espécie tributária, tratando-se apenas de uma sistemática de recolhimento diferenciada que objetiva repartir, com os Estados de destino do bem ou do serviço comercializado, parte do montante auferido com a arrecadação do ICMS nas operações interestaduais, a fim de minimizar as distorções no equilíbrio econômico entre as unidades federativas, intensificadas pelo incremento do comércio eletrônico nas últimas décadas. 



    Com efeito, ‘o diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual (menor) e interna (maior), de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. Complementa-se o valor do ICMS devido na operação. Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual’, como disse o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 970.821/RS (Relator Edson Fachin, data de julgamento: 12-05-2021, Tribunal Pleno, data de publicação: 19-08-2021). 



    Nesse contexto, o fato de o ICMS estar sujeito a uma sistemática diferenciada de arrecadação e distribuição nas operações interestaduais (ICMSDIFAL) não altera a base de cálculo desse imposto, nem tampouco a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Inclusive, a Lei Complementar nº 87, de 1996, prevê que a base de cálculo do ICMS, na hipótese de operação na qual o bem ou mercadoria é destinado a consumidor final não contribuinte do imposto estabelecido em outro Estado, consiste no ‘valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino’ (art. 13, X, incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022), ou seja, a base de cálculo do ICMS é a mesma daquela prevista, regra geral, para as operações estaduais (cf., por exemplo, art. 13, I, II e III, da Lei Complementar nº 87, de 1996). Por conseguinte, não há qualquer repercussão quanto à receita bruta obtida com a comercialização, não se verificando, assim, modificação na base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    De fato, como asseverado pelo Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila no voto condutor do acórdão que julgou a apelação/remessa necessária nº 5005616-97.2021.4.04.7205/SC (juntado aos autos em 22-04-2022), ‘se a base de cálculo e o imposto estadual são únicos, nenhum efeito se projeta à receita bruta auferida com a venda, base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS (...) O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMS-DIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído’. 



    Portanto, a obrigação da impetrante, na qualidade de remetente de bens destinados a consumidor final não contribuinte de ICMS que esteja situado em outro Estado, de arcar com o diferencial de alíquota do imposto (ICMS-DIFAL) não implica majoração dos valores que deve recolher a título de PIS e COFINS, motivo pelo qual não há fundamento para acolher a sua pretensão de excluir o ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições” (fls. 4-5, e-doc. 13).



    Considerando esse contexto fático-jurídico, o Tribunal de origem realizou análise da forma de arrecadação e distribuição do ICMS nas operações interestaduais, verificou que o diferencial de alíquota não compõe as bases de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS e concluiu ser inviável a exclusão dessa parcela do tributo estadual das bases de cálculo das citadas contribuições sociais.



     Rever o decidido nas instâncias ordinárias demandaria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código Tributário Nacional, Lei Complementar n. 87/1996). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. PIS e COFINS. ICMS-DIFAL. Base de cálculo. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão o qual reformou sentença de procedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (RE n. 1.469.440-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 29.2.2024).



    Citem-se, ainda, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.468.410/RS, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 17.4.2024; ARE n. 1.486.819/SC, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso; RE n. 1.480.403/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 5.4.2024; RE n. 1.470.183/SC, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 26.2.2024; e RE n. 1.407.192/RS, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.10.2022.



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora