Tribunal: STF
Processo: RE 1499872
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-08
Data de publicação: 2024-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - "GUERRA FISCAL" - RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM POR MEIO DE ATO NORMATIVO NÃO APROVADO PELO CONFAZ - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA QUE SE CONFIRMA NO DUPLO GRAU. - "O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF188 (art. 155, § 2 0 , II) quanto a LC 87196 (ad. 20, § 1 0 ) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária. ( ... ) Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24175 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado - como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon - e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território." (STJ, RMS 31714/MT, ReI. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03105/2011, DJe 19/0912011) ”. (eDOC 35, p. 1) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 1º; 2º; 3º; 5º, LIV, LV, XXII e XXIV; 102, I, f, e 155, inc. II, § 2°, I,II, a e b, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se o reconhecimento do aproveitamento indevido de crédito de ICMS decorrente de beneficio fiscal concedido por outro estado da Federação sem anuência do CONFAZ. 



    Inicialmente, a Vice-Presidência determinou a remessa dos presentes autos ao Órgão Julgador de origem para exercer eventual juízo de retratação relativamente ao Tema 490. Entretanto, o Tribunal a quo não exerceu o juízo de retratação. Opostos embargos de declaração contra essa decisão, estes não foram acolhidos, conforme se verifica da ementa a seguir transcrita:



    “EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÂO NEGATIVO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - CREDITAMENTO DE ICMS - TEMA 4901 STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS "EX NUNC" - INAPLICABILIDADE. Conferidos apenas efeitos 'ex nunc" à decisão proferida pelo ex. STF no julgamento do RE n° 6280751 RS (Tema 490), inaplicável a tese nele firmada à anulatória de débito fiscal cujos fatos geradores e lançamentos tributários lhe são bem anteriores.” (eDOC 79, p. 1)



    Nesses termos, a Segunda Vice-Presidência daquela Corte realizou novo exame de admissibilidade (eDOC 82) e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.



    É o relatório.



    Decido.



    Preliminarmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no RE-RG 628.075, Tema 490, tratou do creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal.



    Na oportunidade do julgamento de mérito, esta Corte assentou a tese de que o “estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. Eis a ementa desse julgado:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral)”. (RE 628.075, Rel. EDSON FACHIN, Rel. p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 1º.10.2020)



    Com efeito, o Pleno desta Corte negou provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.



    Além disso, conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário, para que ficassem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderia proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão.



    Nesse contexto, em nome da segurança jurídica, foram mantidas as glosas de crédito de ICMS relativos aos atos de constituição do crédito tributário iniciados antes do julgamento do RE-RG 628.075. Por outro lado, no caso de inércia das autoridades fiscais, o estorno dos créditos de ICMS somente seria possível após a decisão do leading case. 



    Assim, com relação à modulação de efeitos, transcrevo o que consignei ao rejeitar os embargos de declaração opostos contra a decisão do Pleno: 



    “Por fim, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, sustenta a necessidade de definir expressamente acerca das operações anteriores ao julgado que já foram objeto de autuação. No que concerne a essa questão, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.” 



    Não obstante, na hipótese, verifico que o tribunal de origem, no tocante à modulação dos efeitos do julgado paradigma, assentou o seguinte:



    “Quando do julgamento do RE n° 628075/RS, submetido ao regime de repercussão geral, o exc; Supremo Tribunal Federal arrimou tese no sentido de que "o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade". 



    (...)



    Porém, "in casu", não cabe aplicar o aludido entendimento vinculante, posto que o exc. STF conferiu efeitos ex nunc quando da modulação da decisão, ou seja, posterior ao julgamento peio Tribunal Pleno, objetivando proteger os efeitos jurídicos das relações tributárias já estabelecidas. 



    Logo, tendo em vista que os lançamentos se deram entre 2008/2010 conforme execução fiscal em apenso, não se apica os efeitos do julgamento do tema 490.



    (...)



    Por conseguinte, estando o presente feito abarcado pela modulação estabelecida pelo exc. STF a manutenção do resultado do Acórdão é medida que se impõe”. (eDOC 58, p. 3-4) 



    Com efeito, a instância de origem não observou a modulação de efeitos do referido leading case e deixou de aplicar o entendimento firmado por esta Corte ao permitir a compensação retroativa de créditos.



    Reitero que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão para impedir o lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos no período anterior ao julgamento, mas não autorizou o creditamento extemporâneo, isto é, não determinou a manutenção dos créditos glosados, nem permitiu que o contribuinte que não tivesse escriturado tais créditos pudesse compensá-los.



    Nesses termos, verifico que o acórdão recorrido, ao permitir o aproveitamento dos créditos retroativos de ICMS até o marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal, diverge da jurisprudência firmada pelo Supremo no precedente citado.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido, no sentido de aplicar a modulação dos efeitos do tema 490 à hipótese. Invertidos os ônus sucumbenciais. 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente