Tribunal: STF
Processo: ARE 1511438
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-27
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra a inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO INTERNO. Apelação Cível. Tributário. Ação anulatória de auto de infração. Creditamento de ICMS na entrada de MARINE GASOIL (óleo combustível). Retomada do julgamento diante do trânsito em julgado da decisão que indeferiu a inicial do IRDR nº. 0028899- 76.2018.8.19.0000. Conceito de insumo que pode ser encontrado na jurisprudência consolidada do STJ, que leciona que, para que o produto seja considerado insumo, deve ser essencial ao exercício da atividade produtiva desempenhada pelo contribuinte. Laudo pericial foi certeiro acerca da essencialidade do Marine Gasoil à atividade empresarial da autora apelada. Manutenção da sentença. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO”. (eDOC 248, p. 1) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, I, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se ser indevido o creditamento de ICMS na aquisição de mercadorias classificadas incorretamente pelo contribuinte como insumos, quando, em verdade, são bens de uso e consumo. Aduz-se que o princípio da não cumulatividade não adota o crédito financeiro, mas o crédito físico.



    Argumenta-se que o acórdão recorrido assentou a possibilidade de o creditamento do ICMS sempre que a mercadoria utilizada for essencial para o processo produtivo. Aduz-se que esse critério diverge frontalmente do conceito constitucional firmado por esta Corte.



    Alega-se que, para se configurar como insumo capaz de legitimar o direito de crédito pelo ICMS pago na sua aquisição, deve ocorrer a integralização do bem ao produto final do processo produtivo, bem como seu consumo imediato, não bastando ser “essencial”, o que não corre com o marine gasoil. Questiona-se a adoção do critério da essencialidade da mercadoria para fins de não cumulatividade.



    Aponta-se que o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei Estadual 7.183/2015, do Rio de Janeiro, nos autos da ADI 5481, reconhecendo a intributabilidade da extração do petróleo. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte sustenta o afastamento do direito ao creditamento de ICMS na aquisição de marine gasoil. Com relação a essa questão, a instância a quo, mantendo o decidido na sentença, assentou o seguinte:



    “A questão de fundo diz respeito à possibilidade ou não de a autora aproveitar nas operações subsequentes, mediante creditamento, os valores recolhidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS relativo às aquisições de MARINE GASOIL, porquanto a decisão de indeferimento parcial do pedido de aproveitamento de crédito proferida no Processo nº E-04/079/4230/2016, se assenta exatamente na suposta ilegalidade da referida operação tributária. 



    (...)



    Pois bem, ocorre que a causa de pedir próxima manifestada nesta ação anulatória não se funda na adoção do regime de crédito financeiro pela Constituição e, pois, inconstitucionalidade da Lei Complementar n.º 87/1996, porquanto a requerente sustenta que os bens adquiridos, cujo valor do tributo pago foi utilizado para creditamento em operações posteriores, devem ser considerados como insumos, ao passo que a Fazenda Estadual os caracteriza – para efeito de caracterização da violação normativa – como bens de uso e consumo no estabelecimento.



    Alerte-se contudo, que não é despicienda a discussão acerca das técnicas de não-cumulatividade (e, pois, não podem ser consideradas inúteis as linhas acima), porquanto os seus fundamentos se lançam, se projetam para uma segunda divergência interpretativa – esta diretamente relacionada à lide – consistente na definição adequada do conceito de insumo. Dispõe a Lei Complementar n.º 87/1996:



    (...)



    O creditamento é, pois, assegurado a quatro categorias de aquisições pelo sujeito passivo do ICMS: (a) entrada de mercadoria real ou simbólica (insumo); (b) inclusive a destinada a seu uso ou consumo (produtos intermediários); (c) ou ao ativo permanente (bens do ativo fixo); (d) ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.



    Ocorre que, para o aproveitamento do crédito advindo das aquisições de bens destinados ao uso e consumo no estabelecimento, foi estabelecida sucessivamente a prorrogação da vigência normativa pelo artigo 33 da referida Lei Complementar, estando a eficácia prevista atualmente para bens ingressos no estabelecimento a partir de 01/01/2033. 



    Percebe-se que a única categoria não sujeita a restrições ou dilação temporal é a de insumos. 



    Não obstante, a Lei Complementar n.º 87/1996 não define o conceito de insumo ou, nos dizeres de seu texto, mercadoria real ou simbólica ingressa no seu estabelecimento, incumbência atribuída, pois, ao intérprete da norma.



    Daí se concluir que, com vistas a conferir a maior efetividade possível ao princípio da não-cumulatividade, a par das já excessivamente amplas restrições impostas pela Lei Complementar n.º 87/1996, o conceito de mercadoria real ou simbólica / insumo deve ter a acepção mais abrangente possível, porquanto somente à lei formal é dado restringir o referido princípio ao regrar a técnica da não-cumulatividade. 



    Ademais, consoante clássica lição, normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente, sendo certo que nesse caso, a ampliação do conceito redunda da restrição às hipóteses não aproveitamento de créditos (essa última a norma restritiva). 



    Nessa direção, em recente julgado, ao ser provocado a definir o conceito de insumo, o Superior Tribunal de Justiça, quanto à incidência do princípio da não-cumulatividade ao PIS/COFINS, adotou como critério distintivo entre aqueles e os bens intermediários a essencialidade ou relevância:



    (...)



    Note-se que o referido critério deve ser utilizado também para o regime da não-cumulatividade do ICMS e do IPI, não só pelos fundamentos ontológicos acima referidos, mas também pela imprescindibilidade de se conferir unidade ao sistema normativo tributário, de modo que a institutos idênticos não se atribua caracterização díspar.



    (...)



    Portanto, à luz dos fundamentos, o ponto fático central da controvérsia reside em se estabelecer se os produtos adquiridos pela ré, cujo tributo pago ensejou o creditamento impugnado pelo Fisco Estadual na autuação fiscal objeto da lide, são ou não essenciais, relevantes, imprescindíveis, importantes para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 



    Nesse passo julgo, à luz das provas produzidas nestes autos, que restou satisfatoriamente demonstrada a essencialidade dos produtos a ensejar a sua caracterização como insumo. 



    Para tal conclusão é preciso se ter em mente a peculiaridade da atividade exercida pela empresa autora, cujo objeto social, conforme dispõe o artigo 3º de seu estatuto social é:



    Art. 3º A Companhia tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definido em lei. 



    Os produtos em questão, conforme conclusões alcançadas pela prova pericial produzida nestes autos, são essenciais para o desenvolvimento da atividade econômica da autora (...)”. (eDOC 158, p. 4-17)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Lei Complementar 87/1996, ) e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como no contexto fático-probatório, assentou a possibilidade de creditamento dos valores recolhidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS relativo às aquisições de marine gasoil, por considerá-lo insumo. 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CREDITAMENTO. CARACTERIZAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA E INSUMO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 790.373 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 23.4.2014)



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. CREDITAMENTO. SACOLAS PLÁSTICAS. INSUMOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmulas 279/STF e 280/STF). 2. Agravo interno não provido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1.288.034 AgR, Rel. LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 4.2.2021)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 158, p. 18), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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