Tribunal: STF
Processo: HC 237917
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO NÃO APENAS DE PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, impetrado, em 26.1.2024, por Claudio Augusto Corrêa e outros, advogados, em benefício de Cláudio Vinicius Oliveira da Silva, contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 22.8.2023 a 28.8.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 813.090/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Limeira/SP condenou o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa (fls. 199-204, e-doc. 4).



    3. Interposta a Apelação Criminal n. 1500056-57.2020.8.26.0551, a 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso, com a seguinte ementa:



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Apelo do réu - Pretendida desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas - Impossibilidade - Quadro probatório apto a ensejar a condenação do apelante como incurso no art. 33, caput, da mencionada lei especial - Inexistentes motivos para se retirar a credibilidade dos relatos dos agentes públicos responsáveis pela diligência - Panorama fático a evidenciar destinação do entorpecente a terceiros - Apreensão de expressiva quantidade e variedade de narcóticos - Réu que, inclusive, já cumpriu medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas durante a menoridade - Condenação de rigor - Correta a dosimetria da reprimenda - Pena-base fixada no patamar mínimo legal - Inviável o reconhecimento do redutor (art. 33, § 4º da Lei de Drogas), uma vez comprovado que o recorrente se dedica às atividades ilícitas desde a adolescência - Precedentes do STJ - Regime fechado inalterado - Circunstâncias do caso concreto e condições pessoais do paciente que evidenciam a dedicação habitual à narcotraficância - Sentença integralmente mantida. 



    RECURSO DESPROVIDO” (fl. 255, e-doc. 4).



    4. O paciente impetrou o Habeas Corpus n. 813.090/SP no Superior Tribunal de Justiça, denegado, em 23.6.2023, pelo Desembargador convocado Jesuíno Rissato (e-doc. 3).



    Contra essa decisão foi interposto o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 813.090/SP, desprovido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. SUBMISSÃO DO RECURSO A EXAME DO ÓRGÃO COLEGIADO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS. FEITOS RECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 



    1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. 



    2. O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    3. No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021). 



    4. Nos autos, consta, na folha de antecedentes criminais do paciente, nove registros de atos infracionais no período de 2016 a 2019, tratando-se, portanto, de feitos recentes, aptos a indicar seu estreito envolvimento com atividades criminosas, uma vez que o delito apurado nestes autos data de 31/1/2020. 



    5. Agravo regimental improvido” (e-doc. 2)



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes alegam que, “ainda que se considere que na análise da personalidade se faz um simples retrato psíquico, no qual o ato infracional não é tratado como se fosse um crime, mas como um aspecto que pode revelar inclinação para a prática de atos ilícitos, tem-se decidido que a conduta praticada quando o agente era inimputável não pode ter influência direta na pena aplicada” (fl. 5, e-doc. 1).



    Afirmam que, “sopesando os bons antecedentes, o não envolvimento do acusado com a traficância e a pequena quantidade de substância apreendida, se faz necessário a redução da pena em sua fração máxima, consistente em 2/3 (dois terços) ou em 1/2 (metade)” (sic, fl. 6, e-doc. 1).



    Estes os requerimento e os pedidos:



    “Pelo exposto, requeremos que sejam considerados os argumentos acima expostos para: 



    a) Requer o conhecimento e provimento da presente impetração para reconhecer a ilegalidade do r. acordão e a manutenção para o reconhecimento da redutora de 2/3 (dois terços) ou de 1/2 (metade) conforme o §4 do art.33 da lei 1343/06)” (sic, fl. 6, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Pretende-se, no presente habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena. Argumenta-se que atos infracionais não poderiam ser utilizados para configurar dedicação a atividades criminosas e obstar o privilégio almejado.



    8. Em 8.9.2021, o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Limeira/SP condenou o paciente pela prática de tráfico de entorpecentes, afastando a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na dosimetria da pena:



    “As circunstâncias judiciais dos artigos 59, do CP, e 42, da Lei nº 11.343/2006 são favoráveis, logo fixo a pena-base no mínimo, em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Não há agravantes. Reconheço a atenuante da menoridade relativa, porém não a aplico na espécie, uma vez que a pena-base partiu do piso, a teor da Súmula nº 231, do C. STJ. 



    Tendo o delito envolvido um adolescente, conforme evidenciado pela prova oral amealhada, resta configurada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, portanto aumento a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, que se torna definitiva, ausentes outros elementos de modificação. 



    Frise-se que, nada obstante cuidar-se de réu primário, de bons antecedentes, não há como aplicar o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto os antecedentes infracionais denotam que o réu praticava o comércio espúrio com habitualidade. Nesse sentido: 



    APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME ABERTO IMPOSSIBILIDADE PRISÃO EM FLAGRANTE E CONFISSÃO DA POSSE PARA USO CONDENAÇÃO POR TRÁFICO BEM LANÇADA, ESCORADA NOS RELATOS COLHIDOS EM CONTRADITÓRIO APENAMENTO BRANDO FOI RECONHECIDO O "TRÁFICO PRIVILEGIADO" E A PENA FOI FIXADA COM BRANDURA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MINORANTE, DIANTE DO ENVOLVIMENTO ANTERIOR COM A PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS QUANDO ADOLESCENTE, MAS SEM RECLAMO MINISTERIAL, PERMANECE COMO FIXADA REGIME FECHADO JUSTIFICADO RECURSO DESPROVIDO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO, ESGOTADAS AS IMPUGNAÇÕES ORDINÁRIAS NESTA CORTE DE JUSTIÇA. (TJSP; Apelação Criminal 1500249-80.2018.8.26.0571; Relator (a): Euvaldo Chaib; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Tatuí - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 09/04/2019; Data de Registro: 22/04/2019, g.n.) 



    A quantidade de pena e a gravidade em concreto do delito obstam a imposição de regime inicial diverso do fechado ou a concessão de benefícios, insuficientes ao caráter de reprovação e prevenção inerentes à reprimenda penal” (fl. 202, e-doc. 4 - grifos nossos). 



    9. A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos do voto condutor:



    “7. O procedimento dosimétrico também não merece reparo. 



    Na primeira fase, em observância aos elementos norteadores do art. 42, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, em 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa. 



    Em seguida, a pena permaneceu inalterada, porquanto a circunstância atenuante da menoridade relativa não poderia conduzi-la aquém do mínimo legal, conforme leciona a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. 



    Por derradeiro, uma vez que o delito foi praticado na companhia de um adolescente, a reprimenda foi exasperada em 1/6, nos termos do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, resultando em definitivo em 5 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, no piso legal. 



    7.1 . Era mesmo inviável a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 



    Em que pese a primariedade do acusado, verifica-se que ele registra diversas passagens pela Vara da Infância e Juventude (fls. 47/48), a evidenciar que há vários anos vem se dedicando às atividades delitivas, circunstância apta, segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a afastar a possibilidade de aplicação do referido benefício.



    (...)



    Impõe-se a manutenção do regime fechado para início de cumprimento de pena. Além da natureza hedionda do delito, constitucionalmente prevista (CF, art. 5º, XLIII), no caso concreto justifica-se plenamente esse rigor, sobretudo porque o acusado, embora primário, como já salientado, vem se dedicando à prática da narcotraficância desde a menoridade. Ademais, foi flagrado em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes e na companhia de um adolescente, na posse de considerável quantidade e variedade de drogas, dentre elas, a cocaína, detentora de efeitos altamente deletérios, bem como certa quantia em dinheiro, circunstâncias que denotam habitualidade delitiva, justificando tratamento penal mais severo, nos termos do art. 33, § 3º do Código Penal” (fls. 260-264, e-doc. 4 - grifos nossos).



    10. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979, de minha relatoria, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (DJe 7.8.2020).



    Entretanto, diferente do alegado na inicial da presente impetração, como se comprova pelas decisões proferidas nas instâncias antecedentes, para o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não foi levada em conta apenas, nem prioritariamente, a prática de atos infracionais pelo paciente. Mencionou-se a presença das práticas infracionais para se noticiar o quadro geral constante e comprovado no processo e a habitualidade das condutas, dados que também fundamentam a decisão judicial. 



    Considerou-se a quantidade da droga (17 porções de maconha e 4 de cocaína), a presença de adolescente e a informação fornecida pelo paciente em fase policial, que “já era conhecido de outras abordagens, pois sempre estava em ‘biqueiras’” (fl. 200, e-doc. 4), concluindo os julgadores antecedentes não se tratar de traficante ocasional. 



    11. Extrai-se, pois, da decisão condenatória questionada que, ainda que se afastasse o fundamento da prática de atos infracionais considerados pelos julgadores antecedentes, subsistiria o fundamento autônomo e idôneo para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em decorrência das peculiaridades do modus operandi da prática delitiva pelo paciente, com sua dedicação à atividade criminosa, como assentado pelas instâncias competentes.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida em razão do modo de agir no crime de tráfico de drogas praticado, e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    12. Inexiste demonstração de ilegalidade na decisão objeto da presente impetração, não havendo fundamento para o seguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    13. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora