Tribunal: STF
Processo: HC 237633
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-10
Data de publicação: 2024-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO): TRAFICÂNCIA NÃO OCASIONAL AFIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 6.2.2024, por Ramon Ribeiro de Macedo e Maruzam Alves de Macedo, advogados, em benefício de Jefferson Diego Furtado Rocha, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 12.12.2023 a 18.12.2023, negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 858.317/ES.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, pelo juízo da Vara Criminal da comarca conjunta de Conceição do Castelo-Brejetuba/ES, na Ação Penal n. 0000491-91.2022.8.08.0016, à pena privativa de liberdade de nove anos, três meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de novecentos e trinta dias-multa, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), pelos fatos narrados a seguir:



    “Extrai-se da Denúncia que, no dia 17/5/2022, por volta das 17h30min, no KM 131 da Rodovia BR 262, Município de Brejetuba, o apelante foi abordado por policiais trazendo consigo e transportando 180 (cento e oitenta) tabletes de maconha, totalizando aproximadamente 223kg (duzentos e vinte e três quilos), para mercância, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Consta dos autos que Policiais Rodoviários Federais estavam em policiamento ostensivo de rotina, quando deram ordem de parada ao apelante, que conduzia o veículo Hyunday HB20, placa OPD 4505, o qual ignorou a determinação policial, empreendendo fuga.



    Após cerca de cinco quilômetros de perseguição, o recorrente desistiu da fuga, encostando o carro no acostamento. Ao ser questionado, o apelante informou que estava na posse de grande quantidade de droga. Realizada a revista no veículo, foram encontrados no banco traseiro e no bagageiro, aproximadamente, 180 (cento e oitenta) tabletes de maconha.



    Em sede policial, o recorrente confessou que realizava o transporte da droga da Cidade de Governador Valadares, em Minas Gerais, para a Cidade de Guarapari, no Espírito Santo, pelo valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais)” (fl. 6, e-doc. 3).



    A dosimetria da pena foi fixada nos seguintes termos:



    “Vislumbro a existência da causa de aumento prevista no 
art. 40, inciso V, dado que a prática envolveu a traficância entre Estados. A Lei Federal nº 11.343/06 estabelece limites mínimos e máximo de aumento de pena em razão da incidência das causas de aumento descritas nesse dispositivo, de modo a ser do entendimento do STJ caber ao magistrado sentenciante, dentro dos limites legais e nos termos do princípio do livre convencimento regrado, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC 383.506/RJ). 



    Portanto, aquilato a causa de aumento do art. 40, inciso V da Lei de Drogas em 2/5, haja vista a quantidade de droga apreendida e o denotativo de profissionalidade da empreitada delitiva na qual o requerido voluntária e sabidamente se inseriu. 



    Quanto à causa minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o indigitado diploma legal visa beneficiar apenas aquele cujo envolvimento criminoso se mostrou fugaz, mínimo, inicial. Sua incidência não pode ocorrer ao alvedrio dos princípios constitucionais referentes ao mandado de criminalização do tráfico ou mesmo ao princípio da proteção insuficiente, como preconizado por Luciano Feldens. 



    Destaco que, por ocasião do julgamento do EREsp 
n. 1.431.091/SP, a Terceira Seção do STJ concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp 1758144/RS). 



    Na esteira do entendimento do STJ, ‘[…] o crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente […]’.



    (...)



    No caso vertente, como dito, o requerido tinha todos os elementos para saber que estaria apoiando empreitada delitiva organizada de uma quadrilha destinada ao tráfico de drogas. 
O profissionalismo da abordagem, do transporte e a quantidade de drogas, associado ao pagamento que receberia, tudo é suficiente para tornar inquestionável a inserção do réu, em caráter voluntário, a uma empreitada criminosa organizada. 



    Muito embora a sua participação em si, pelo que consta dos autos, tenha se limitado ao transporte em referência – e isso não há provas em sentido contrário – considero que a empreitada habitual e estável na qual o réu se inseriu, o que justifica o afastamento da minorante.



    (...)



    3.1. DA DOSIMETRIA DA PENA. 



    Atento ao art. 42 da Lei Federal nº 11.343/2006, que preceitua a preponderância dos critérios ali descritos sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, arbitro a pena-base do delito em espeque. 



    A culpabilidade foi usual para o tipo. O requerido não é possuidor de maus antecedentes. Não há elementos fidedignos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face à ausência de provas coerentes nos autos. 



    Os motivos do crime – o ‘lucro fácil’ – são ínsito ao tipo. 



    No tocante às circunstâncias do delito, igualmente não entendo serem elas desfavoráveis ao acusado. 



    Com relação à natureza da droga, se comparado com entorpecentes do quilate do ‘crack’ e da ‘heroína’, de fato, a popular ‘maconha’ possui um grau de ofensividade à saúde pública de menor potencial ofensivo, pelo que não aquilato essa circunstância em seu desfavor. Com relação à quantidade da substância, entendo que o montante de padrão superior a 220 quilogramas, que era guardada e acondicionada, efetivamente figura como grande quantidade de droga, especialmente se considerada a realidade da Comarca (cidade do interior e de limitado poder aquisitivo da comunidade local) e a quantidade de usos individuais que esse montante proporciona. 



    As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. 



    Portanto, arbitro a pena base para o delito em questão em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa. 



    Na segunda fase, incidente a atenuante da confissão, encontro a pena provisória de 6 anos e 8 meses de reclusão e 680 dias-multa. 



    Por fim, com incidência da causa de aumento, encontro a sanção definitiva de 9 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e multa de 930 dias-multa, calculando-se a multa à luz de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato por dia imposto, em razão da ausência de elementos de situação econômica superior. 



    3.2. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. 



    Reputo adequado fazer incidir o art. 33, caput e § 2º, alínea a do Código Penal, na esteira da Súmula nº 269 do STJ, para fixar o regime fechado como adequado ao início do cumprimento da sanção imposta” (fls. 2-4, e-doc. 11 – grifos nossos).



    3. A defesa do paciente interpôs a Apelação Criminal n. 0000491-91.2022.8.08.0016 no Tribunal de Justiça do Espírito Santo, parcialmente provida pela Segunda Câmara Criminal, em 28.9.2023, para determinar a restituição ao proprietário do veículo apreendido no crime, mantida a pena fixada pelo juízo de primeira instância. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS 
(ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ADITAMENTO DE RAZÕES RECURSAIS. PRECLUSÃO. BUSCA VEÍCULAR. FUNDADAS RAZÕES. QUANTIDADE DE DROGAS. TRÁFICO INTERESTADUAL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.



    1. ‘[I]nterposta apelação, a prática de novo ato processual com intuito de aditar às razões recursais fica obstada pela preclusão consumativa’ (HC n. 469.281/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018).



    2. Ante a fuga do recorrente a diversas ordens de parada e posterior confissão do transporte de drogas, a busca veicular tornou-se imperativa, havendo não somente razoável suspeita da prática de delito em flagrante, mas elementos para uma segura convicção nesse sentido. Assim, não há ilegalidade na conduta policial.



    3. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).



    4. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria (nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena), configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) – (REsp n. 1887511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021). (AgRg no HC 
n. 732.708/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 16/5/2022).



    5. In casu, o transporte entre dois Estados da Federação, somada à quantidade de droga transportada (223kg de maconha), além do fato de que receberia cerca de R$ 12.000,00 (doze) mil reais pela conduta, demonstram que o requerente possuía envolvimento com grupo criminoso, devendo, portanto ser afastada a causa de diminuição de pena pretendida.



    6. Não restou comprovado nos autos que o proprietário do veículo tinha ciência de que o bem era utilizado para o tráfico de drogas, ou que o bem era utilizado para prática do ilícito penal de forma rotineira. Deste modo, o carro deve ser restituído ao seu proprietário.



    7. Recurso parcialmente provido apenas para determinar a restituição do veículo ao seu proprietário” (fls. 2-3, e-doc. 3).



    Não consta informação no processo sobre o trânsito em julgado do decreto condenatório.



    4. Contra o acórdão do Tribunal estadual impetrou-se o Habeas Corpus n. 858.317/ES no Superior Tribunal de Justiça e, em 23.10.2023, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus (e-doc.7).



    Os embargos declaratórios opostos pela defesa foram rejeitados pelo Relator, em 17.10.2023, pelos fundamentos seguintes:



    “Conforme se observa na petição às fls. 3-16 (e-STJ), a defesa não se insurgiu contra o aumento de 1/3 fixado na primeira fase da dosimetria. 



    Ademais, quanto ao pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, a decisão embargada encontra-se assim fundamentada:



    ‘A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. In casu, observa-se que as instâncias ordinárias não reconheceram a minorante, por entenderem que toda a logística envolvida e o alto custo na prática criminosa não deixa dúvida da habitualidade delitiva do paciente, haja vista ‘o transporte entre dois Estados da Federação, somado à quantidade de droga transportada (223kg de maconha), além do fato de que receberia cerca de R$ 12.000,00 (doze) mil reais pela Edição nº 0 – Brasília, Publicação: quinta-feira, 19 de outubro de 2023 Documento eletrônico VDA38809947 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): MARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS Assinado em: 18/10/2023 13:05:54 Publicação no DJe/STJ nº 3741 de 19/10/2023. Código de Controle do Documento: dc9204c7-3d17-4e9e-af4a-f66749e3ffc2 conduta’ 
(e-STJ, fl. 25). Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. A propósito: [...].’ (e-STJ, fl. 51).



    Com efeito, a defesa não comprovou a existência de nenhum dos mencionados vícios. Pretende, portanto, revisar o julgado que lhe foi desfavorável, a fim de que a questão suscitada seja solucionada de acordo com a tese que julga correta.



    No ponto, cumpre registrar que, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a aferição concomitante da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o índice de redução, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem.



    Todavia, a hipótese dos autos é diversa, na medida em que não houve modulação do índice de redução, mas sim o afastamento do referido redutor, considerando outras circunstâncias que denotaram a dedicação do réu ao tráfico, razão pela qual a tese defensiva, também por esse motivo, não prospera.



    Os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.



    Os fundamentos utilizados pelo Tribunal a quo para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do embargante à atividade criminosa – tráfico de drogas –, evidenciado sobretudo pelas circunstâncias da prisão (logística envolvida, alto custo na prática criminosa, transporte de 223kg de maconha entre dois Estados da Federação).



    Assim, não há falar em ‘bis in idem, tendo em vista que a pena-base foi exasperada pelo montante e pela natureza da droga apreendida e, para o afastamento do redutor, foi acrescentado diverso elemento fático capaz de indicar a dedicação do paciente a atividades delituosas [...].’ (AgRg no HC n. 719.877/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022)” (fls. 1-2, e-doc. 8).



    Interposto agravo regimental pela defesa, a Quinta Turma daquele Superior Tribunal, em sessão virtual de 12.12.2023 a 18.12.2023, negou provimento ao recurso, mantida a decisão do Relator por seus próprios fundamentos. Esta a ementa do ato apontado como coator:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, 
§ 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Na hipótese, a Corte de origem manteve afastado o tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de drogas (223kg de maconha) e o modus operandi do delito demonstram a habitualidade criminosa do paciente. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido” (fl. 1, e-doc. 10).



    5. No presente habeas corpus, os impetrantes sustentam “a desnecessidade, na espécie, de qualquer incursão na seara fático-probatória dos autos, na medida em que se trata de questão de direito, concernente na possibilidade de readequação da pena imposta e/ou reconhecimento do tráfico privilegiado” (fl. 3, e-doc. 1).



    Asseveram que “a elevada quantidade da droga movimentada pelo paciente justifica o incremento punitivo, mas não dá suporte à adoção de fração superior à usual, mostrando-se razoável o acréscimo na fração intermediária de 1/3, nos termos, aliás, consagrados em inúmeros precedentes do Tribunal da Cidadania” (fl. 5, e-doc. 1).



    Defendem que “a Corte Suprema vem entendendo que a atuação no mero transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva” (fl. 7, e-doc. 1).



    Salientam que, “tendo o paciente agido na condição de mula, inclusive a droga estando solta no banco traseiro do veículo, mostra-se adequada a aplicação da redutora na fração de 1/6 a 1/3” (fl. 12, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Pela argumentação expendida exaustivamente e a documentação apresentada, que bem retratam a manifesta ilegalidade do decreto prisional injusto que está suportando o paciente, urge seja concedida incontinenti ORDEM LIMINAR para diminuir a 
pena-base imposta, bem como readequar o quantum de elevação da reprimenda a 1/6 sobre a pena mínima ou no pior das hipóteses no patamar de 1/3, nos moldes dos precedentes colacionados na r. decisão do presente mandamus. 



    Subsidiariamente, requer o reconhecimento da incidência da redutora do tráfico privilegiado, redimensionando a pena aplicada, bem como modificando o regime prisional interposto. 



    Ao final, depois de prestadas as devidas informações e colhido o parecer da Douta Procuradoria-Geral da República, seja concedida a ordem, tornando, definitiva a liminar concedida” (fl. 12, e-doc. 1).



    6. O presente habeas corpus veio-me distribuído por prevenção aos Habeas Corpus ns. 219.285 e 220.547, com base no caput do art. 77-D do Regimento Interno deste Supremo Tribunal e nos termos do parágrafo único do art. 6º da Resolução STF n. 706/2020 (Certidão de Distribuição – e-doc. 13).



    Naquelas ações, as insurgências apresentadas decorreram da prisão em flagrante de Jeferson Diego Furtado Rocha pela apontada prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), na Ação Penal n. 0000491-91.2022.8.08.0016, em trâmite na Vara Criminal da comarca de Conceição do Castelo – Brejetuba/ES.



    Em 31.8.2022 e 3.10.2022, neguei seguimento àquelas impetrações, prejudicados os requerimentos de medida liminar.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    8. Pretende-se, com a presente impetração, a revisão da fração de aumento da pena-base ou a aplicação da causa de diminuição de pena do 
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, em consequência, a determinação de regime inicial menos gravoso. 



    9. O paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de nove anos, três meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de novecentos e trinta dias-multa, pela prática do delito de tráfico interestadual de entorpecentes (e-doc. 11).



    Em decisão monocrática proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas, mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, afastou-se o alegado constrangimento ilegal na exasperação da pena-base:



    “O Tribunal de origem manteve a sanção aplicada em primeiro grau sob a seguinte motivação: 



    Na primeira fase, a pena base foi exasperada em razão da quantidade de droga apreendida, qual seja, aproximadamente 220kg (duzentos e vinte) quilos de maconha, montante que ultrapassa a normalidade da conduta, devendo ser levado em conta, ainda, a realidade da Comarca de interior e quantidade de usos individuais possíveis. Assim, entendo como justo e proporcional majorar a pena base em 03 (três) anos.



    Inicialmente, vale anotar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 



    Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 



    Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a gigantesca quantidade de droga apreendida (220 quilos de maconha) para elevar a pena-base em 3 anos de reclusão, consoante autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, sendo um ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.



    (...)



    Vale anotar, ademais, que não há falar em um critério matemático estabelecido pela jurisprudência desta Corte, o parâmetro aludido pela defesa (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há julgados que reputam justificada a fixação de índice de aumento em 1/8 por circunstância desfavorável (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador), e, nos casos de tráfico de drogas, até elevações maiores com base na expressiva quantidade de droga, elemento prevalente na dosimetria penal - conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: AgRg no REsp 1852272/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020” (fls. 1-3, e-doc. 7).



    10. Na dosimetria da pena, as instâncias antecedentes levaram em conta as circunstâncias específicas e concretas do caso, entre elas a quantidade de entorpecente apreendido (223 quilos de maconha). Essa análise conduziu à majoração da pena-base (de cinco para oito anos), ao afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à fixação do regime inicial fechado, pois desfavorável circunstância preponderante na análise da pena-base (art. 42 da Lei 
n. 11.343/2006).



    Portanto, para a exasperação da pena-base, foram apreciadas as circunstâncias judiciais de forma suficientemente fundamentada, não se mostrando juridicamente desproporcional a reprimenda fixada. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007). 



    11. As decisões de primeira e segunda instância (fls. 8-9, e-doc. 3; 
fls. 3-4, e-doc. 11), mantidas pelo Superior Tribunal de Justiça (e-docs. 5, 6, 7 e 8), não divergiram do entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e exasperar a pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 
n. 11.343/2006, assim como para determinar a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (§ 3º do art. 33 do Código Penal). 



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. Não se presta o recurso ordinário em habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes. 3. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado em segundo instância, integra organização criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus, como afirmado no julgado objeto do presente recurso. 4. Pena majorada em segunda instância mantida. Prejuízo do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Impossibilidade de fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, com base no que disposto no art. 33 do Código Penal. 6. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC n. 115.223, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.6.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.539-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.2.2020).



    12. Ressalte-se que o habeas corpus não se presta para ponderar em concreto a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 97.134, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 18.9.2009; HC n. 97.677, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.12.2009; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012).



    13. Quanto à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006, em convencimento motivado, o Tribunal estadual afastou-a sob o fundamento de que o paciente “tinha todos os elementos para saber que estaria apoiando empreitada delitiva organizada de uma quadrilha destinada ao tráfico de drogas. O profissionalismo da abordagem, do transporte e a quantidade de drogas, associado ao pagamento que receberia, tudo é suficiente para tornar inquestionável a inserção do réu, em caráter voluntário, a uma empreitada criminosa organizada” (fl. 3, e-doc. 11).



    A pretendida revisão dessa conclusão, a afastar a premissa de que o paciente não seria traficante ocasional, exigiria reexame do conjunto fático-probatório da instrução criminal que conduziu à convicção dos órgãos julgadores anteriores, assentada nas peculiaridades do modus operandi do delito praticado, procedimento incabível em sede de habeas corpus.



    Assim, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.908-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.3.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido” (HC n. 220.303-AgR, relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10.1.2023).



    14. Não incidindo na espécie a causa de di