Tribunal: STF
Processo: RE 1469546
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-30
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA. PREJUÍZO DO AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. EXIGIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DA DISCIPLINA DA MATÉRIA PELA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.331. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS. REMESSA DOS AUTOS AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAMENTO COMO RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 1.033 DO CPC.



    DECISÃO: Trata-se agravo interno contra decisão monocrática que não admitiu os embargos de divergência.



    A agravante aduz que, “No que interessa ao objeto do presente recurso, trata-se de decisão monocrática que não admitiu os Embargos de Divergência opostos pela Agravante uma vez que no Tema nº 1.331 da repercussão geral o Plenário do STF ‘reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional’. No entanto, no presente caso, o E. STJ também se recusou a avaliar a questão controvertida sustentando se tratar de matéria constitucional, a qual estaria sujeita à competência deste E. STF, pelo que é de rigor o acolhimento deste recurso para determinar a devolução dos autos ao E. STJ para julgamento, no mérito, do Recurso Especial interposto pela Embargante, para que não haja negativa de prestação jurisdicional”.



    À luz desses argumentos, RECONSIDERO a decisão agravada, tornando-a sem efeito, JULGO PREJUDICADO o agravo interno e passo ao reexame da admissibilidade dos embargos de divergência.



    Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão de minha relatoria que restou assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCIPLINA DA MATÉRIA. SUFICIÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    A parte embargante sustenta a existência de dissídio jurisprudencial entre o acórdão ora embargado e julgado da Segunda Turma desta Corte, cuja ementa declara, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES.



    1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo.



    3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.



    4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada.” (RE 1.385.852-AgR, Segunda Turma, Redator do acórdão Min. André Mendonça, DJe de 5/6/2023)



    Argumenta, em apertada síntese, que “há evidente dissonância entre o entendimento apresentado pela C. Primeira Turma no v. acórdão recorrido e aquele sustentado pela C. Segunda Turma no v. acórdão paradigma, sendo que ambos os casos versam sobre a mesma situação fático-jurídica, qual seja, a invalidade da cobrança do DIFAL/ICMS-Entrada sem prévia lei complementar nacional disciplinando suas normas gerais, o que evidencia o cabimento dos presentes Embargos de Divergência para que haja a consolidação do entendimento deste E. STF acerca desse tema, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS-Entrada, na forma do art. 1.043, I e III, do CPC e do art. 330 do RISTF, bem como para que a jurisprudência desta E. Corte se mantenha íntegra, estável e coerente, em respeito à segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF c.c. art. 926 do CPC)”.



    Assim, pleiteia “o conhecimento dos presentes Embargos de Divergência para (i) reconhecendo que a questão controvertida é de índole constitucional e (ii) que guarda identidade com aquela enfrentada por este E. STF no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral, suas razões de decidir sejam observadas para resolução da presente lide, de modo que o recurso seja provido para (iii) reformar o v. acórdão embargado, adequando-o ao entendimento defendido pela C. Segunda Turma deste E. STF nos autos do AgReg no RE nº 1.385.852/SP (vide Doc. 02), seja assegurado o direito da Embargante, enquanto consumidora final contribuinte do imposto, de não se submeter à exigência do DIFAL/ICMS-Entrada nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e materiais de uso e consumo no período anterior à promulgação da LC nº 190/2022, em razão da sua inconstitucionalidade, na medida em que a LC nº 87/1996 não previa os elementos essenciais da regra matriz de incidência tributária, conforme exigem os arts. 146, III, ‘a’ e ‘b’ e 155, § 2º, XII, ‘a’, da CF, devendo, ainda, serem observados os primados da anterioridade previstos no art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da CF”.



    É o relatório. DECIDO.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    Os artigos 1.043, incisos I e III, e 1.044, caput, do Código de Processo Civil, que tratam dos embargos de divergência, possuem o seguinte teor:



    “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:



    I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;



    (…)



    III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;



    (…)



    Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.”



    O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao disciplinar esta espécie recursal, assim dispõe:



    “Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.



    Art. 331. A divergência será comprovada mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”



    Com efeito, os embargos de divergência têm por objetivo a uniformização dos entendimentos do Tribunal porventura dissonantes.



    Feitas essas considerações, vê-se que estes embargos de divergência não reúnem condições de procedibilidade, vez que, atualmente, inexiste dissídio jurisprudencial quanto à matéria no âmbito do Tribunal, tendo o Plenário firmado orientação no mesmo sentido do acórdão embargado.



    Pois bem. Ao analisar o RE 1.499.539-RG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso - Presidente, julgado em 12/10/2024, Tema 1.331, o Plenário do STF assentou o caráter infraconstitucional da controvérsia quanto à “exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”, atribuindo-lhe, destarte, os efeitos da ausência de repercussão geral.



    Nesse referido diapasão, não houve demonstração válida de dissídio jurisprudencial atual quanto ao ponto, o que inviabiliza a admissão dos embargos de divergência. Em sentido semelhante, confiram-se:



    “Direito Administrativo. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. Dissenso jurisprudencial interna corporis não configurado. Entendimento do Plenário firmado no mesmo sentido da decisão embargada. Art. 332 do RISTF. Inadmissão. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto contra decisão pela qual não admitidos os embargos de divergência opostos pela mesma parte, sob o fundamento de que não ficou configurado o dissenso jurisprudencial interna corporis. II. Questão em discussão. 2. O agravante sustenta que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência firmada pelo Plenário do STF no julgamento do Tema RG nº 22. III. Razões de decidir. 3. A decisão embargada está em conformidade com a jurisprudência firmada pelo Plenário desta Corte, sendo descabidos os embargos de divergência, nos termos do art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. IV. Dispositivo. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.437.465-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 25/9/2024)



    “AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ATUAL. INADMISSÃO. DECISÕES MONOCRÁTICAS INDICADAS COMO PARADIGMAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os Embargos de Divergência supõem dissonância atual entre as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. No caso concreto, o embargante invoca julgados anteriores à pacificação da matéria. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1.457.325-ED-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/8/2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.089.464-ED-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 11/3/2021)



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ARTIGO 332 DO RISTF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DESTA CORTE. TEMA 520 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO ONDE SITUADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO. ÓBICE DAS SÚMULAS 279 e 454 DO STF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INADMITIDOS. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 611.576-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17/9/2020)



    Inobstante, o Recurso Especial interposto pela parte ora recorrente tivera o conhecimento negado pelo Superior Tribunal de Justiça com fundamento no suposto caráter constitucional da controvérsia, no que se mostra aplicável ao caso o disposto no artigo 1.033 do Código de Processo Civil, in verbis: “Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial. Essa é a posição que vem sendo adotada na Corte para situações quejandas. Nesse sentido: RE 1.198.117-ED-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/5/2022; RE 1.382.230-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/7/2022.



    Ex positis, NÃO ADMITO os embargos de divergência, ex vi art. 335, § 1º, do Regimento Interno do STF, e DETERMINO a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, para julgamento do recurso como especial, nos termos do artigo 1.033 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2024



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente