Tribunal: STF
Processo: HC 249251
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-28
Data de publicação: 2024-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do STJ que não conheceu do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 2.678.800/SP (eDOC 15) e contra decisão monocrática proferida no âmbito da mesma Corte, que concedeu parcialmente a ordem, nos autos do HC 895.300/SP, para impor o regime semiaberto (eDOC 04).



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, conquanto não seja cabível habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no STJ, bem como possa ser verificada supressão de instância ante a ausência de apreciação da matéria no acórdão proferido no Agravo em Recurso Especial, observo que a matéria em debate foi apreciada, de forma monocrática, pelo Ministro Relator do HC 895.300/SP (eDOC 04).



    Nesse contexto, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).”



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental, bem como impugna acórdão do STJ que não conheceu do Agravo em Recurso Especial nº 2.678.800/SP.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso, verifico ilegalidade flagrante quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), sem motivação idônea, a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    Na espécie, o Juízo a quo afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 com base nas circunstâncias da prisão em flagrante, nos seguintes termos:



    “Em relação ao réu Carlos:



    Consideradas as circunstâncias elencadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, preponderantes a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, visto que o réu é primário e a quantidade de drogas não recomenda incremento da reprimenda.



    Na segunda fase da dosimetria, ausentes as causas agravantes e atenuantes



    Presente a causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.340/06, motivo pelo qual aumento a pena em 1/6, a fim de atingir 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.



    Não incide a causa de diminuição prevista pelo parágrafo 4º ao artigo 33, concebida para adequação da pena a conduta apenas eventual e de pequeno vulto, não sendo esse o caso dos autos. O réu levava consigo elevadíssimo número de porções de drogas variadas, prontas para venda, em local apontado como futuro ponto de tráfico, prenunciadas pelas circunstâncias do evento atuação em tráfico organizado e dedicação à atividade ilícita, conduta incompatível com a benesse legal.” (eDOC. 09, p. 07/08)



    O TJSP, acrescentando fundamentação em recurso exclusivo da defesa, manteve o afastamento da causa de diminuição de pena, nos seguintes termos:



    “Por outro lado, de fato, não incide a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, por dedicar-se o ora apelante Carlos Eduardo às atividades criminosas.



    Quando do cometimento do delito, Carlos Eduardo estava às vésperas de completar 20 (vinte) anos de idade, ou seja, apenas recentemente atingira a maioridade, de modo que era, sim, tecnicamente primário.



    Porém, quando adolescente, foi condenado nos autos de nº 1001692-96.2016.8.26.0441 por ato infracional análogo ao crime de roubo majorado à medida socioeducativa de internação e, nos autos de nº 1500291-97.2019.8.26.0441, também foi condenado à internação pelo cometimento de ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas.



    A meu ver, a existência de ato infracional antecedente, reconhecido judicialmente com trânsito em julgado, é fator determinante a denotar a personalidade do agente voltada para o crime e, inclusive, influir na majoração da pena-base, com fulcro no artigo 59 do Código Penal.



    O entendimento se coaduna com os princípios da individualização das penas e da igualdade, garantindo-se tratamento específico a cada acusado, de acordo com suas circunstâncias pessoais próprias.



    É certo, porém, que inexistindo recurso interposto pelo órgão acusatório, descabe tomar tal providência.



    Apesar disso, pelos mesmos motivos, coaduno com o entendimento manifestado pelo MM. Juiz de Direito na origem de que o envolvimento recente do réu em ato infracional equiparado ao tráfico de drogas denota, efetivamente, que ele se dedica à traficância, razão pela qual não lhe é aplicável o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.” (eDOC. 10, p. 18/20)



    Por fim, o STJ manteve a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias, apontando que: “a) os atos infracionais praticados pelo ora recorrente, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) o registro infracional estava devidamente documentado nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); e c) foi pequena a distância temporal entre o ato infracional e o crime objeto deste recurso, entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de ‘não se dedicar a atividades criminosas’.” (eDOC 04, p. 05).



    Verifico que as instâncias ordinárias concluíram que o paciente dedica-se a atividades criminosas em razão das circunstâncias do flagrante, especialmente da quantidade de droga apreendida (388 porções de maconha, com peso bruto de 372,53 gramas) que seria, supostamente, vendida em ponto de tráfico. Em grau recursal, o TJSP considerou a existência de atos infracionais pretéritos nessa valoração.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor  é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto também que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    No que diz respeito aos atos infracionais, registro que o Tribunal de origem, no julgamento da apelação aviada exclusivamente pela defesa, incorreu em reformatio in pejus qualitativa, tendo em conta que acrescentou novo fundamento para refutar a aplicação da causa de diminuição de pena.



    Ainda que assim não fosse, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame.



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



     “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



     1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



     2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



     3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



     4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado.



     5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



     No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021.



     Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



     Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada.



     Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



     Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



     Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais.



     O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



     Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo.



    3. Assim, partindo das balizas estabelecidas no acórdão ora impugnado, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e mantida na etapa seguinte. Na terceira fase, aplicou-se a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, na fração de 1/6 (um sexto), resultando a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Sobre essas penas provisórias, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3. Ao final, torno definitiva as penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 dias-multa.



    4. Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, fixo o regime inicial aberto, com amparo no art. 33, §2º, “c” e §3º, do CP, e determino a substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tornando definitiva as penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto (art. 33, §1º, “c”, do CP), e 194 dias-multa e b) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente