Tribunal: STF
Processo: Rcl 69394
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado daquele Estado (TJBA), nos autos do Processo nº 8020415- 86.2019.8.05.0000, mediante a qual se teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do julgado nos RE nºs 766.304 e 837.311 (vinculados aos Temas nºs 683 e 784 da Repercussão Geral).



    O Estado da Bahia afirma que, nos autos em referência nesta reclamatória, foi demandado por candidatos aprovados nas 369ª e 561ª posições em concurso público, cujo edital previu o preenchimento de 65 (sessenta e cinco) vagas e a formação de cadastro reserva para o cargo de Analista Judiciário do Poder Judiciário estadual.



    Aduz que “a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso” e que “o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA” (e-Doc. 1, p 2).



    A parte reclamante defende que a solução dada ao caso concreto pelo TJBA é dissonante da tese de observância obrigatória firmada pelo STF no julgamento do RE nº 837.311 (Tema nº 784 da RG), cuja orientação, alega, seria a de que “os candidatos que excedem o número de vagas não têm direito à nomeação, ainda que haja superveniência de novas vagas, se não restar devida e cabalmente configurada a ocorrência de preterição” (grifos no original). Assim, conclui que “o v. Acórdão reclamado cria uma nova hipótese não prevista na tese fixada, assentando convicção de que a mera existência de vagas em aberto assegura o direito à nomeação” (e-Doc. 1, p 6).



    No tocante à alegação de desrespeito ao julgado no RE nºs 766.304 (vinculado ao Tema nº 683 da RG), o Estado da Bahia sustenta que, não obstante ausente a consolidação da tese de repercussão geral, no julgamento do recurso,



    “o C. STF assentou que ‘a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame’”. ” (e-Doc. 1, p 8).



    Defende, dessa ótica “a impropriedade de concessão de ordem judicial para nomeação em concurso com prazo de validade já expirado” (e-Doc. 1, p 8), indicando como reforço de tese o julgado na Rcl nº 58.919.



    O reclamante ainda destaca que firmou “Termo de Ajustamento de Conduta intermediado pelo Ministério Público Estadual”, tendo em vista inúmeras decisões judiciais reconhecendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro reserva do referido concurso público, com fundamento no qual “desistiu das reclamações então ajuizadas”.



    Pondera, entretanto, que a presente reclamação 



    “não se enquadra nas hipóteses previstas no TAC, de forma que se mostra mandatória a intervenção judicial para cassar o acórdão reclamado em respeito não só aos precedentes obrigatórios do C. STF, como também à própria essência do acordado no TAC“. (e-Doc. 1, p 3).



    O Estado da Bahia requer que seja sustada a eficácia do acórdão reclamado e, ao final, “a procedência da presente Reclamação, no sentido de cassar o v. Acórdão reclamado e, desde logo, negar o pedido objeto da Mandado de Segurança nº 8020415- 86.2019.8.05.0000”. 



    É o relatório. Decido.



    De início, registro que, em sessão de 2/5/24, o Plenário do STF, em continuidade de julgamento do RE nº 766.304 (vinculado ao Tema nº 683 da RG), fixou, após intenso debate, a seguinte tese de observância obrigatória:



    “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.” (ata de julgamento publicada no DJe de 14/5/24).



    No Informativo nº 1135 desta Suprema Corte, o entendimento firmado nesse julgamento foi assim sumariado:



    “Os aprovados fora do número de vagas previsto inicialmente no edital possuem apenas uma mera expectativa de direito à nomeação, visto que cabe ao ente público decidir sobre as contratações de acordo com sua conveniência. 



    Conforme jurisprudência desta Corte [RE nº 937.311], a contratação temporária, por meio de processo seletivo simplificado, na vigência de concurso público com quantidade de aprovados capaz de atender à demanda de serviços exigida, ainda que observados todos os procedimentos legais, revela-se incompatível com os princípios da moralidade e impessoalidade (CF/1988, art. 37, caput) e acarreta preterição ilegal.



    Nesse contexto, para que se caracterize a preterição de um candidato aprovado em favor de uma contratação temporária, esta deve ocorrer durante o prazo de vigência do concurso. As contratações efetuadas posteriormente à expiração do prazo de validade do certame não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação, na medida em que, a partir de então, os aprovados no certame não podem mais ser convocados para assumir o cargo público, pois não possuem mais esse direito.”



    Assim, diferentemente do argumento defendido pelo Estado do Bahia, não se extrai do precedente obrigatório a exigência de que a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital seja proposta dentro do prazo de validade do certame.



    Destaco que, no caso dos autos, o direito à nomeação de Joab Costa de Carvalho e Ana Carolina Sacramento Andrade foi reconhecido por meio de sentença datada de 1/6/21(eDoc. 8), pelos seguintes fundamentos: 



    “No caso dos autos, na esteira do precedente firmado por esta Egrégia Corte de Justiça, especificamente no Mandado de Segurança de nº 8000783- 45.2017.8.05.0000, com voto condutor da lavra da Eminente Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, restou configurada a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública em referência ao concurso público regido pelo edital nº 01/2014 do Tribunal de Justiça, especificamente no cargo de analista judiciário – subescrivão, culminando no reconhecimento do direito líquido e certo de candidatos classificados até a 964ª posição, diante da constatação da ocorrência de aposentadorias, desistências, exonerações e substituições ilegais, nos seguintes quantitativos: 



    a) 220 substituições ilegais decorrentes das designações precárias de Técnicos Judiciários para substituição de analistas; 



    b) 56 aposentadorias e exonerações ocorridas após a homologação do certame; 



    c) 498 vagas remanescentes oriundas do Edital de Aproveitamento nº 96,publicado no DJE de 29/06/2017, que culminou no reconhecimento da Administração Pública acerca da necessidade de imediato e necessário preenchimento de 1.171 vagas, das quais apenas foram preenchidas 673 com o aproveitamento dos servidores Titulares e Subtitulares dos Cartórios Extrajudiciais; 



    d) 19 renúncias e desistências de candidatos presentes no cadastro de reserva; 



    e) 29 ascensões; 



    Registre-se que, como bem delimitado no minucioso precedente desta Egrégia Corte, o direito líquido e certo do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não exsurge da mera demonstração da vacância dos cargos, mas da comprovação do reconhecimento da existência de vaga no cargo sem a realização da devida reposição, de forma imotivada, pela Administração Pública, especialmente ao se considerar, in casu, o cenário de déficit de servidores enfrentados pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e os atos da Administração que, publicamente, reconheceram a existência de vagas e a inequívoca necessidade de imediato preenchimento, a exemplo do teor do Edital de Aproveitamento nº 96 de 2017. (...)



    Pelo exposto, com as ressalvas acima expressas, REJEITO AS PRELIMINARES e CONCEDO A SEGURANÇA PRETENDIDA, para reconhecer o direito à nomeação e posse dos impetrantes JOAB COSTA DE CARVALHO e ANA CAROLINA SACRAMENTO ANDRADE, para o cargo de Analista Judiciário/Subescrivão, ante a aprovação na 369ª e 561ª colocação, respectivamente”.



    Essa decisão foi confirmada por acórdão do TJBA firmado em 2022, com a seguinte ementa:



    “RECURSO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. EXPRESSA ORIENTAÇÃO DO COLEGIADO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EDITAL N. 01 DE 2014. ANALISTA JUDICIÁRIO/SUBESCRIVÃO. PRETERIÇÃO. DEMONSTRADA. DIREITO À NOMEAÇÃO. REITERADOS PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I – O Tribunal Pleno desse Egrégio Tribunal de Justiça, na sessão plenária ocorrida em 14 de outubro de 2020, cuja ata foi publicada no Diário de Justiça Eletrônico em 15 de outubro de 2020, firmou o entendimento pela possibilidade de realização de julgamento monocrático dos Mandados de Segurança impetrados em razão do concurso público previsto no Edital nº 01/2014 deste Tribunal de Justiça, especificamente no tocante aos cargos de analista judiciário/subescrivão, uma vez que existente posicionamento colegiado firmado sobre o tema. Inexistência de nulidade da decisão agravada. Preliminar Rejeitada. II – O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837.311, no sentido de que o surgimento novas vagas ou a abertura de novo concurso público, durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, exceto no caso de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, devidamente comprovada pelo impetrante. Tema 784 do STF. III – No caso dos autos, na esteira do precedente firmado por esta Egrégia Corte de Justiça, com voto condutor da lavra da Eminente Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, restou configurada a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública em referência ao concurso público regido pelo edital nº 01/2014 do Tribunal de Justiça, especialmente no cargo de analista judiciário – subescrivão, culminando no reconhecimento do direito líquido e certo de candidatos classificados até a 964ª posição, diante da constatação da ocorrência de aposentadorias, desistências, exonerações e substituições ilegais. IV – In casu, considerando que os impetrantes, ora agravados, foram aprovados na 369ª e 561ª colocação para o cargo de analista judiciário, torna-se inconteste o direito à nomeação na esteira do precedente firmado por essa Egrégia Corte de Justiça. V – Preliminar rejeitada. Recurso de agravo interno desprovido.” (eDoc. 6)



    Em sede de agravo interno, o TJBA manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, conforme o entendimento sumariado na ementa a seguir transcrita:



    “AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO ANTE A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL, TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONFORMISMO APRESENTADO AO ARGUMENTO DE INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE A MATÉRIA VERSADA NOS AUTOS E A TESE FIRMADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01/2014. ANALISTA JUDICIÁRIO/SUBESCRIVÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO ATÉ A POSIÇÃO 1.042ª. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, DEMISSÕES E FALECIMENTOS DE SERVIDORES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME. PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (eDoc. 15)



    Tendo por referência o julgado no MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, o TJBA, no caso concreto, constatou que não só houve o surgimento de novas vagas no quadro de pessoal do próprio tribunal, mas também a preterição do direito de candidatos aprovados em cadastro reserva no concurso público para o cargo específico, ante o surgimento de vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações e falecimentos na carreira de Analista Judiciário, bem como atos da Administração que, publicamente, reconheceram a existência de vagas e a inequívoca necessidade de imediato preenchimento.



    Como se vê, as razões de decidir do TJBA vão ao encontro da tese de observância obrigatória do Tema nº 784 da RG, in verbis:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Dessa perspectiva, entendo que a presente reclamação veicula irresignação contra decisão fundada no conjunto fático-probatório acerca da existência de vagas no cargo de Analista Judiciário do TJBA e conduta da Administração Pública caracterizadora de preterição arbitrária do direito à normação de candidatos aprovados em concurso público, de modo que a pretensão dos autos demanda o revolvimento e reexame de fatos e provas do caso concreto, incompatível com a via reclamatória.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental em reclamação. Tema nº 555 da Repercussão Geral. Direito à aposentadoria especial. Necessidade de reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A irresignação contra solução de caso concreto fundada no conjunto fático-probatório ' na qual se assentou que a parte reclamante não logrou demonstrar a exposição ao agente nocivo que ensejasse o reconhecimento de tempo de serviço especial ' revela que a pretensão dos autos demanda o revolvimento e o reexame de fatos e provas do caso concreto, os quais são incompatíveis com a via reclamatória. 2. Agravo regimental não provido.” (Rcl nº 59821 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 10/10/23)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PENAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO TEMA 154 DA REPERCUSSÃO GERAL: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. IMPRONÚNCIA COM FUNDAMENTO NO CONJUNTO PROBATÓRIO DO PROCESSO NA ORIGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (Rcl nº 63001 AgR, Rel.Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, jDJe de 7/2/24)



    “Agravo regimental nos embargos de declaração na reclamação. 2. Penal. Constitucional, Civil e Administrativo. 3. Ausência de violação ao enunciado da Súmula Vinculante 14. 4. Impossibilidade de aplicação da Súmula em procedimentos de natureza cível. 5. Impossibilidade de exame de fatos e provas em sede de reclamação. 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl nº 49456 ED-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 3/3/22)



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação constitucional nos termos do art. 161, §1º do RISTF. Fica prejudicada a análise do pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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