Tribunal: STF
Processo: ARE 1479039
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (Doc. 269):



    APELAÇÃO CRIMINAL Crime Sexual Estupro de vulnerável (Artigo 217-A, do Código Penal Continuidade Delitiva Artigo 71, do Código Penal) Anulado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (HC nº 2021/0092743-0 SP). Recurso da DEFESA Pugna pela absolvição INADMISSIBILIDADE Provas seguras da prática do delito. Pena-base fixada no mínimo legal; afastamento da agravante de calamidade pública e manutenção do regime inicial fechado. Recurso parcialmente provido. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 12 anos, 4 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) e adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 241-B c/c art. 241-E da Lei 8.069/1990) (Doc. 146).



    Colhe-se da sentença:



    O réu GABRIEL FELIPE DE SOUSA, qualificado nos autos, foi denunciado e está sendo processado como incurso na figura típica descrita no artigo 217-A, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal, porquanto, segundo narra a denúncia, entre os meses de abril e junho de 2020, em horários variados, no Bairro Guarapó, nesta Cidade e Comarca de Tatuí, de forma continuada, praticou atos libidinosos com a vítima G. S. L., pessoa menor de 14 (quatorze) anos de idade. 



    O réu GABRIEL FELIPE DE SOUSA também foi denunciado e está sendo processado como incurso na figura típica descrita no artigo 241-B combinado como artigo 241-E, ambos da Lei nº 8.069/90, pois no período compreendido entre os meses de abril e junho de 2020, em horários incertos, nesta Cidade e Comarca de Tatuí, possuía e armazenava, por qualquer meio, fotografias e vídeos contendo cena pornográfica envolvendo criança ou adolescente. 



     



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena ao patamar de 12 anos e 20 dias de reclusão (Doc. 209).



    Alegando a nulidade do julgamento virtual do recurso, a defesa impetrou Habeas Corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi concedida pelo Ministro Relator, “para anular o julgamento do Apelação Criminal n. 1501299-11.2020.8.26.0624, determinando ao Tribunal de Justiça de São Paulo que proceda a novo julgamento do recurso, possibilitando à defesa proferir sustentação oral, ainda que em sessão virtual” (Doc. 263).



    Novamente julgado, o paciente foi condenado à pena de 12 anos e 20 dias de reclusão (Doc. 269).



    Os Embargos de Declaração opostos contra esse julgado foram rejeitados (Doc. 289)



    Inconformada, a defesa interpôs Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, “a”, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, no qual alega “patente violação a dispositivos constitucionais (art. 5º, II, LV, e LIV, todos da CF/1988)” (Doc. 296) 



    Alega que, No caso dos autos, pela descrição da conduta apurada pelas instâncias ordinárias, não houve violência ou grave ameaça. 



    Sustenta, ainda, que, “o v. acórdão violou o art. 61, inciso II, alínea “b”, do CP, ao estabelecer a agravante da calamidade pública sem demonstrar que o recorrente se aproveitou da epidemia para a suposta prática criminosa.” 



    Requer, assim, o provimento do Recurso Extraordinário, “para o fim de absolver o recorrente da pena prevista no art. 217-A, ou, alternativamente, desclassificar a imputação do art. 217-A, para o art. 215, do CP, bem como afastar a incidência de 1/6 da pena, por conta da agravante da calamidade pública, atribuída na segunda fase da pena do recorrente, bem como seja, subsidiariamente, estabelecido, em razão de ser primário e sem antecedentes penais, o regime semiaberto para o início da cumprimento da pena”. 



    O Tribunal de origem inadmitiu o apelo extremo aos fundamentos de que (a) a matéria suscitada não possui repercussão geral (Tema 660); (b) “falta utilidade, em parte, ao recurso, uma vez que, em relação ao afastamento da agravante de calamidade pública, tal pleito já foi alcançado”; (c) não houve o devido prequestionamento da matéria, o que faz incidir o teor da Súmula 282/STF; (d) a ofensa à Constitucional, ainda que existente, seria meramente reflexa, o que inviabiliza o conhecimento do Recurso Extraordinário; e (e) para ultrapassar as conclusões do acórdão recorrido seria necessário analisar os fatos e provas constantes dos autos, o que faz incidir, na espécie, a Súmula 279/STF (Doc. 353).



    No Agravo, o recorrente alega: “não há exposição deficiente de fundamento ou há se falar em revolvimento fático, mas sim em questão de direito lá debatida, visto que no recurso especial interposto apontou-se de forma detalhada a plena violação à lei federal.” (Doc. 359) 



    É o relatório. Decido.



    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).



    Eis os fundamentos do recorrente para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 296): 



    II - DA REPERCUSSÃO GERAL 



    O caso em tela versa sobre ilegalidade no v. acórdão recorrido, resultando-se na violação a dispositivos constitucionais, presente no art. 5º, II, LV, e LIV, todos da CF/1988), consumado na r. sentença penal e convalidado no v. acórdão prolatado pela e. 12ª Câmara Criminal da Corte Paulista. 



    Nota-se que a questão possui relevância social e jurídica e tem potencialidade a atingir um significativo número de pessoas, rés em ações penais apuradoras de infrações penais, propiciando ofensa direta ao princípio da legalidade, do devido processo legal, ampla defesa e fundamentação das decisões judiciais. 



    Portanto, preenchido o requisito da repercussão geral, nos termos do art. 543-A do Código de Processo Civil. 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Ainda que superado esse grave óbice, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA. 



    E se não bastasse, consoante acentuado no juízo inicial de admissibilidade, no que diz respeito à alegada violação ao art. 5º, LV, da CF/88, esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional, como na espécie.



    De todo modo, convém destacar o seguinte trecho da sentença, ao condenar o recorrente pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) (Doc. 146): 



    […]



    DOS DELITOS DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (Artigo 217-A combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal). 



    Ao final da instrução processual, tem-se como incontroversas a materialidade e autoria dos delitos de estupro de vulnerável imputados ao réu, sendo de rigor a prolação de um decreto condenatório em seu desfavor, dando-o por incurso no delito previsto no artigo 217-A combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal. 



    Os fatos narrados na denúncia foram robustecidos pela prova oral produzida durante a instrução processual. Neste aspecto, tanto as palavras da vítima e testemunhas arroladas em comum pela Acusação e Defesa são convergentes entre si. 



    Analisando todo o contexto delineado nos autos, tem-se que o acusado investiu contra a dignidade sexual do vulnerável G. S. L., de forma continuada, tal como relatado na denúncia. 



    Depreende-se que a partir do mês de abril de 2020 o réu passou a enviar mensagens pelo aplicativo WhatsApp com teor sexual ao adolescente G. S. L., de treze anos de idade. Dias após, marcou com ele um encontro. 



    A vítima dirigiu-se ao local combinado, acompanhado de seu irmão F. S. L., de apenas quinze anos de idade. Enquanto o irmão do ofendido permaneceu na companhia de uma pessoa conhecida como Maria, amiga do acusado, o réu determinou o ingresso de G. S. L. em um veículo e, aproveitando-se da situação, colocou seu corpo sobre o do adolescente, beijou a boca e passou as mãos no órgão genital dele. Ainda, inseriu o dedo no ânus da vítima. 



    As mensagens de cunho sexual prosseguiram e, em novo encontro, Gabriel Felipe buscou G. S. L. em sua casa e levou-o à residência de Maria, juntamente com o irmão F. S. L.. No local, investiu contra a vítima, colocando-a em seu colo, passou as mãos no corpo e no órgão genital do adolescente, bem como beijou seus lábios e inseriu o dedo no ânus dele. 



    Durante conversas via aparelho celular novo encontro foi combinado entre o acusado e a vítima, a qual se dirigiu ao canavial próximo à sua residência, local em que era aguardado por Gabriel Felipe em um automóvel. O réu convenceu G. S. L. a entrar no veículo e determinou ao irmão F. S. L. que o aguardasse do lado de fora. Na oportunidade, passou as mãos pelo corpo do ofendido, beijou seus lábios, tocou o órgão genital e introduziu o dedo no ânus da vítima. 



    A vítima G. S. L. e o irmão F. S. L. foram à casa de um tio, na cidade de São Paulo, para passarem alguns dias no local, ocasião na qual as mensagens, fotos e vídeos compartilhados entre o acusado o ofendido foram visualizados pelos familiares dele. 



    A genitora do ofendido acionou a Polícia Militar e, enquanto era encaminhada à Delegacia de Polícia para o registro de ocorrência, o celular de G. S. L. passou a receber novas mensagens do acusado, combinando novo encontro no canavial. Após tomarem conhecimento do endereço do acusado, os agentes públicos deslocaram-se à residência de Gabriel Felipe e o aparelho celular por ele utilizado foi apreendido. 



    Em que pese a negativa do acusado em relação à ocorrência dos atos libidinosos com a vítima consistentes em passar a mão sobre o corpo e pênis, bem como introduzir o dedo no ânus dela, sua versão revela-se pueril e dissociada de todo o conjunto de provas, que, frise-se, é farto e robusto acerca da concretude dos fatos declinados da denúncia. 



    Importante destacar que a palavra da vítima em tema de crime sexual, possui especial relevo no quadro probatório, especialmente no caso quando não é contraditada por nenhuma outra prova apresentada, não havendo motivos para se desacreditar nas suas afirmações. 



    […]



    Acresça-se que a prova dos autos não se restringe apenas ao depoimento da vítima, mas também no depoimento prestado pelas testemunhas arrolada em comum pela Acusação e Defesa, provas estas devidamente produzidas sob o crivo do contraditório. 



    Há também o laudo psicológico acostado às fls. 223/234, no qual o ofendido relatou à Psicóloga do juízo a forma como o acusado investia contra ele, bem como salientou “que agora entende que o que ele fazia era errado e não quer que isso aconteça para mais ninguém (...)” e, questionado como se sentia, descreveu que “acaba me lembrando e eu fico me torturando mentalmente, sinto culpa e penso que poderia ter evitado.” - fl. 227. 



    A disposição do preceito primário do delito em apreço, “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos”, visa proteger as chamadas pessoas vulneráveis, não necessitando do emprego de violência ou grave ameaça para a sua execução, bastando apenas a existência do dolo, ou seja, a intenção de ter com a vítima relação sexual de qualquer natureza. 



    O delito previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal consuma-se com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, visto que o ato libidinoso diverso da conjunção carnal inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso. 



    Deste ponto, o que se tem é que a conduta do acusado amolda-se aos requisitos objetivos e subjetivos do tipo penal em análise, porquanto caracterizada a conduta ilícita a ele imputada na denúncia, vitimando o adolescente G. S. L., à época com apenas treze anos de idade. 



    Saliente-se que, assim como já mencionado, a versão do réu acerca do relacionamento com o ofendido sem qualquer prática de atos libidinosos não se lastreia por nenhum elemento de prova. Em verdade, as alegações por ele expostas em nada convencem dada a falta de elementos aptos a corroborá-las, traduzindo-se em mera tentativa de isenção de sua responsabilidade. Não é crível supor que o adolescente G. S. L. e seu irmão F. S. L. tenham criado toda a situação delineada nos autos. 



    Além do mais, impende destacar que a alegada ocorrência dos fatos de forma consensual suscitada pela Defesa, por si só, não descaracteriza a conduta ilícita levada a efeito pelo réu. 



    Há de ser destacado que “o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”, conforme dispõe o teor da Súmula nº 593 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 



    Ora, o ofendido era, à época dos fatos, apenas um adolescente comidade inferior a quatorze anos e, como bem ponderou o membro do Ministério Público em suas alegações finais, “seu aspecto físico chama a atenção por ser bem pequeno e aparentar uma idade bem inferior à sua idade cronológica (muito mais infantil que adolescente)” - fl. 227 do laudo psicológico -, de modo que se reconhece a sua imaturidade, o que legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que seja submetido por um adulto, como a exemplo do acusado, pessoa com vinte e dois anos de idade. 



    Tal fato se dá em face dos riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento posterior de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão da qual não é capaz de alcançar de forma livre. 



    Não é demais lembrar que dentre as mensagens trocadas entre o acusado e o adolescente vitimado (fls. 45/64), aquele se identificava como pedófilo e indicava possível envolvimento anterior com outra criança/adolescente, situação que, atrelada aos demais elementos coligidos, refuta sobremaneira a tese ventilada pela Defesa técnica. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, rechaçou a tese de desclassificação da conduta para o delito de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal), conforme excerto do acórdão ora impugnado (Doc. 209):



    […] 



    Quanto a desclassificação para o delito de importunação sexual (Artigo 215-A, do Código Penal), dispõe o referido tipo penal: 



    “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. 



    Para que o crime se configure, é indispensável que o ato libidinoso tenha sido praticado contra alguém que não concordou com isso, o que de fato não ocorreu, conforme o conteúdo das conversas entre vítima e agressor em aplicativo de conversa. 



    Ademais, o Artigo 217-A, do Código Penal pune quem tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de quatorze anos. 



    Também é essa a orientação jurisprudencial formada por ambas as Turmas desta CORTE, ao apreciar casos análogos:



    [...]. 2. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos.



    3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.



    4. Agravo regimental não provido.



    (HC 172970 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 5/6/2020)



    [...] 2. Para acolhimento da tese de desclassificação do delito, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. A Primeira Turma desta Suprema Corte, no julgamento do HC 134.591/SP, Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, consignou que, sendo a vítima vulnerável, a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso configura o crime mais grave do artigo 217-A do Código Penal, independentemente da adesão da vítima ao ato [...] (RHC 187445 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/4/2021).



    [...] ESTUPRO DE VULNERÁVEL DESCLASSIFICAÇÃO IMPORTUNAÇÃO SEXUAL INADEQUAÇÃO. O tipo penal previsto no artigo 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais (HC 182075, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 22/6/2020).



    No mesmo sentido: HC 193278 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 20/8/2021; RHC 190147 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 16/10/2020; HC 134591, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/12/2019; RHC 205615 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 16/3/2022; HC 174043 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 5/5/2020.



    Nesse contexto, (a) o exame da pretensão veiculada neste apelo situa-se no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL são meramente indiretas (ou mediatas); e (b) a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 



    Por derradeiro, está prejudicado o apelo no que se refere ao pedido de afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “b”, do Código Penal, pois a pretensão foi atendida pela Corte estadual no julgamento dos Embargos Infringentes opostos contra o acórdão proferido no julgamento da Apelação, com redimensionamento da pena para 10 anos e 4 meses de reclusão. (Doc. 322)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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