Tribunal: STF
Processo: RE 1503211
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. EFEITOS MODULADOS. EFICÁCIA DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA AO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS PENDENTES EM 29 DE ABRIL DE 2021, DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DO MARCO TEMPORAL FIXADO PELO STF. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:  



      “APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Saída de mercadorias destinadas à filial - Transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade Cabível a concessão da ordem - Inocorrência de fato gerador do ICMS Irrelevância de onde se situam os estabelecimentos, se na mesma cidade ou em Estados distintos da Federação - Entendimento sedimentado pelo C. Supremo Tribunal Federal no bojo do ARE nº 1.255.885 (Tema nº 1.099) e da ADC nº 49 e pelo E. Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 166 Precedentes Sentença mantida Recurso desprovido.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 155, inciso II, § 2º, incisos I e II, alínea “a”, da Constituição Federal.



    A Presidência da Seção de Direito Público da Corte de origem determinou o retorno dos autos para apreciação da aplicação do Tema 1.099 da sistemática da repercussão geral e do determinado na ADC 49.



    O órgão julgador do Tribunal a quo, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, conforme provimento assim ementado:



      “APELAÇÃO JUÍZO DE READEQUAÇÃO V. acórdão que manteve a r. sentença que concedeu a ordem para assegurar à impetrante o direito de circulação física de mercadorias entre seus estabelecimentos, sem a exigência do ICMS - Desnecessidade de readequação, tendo em vista que a tese paradigma fixada no Tema nº 1099/STF foi observada Hipótese que se enquadra na ressalva da modulação determinada na ADC 49/RN - Manutenção do julgado.”  



    O Tribunal de origem, em prosseguimento, exarou juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar. 



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/5/2021, decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, quaestio juris que também foi objeto do Tema 1099 de repercussão geral. Por oportuno, transcreve-se a ementa do julgado em controle concentrado de constitucionalidade:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Posteriormente, neste mesmo feito, por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos, o Plenário desta Corte estabeleceu a modulação dos efeitos da decisão, por meio do acórdão assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 15/8/2023). 



    Com efeito, a partir do julgado suso, assentou-se que o decisum de mérito proferido na ação declaratória de constitucionalidade em comento somente produzirá efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados, apenas, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Dessa orientação divergiu, todavia, o acórdão recorrido, porquanto o mandamus a quo foi impetrado na data de 8/12/2022 (doc. 1), fora, pois, do período definido pelo marco temporal de 29/4/2021, correspondente à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para, reformando o acórdão a quo, determinar a observância, no caso, da modulação temporal de efeitos fixada na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de agosto de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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