Tribunal: STF
Processo: HC 241627
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-27
Data de publicação: 2024-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 910441/ES, deixou de conhecer da impetração (eDOC 2, p. 202-206).



    Alega-se que o paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, e que, embora preencha todos os requisitos legais para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), o benefício lhe foi negado por conta de erro judiciário grosseiro, qual seja, o juízo de primeira instância entendeu que o réu, ora paciente, já teria sido condenado em outra ação penal pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, o que estaria a demonstrar sua dedicação a atividades criminosas, obstando, portanto, a incidência da minorante. 



    Afirma-se, no entanto, que a ação penal utilizada na fundamentação da decisão de primeira instância para negar a incidência do referido benefício, a qual foi posteriormente ratificada pelo Tribunal Estadual, diz respeito a pessoa homônima, não havendo qualquer semelhança entre o MAYCON SANTOS SILVA da presente impetração e aquele que responde na aludia ação penal, erro grosseiro que vem sendo perpetrado por todas as instâncias do Poder Judiciário em desfavor do paciente, inclusive em revisão criminal perante o Tribunal Justiça e com a subsequente chancela do Superior Tribunal de Justiça. 



    Nesse contexto, ressalta o seguinte (eDOC 1, p. 5):



    “VIII – O que até o momento passou desapercebido foi que o processo de n.º 0018778-79.2017.8.08.0048, usado na sentença do processo n.º 0017476-2012.8.08.0006 como fundamentação para negar a incidência da causa de diminuição de pena, é de outro Réu, homônimo ao Paciente. 



    IX – O paciente é filho de HELY ALEXRANDE DOS SANTOS e do Senhor EURÍPEDES RIBEIRO DA SILVA, nascido na data de 12/09/1989, CPF 128.397.057-02, RG 2290360-ES SPTC, ao passo que o Réu do processo n.º 0018778- 79.2017.8.08.0048, é filho de MARILENE JOANA DOS SANTOS e WILSON DA SILVA LEONARDO, nascido na data de 26/01/1995, RG 3419532 ES, natural da Serra ES.” (grifos originais)



    À vista do exposto, busca-se a concessão da ordem de habeas corpus, a fim de anular a sentença ou o trecho da sentença relacionado à dosimetria da pena, com a consequente aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Na espécie, o paciente, em 1º grau de jurisdição, foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos e 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado. Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao afastamento do redutor de que trata o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (eDOC 2, p. 58/59 - grifei):



    “1ª fase: fixação da pena-base 



    Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que o tráfico de drogas era praticado em concurso de agentes, estando na iminência de configuração do crime de associação para o tráfico. Em relação aos seus antecedentes, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há nos autos elementos suficientes que permitam aferir a conduta social e a personalidade do acusado. O motivo do crime, embora não esclarecido, é, via de regra, a obtenção de lucro fácil, já inerente ao próprio tipo penal. As circunstâncias do delito merecem censura, tendo em vista que o agente chegou a alugar um imóvel para a instalação do “ponto de tráfico”, valendo-se, com isso, inclusive, da garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio como uma espécie de escudo protetivo para a prática criminosa. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza da droga apreendida é desfavorável ao acusado, haja vista que uma das substâncias se tratava de crack, ou seja, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A quantidade de drogas não foge à normalidade do tipo. 



    Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão. 



    2ª fase: fixação da pena intermediária



    Não há circunstâncias agravantes. Por outro lado, presente a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão), atenuo a pena, motivo pelo qual fixo a pena intermediária em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. 



    3ª fase: pena definitiva 



    Na terceira fase, não há qualquer causa de diminuição de pena, ressaltando-se que deixo de aplicar a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que a consulta ao EJUD de fls. retro demonstra que o réu foi condenado na Ação Penal nº 0018778-79.2017.8.08.0048, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, o que indica que vem se dedicando, há algum tempo, à atividade criminosa, afastando, com isso, a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 



    Por outro lado, presente a causa de aumento prevista no inciso VI (envolvimento de adolescente) do art. 40 da Lei 11.343/06, majoro a pena em 1/5 (um quinto) – haja vista a existência de 02 (duas) adolescentes envolvidas na empreitada –, razão pela qual fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.” 



    O Tribunal local, do mesmo modo, manteve incólume a pena aplicada, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 17-19 - grifei):



    “Adiante, o apelante busca o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto o art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos. 



    Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 



    Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida. 



    No caso dos autos, o MM. Juiz, procedendo corretamente conforme determinação legal, deixou de aplicar a referida causa de diminuição, tendo em vista que o acusado foi condenado na Ação Penal nº 0018778-79.2017.8.08.0048, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, vislumbrando assim que se dedica à atividade criminosa. 



    (...)



    Portanto, considerando que o acusado se dedica à atividades criminosas, verifica-se que este não preenche os requisitos legais, sendo inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n º11.343/06.” 



    Em revisão criminal, o Tribunal de origem ratificou o entendimento proferido anteriormente. Confira-se (eDOC 2, p. 105-107 - grifei):



    “Após detida análise dos autos, percebo que o requerente reitera parte dos argumentos examinados no recurso de apelo, como se observa no id. 4325081. 



    Vejamos o v. acórdão de relatoria do Exmo. Des. Fernando Zardini: 



    (...)



    Naquela oportunidade, a Segunda Câmara Criminal entendeu que o requerente não fazia jus à minorante, pois havia sido condenado na Ação Penal nº 0018778- 79.2017.8.08.0048 pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal. 



    A defesa sustenta que a referida condenação se refere a fatos posteriores e não poderia ser utilizada para configurar a dedicação a atividades criminosas, conforme Resp 1977027/PR (Tema 1139) 



    Ocorre que, segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, "a mudança ou modificação na orientação jurisprudencial, mesmo que favorável ao condenado, não autoriza o uso da revisão criminal, conforme firme entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (AgRg nos EDcl na RvCr n. 5.544/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, DJe de 17/8/2022).



    (...)



    Portanto, não havendo prova nova apta a desconstituir o v. acórdão, conclui-se que a pretensão do requerente é a rediscussão de prova já analisada pelo juízo ad quem, utilizando-se da presente ação como um segundo recurso de apelo, o que não é admitido.”



    O STJ, por sua vez, não conheceu do habeas corpus por entender que tratava-se de substitutivo de recurso próprio, além de ter assentado que reavaliar as premissas decisórias da origem exigiria o reexame de fatos e provas (eDOC 2, p. 202-206).



     



    Observo, a partir do cotejo entre sentença e acórdão, que as instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 por considerarem que “o réu foi condenado na Ação Penal nº 0018778-79.2017.8.08.0048, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, o que indica que vem se dedicando, há algum tempo, à atividade criminosa”. 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92 - grifei).



    Isso porque, em consulta ao andamento da ação penal (nº 0018778-79.2017.8.08.0048) mencionada nos atos atacados como geradora da reincidência, em especial, ao ato de interrogatório, e em contraste com a documentação civil trazida pela defesa, verifico que, de fato, trata-se de homônimos. 



    Com efeito, o paciente do presente habeas corpus, MAYCON SANTOS SILVA, condenado nos autos da ação penal nº 0017476-20.2012.8.08.0006, nascido na data de 12.09.1989, natural de Aracruz/ES, está inscrito no CPF nº 128.397.057-02 e RG nº 2.290.360/ES, e é filho de HELY ALEXANDRE DOS SANTOS e EURÍPEDES RIBEIRO DA SILVA, ao passo que o réu do processo nº 0018778- 79.2017.8.08.0048, homônimo do ora paciente, nasceu na data de 26.01.1995, natural de Serra/ES, possui RG nº 3.419.532/ES, e é filho de MARILENE JOANA DOS SANTOS e WILSON DA SILVA LEONARDO. 



    Não há dúvidas, portanto, de que o réu da ação penal nº 0018778- 79.2017.8.08.0048 não se confunde com o aqui paciente, tratando-se tão somente de pessoas homônimas, de modo que a referida ação penal, utilizada como único fundamento pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante do tráfico privilegiado na fixação da pena de MAYCON SANTOS SILVA, revela-se como nítida incongruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão que se chegou no caso concreto. 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES que refaça a dosimetria da pena relativa à ação penal 0017476-20.2012.8.08.0006, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e, à luz da nova pena definitiva, reavalie o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de substituir a sanção corporal por restritiva de direitos.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 27 de maio de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente