Tribunal: STF
Processo: ARE 1174901
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-08
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. SALÁRIO-MATERNIDADE. LICENÇA PATERNIDADE. HORA EXTRA. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.



    1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário-maternidade e salário paternidade (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).



    2. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da CF/88 e Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. O mesmo raciocínio se aplica aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, que por possuírem evidente caráter remuneratório, sofrem incidência de contribuição previdenciária, consoante pacífico entendimento jurisprudencial. Precedentes.



    3. A gratificação natalina, ou décimo terceiro salário, tem evidente natureza salarial, pois constitui contraprestação paga pelo empregado em razão do serviço prestado, com a única peculiaridade de que, a cada mês trabalhado durante o ano, o empregado faz jus à 1/12 do salário mensal. A constitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina já foi assentada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 688.



    4. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.



    5. Diversamente do afirmado pela parte impetrante, a matéria debatida no RE n.º 593.068, processado com repercussão geral sob o tema n.º 163 não tem aplicação ao presente caso, na medida em que o STF vem entendendo que o referido tema é de aplicação restrita aos servidores públicos.



    6. Agravo interno não provido”.(eDOC 39, p. 18 e eDOC 40, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 7º, XVI e XVII; 195, I, a; e 201, § 11, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a exclusão das horas-extras; adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade; salário-maternidade e décimo-terceiro salário da base de cálculo da contribuição previdenciária, sob pena de violação ao conceito de folha de salários e rendimentos do trabalho.



    Argumenta-se a referida exclusão, por se tratarem de verbas indenizatórias, as quais não se destinam a retribuir o trabalho prestado.



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar em parte.



    Na hipótese, observo que a parte recorrente sustenta a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título das horas-extras, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade; salário-maternidade e décimo-terceiro salário.



    Inicialmente, no tocante às horas-extras, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, registro que o entendimento desta Corte é no sentido de que a matéria referente à natureza das verbas pagas pelo empregador, para fins de incidência da contribuição previdenciária sobre a folha, como na hipótese, possui índole infraconstitucional. Assim, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA UNIÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL afirma ter caráter infraconstitucional a discussão acerca da natureza jurídica da verba para fins de incidência tributária. 2. Agravo Interno a que se nega provimento”. (RE 100.7651 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 30.8.2018) 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. 1. A jurisprudência do Supremo entende ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos baseada na natureza da verba. 2. Agravo regimental a que nega provimento” (RE 944.020 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 6.5.2016) 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES 1. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser de índole infraconstitucional a discussão da natureza da verba (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.” (RE 967.780 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.8.2017)



    Nesse contexto, cabe ressaltar o julgamento, por esta Corte, do mérito do RE-RG 565.160 (tema 20), acerca do alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações. Eis a ementa desse julgado:



    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal”. (RE 565.160, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 23.8.2017) 



    Nessa ocasião, este Tribunal assentou a constitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91. Nesse contexto, assentou que deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I, e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais).



    Entretanto, remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Transcrevo abaixo o seguinte trecho do voto:



    “Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de ‘folha de salários’”. (Grifou-se)



    Com efeito, a tese fixada por esta Corte não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, inviável por meio do recurso extraordinário, em razão da inexistência de status constitucional da matéria.



    No tocante ao 13º salário, verifico que o entendimento desta Corte é no sentido de ser legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre referida verba, nos termos da Súmula 688 deste Supremo. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. SÚMULA N. 688 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1.243.584 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 20.3.2020) 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. DÉCIMO-TERCEIRO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 688. INCIDÊNCIA. 1. É entendimento sumulado nesta Corte a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro. Aplicação da Súmula 688 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC (Súmula 512 do STF)”. (ARE 1.081.699 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 27.3.2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 688 DO STF. VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS PAGAS AOS EMPREGADOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO “FOLHA DE SALÁRIOS”. MATÉRIA QUE AGUARDA EXAME SOB O ENFOQUE DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 20. RE 565.160. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. REITERADA A DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF)”. (RE 938.150 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 25.4.2016) 



    Desse entendimento não divergiu o acórdão impugnado. 



    Entretanto, no tocante ao salário-maternidade, o recurso merece prosperar.



    Registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de RE-RG 576.967 (Tema 72), tratou da inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração. Nesse oportunidade, esta Corte fixou a tese de que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”. (RE 576.967, Rel. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 21.10.2020)



    Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem vai de encontro a esse entendimento, tendo em vista que assentou a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, conforme se verifica do seguinte trecho do voto impugnado:



    “1.3 Salário maternidade.



    O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.



    Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.



    Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.



    Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.



    A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, -Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010”. (eDOC p. 8-10)



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido, a fim de aplicar o entendimento firmado por esta Corte no tema 72 à hipótese, no sentido da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade



    Publique-se.



    Brasília, 8 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente