Tribunal: STF
Processo: HC 242543
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que denegou a ordem nos autos do HC 798241/SP (eDOC 6).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, a fim de que sejam anulados a sentença e o acórdão, tendo em vista que a revista pessoal e veicular foram feitas por autoridades que não possuem essa competência, conforme decidido pelo STF. Subsidiariamente, pede-se o redimensionamento da dosimetria da pena dos pacientes, com aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, bem como a fixação do regime aberto ou a manutenção do regime inicial semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



     Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i , da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores , seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado . Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei ).



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:



    É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente . (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017)



    1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus , de competência de outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF . (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015)



    Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que julgou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental, bem como funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau condenou os pacientes pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal, na forma do art. 69, do mesmo diploma legal, à pena de 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 1.231 (mil, duzentos e trinta e um) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. A dosagem da pena foi realizada nestes termos (eDOC 4, p. 35/38):



    Passo a dosar as penas. 



    Atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade dos réus, às circunstâncias do crime e às demais diretrizes norteadoras previstas no artigo 59, do Código Penal, em face do preceito sancionador do artigo 180, caput, do mesmo diploma legal, fixo a pena base em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 



    Nada a alterar na segunda fase de aplicação da pena, ainda que considerada a atenuante da menoridade relativa, nada vez já fixada no mínimo legal. 



    Atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade dos acusados e às demais diretrizes norteadoras do artigo 59 do Código Penal, em face do preceito sancionador do artigo 35, da Lei n° 11.343/06, fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 



    Nada a alterar na segunda fase de aplicação da pena, ainda que considerada a atenuante da menoridade relativa, nada vez já fixada no mínimo legal. 



    Atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade dos réus, às circunstâncias do crime e às demais diretrizes norteadoras previstas no artigo 59 do Código Penal, em face do preceito sancionador do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 



    A pena base foi fixada em patamar de 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, diante da apreensão de crack, com elevadíssimo poder vulnerante, o que indica culpabilidade exacerbada, aqui entendida a reprovabilidade da conduta, impondo elevação da pena base e justificando, pois, a fixação no patamar indicado. 



    Na segunda fase, atenta a menoridade relativa, atenuo a pena de 1/6 (um sexto), perfazendo 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.



    Na terceira fase, entendo não ser o caso da diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista a grande quantidade e variedade das substâncias apreendidas e a vultosa quantia em dinheiro apreendida, proveniente da prática do crime, o que indica não se tratar os réus de traficantes eventuais, mas sim que exerçam e dependam do comércio espúrio para se manter, sendo possível concluir a dedicação a atividade criminosa em tela, além de também condenados, nesta ocasião, pelo crime de associação para o tráfico. Nesse sentido:



    (...)



    E, há que se observar, ainda, com relação ao corréu, seu envolvimento infracional por ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas (processo 1500796-33.2020.8.26.0545). Nesse sentido:



    (...)



    Ainda na terceira fase, considerando o concurso material entre os crimes, as penas aplicam-se cumulativamente, totalizando 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 1.231 (mil, duzentos e trinta e um) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.



     Inexistindo outras circunstâncias modificadoras aplicáveis, torno as penas definitivas. 



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente acusação movida em face de SAMUEL HENRIQUE DE SOUZA e RAFAELA AGUIAR NAVAS TRENADO, já qualificados nestes autos, para, com fundamento no artigo 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06 e artigo 180, caput, do Código Penal, na forma do artigo 69, do mesmo diploma legal, CONDENÁ-LOS a cumprir, no regime inicial fechado, a pena de 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 1.231 (mil, duzentos e trinta e um) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 



    Considerando a gravidade do crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, a quantidade das penas aplicadas, o quanto considerado na fixação da pena base e na terceira fase da aplicação das penas do crime de tráfico de drogas, incabível regime diverso do fechado para início do cumprimento da pena. Inviável a substituição da pena por restritiva de direitos prevista no artigo 44 do Código Penal e a suspensão da pena nos termos do artigo 77 e seguintes do mesmo diploma legal, à luz da quantidade de pena imposta.



    Na sequência, o Tribunal local deu provimento parcial ao recurso dos pacientes para absolvê-los da imputação do crime do art. 35 da Lei de Dorgas, mas manteve a dosimetria da pena dos demais crimes (eDOC 5, p. 13/17 - grifei):



    Passa-se, então, à análise das impugnações quanto à dosimetria.



    As penas foram fixadas com equilíbrio e justiça, não merecendo reparo algum. 



    Verifica-se da r. sentença de primeiro grau que foi negado, aos apelantes, a aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas em razão da natureza, variedade e quantidade das drogas apreendidas em seu poder. Decidiu com justiça o Magistrado, pois a natureza e a elevada quantidade das drogas por eles traficadas, cujo valor é totalmente incompatível com a situação econômica de ambos (fls. 28 e 29), demonstrando que faziam do tráfico seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa. 



    Neste sentido, o entendimento dos Tribunais Superiores.



    (...)



    Com relação ao apelante Samuel, consta, ainda, que possui passagem na Vara da Infância e Juventude por ato infracional equiparado a tráfico de drogas.



    Mantido o concurso material, excluindo-se a pena pelo crime de associação ao tráfico, as penas de ambos os apelantes totalizam 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa, calculados no mínimo legal. 



    Mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviável a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. 



    O regime fechado fixado para o início do cumprimento da pena é de ser mantido, nos termos da sentença recorrida, notadamente por tratar-se de crime assemelhado aos hediondos.



     (...)



    Desta forma, REJEITO as preliminares arguidas, e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, para absolver os apelantes do delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, e o faço nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, fixando as penas de ambos em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa, calculados no mínimo legal, mantendo, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau.



    Verifico que as instâncias ordinárias concluíram que os pacientes dedicam-se a atividades criminosas em razão das circunstâncias do flagrante, especialmente da quantidade de droga apreendida (5g de maconha; 53g de crack; 87g de cocaína e 32g de crack) e da “vultosa quantia em dinheiro apreendida” (R$ 3.464,00 em cédulas diversas). No caso do Samuel, ainda consideraram a existência de ato infracional pretérito nessa valoração.



    Todavia a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que os pacientes se dedicam à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto também que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    No que diz respeito ao ato infracional, a jurisprudência desta Corte entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Desse modo, constatada a inexistência de motivação idônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo.



    3. À luz do exposto, recalculo a dosimetria da pena nestes termos:



    A pena-base do crime de tráfico foi fixada em patamar de 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, resultando em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Na segunda fase, foi atenuada, em razão da menoridade relativa, na fração de 1/6 (um sexto), perfazendo 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Sobre essas penas provisórias, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias e 174 dias-multa.



    4. Considerando o concurso material de crimes (art. 33, §4º da Lei de Drogas e art. 180, caput, do CP), o somatório das sanções totaliza a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 184 (cento e oitenta e quatro) dias-multa.



    5. Partindo dessa premissa, fixo o regime inicial aberto, com amparo no art. 33, §2º, “c” e §3º, do CP, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram majoritariamente positivas; (ii) os pacientes são primários e fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e (iii) o quantum da pena definitiva não recomenda sanção mais gravosa. 



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício e em menor extensão, a fim de a) aplicar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços); b) consequentemente, fixar a pena para o crime de tráfico em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias e 174 dias-multa. Em razão do concurso material de crimes (art. 33, §4º da Lei de Drogas e art. 180, caput, do CP), torno definitiva a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e 184 (cento e oitenta e quatro) dias-multa.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 17 de junho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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