Tribunal: STF
Processo: RE 1519194
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-11
Data de publicação: 2024-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça Precedentes jurisprudenciais. E mesmo que se examine a questão sob o ângulo de que se trata de transferência entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, mas localizados em diversos municípios de Estados diferentes, não há que se decidir diferente, uma vez que a premissa de ausência de circulação jurídica que justifica materialmente a hipótese de incidência do tributo está ainda mantida. Com efeito, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS o simples deslocamento da mercadoria (sem a transferência de propriedade) de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. Sentença de procedência mantida. Recurso não provido”. (eDOC 17, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 102, § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que o caso dos autos refere-se à aplicação da Súmula 166 do STJ, que veda a incidência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos da mesma empresa. 



    Sustenta-se que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ADC 49, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II; e 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996. 



    Assevera-se a suspensão do presente feito para aplicação da modulação a ser fixada por esta Corte na referida ADC, tendo em vista que essa questão e a que diz respeito aos créditos de ICMS estão indefinidas.



    Posteriormente, em juízo de retratação, a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o decidido anteriormente nos seguintes termos:



    “REEXAME DE ACÓRDÃO Artigo 1.040, II, do CPC/2015 FASE DE EXAME DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça Precedentes jurisprudenciais. E mesmo que se examine a questão sob o ângulo de que se trata de transferência entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, mas localizados em diversos municípios de Estados diferentes, não há que se decidir diferente, uma vez que a premissa de ausência de circulação jurídica que justifica materialmente a hipótese de incidência do tributo está ainda mantida. TESE DO TEMA 1099 DO STF: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ Entendimento deste TJSP. Acórdão proferido que não contraria a tese fixada pelo STF no julgamento do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1099, STF, não havendo o que se adequar. Decisão de manutenção do acórdão, na ausência de contrariedade à tese firmada pelo STF”. (eDOC 59, p. 2)



    Assim, a parte aditou o recurso extraordinário anteriormente interposto (eDOC 50), pugnando a aplicação ao caso da modulação dos efeitos firmada na ADC 49, que permitiu a incidência do ICMS sobre operações entre estabelecimentos do mesmo titular em operações dentro do Estado de São Paulo ou interestaduais até 2024.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 5.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa oportunidade, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada em 27.7.2021, ou seja, em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, ocorrida em 29.4.2021. Nesses termos, o direito da impetrante só poderá ser exercido a partir do exercício de 2024. 



    A esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    ”No tocante ao julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, a questão já foi ventilada por este 8ª Câmara de Direito Público no voto do Em. Desembargador Antonio Celso Faria, nos autos do processo nº 1047328-75.2022.8.26.0053, cujo entendimento compartilho e adoto as razões de decidir, como a seguir se transcreve:



    (...)



    Ementa: APELAÇÃO. Mandado de Segurança. ICMS. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Pretensão da impetrante de que seja reconhecido seu direito a não recolher ICMS nas remessas de mercadorias efetuadas por sua matriz com sede em São Paulo para suas filiais localizadas em outras unidades da federação. Ordem de segurança concedida pelo juízo de primeiro grau. Recurso da Fazenda. O simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte do ICMS não constitui ato de comércio, sujeito à incidência do tributo, pois não há circulação de mercadorias, fato gerador do imposto e que se caracteriza pela mudança de titularidade do bem. Operações interestaduais. Entendimento consolidado pelos E. STF e STJ. Teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1.255.885 (Tema 1.099 - STF) e do REsp 1.125.133/SP (Tema 259 -STJ), bem como no enunciado da Súmula 166 do STJ. Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ. Sentença mantida. Recurso desprovido e remessa necessária não acolhida.



    [...] 



    Consigne-se, por oportuno, que o próprio C. STF, ao julgar a ADC nº 49, reafirmou tal entendimento e julgou inconstitucionais os dispositivos da LC 87/96 (Lei Kandir - artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º) que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.



    Restou mantido, portanto, o entendimento até então vigente no sentido de que não configura fato gerador de ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes.



    No julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, em 19/04/2023, o C. STF decidiu por modular os efeitos de tal julgado, “a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. E no caso, a impetração do presente mandamus se deu em 12/08/2022, data posterior à publicação da ata de julgamento do mérito da dita ADC (29/04/21). 



    Não se pode perder de vista que não há determinação, na ACD nº 49, de suspensão dos processos que tratam da matéria, de forma que não há qualquer impedimento ao julgamento dos recursos sobre a questão trazida. E diferente do alegado pela Fazenda, a modulação de efeitos da ADC não afastou do entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ, não havendo que se falar na impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes de 2024. 



    A respeito do tema, no julgamento dos embargos de declaração nº 1075829-73.2021.8.26.0053, da 3ª Câmara de Direito Público deste E. Tribunal, deslindou o Des. Marrey Uint: “ainda que tenha sobrevindo o julgamento da mencionada ADC nº 49, em 2021, pelo E. STF, esta apenas reitera as conclusões alcançadas tanto na sentença de Primeiro Grau quanto no Acórdão agora atacado, estando em consonância com o entendimento do C. STJ. E ainda que diante das modulações determinadas em Embargos julgados em 2023, fato é que a vinculatividade do entendimento se dilargou ao futuro, a partir de 2024, mas as ações anteriores e em curso não devem ser julgadas automaticamente em sentido inverso, apenas por oposição. Não é essa a letra do precedente e não é essa a conclusão que dele se pode alcançar, em respeito ao livre convencimento dos Magistrados sob a batuta do Tribunal Supremo. Dessa maneira, pelas razões lá já suficientemente escandidas, e em que pese os desdobramentos do ADC nº 49, é o caso de se manter inalterado o julgado”. (eDOC 36, p. 4-6 - grifo nosso)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Não obstante, faz-se necessária a adaptação temporal da declaração de inconstitucionalidade declarada no precedente, uma vez que, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração na ADC 49, a impetração do mandado de segurança da parte contribuinte ocorreu posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito da referida ação.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para que a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49 ocorra a partir do exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente