Tribunal: STF
Processo: Rcl 70642
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À ADPF N. 324, À ADC N. 48 E AO RE N. 958.252 (TEMA N. 725 - REPERCUSSÃO GERAL). NÃO OCORRÊNCIA. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO RECONHECIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVER FATOS E PROVAS. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



DECISÃO



    Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Nata do Samba Ltda., em face do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, nos autos da Reclamação Trabalhista 0000218-90.2019.5.05.0036, à alegação de afronta à autoridade das decisões proferidas na ADPF 324, na ADC 48, nas ADI’s 3.961 e 5.625 e no RE 958.252 (Tema 725 da Repercussão Geral).



    O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região manteve sentença por meio da qual reconhecido o vínculo de emprego entre a parte autora da reclamatória trabalhista e a ora reclamante, com base nos artigos 2º e 3º da CLT, conforme acórdão assim fundamentado:



    “RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ÔNUS DA PROVA. Negada pela reclamada a existência da relação de emprego, porém admitida a existência da prestação de serviço, passa a ser da demandada, nos termos do art. 818, da CLT, c/c inciso II do art. 333 do CPC, o ônus de provar que a natureza do vínculo mantido com o Reclamante não era empregatícia.



    (...)



    INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. 



    Alegam os Recorrentes que jamais mantiveram vínculo empregatício com o recorrido, tendo em vista que em tempo algum houve relação de emprego entre as partes. 



    Afirmam que o recorrido prestou serviços à Recorrente na atividade de músico freelancer e, quando tal ocorreu recebeu os cachês correspondentes. Destaca que não se vislumbra presentes os requisitos insertos no art. 3º da CLT, notadamente, no que concerne a ausência de subordinação. 



    Ressaltam não configurado ainda o requisito da subordinação, notadamente porquanto poderia recusar a prestar serviços quando eventualmente solicitado, como de fato assim procedeu em algumas oportunidades. 



    Passo a analisar.



    Devido à sua natureza tutelar, o direito do trabalho trouxe, como corolário, o princípio do contrato realidade, segundo o qual há uma primazia da realidade dos fatos sobre os aspectos formais ou as aparências. Vale dizer, no âmbito das relações de trabalho, importa mais o que ocorre na prática, do que aquilo que as partes hajam pactuado ou rotulado ou mesmo aquilo que conste de documentos. 



    Diante da demanda posta, cabia ao recorrentes demonstrarem a sua tese, na forma do art. 818 da CLT, c/c art. 373, II, do CPC, encargo do qual não se desincumbiram, uma vez que a instrução probatória revelou a existência dos requisitos da formação do vínculo de emprego, em especial, a onerosidade, continuidade e subordinação.



    O juiz de primeiro grau apreciou o pedido em estudo com muita precisão. Vejamos:



    "DA RELAÇÃO DE EMPREGO 



    O reclamante assevera que foi admitido pela reclamada em 22 /10/2010, para exercer a função de músico, tocando o instrumento cavaquinho, tendo sido despedido em 13/03/2018, sem a devida assinatura em sua CTPS. Afirma que além da função de cavaquinhista da banda, também, por diversas vezes, exerceu a função de Roadie, realizando montagem e desmontagem de som, alugava equipamentos pessoais à banda e fazia pagamentos de profissionais da banda, quando solicitado por seu superior. Aduz que havia promessa de reconhecimento da relação de emprego quando houvesse crescimento da banda. Em sua defesa, a parte reclamada, Nata do Samba Ltda. e Eduardo Carvalho Pinto Filho assevera que não existiu relação de emprego entre as partes, porque o reclamante trabalhou como prestador de serviços, como músico freelancer. Examino. De acordo com o art. 3º da CLT, empregado é "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Do exame do dispositivo legal ora transcrito e em face do entendimento da doutrina pátria, a relação de emprego exige que seja atendido, simultaneamente, o cumprimento, por parte do laborista, das seguintes condições: a pessoalidade, a não eventualidade, a subordinação e o salário. A relação de emprego se caracteriza pela presença dos seguintes elementos: trabalho realizado por pessoa física ou natural, desde que os bens tutelados pelo Direito do Trabalho importam apenas à pessoa física; pessoalidade, ou seja, o serviço deve ser realizado pessoalmente pelo empregado não podendo este ser substituído por outrem; a não eventualidade, desde que o serviço tem que ser prestado de forma contínua; onerosidade, tendo em vista que na relação de emprego, o empregado cede a sua força de trabalho em troca de do salário por seus serviços e a subordinação, elemento principal a caracterizar a relação de emprego, porque visto como um estado de dependência. O reclamante ao ser interrogado disse que: "foi contratado por show,s ao realizar o show, após, recebia pagamento; os valores variavam entre R$ 150,00 e R$ 300,00; também às vezes participava de ensaios e recebia ajuda de custo, a depender da rotina, assim como nas gravações e participações em entrevistas, com em rádios, quando recebia ajuda de custo; o valor da ajuda de custo variava entre R$ 30,00 e R$ 120,00; fazia de 12 a 15 shows por mês, em média; entrou na banda em dezembro de 2009, tendo permanecido até o ano de 2018; foi comunicado que havia chegado uma gestão nova e seria desligado da banda; foi no início de 2018 que foi desligado; apensas receberia se participasse do show; não tinha a opção de não participar dos shows, até porque participava dos ensaios que eram preparo para os shows; nunca comprometeu seu comparecimento aos shows da banda reclamada mas quando era possível participava de outros shows com outras bandas; trabalhava em seu projeto pessoal; não se recorda de já ter ficado um mês sem participar de um show da banda reclamada; nunca houve um período em que a banda ficasse inativa entre 2010 e 2018; sempre esteve ativa até o seu desligamento; durante todo o período confirma que a média de 12 a 15 shows por mês, podendo chegar a 24 shows/mês; existiram momentos de "pico"; existiam ensaios mensais e trimestrais, especialmente quando estavam fazendo temporadas em casas de shows, onde era preciso atualizar repertório; o instrumento era do depoente; os shows poderiam ocorrer de quinta a segunda mas ocorriam na maioria das vezes em finais de semana." Conforme o depoimento do preposto, o reclamante foi contratado para prestar serviços no final de 2009/início de 2010, que permaneceu até o início da nova gestão em 2018 que desligou o reclamante, que não houve assinatura de nenhum documento, que nos anos de 2009 a 2010 aconteciam de 12 a15 shows mensais. Deve ser considerado que ao admitir a prestação de serviços, a banda atraiu para si o dever de comprovar que o trabalho não era subordinado, já que essa é uma presunção favorável ao empregado, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho e do Código de Processo Civil. Deve ser considerado que a prestação de serviços do reclamante era essencial à banda acionada, atendendo uma necessidade sua, uma vez que participava ativamente das apresentações musicais, objeto principal da atividade da banda. Disso decorre que a atuação do reclamante estava inserida na atividade-fim da banda e, assim, estaria configurada a chamada subordinação estrutural, que é assim definida: "A subordinação estrutural, também denominada de integrativa, tem por base a definição da atividade desempenhada pelo trabalhador como sendo essencial ao funcionamento estrutural e organizacional do empregador. Ou seja, se o empregado exerce função que faça parte inafastável da atividade fim da empresa." A subordinação estrutural se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, não importando se recebe ou não ordens diretas daquele. A considerar, ainda, que a subordinação também se revela nos autos, observando-se a fixação dos horários de ensaios, shows, viagens e repertório a se executado. A onerosidade no meio musical se revela com a remuneração, denominado cachê, que pode ser pago de vários modos, seja no dia do show, semanal ou mensalmente. Por tudo que foi exposto, reconhece-se o vínculo de emprego entre as partes, do que resulta se condenar a parte reclamada a pagar ao reclamante as parcelas buscadas: parcelas rescisórias, 13º salário, férias com o acréscimo do terço constitucional, indenização do FGTS com a multa de 40%.."



    Pois bem, após a detida análise da prova dos autos, verifico que não há o que ser reformado pela sentença, agindo de forma escorreita, ao reconhecer o vínculo empregatício. 



    No presente caso, a prestação de serviço é incontroversa, direcionando o ônus probante do fato impeditivo/modificativo (art. 373, II do CPC) para a acionada. 



    Endosso a decisão de origem pelos seus próprios fundamentos.”



    A reclamante afirma que, no presente caso, “não houve qualquer aprofundamento sobre as provas produzidas nos autos de origem, tendo apenas sido reconhecida a relação de emprego com base na subordinação estrutural que, uma vez desmistificada, justifica a análise das provas colhidas no transcurso da instrução dos autos.” 



    Consoante anota, “os requisitos necessários para configuração de uma relação de emprego não se encontravam preenchidos no caso em debate, não havendo em que se falar em habitualidade, pessoalidade e/ou subordinação, já que até mesmo os instrumentos eram de propriedade dos prestadores de serviço”.



    Requer a concessão de medida liminar para que sejam suspensos os efeitos da decisão reclamada. Por fim, pugna pela procedência da reclamação para que sejam “cassadas as decisões impugnadas, a saber, a r. sentença e o v. acórdão, e todas as demais decisões decorrentes do processo de nº 0000218- 90.2019.5.05.0036, dado o manifesto desrespeito às teses firmadas pelo STF no julgamento da ADPF 324, da ADC 48, das ADI’s 3991 e 5625 e do RE 958.252 (Tema 725 da Repercussão Geral)”



    É o relatório.



    Decido.



     A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como pode ser intentada contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/1988, art. 103-A, § 3º). 



    A Reclamante aponta como paradigmas as ADPF n. 324, ADC n. 48, ADI’s ns. 3.961 e 5.625 e o RE n. 958.252 (Tema n. 725 da Repercussão Geral), que assim dispõem:



    “Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. (...) 7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado.” (STF, ADPF 324, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 30.08.2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194  DIVULG 05.09.2019  PUBLIC 06.09.2019, grifo nosso)  



    “Direito do Trabalho. Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória da Constitucionalidade. Transporte rodoviário de cargas. Lei 11.442/2007, que previu a terceirização da atividade-fim. Vínculo meramente comercial. Não configuração de relação de emprego. (...) Tese: “1 – A Lei 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim. 2 – O prazo prescricional estabelecido no art. 18 da Lei 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o art. 7º, XXIX, CF. 3 – Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista”. (STF, ADC 48, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 15.04.2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 18.05.2020  PUBLIC 19.05.2020, grifo nosso)



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL N. 13.352, DE 27 DE OUTUBRO DE 2016, CONHECIDA COMO LEI DO SALÃO-PARCEIRO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. São válidos os contratos de parceria celebrados entre trabalhador do ramo da beleza (cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicure, depilador e maquiador), denominado “profissional-parceiro”, e o respectivo estabelecimento, chamado “salão-parceiro”, em consonância com as normas contidas na Lei federal n. 13.352/2016. 2. A higidez do contrato é condicionada à conformidade com os fatos, de modo que é nulo instrumento com elementos caracterizadores de relação de emprego. 3. Estando presentes elementos que sinalizam vínculo empregatício, este deverá ser reconhecido pelo Poder Público, com todas as consequências legais decorrentes, previstas especialmente na Consolidação da Leis do Trabalho. 4. Pedido julgado improcedente.” (STF, ADI 5625, Rel. Min. EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 28.10.2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059  DIVULG 28.03.2022  PUBLIC 29.03.2022)  



    Tema n. 725 da Repercussão Geral - Tese: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.



    Como visto, tais processos, em linhas gerais, versam sobre a possibilidade de terceirização (ou adoção de outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas) qualquer que seja a atividade econômica, mantida, contudo, a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. A ADI n. 5.625 e a ADC n. 48 tratam, específica e respectivamente, sobre os contratos de parceria no ramo da beleza (Lei Federal n. 13.352/2016) e sobre a terceirização da atividade do transporte rodoviário de cargas (Lei n. 11.442/2007).



    Como já assentado por este Supremo Tribunal Federal (ADI n. 3.961), a proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego.   



    De acordo com a ADPF n. 324, a terceirização tanto das atividades-meio quanto das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.  



    Quando do julgamento do RE n. 958.252 (em 30 de agosto de 2018), esta Corte entendeu que “a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula n. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (arts. 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB)”. 



    No caso em apreço, o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região manteve decisão que reconheceu o vínculo de emprego entre a ora reclamante e o autor da reclamação trabalhista, mediante a constatação da presença de todos os elementos da relação de emprego. 



    No tocante à subordinação, afirmou que esta se revela nos autos, em razão da atuação na atividade-fim da empresa e, também, em razão da “fixação dos horários de ensaios, shows, viagens e repertório a se executado”. 



    Apesar de ter afirmado que a reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar que o trabalho não era subordinado, manteve a decisão do Juízo de primeira instância que efetivamente constatou, com base no acervo fático e probatório dos autos, que a atividade desempenhada pelo trabalhador perante a Reclamante correspondia a uma típica relação de emprego.



    Registre-se que os precedentes invocados não impedem que o Poder Judiciário possa constatar a existência de abusos ou desvirtuamentos na terceirização, bem como não autorizam a utilização do instituto como forma de burla ao cumprimento da legislação trabalhista.



    Assim, o Juízo reclamado não violou o que fora decidido por este Supremo Tribunal na ADPF n. 324, na ADC n. 48 e no RE n. 958.252, no que diz respeito à constitucionalidade de relações de trabalho distintas da relação empregatícia com previsão na CLT.  



    Enfatizo que no caso em análise a decisão não rechaçou a licitude de terceirização da atividade-fim, mas, tão somente, reconheceu, com base nos fatos e provas da espécie, a existência do vínculo de emprego, na forma do art. 3º da CLT. 



    Portanto, a aderência estrita (condição essencial para a interposição da via reclamatória) entre o ato reclamado e o conteúdo dos paradigmas apontados como violados (ADPF n. 324, ADC n. 48 e RE n. 958.252) não se verificou na espécie, tornando inadmissível a presente Reclamação. Nesse sentido: Rcl 36.688 AgR, Rcl 50.423 AgR e Rcl 50.296 AgR, todas julgadas pelo Tribunal Pleno desta Corte. 



    A regra constitucional é a relação de emprego, conforme o art. 7º e art. 170, VIII, da Constituição Federal. Logo, para afastá-la, é necessária a existência de dilação probatória, o que é inviável em sede de reclamação constitucional. E, no caso, perante as instâncias próprias, a conclusão foi pela configuração dos requisitos legais da relação de emprego.  



    Ademais, para divergir do entendimento adotado pelo Juízo reclamado, seria necessário o revolvimento fático e probatório dos autos de origem, finalidade a que não se destina a estreita via da reclamação constitucional, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: Rcl 47.699 AgR e Rcl 56.098 AgR).  



    Face ao exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento à Reclamação, ficando prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de agosto de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator