Tribunal: STF
Processo: ARE 1513821
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo (eDoc.10), interposto por Estado do Ceará, contra decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (eDoc. 09), com fundamento na ausência de demonstração da repercussão geral bem como nas Súmulas 279, 280, 282 e 284, todas desta Suprema Corte.



    Em suas razões, o recorrente pugna pela inexistência de qualquer óbice à abertura da instância extraordinária.



    Alega não pretender o reexame de provas nem debater questões ligadas à interpretação e aplicação do direito local, mas sim demonstrar violação aos arts. 2º, 5º, caput, 22, XXVII ; 24, §§ 1º e 2º, 25, § 1º, 37, I e II, e 97, todos da Constituição Federal; bem como contrariedade aos Temas 485 e 1009, ambos da repercussão geral.



    Assevera que o exame de configuração da repercussão geral compete, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, não cabendo ao Tribunal a quo decidir pela pertinência ou não dos argumentos.



    Salienta que “sob o pretexto de aprovar o candidato eliminado da fase de heteroidentificação, a corte local usurpou o mérito administrativo, a competência do poder executivo para tratar de servidores, a regra do concurso público e a autonomia estatal para indicar critérios para realização dos certames”.



    O Ministério Público opinou pelo não seguimento do recurso.



    É o relatório. Decido. 



    Reputo correta a decisão agravada. 




    O acórdão recorrido (eDoc. 05), mantido no julgamento dos embargos de declaração (eDoc. 07), restou assim ementado: 



    EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO CEARÁ (EDITAL 01/2021). ATO DE ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO DO CERTAME. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO DA REQUERENTE SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO. EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO JUDICIAL. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E DESPROVIDO



    Constato, desde logo, que a suposta ofensa aos artigos 22, XXVII, 24, §§ 1º e 2º, 25, § 1º, 37, I e II, e 97 da Constituição Federal, não foi debatida nos acórdãos recorridos.



    Desse modo, a extemporânea alegação de ofensa ao texto constitucional não supre o prequestionamento das referidas questões, a atrair os óbices dos enunciados n. 282 e 356 da Súmula/STF, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ARE 954.097 AgR, ministro Edson Fachin; ARE 1.164.481 AgR, ministra Rosa Weber; ARE 1.246.939 AgR, ministra Cármen Lúcia; ARE 1.282.492 AgR, ministro Luiz Fux; ARE 1.297.394 AgR, ministro Luiz Fux; entre outros):  



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO. PREQUESTIONAMENTO TARDIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. VERBA  HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    I – Não debatida previamente a matéria constitucional alegadamente contrariada, resta ausente o necessário prequestionamento. A oposição posterior de embargos de declaração com tal fito configura o inadmissível prequestionamento tardio. Enunciados 282 e 356 da Súmula/STF.



    II – Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    III – Agravo interno ao qual se nega provimento.



    (ARE 1.261.599 AgR, ministro Nunes Marques)  



    Não se ignore, bem por isso, que esta Suprema Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito. É o que se extrai dos seguintes julgados: ARE 1.071.192 AgR, ministro Dias Toffoli; ARE 1.102.958 AgR, ministro Gilmar Mendes;  ARE 1.287.156 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; ARE 1.322.529 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; RE 1.147.881 AgR, ministra Rosa Weber; entre outros:  



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Prequestionamento explícito. Requisitos. Embargos de declaração. Inovação recursal. Impossibilidade. Prequestionamento ficto. Art. 1.025, do CPC/15. Requisitos.



    1. O Supremo Tribunal Federal sempre exigiu o prequestionamento explícito da matéria constitucional ventilada no recurso Por outro lado, não admite o chamado “prequestionamento implícito”. (...)



    (ARE 1.271.070 AgR, ministro Dias Toffoli)  



    Ademais, mesmo que se pudesse superar esses óbices, melhor sorte não socorreria à parte recorrente.



    Ao adequado enfrentamento da controvérsia, transcrevo as razões de decidir adotadas pela Corte de origem:  



    A controvérsia dos autos reside na eliminação da candidata requerente de disputa pública para provimento de cargo público de Inspetor da Polícia Civil, nas vagas destinadas aos autodeclarados negros/pardos, por ter a Comissão de Heteroidentificação indeferido a autodeclaração da autora, que não se enquadraria como pessoa parda, na concepção dos membros da referida Comissão. 



    Pelo que se observa dos Editais anexados aos autos, consta apenas previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação e previsão de exclusão em caso de falsidade da autodeclaração do candidato, mas sem indicar quais os critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica a ser realizada pela Comissão.  



    Assim, a previsão editalícia, em verdade, em vez de estabelecer requisitos objetivos para o enquadramento dos candidatos como negros/pardos, deixou consignado apenas que a Comissão realizaria análise, conforme o entender da maioria de seus membros, restando invariavelmente aberta e subjetiva. 



    Ocorre que, há nos autos substratos que sinalizam que o ato administrativo questionado não possui motivação adequada, o que autoriza a intervenção excepcional do Poder Judiciário na hipótese vertente. Explico.  



    Acerca do tema das ações afirmativas, em 9 de junho de 2014, foi publicada a Lei n. 12.990, com a previsão de reserva aos candidatos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.



    O Estado do Ceará, por sua vez, editou a Lei Estadual de n. 17.432, de 25 de março de 2021, do mesmo modo prevendo, em seu artigo 1º, a reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos, à razão de 20% das vagas. Previu, ainda, que aqueles candidatos que se autodeclararem negros ou pardos poderão, de forma concomitante, participar na condição de cotista, concorrendo também para as vagas destinadas à ampla concorrência. Neste caso, não logrando êxito para as vagas reservadas, poderá, em linha de princípio, continuar participando na concorrência geral. Vejamos:



    (...)



    No que se refere à possibilidade de submeter o candidato a uma comissão de heteroidentificação, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, assentou ser legítimo adotar critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.



    (...)



    No caso em apreço, o edital regulador do certame traçou as diretrizes que deveriam ser observadas pelos candidatos que desejassem concorrer às vagas reservadas, nesses termos (com grifos):



    (...)



    Ocorre que, ao que se infere dos elementos de convicção até então colhidos, a banca examinadora não motivou de forma satisfatória a eliminação da candidata, pois não mencionou os critérios objetivos em que se baseou para decidir que os requisitos para concorrer nas vagas reservadas aos negros e pardos não foram preenchidos, não proferindo parecer motivado a esse respeito, providência necessária para que possa o candidato conhecer os motivos do indeferimento e, assim, exercer seu direito à ampla defesa.



    Nessa perspectiva, é forçoso asseverar que somente a publicação do resultado (id. 6639118): “RECURSO INDEFERIDO A Banca Recursal ao realizar a análise do recurso, informa que não assiste razão a parte recorrente, pois de acordo com a avaliação da banca, o/a candidato/a não apresenta o conjunto de características compatíveis com o fenótipo de uma pessoa negra considerando os seguintes aspectos: cor da pele, fisionomia e textura dos cabelos”, não propicia ao candidato estabelecer uma linha de defesa, de forma que se denota plausível, neste momento, o acolhimento da arguição de óbice ao pleno direito de defesa e do contraditório.



    (...)



    Tais fatos, a meu ver, configuram violação ao direito do candidato à ampla defesa e contraditório, pois teve de apresentar recurso administrativo sem saber em quais exigências do Edital especificamente não teria se enquadrado, obtendo, depois, da Banca Organizadora, justificativa de indeferimento que se constitui genérica e imprecisa, pois não indica quais os critérios utilizados, nem como deixou de neles se enquadrar. 



    Note-se que o procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pela autora, de modo que não há ilegalidade em sua realização, o que, inclusive, a demandante não discute nesses autos. 



    O que ocorre é que não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer na disputa pública a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão.



    (...)



    Note-se que não se trata de violação ao tema de repercussão geral do STF nº 485, haja vista que deve ser feito a devida distinção entre a hipótese que originou a mencionada tese (revisão de questão de prova e gabarito pelo Judiciário) e a hipótese dos autos (indeferimento não motivado à autoavaliação do candidato). Uma vez mais, também se deve destacar que não é que não se possa realizar a verificação, por heteroidentificação, é que a Banca somente poderá o fazer mediante a utilização de critérios objetivos e apresentação motivação idônea.



    (...)



    Por isso, caberia à Banca, no caso, à Comissão verificadora, em caso de não aprovação da autodeclaração da candidata, apresentar parecer que indicasse o critério utilizado e explicasse como teria deixado a demandante de nele se encaixar. (Com meus grifos)



    Assim, rever o posicionamento do Tribunal estadual passaria, necessariamente, pelo reexame de fatos e provas e pela interpretação de legislação infraconstitucional e de cláusulas do edital que regularam o certame, incidindo, na espécie, os enunciados ns. 279, 280 e 454, ambos da Súmula/STF, bem como restaria caracterizada como indireta ou reflexa a suposta ofensa ao Texto Constitucional, sendo inviáveis no âmbito da instância extraordinária. 



    Ademais, conforme salientado pelo Ministério Público em seu parecer, “as Teses de mérito dos Temas 485 e 1009/STF não se aplicam ao caso, pois na espécie não se discutiu a avaliação de questões em concurso público ou a realização de novo exame psicotécnico, mas a falta de fundamentação na decisão que considerou candidato inapto a concorrer às vagas destinadas as cotas raciais em certame público”.



    Para além disso, esta Suprema Corte entende que “compete ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade de ato administrativo, não se permitindo prevaleçam ilegalidade ou abuso de poder no exercício das atribuições administrativas do Poder Público” (ARE 1.280.041 AgR, ministra Cármen Lúcia, DJe de 3 de dezembro de 2020).  



    Em casos fronteiriços, há, entre outros, os seguintes precedentes: ARE 1.518.407/CE, ministro Dias Toffoli; ARE 1.481.595/CE, ministro Luiz Fux, bem como os seguintes julgados:  



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4 º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE 1.209.634 AgR, ministro Luiz Fux, DJe de 5 de agosto de 2019 – com meus grifos) 



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.07.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS, DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. 



    1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à veracidade da autodeclaração, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso público, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF.  



    2. Inaplicável, portanto, ao caso, o Tema 485 da repercussão geral, ocasião em que esta Suprema Corte firmou a orientação no sentido de não competir ao Poder Judiciário, no controle da legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 



    3. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Precedentes. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (ARE 1.385.962 AgR, ministro Edson Fachin, DJE de 14 de outubro de 2022 – com meus grifos)



    Em face do exposto, não conheço do recurso extraordinário com agravo. 



    Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º, bem assim eventual deferimento de gratuidade de justiça.



    Publique-se.



Brasília, 21 de outubro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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