Tribunal: STF
Processo: HC 248993
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus 870.081/SP, nos termos da seguinte ementa:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.



    1. O uso da quantidade e natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do tráfico privilegiado não constitui bis in idem quando há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva.



    2. No caso dos autos, o Tribunal estadual entendeu que a quantidade da droga apreendida aliada à existência de balança de precisão e à grande quantidade de dinheiro indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    3. O quantum de pena aplicado e a quantidade de entorpecentes apreendida justificam o recrudescimento do modo prisional.



    4. A desconstituição do julgado impugnado demandaria o reexame fático-probatório, providência inadmissível na via eleita.



    5. Agravo regimental improvido (doc. 3).  



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta:



    [...] a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa (doc. 1, p. 10).  



    Mais adianta, enfatiza:



    Sem contar ainda, que o MM Juiz “a quo” utilizou as mesmas circunstâncias novamente para afastar o benefício da minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.



    Entretanto, na pendenga existente, como visto, a quantidade de droga já havia sido considerada na 1ª fase da dosimetria da reprimenda, para exasperar a pena-base, tendo sido novamente sopesada para afastar a benesse do tráfico privilegiado.



    Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n.º 666.334/AM, em sede de repercussão geral, havia fixado a tese segundo a qual “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (doc. 1, p. 12).



    Em seguida, aduz:



    Desse modo, necessária a reforma da Decisão recorrida, na parte em que afastou o redutor do tráfico privilegiado unicamente em razão da quantidade da droga apreendida, vetor já valorado na primeira fase do cálculo penal.



    Frise-se, ademais, que embora tenha sido mencionada a apreensão de balança de precisão e bem como os demais apetrechos utilizados pelo tráfico, para venda da droga no varejo, percebe-se que, de fato, no caso, a quantidade de drogas foi o fator principal e determinante para o afastamento da minorante ora em comento (doc. 1, p. 14).



    Por fim, assevera que “a definição do regime prisional mais adequado para o caso deve ser feito após o devido redimensionamento da reprimenda, observando-se, para tanto, o disposto nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal e no art. 42 da Lei n.º 11343/06” (doc. 1, p. 15).



    Ao final, requer:  



    [...] a concessão da Ordem do presente HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO, LIMINARMENTE, no sentido de reformar a DECISUM DO COLEGIADO DA 6ª TURMA DO STJ e reconhecer a nulidade dos autos por prova ilícitas por derivação; a concessão de regime menos gravoso semiaberto ou a minorante prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, por ser medida de JUSTIÇA.



    Concedida a LIMINAR, requisitadas ou não informações junto à autoridade apontada como coatora, após parecer da DD Procuradoria, que o presente WRIT seja levado à sessão de julgamento, mantendo-se a liminar, e se dignem os Preclaros Ministros da Turma Julgadora reconhecer a reforma absoluta apontada, declarando, pois, nula a r. Decisão do colegiado e, como consequência, os atos subsequentes, revogando, inclusive, a expedição do mandado de prisão imposta (doc. 1, p. 18).  



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do acusado ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    Embora a defesa não tenha instruído a petição com o inteiro teor do acórdão impugnado, apenas com cópia da ementa, é possível acessá-lo em consulta ao site do STJ. No caso, para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça destacou os seguintes aspectos:



    A Corte de origem, ao examinar o pleito atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fl. 63):



    Ocorre que não era de se aplicar, realmente, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 Lei de Drogas, pois a enorme quantidade de drogas (24,65g de cocaína e 1.670,32g de maconha), a grande quantia em dinheiro apreendida e a balança de precisão, permitem afirmar que, em que pese a primariedade, Luiz Eduardo não é neófito na criminalidade, ao contrário, está bastante envolvido com comércio nefasto e, quiçá, da goza da confiança de organização criminosa.



    O uso da quantidade e natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não constitui bis in idem quando há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva, como no caso. Nesse sentido: AgRg no HC n. 780.529/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26/6/2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24/5/2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe de 25/4/2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe de 8/3/2024).



    Na espécie, o Tribunal estadual entendeu que a quantidade da droga apreendida (24,65g de cocaína e 1.670,32g de maconha) aliada à existência de balança de precisão e à grande quantidade de dinheiro indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da mencionada causa de diminuição.



    Assim, a tese de bis in idem deve ser rechaçada, pois a Corte de origem afastou a incidência da minorante do tráfico com base em fundamentos diversos, entendendo que o agravante não satisfaz as exigências previstas no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    [...]



    No tocante ao regime de cumprimento de pena, consta do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fl. 63):



    A gravidade do fato e o sério envolvimento do apelante com o narcotráfico, o que se verifica, vez mais, diante da grande quantidade de drogas, realmente impunham a adoção do regime fechado para o início de cumprimento da pena, assim como impossibilitavam a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.



    Nos termos dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF, é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.



    Ademais, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a natureza e a quantidade de droga autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/7/2024).



    Nesse contexto, não há falar em manifesta ilegalidade quanto ao regime fixado, pois o quantum de pena aplicado (5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão) associado à quantidade de entorpecentes apreendida justificam a fixação do regime fechado. Nesse sentido: 



    [...]



    Por fim, a desconstituição do julgado impugnado demandaria o reexame fático-probatório dos elementos constantes dos autos, providência inadmissível na via eleita, especialmente por ter sido observado, no caso dos autos, o princípio do livre convencimento motivado, conforma mencionado anteriormente.



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental (grifei).



    Nesse contexto, compreendo que a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade e da variedade dos entorpecentes apreendidos — 24,65g de cocaína e 1.670,32g de maconha —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação da acusada à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/3/2023).



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e autoacusação falsa. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividades criminosas. Fatos e provas. Pedido de extensão. Art. 580, do Código de Processo Penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    3. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    [...]



    8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31/8/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/9/2019).



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Flagrante de ilegalidade. Dosimetria da pena. Reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Circunstâncias concretas. Dedicação do paciente à atividade criminosa. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento (HC 227.342 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/8/2023).



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.



    1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.



    3. Agravo interno desprovido (HC 208.474 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/4/2022).



    Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017).



    Quanto ao regime prisional, ressalto que a pena final da paciente foi estabelecida em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado.



    Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, indica que o regime inicial recomendado deve ser o fechado, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim redigidos:



    Lei n. 11.343/2006



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Código Penal



    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/10/2017; HC 199.676 ED/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/5/2021; e HC 238.462 AgR/PR, da minha relatoria, DJe 8/4/2024, este último assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME SEMIABERTO PROPORCIONAL AO CASO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I - A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Julgados no mesmo sentido.



    II - Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, é proporcional a imposição de regime inicial mais grave, no caso, o semiaberto.



    III - Agravo regimental improvido.



    Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, portanto, entendo ser proporcional a imposição de regime inicial fechado.



    Destaco, por fim, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas nos autos, antes mencionadas.



    Tal como consignou o Superior Tribunal de Justiça, no ponto:



    Na espécie, o Tribunal estadual entendeu que a quantidade da droga apreendida (24,65 g de cocaína e 1.670,32 g de maconha) aliada à existência de balança de precisão e à grande quantidade de dinheiro indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da mencionada causa de diminuição.



    Assim, a tese de bis in idem deve ser rechaçada, pois a Corte de origem afastou a incidência da minorante do tráfico com base em fundamentos diversos, entendendo que o agravante não satisfaz as exigências previstas no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no Recurso Extraordinário com Agravo — ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



     Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de novembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator