Tribunal: STF
Processo: RE 1518137
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. CIRCULAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. TEMA RG Nº 1.099. MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC Nº 49/RN. EXAÇÃO ACOMPANHADA DO CREDITAMENTO, ANTE O PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 155, INC. II, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS. MESMO PROPRIETÁRIO. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021. ENTENDIMENTO PARADIGMÁTICO. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024. RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. 



    1. É entendimento dominante na jurisprudência que não é necessário aguardar o trânsito em julgado para que os tribunais inferiores apliquem a orientação de paradigmas firmados em repercussão geral ou recurso repetitivo. 



    2. Na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49/RN o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, contudo, em 19/04/2023, os Embargos foram julgados procedentes, ‘para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito’. 



    3. O Mandado de Segurança foi impetrado em 22/07/2022, exatamente no período entre 29/04/2021 e 01/01/2024, ou seja, fora do marco temporal beneficiado pela modulação do julgamento da ADC n. 49 realizada pelo STF. 



    4. Apelação conhecida e provida para reconhecer a incidência do ICMS, ante a modulação do julgamento da ADC n. 49 do STF . Segurança denegada.” (e-doc. 122).



    2. Nas razões do presente recurso, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, aponta-se violação aos arts. 102, inc. III, e 155, inc. II, da Constituição da República, porquanto não observado precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal lançado sob o Tema nº 1.099 do ementário da Repercussão Geral. Alega-se não haver como submeter a parte recorrente à modulação de efeitos posteriormente lançada na ADC nº 49/RN, quando, até então, cristalizada a jurisprudência das Cortes Superiores quanto à não incidência do ICMS na circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (e-doc. 172).



    3. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso (e-doc. 181).



    É o relatório.



    Decido. 



    4. De fato, encontrava-se assentada a jurisprudência desta Suprema Corte desde o julgamento do Tema nº 1.099 do ementário da Repercussão Geral, conforme se extrai da ementa assim redigida do precedente vinculante:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”



    (ARE nº 1.255.885-RG/MS, Tema RG nº 1.099, Rel. Min. Presidente Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 14/08/2020, p. 15/09/2020; destaques acrescidos).



    5. Após o julgamento do recurso paradigma, sobreveio a exame do Pretório Excelso a ADC nº 49/RN, com a mesma discussão relacionada à incidência do ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em vista das disposições dos arts. 11, § 3º, inc. II, 12, inc. I, e 13, § 4º, da Lei Complementar federal nº 87, de 1996. A ação foi julgada improcedente quanto às expressões que aludem à autonomia de estabelecimentos diversos do mesmo titular, bem assim à incidência do tributo sobre a circulação de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo titular, ou seja, sem a transferência da titularidade do bem. Confira-se:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    (ADC nº 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 04/05/2021; destaques acrescidos).



    6. Com a oposição de embargos de declaração sobre o citado julgamento da ação objetiva, que vinha na mesma linha do julgamento do Tema RG nº 1.099, foi destacado o fato de que, à revelia do anterior julgamento do STF, os Estados prosseguiram na cobrança do ICMS, que foi adimplido pelos contribuintes, os quais, então, pretendiam o creditamento do tributo pelo estabelecimento de destino, ante a não cumulatividade do imposto, conforme se extrai do voto-vogal do e. Ministro Luís Roberto Barroso:



    “(...) 9. No caso em comento, este Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem, de longa data, a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Não por outra razão, o STJ editou a Súmula nº 166, segundo a qual “[n]ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Essa conclusão também foi endossada no julgamento do REsp 1.125.133 (representativo de controvérsia, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 25.08.2010) 1 . Esta Suprema Corte, de igual modo, enfrentou em inúmeras oportunidades idêntica controvérsia, tendo ratificado o seu entendimento sobre o assunto por ocasião do ARE 1.255.885 (Rel. Min. Luiz Fux, j. em 14.08.2020) 2 . 



    10. Tais elementos demonstram, de maneira inequívoca, que a decisão de mérito desta ação declaratória de constitucionalidade em nada inova na jurisprudência de ambos os Tribunais Superiores. Ratifica-se um entendimento já consolidado por ambas as Cortes. Nessas circunstâncias, a modulação dos efeitos da decisão só pode se dar em caráter excepcional, exigindo um forte ônus argumentativo. 



    11. De acordo com a Governadora do Estado do Rio Grande do Norte e os amici curiae que representam interesses dos contribuintes, os Estados, em manifesta contrariedade com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, mantiveram a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Diante disso, muitos contribuintes efetuaram o pagamento, sobretudo para possibilitar a transferência de créditos entre seus estabelecimentos, sem o risco de virem a ser anulados os relativos às operações anteriores, com base no art. 155, § 2º, II, b, da CF/1988. Outros contribuintes, diversamente, iniciaram demandas administrativas e judiciais, pretendendo afastar a referida cobrança. Esse cenário se protraiu no tempo e atingiu um estágio em que os Estados e alguns contribuintes buscam a modulação dos efeitos da decisão de mérito, com a atribuição de eficácia prospectiva. Procura-se, desse modo, conferir prazo aos Estados para adaptar a legislação ao entendimento consolidado nesta ação, sem prejuízo das deliberações no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), especialmente para viabilizar a aludida transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular.



    12. Além disso, o abalo à segurança jurídica e o excepcional interesse social, que justificariam a modulação, estariam evidenciados pelo seguinte: (a) haveria uma ‘profunda modificação da sistemática de apuração do ICMS’, de modo a elevar a carga tributária devida pelos contribuintes – o que é incompatível com o princípio da não surpresa e da anterioridade tributária – e a reduzir a arrecadação de alguns Estados; (b) os Estados concederam inúmeros benefícios fiscais relativos às saídas para estabelecimentos de mesmo titular; e (c) os Estados precisam ‘discu[tir] e uniformiz[ar] [a] interpretação, para fins de aplicação da legislação pertinente a outros fundamentos [...]: a anulação do crédito do imposto relativo às operações anteriores [...]; a eventual possibilidade de apropriação do crédito da origem pelo destino e os casos de diferimento do imposto nas operações internas anteriores às transferências interestaduais. A não modulação, na visão da embargante, implicaria a natureza indevida dos pagamentos, o cabimento da repetição do indébito tributário e o estorno dos créditos respectivos. 



    13. De fato, a manutenção da vigência das normas estaduais que autorizam a cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular e a realização de pagamentos pelos sujeitos passivos com a apuração e o aproveitamento de créditos configura um contexto em que me parece razoável que se mantenham intactas algumas situações já constituídas até aqui.”



    7. Foi por este norte que o Plenário, então, consignou a modulação efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações já propostas, e, ainda, pendentes, ao tempo da publicação da ata de julgamento do acórdão de mérito (04/05/2021), notadamente, para que os Estados planejem o creditamento em seu território e, mais ainda, sobrevenha lei complementar federal quando a circulação em comento ocorra entre estabelecimentos do mesmo titular, porém em estados distintos. 



    8. No caso, estamos a tratar de mandado de segurança preventivo, no qual a impetrante, ora recorrente, visa evitar a cobrança do ICMS justamente na hipótese de transferência de mercadorias sem a “circulação jurídica” entre distintos empresários. 



    9. De fato, não há como afastar a solução lançada no aresto vergastado, à luz da decisão superveniente da ADC nº 49/RN, que somente admitiu a incidência do ICMS nas hipóteses de cobrança efetivamente realizada e acompanhada da viabilidade do creditamento, uma vez obedecido o caráter não cumulativo do ICMS, nos moldes do art. 155, inc. II, § 2º, da Constituição da República.



    10. Logo, em virtude da espécie preventiva do writ, impetrado em 22/07/2022, inarredável a denegação da ordem, sem prejuízo de outras ações para salvaguardar o direito da parte, caso a atuação do Fisco estadual desborde dos limites traçados na aludida ADC nº 49/RN. 



    11. Para a espécie, inclusive, é faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    13. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.  



    Publique-se.



    Brasília, 15 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator