Tribunal: STF
Processo: RE 1493701
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-27
Data de publicação: 2024-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (Doc. 22, fls. 1-3):



    “Apelação Cível. Pretensão da impetrante, empresa que atua na exploração e produção de petróleo e gás natural, de concessão da segurança, para que seja assegurado o direito líquido e certo de não se sujeitar ao depósito de 10% (dez por cento), a título de cobrança do Fundo Orçamentário Temporário - FOT, criado pela Lei Estadual n.º 8.645, de 09 de dezembro de 2019, o qual, segundo disposto em seu artigo 2.º, condiciona a fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais ao referido pagamento, bem como não seja a impetrante compelida ao cumprimento de eventuais obrigações acessórias estabelecidas pelo impetrado relacionadas à mencionada lei, ou, subsidiariamente, que ela não se sujeite ao depósito do FOT sobre os benefícios que tiverem sido concedidos por prazo certo e sob condição, nos termos do artigo 178, do Código Tributário Nacional, sobretudo os concedidos por meio do Convênio ICMS n.º 03/2018. Sentença de extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, III do Código de Processo Civil c/c o artigo 5.º da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. Inconformismo da impetrante. Lei impugnada que goza de presunção de constitucionalidade, não tendo sido concedidas pelo Órgão Especial as medidas cautelares pleiteadas para suspender a obrigatoriedade do depósito ao aludido fundo. Inexistência de direito líquido e certo. Quanto à impossibilidade de supressão de isenções concedidas a prazo certo e sob determinadas condições, não sendo possível aferir que a impetrante aderiu ao REPETRO-SED, não há como se afirmar que a instituição do fundo tenha infringido o artigo 178 do Código Tributário Nacional e a Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal. Ausência de violação ao princípio da isonomia tributária. Efeitos concretos da Lei Estadual e do respectivo Decreto regulamentador, aos quais a generalidade dos contribuintes em igual posição se sujeitam. Do mesmo modo, não se verifica inconstitucional vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesas, pois a lei questionada é silente a esse respeito. Não há que se falar, ainda, na criação de tributo novo, tanto menos as modalidades excepcionais previstas na Constituição Federal, a exemplo de empréstimo compulsório ou contribuições extraordinárias. O presente feito discute alterações da base de cobrança do ICMS, por força de benefícios de titularidade do apelante. Violação à sistemática da não cumulatividade que também não restou demonstrada, visto que o depósito ao FOT não incide sobre a parcela do ICMS mensal devido pelo contribuinte, como defendido pela recorrente. Direito à compensação que também não merece guarida, pois inexiste lei local que viabilize a operação. Recurso ao qual se nega provimento.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 26), foram rejeitados (Doc. 29).



    No apelo extremo (Doc. 38), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, PERENCO PETRÓLEO E GÁS DO BRASIL LTDA. alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 5º, XXXVI; 149; 150, I e II; 155, § 2º, I; e 167, IV, da CF/1988, sustentando a inconstitucionalidade do pagamento devido ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT) instituído no Estado do Rio de janeiro pela Lei 8.645/2019.



    Aduz que “ao exigir depósito em montante equivalente a 10% do valor de benefício fiscal usufruído pela Recorrente, a Lei Estadual nº 8.645/2019 instituiu nova obrigação tributária sem lastro na legislação de regência” (Doc. 38, fl. 15).



    Quanto à violação ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/1988), aduz que “ao exigir depósito em montante equivalente a 10% do valor de benefício fiscal usufruído pela Recorrente, a Lei Estadual nº 8.645/2019 instituiu nova obrigação tributária sem lastro na legislação de regência” (Doc. 38, fl. 15). 



    Entende, dessa forma, que “a análise da exigência imposta pela Lei nº 8.645/2019 demonstra que seus elementos não guardam nenhuma relação com as características típicas do ICMS, mas possuem todas as características inerentes aos tributos, quais sejam: “prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela possa se exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída pela lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (artigo 3º do Código Tributário Nacional) ” (Doc. 38, fls. 15-16).



    Assim, “tendo em vista que o depósito de 10% (dez por cento) exigido pelo Estado do Rio de Janeiro refere-se à receita de ICMS mensal devido pela Recorrente, não poderia o tributo ser destinado ao FOT, por violação ao princípio da não-vinculação ou não-afetação dos impostos firmado no art. 167, inciso IV da Constituição Federal ” (Doc. 38, fl. 17).



    Quanto à violação ao princípio da isonomia (arts. 5º, caput, e 150, II, da CF/1988), afirma que ”a Lei nº 8.645/2019, dispensou, sem qualquer fundamentação, diversos setores competitivos e de grande capacidade contributiva da obrigação ao depósito 10% (dez por cento) ao FOT” (Doc. 38, fl. 21).



    Ressalta que “a exigência de depósito ao FOT corresponde a verdadeira contribuição especial” (Doc. 38, fl. 24) e “sua instituição só pode se dar pela União, conforme expressa dicção do art. 149 da Constituição”, razão pela qual “não poderia o Estado do Rio de Janeiro, como o fez mediante a publicação da Lei nº 8.645/2019, afetar a receita de imposto a fundo cuja finalidade específica é a manutenção do equilíbrio das finanças públicas do Rio de Janeiro, sob pena de violar a repartição constitucional da competência tributária” (Doc. 38, fl. 24).



    Argumenta, ainda, que “a partir do momento que o Estado do Rio de Janeiro compele o contribuinte à realização do depósito destinado ao FOT, há sim uma verdadeira dilapidação da sistemática de compensação de créditos e débitos de ICMS estabelecida pela Constituição Federal e pela Lei nº 87/96. Até porque, ainda que se entenda que a Lei nº 8.645/19 simplesmente “reduziu” um benefício fiscal, fato é que, ao assim fazer, por óbvio mexeu com o sistema de compensação de créditos e débitos da Recorrente, o que significa, por sua vez, violar o princípio da não-cumulatividade” (Doc. 38, fls. 25-26).



    Por fim, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para afastar as disposições da Lei 8.645/2019, bem como de suas atuais e posteriores regulamentações, afastando-se a aplicação de penalidades/sanções de qualquer natureza. Subsidiariamente, requer o sobrestamento do RE até julgamento do mérito das ADIs 5635 e 7162 pelo Plenário do STF.



    Em contrarrazões, sustenta-se, preliminarmente, a inadmissibilidade do Recurso Extraordinário por (a) ausência de demonstração da repercussão geral da matéria; (b) inexistência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais apontados como violados; (c) incidência das Súmulas 279/STF, 280/STF e 283/STF. No mérito, alega, em síntese, que “a Lei estadual nº 8.645/19 não criou tributo novo algum: apenas alterou o nome do “Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal”, anteriormente previsto na Lei nº 7.428/16, para “Fundo Orçamentário Temporário”, promovendo também outras modificações pontuais que não alteram, em essência, a obrigação de depósito de 10% da diferença entre os valores do ICMS calculado com e sem a utilização do benefício fiscal, obrigação que conta com respaldo no Convênio 42/2006 e no art. 2º, §1º, da LC nº 159/2017 como condição de adesão do Estado do Rio de Janeiro ao Regime de Recuperação Fiscal” (Doc. 46, fl. 19). 



    Argumenta, ainda, que “a Lei impugnada não faz qualquer tipo de alteração no princípio da não-cumulatividade, que determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, garantindo, assim, que uma mesma mercadoria ou produto não sofra incidência em cascata nas diversas operações com ela praticada” (Doc. 46, fl. 31).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    Assiste parcial razão à parte recorrente.



    A respeito da matéria, o Pleno desta CORTE julgou procedente, em parte, o pedido formulado na ADI 5.635/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, e fixou a seguinte tese:



    “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”



    Veja-se a ementa do referido julgado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. FUNDOS DESTINADOS AO EQUILÍBRIO FISCAL. FEEF E FOT. REDUÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. VEDAÇÃO À VINCULAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS. NÃO CUMULATIVIDADE.



    1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020.



    2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial.



    3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS.



    4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988.



    5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema.



    6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.



    7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte.



    8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.



    9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.



    10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.” (ADI 5.635, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 24/11/2023)



    No ponto, o acórdão recorrido deve ser mantido.



    Relativamente à ofensa ao princípio da não cumulatividade, esta SUPREMA CORTE, no julgamento da referida ADI, deu interpretação conforme aos dispositivos legais ora impugnados a fim de garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos, aplicando-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.



    Vejam-se os seguintes trechos do voto proferido pelo ilustre Relator, Ministro ROBERTO BARROSO, no julgamento do citado precedente vinculante:



    “II.6. Não cumulatividade



    25. Assentada a natureza tributária do depósito aos fundos estaduais relativos às Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019 como ICMS, examina-se, por fim, o argumento desenvolvido pelos amici curiae no tocante à necessidade de observância da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/1988). Isso porque, nessa concepção, assumindo ser uma majoração do imposto estadual, a regra constitucional impõe que se respeite a não cumulatividade, como instrumento para promover a neutralidade da sua incidência ao longo da cadeia produtiva, “compensando o que for devido em cada operação [...] com o montante cobrado nas anteriores”.



    26. Nesse ponto, têm razão os amici curiae. A metodologia de apuração do referido depósito não afasta a natureza jurídica de imposto nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. A própria concessão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS se atrela a uma operação e pode servir como referencial para o cálculo do crédito. Entendimento diverso sobre o tema importaria admitir que o depósito em questão é despido de característica elementar ao ICMS e atrair, por conseguinte, novos questionamentos sobre a sua natureza jurídica em oposição à lógica adotada para a instituição dos depósitos em voga.



    27. Por essa razão, esta Corte deve fazer uma interpretação conforme a Constituição da legislação estadual de modo a garantir a não cumulatividade do ICMS em questão. Não se desconhece, todavia, que as particularidades dos benefícios fiscais, sobretudo quanto à concessão de crédito presumido, podem justificar tratamentos diversos, sob pena de haver o aproveitamento indevido dos créditos. Tal análise deverá ser feita caso a caso, sendo o duplo aproveitamento dos créditos incompatível com a não cumulatividade. Reitere-se, nessa linha de argumentação, que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.”



    Efetivamente, o recurso comporta parcial provimento exclusivamente quanto à incidência do princípio da não-cumulatividade nos termos definidos por esta SUPREMA CORTE no julgamento da ADI 5635/DF.



    No mesmo sentido, veja-se a decisão proferida pelo ilustre Ministro GILMAR MENDES no julgamento do ARE 1.399.019-ED/RJ, DJe de 25/3/2024; e, ainda, a decisão de minha relatoria no julgamento do ARE 1485726-ED, DJe de 15/5/2024.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou parcial provimento ao Recurso Extraordinário a fim de garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos, nos termos da ADI 5635/DF.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de maio de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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