Tribunal: STF
Processo: HC 250334
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de estupro de vulnerável tentado. Pleito de absolvição. Desclassificação da conduta. Dosimetria. Inviabilidade do reexame do acervo fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. 



     Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de D.D. contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 934.077/SP (evento 4, fls. 210-7).



    O paciente foi condenado à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de estupro de vulnerável tentado, tipificado no art. 217-A, c/c art. 14, II, do Código Penal (evento 3, fls. 75-87). 



    No presente writ, a Defesa sustenta a absolvição do Paciente em razão de falta de provas do delito praticado. Ressalta que a valoração da prova foi contrária ao acervo probatório dos autos. Argumenta que “caso houvesse ocorrido algum ato caracterizador do suposto delito, o paciente certamente teria incorrido em erro de tipo, afinal, tal qual mencionado, o adolescente jamais aparentou ser menor de 14 anos”. Pleiteia a desclassificação para o tipo penal descrito no art. 215-A (importunação sexual). Aduz exasperação indevida da pena e possibilidade de fixação do regime prisional aberto. Requer, em medida liminar e no mérito, a absolvição do paciente e, subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 215-A ou o redimensionamento da pena, com repercussão no regime prisional menos gravoso.



    É o relatório. Decido.



    O ato dito coator restou assim ementado (evento 4, fls. 210-11):



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve a condenação do réu por estupro de vulnerável tentado. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, desclassificação da conduta para importunação sexual ou reforma da dosimetria da pena, com o aumento do patamar de redução pela tentativa e a fixação de regime menos severo.  II. Questão em discussão 



    2. A questão em discussão consiste na suficiência das provas para a condenação por estupro de vulnerável tentado e na adequação da dosimetria da pena aplicada. 



   III. Razões de decidir 



    3. A palavra da vítima, corroborada por outros elementos de prova, possui especial relevância em crimes sexuais praticados na clandestinidade. 



    4. A condenação foi fundamentada em provas suficientes, incluindo depoimentos consistentes da vítima e testemunhas. 



    5. Nos termos do Tema Repetitivo 1121, "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215- A do CP)". 



    6. A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, considerando a tentativa e a prevalência da relação de confiança. 



    7. Quanto ao pedido de ampliação da fração relativa à tentativa, as instâncias ordinárias asseveraram que, na última fase, em razão da causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II e § único, do Código Penal, considerando o iter criminis percorrido, tendo sido procedida à redução da pena em 1/3. 



    8. Mantida a pena em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de de reclusão, deve ser preservado o regime inicial semiaberto para o início do desconto da reprimenda. 



    IV. Dispositivo e tese 



    9. Agravo desprovido. 



    Tese de julgamento: 1. A palavra da vítima em crimes sexuais possui especial relevância quando corroborada por outros elementos de prova. 2. A dosimetria da pena deve considerar a tentativa e a relação de confiança entre réu e vítima.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



     



    O Tribunal de Justiça local, ao rechaçar as teses defensivas de ausência de provas de autoria e materialidade do delito de estupro de vulnerável, bem como de desclassificação da conduta para importunação sexual, consignou que:



    “A prova dos autos, malgrado o esforço da combativa defesa, não deixa dúvidas sobre a ocorrência das condutas descritas na inicial acusatória que ficaram demonstradas pela prova oral, sobretudo a gravada em meio digital na fase judicial e disponível por meio dos links (...).



    (...).



    Diante de tal panorama, como se adiantou, impensável sequer cogitar-se a absolvição. 



    Consigne-se que em infrações de natureza sexual, há que se dar elevado crédito a palavra da vítima, já que em delitos deste tipo, cometidos quase sempre às ocultas, mostra-se difícil a obtenção de prova do ilícito cometido. Ademais, não parece crível que a vítima se proponha inescrupulosamente a incriminar alguém, principalmente se isto gera para ela a necessidade de relatar a estranhos toda o constrangimento a que foi submetida. 



    (...).



    O réu, por seu turno, depois de criar inventiva versão administrativa de que foi o ofendido, não ele, quem iniciou as investidas com intenção sexual e, ainda, que não sabia a idade do menino, trouxe narrativa contraditória em juízo, primeiro negando que algo tivesse acontecido, mas depois de informado sobre o que constou em seu primeiro depoimento, tentando traze-lo de volta à tona. 



    Não é crível, contudo, que o adolescente, depois de ter investido contra o réu, tenha se trancado no quarto e pedido auxílio à mãe que sabia estar a centenas de quilômetros de distância. 



    Menos crível, ainda, que o réu, que conheceu a vítima ainda criança, com 10 ou 11 anos de idade, acreditasse que à época dos fatos ele tivesse 17 anos, já que havia frequentado a casa por cerca de 3 anos com assiduidade e intimidade suficiente para ser considerado "um tio" para o menino e "o melhor amigo" para a mãe. 



    Impossível, assim, acolher a tese absolutória ou a ocorrência de erro de tipo. 



    Descabido, do mesmo modo, o pleito desclassificatório. 



    Sendo a vítima menor de 14 anos ou portadora de enfermidade ou de deficiência mental que não lhe propicie o necessário discernimento em matéria sexual, mesmo que consinta com o ato, responderá o agente pelo delito previsto no artigo 217-A do Código Penal. Isso porque, de acordo com a referida norma legal, pessoas nessas condições não podem validamente consentir em matéria sexual. O mesmo ocorrerá quando a vítima não puder, por qualquer outro meio, oferecer resistência, como quando está embriagada ou sob o efeito de hipnose. 



    O artigo 217-A do Código Penal é norma objetiva e expressamente determina a punição daquele que praticar qualquer espécie de ato sexual com pessoa menor de 14 anos, pouco importando se ela já tem vida sexual ativa ou está prostituída. 



    Cuidando-se de menor de 14 anos não se aplica o artigo 215-A, do Código Penal, que é eminentemente subsidiário. O comando legal previsto no artigo 217-A do Código Penal é objetivo, ou seja, basta que o ato libidinoso de qualquer espécie seja praticado com menor de 14 anos de idade. Referida norma traz como elementos objetivos do tipo a conjunção carnal e qualquer outro ato libidinoso, que é aquele que visa à satisfação do prazer sexual do agente. Menor de 14 anos, de acordo com a lei, não pode validamente consentir em matéria sexual. Por isso, a severa punição. 



    A grande finalidade da norma prevista no artigo 217-A do Código Penal é a proteção do normal desenvolvimento moral e sexual das pessoas menores de 14 anos, que ainda não possuem discernimento suficiente para consentir em matéria sexual.  Dizer que passar as mãos nos seios, na vagina, praticar sexo oral, esfregar o pênis nas vítimas menores de 14 anos não constitui conduta grave, mas mera importunação sexual, que permite a aplicação de penas restritivas de direitos, é estar em total descompasso com a realidade brasileira. 



    De todo modo, o E. STJ firmou o tema 1121 nos Seguintes termos: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".” (destaquei) (evento 3, 76-86).



    Na mesma toada, o ato dito coator manteve a condenação do paciente, ao seguinte fundamento:



     “A defesa requer a absolvição do réu por carência de provas para a condenação. Está inscrito na sentença condenatória:



    (...).



    Como cediço, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.



    (...).



    Como o reconhecido no parecer ministerial, "restaram caracterizadas nos autos a materialidade e a autoria do delito em questão, sobretudo com base nos informes seguros prestados pelo ofendido em ambas as oportunidades em que ouvido, confirmando que o réu tentou tocar nas partes íntimas da vítima e, por diversas vezes, segurou a mão do ofendido, colocando sem seu peito e direcionando ao seu órgão genital. Restou comprovado que a vítima repeliu, resistindo às investidas do paciente e refugiou-se no quarto, onde enviou mensagem, via whatsapp para sua mãe contando o ocorrido. L, genitora do ofendido, por sua vez contatou um amigo, solicitando que fosse buscar a vítima, levando-o para a casa da avó, sendo que o referido amigo G confirmou o fato em seu depoimento." (e-STJ, fl. 492). 



    Nesse passo, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, em especial as declarações da vítima, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria dos crimes imputados ao paciente, inviável na célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa. 



    Ademais, conforme o reconhecido pelas instâncias ordinárias, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos de prova contidos nos autos, assim como ocorrido, na espécie. 



    Com efeito, "[E]m delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).



    (...).



    Ainda, nos termos do Tema Repetitivo 1121, "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".”



    Nessa perspectiva, para dissentir do fundamento adotado pelas instâncias anteriores e acolher a pretensão defensiva de absolvição ou de desclassificação da conduta, necessário o revolvimento de matéria fática, inviável em habeas corpus. Esta Suprema Corte já assentou que “A superação do entendimento das instâncias antecedentes quanto ao contexto probatório, a revelar autoria e materialidade delitivas, demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável pela via estreita do habeas corpus” (HC 213.387-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 24.05.2023); “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a ‘alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas’ (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O STF tem entendimento no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).”(HC 220.042-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01.12.2022); “A alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas.” (HC 208.846 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 15.03.2022); “a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus” (HC 126.661/CE, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015); “Habeas Corpus é ‘ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente’ (HC 134.985 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017).” (HC 223.525 AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 24.02.2023); “a qualificação do delito de estupro de vulnerável encontra substrato no conjunto fático-probatório dos autos, não sendo possível divergir da condenação sem o reexame de fatos e provas, o que não se admite em sede de habeas corpus” (HC 170317-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 04.12.2020); “as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos. 3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP)” (HC 172970-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.06.2020).



    Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a dosimetria da pena, com repercussão no regime prisional, reputou que:



    “(...) a defesa requer que a dosimetria da pena seja reformada, para o fim da justa e proporcional aplicação da pena, à luz dos postulados constitucionalmente consagrados, bem como o fim específico do cumprimento da pena: a ressocialização, conforme supracitado, reduzindo-a. Está inscrito na sentença:



    ‘Na primeira fase, não há motivo para aplicação da pena acima do mínimo legal. Na segunda fase, está presente a agravante do artigo 61, II,/ do CP porque o crime foi praticado com prevalência da relação doméstica e de hospitalidade ocasionalmente vivenciada pela vítima, a justificar pena 1/6 acima do mínimo. Na terceira fase, a tentativa vermelha com iter criminis percorrido quase integralmente, ao menos, de acordo com o aparente interesse do réu de ter seu pênis tocado ou tocar no pênis da vítima, a pena deve ser reduzida em 1/3, resultando em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão. O regime semiaberto é possível ante a pena aplicada, a qual impede aplicação de pena alternativa ou sursis’. 



    Inicialmente, descabe falar em alteração da pena-base, pois foi adotado o patamar mínimo estabelecido no preceito secundário do tipo penal. 



    Na segunda fase, deve ser mantido o incremento pela agravante prevista no artigo 61, II, ‘f’, do Código Penal, porque o crime foi praticado com prevalência da relação doméstica e de hospitalidade ocasionalmente vivenciada pela vítima. 



    Na terceira fase, foi reconhecida a tentativa, diminuindo-se a reprimenda em um terço.



    Quanto ao pedido de ampliação da fração relativa à tentativa, as instâncias ordinárias asseveraram que, na última fase, em razão da causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II e § único, do Código Penal, considerando o iter criminis percorrido, tendo sido procedida à redução da pena em 1/3. 



    O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC 363.625/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 1º/12/2017). 



    No caso, as instâncias ordinárias bem concluíram que o iter criminis foi percorrido próximo da totalidade, com fundamento concreto, tal conclusão não pode ser revista nesta via.



    Por fim, mantida a pena em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de de reclusão, deve ser preservado o regime inicial semiaberto para o início do desconto da reprimenda.”



    Nesse sentido, não verifico ilegalidade na fixação da pena do paciente. A pena-base foi estabelecida no mínimo legal. Na segunda fase, reconhecida a agravante prevista no artigo 61, II, ‘f’, do Código Penal, “porque o crime foi praticado com prevalência da relação doméstica e de hospitalidade ocasionalmente vivenciada pela vítima.”, a pena restou elevada em 1/6. Portanto, há fundamentação concreta para o acréscimo na fase intermediária. Ressalto que é inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente consolidadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que “A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).” (HC 231.752 AgR/RO, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.10.2023); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a fixação do quantum a ser aplicado para as causas de diminuição e exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso.”. (HC 240.046 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.5.2024).



    Já no tocante o quantum de diminuição pela tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, o acórdão recorrido consignou que “as instâncias ordinárias asseveraram que, na última fase, em razão da causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II e § único, do Código Penal, considerando o iter criminis percorrido, tendo sido procedida à redução da pena em 1/3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC 363.625/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 1º/12/2017). No caso, as instâncias ordinárias bem concluíram que o iter criminis foi percorrido próximo da totalidade, com fundamento concreto, tal conclusão não pode ser revista nesta via.”. (destaquei).



    Nesse prisma, a conclusão das instâncias anteriores está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado” (HC 118.203, Rel. Min. Gilmar Mendes)” (HC 216.597-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.08.2022); “A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que “a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente” (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18)” (HC 202.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 06.10.2021).



    Além disso, de acordo com o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, o paciente aproximou-se do exaurimento da conduta. Desse modo, para acolher o pleito defensivo, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Sobre esse ponto, esta Suprema Corte já ressaltou: “A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “a definição do percentual da redução da pena levará em conta o iter criminis percorrido pelo agente” (HC 94912, Relator Carlos Britto, Primeira Turma, DJe 27.11.2009). 5. Na espécie, a escolha da fração utilizada para diminuir a pena foi devidamente justificada pelas instâncias ordinárias, por ter recorrente ter chegado próximo da consumação delitiva. Eventual divergência em relação a esse entendimento entendimento somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias, providência inviável em sede de habeas corpus” (HC 212.461-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.03.2023).



    Por fim, permanecendo inalterada a dosimetria da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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