Tribunal: STF
Processo: HC 240927
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por João Maciel de Lima Neto em favor de Elton Braga de Aquino contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem de habeas corpus, nos autos do HC 910.470/MS.



    Colho do ato coator:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ELTON BRAGA DE AQUINO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, no julgamento da apelação criminal n. 0900357-46.2023.8.12.003 



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/2006, e art. 180, caput, do Código Penal, às penas de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento da pena fechado e ao pagamento de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa. (fls. 115-135). 



    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que, por maioria, deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para absolver o paciente do crime previsto no artigo 180, caput, do Código Penal, consoante voto condutor do acórdão de fls. 160-170. 



    Dai o presente writ, onde o impetrante aponta constrangimento ilegal na negativa de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. 



    Para tanto, sustenta que a quantidade de droga foi utilizada tanto para exasperar a pena-base como para afastar a benesse do tráfico privilegiado, configurando bis in idem.



    Requer, assim, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para "[...] aplicar o redutor do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima (2/3), e para estabelecer o regime inicial semiaberto para o resgate da pena imposta." (fl. 37).” (eDOC 3, p. 1-2)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, seja fixado o regime inicial aberto. 



    O ato coator foi publicado em 6.5.2024, de modo que ainda não se esgotou o prazo recursal.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso. 



    Transcrevo fundamentação da sentença condenatória, no tocante à hipótese redutora descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:



    “In casu, foi apreendida expressiva quantidade de substância entorpecente (120 quilos de "maconha"). Ainda, a forma do acondicionamento da substância e a forma de contratação do acusado, que veio do Estado de São Paulo exclusivamente para o transporte do entorpecente, são indícios de que possa integrar a uma organização para a prática de crimes, na qual várias pessoas concorreram para o sucesso da empreitada criminosa. 



    Referidas circunstâncias tornam evidente a existência de uma organização criminosa, tendo o acusado contribuído para que ela pudesse atuar no Estado.” (eDOC 2, p. 126)



    Transcrevo, também, a fundamentação do ato coator a respeito da impossibilidade da concessão do redutor em questão:



    “No tocante ao tráfico privilegiado, a r. sentença condenatória, mantida pelo acórdão impugnado, consignou que "[...] "foi apreendida expressiva quantidade de substância entorpecente (120 quilos de "maconha"). Ainda, a formado acondicionamento da substância e a forma de contratação do acusado, que veio do Estado de São Paulo exclusivamente para o transporte do entorpecente, são indícios de que possa integrar a uma organização para a prática de crimes, na qual várias pessoas concorreram para o sucesso da empreitada criminosa. Referidas circunstâncias tornam evidente a existência de uma organização criminosa, tendo o acusado contribuído para que ela pudesse atuar no Estado." (fl. 126, grifei). 



    Nesse compasso, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela expressiva quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida.” (eDOC 3, p. 2-3)



    Colho, ainda, outro trecho da sentença condenatória:



    “Os policiais rodoviários federais Guilherme Luis Sanches e Danilo da Silva Francelino, inquiridos em juízo, relataram que efetuaram a abordagem do veículo que era conduzido pelo denunciado. Foram solicitados seus documentos pessoais e o documento do veículo. O denunciado disse que não portava nenhum e isso levantou suspeitas. Foi determinado ao acusado que abrisse o porta-malas do veículo e enquanto o fazia confessou o transporte da droga. A droga estava armazenada atrás do banco do passageiro e no porta-malas. Ambos os policiais afirmaram que o acusado declarou durante a abordagem que o entorpecente seria levado para o Estado de São Paulo. A testemunha Guilherme disse que o réu receberia R$ 15.000,00 pelo transporte, segundo informado pelo mesmo.” (eDOC 2, p. 123)



    Extrai-se que a benesse não foi conferida ao paciente em razão da quantidade de droga transportada e pelo modus operandi empregado no exercício da traficância, mais especificamente a forma de acondicionamento da droga e o modo de contratação do paciente. 



    Observa-se, no caso em tela, uma evidente situação de “mula” no tráfico de drogas, em que o paciente, primário, confessou que receberia quantia em dinheiro para realizar a operação. 



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Ademais, conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o paciente possui o direito à redução, uma vez que não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento com organização criminosa, além do fato de que, à luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), para determinar ao Juízo de origem que aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devidamente motivado nos termos da legislação e da jurisprudência desta Corte, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato – exceto pelas consideradas na primeira fase da dosimetria –, ajustando, se cabível, o regime prisional. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente