Tribunal: STF
Processo: RE 1173414
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTORNO DO CRÉDITO NA FORMA DE RECOLHIMENTO DO VALOR CORRESPONDENTE AO TRIBUTO DIFERIDO. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.171. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE SEIS MESES APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES REALIZADAS PELA IMPETRANTE, DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS, COM ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO CARBURANTE (AEAC) E BIODIESEL (B-100), MISTURADOS COM GASOLINA E DIESEL. PREVISÃO DO RICMS DE ESTORNO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO AEAC E AO B-100. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO, POR SE TRATAR DE OPERAÇÃO SOB A ÉGIDE DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRODUTOR/REFINARIA QUE DEVE RECOLHER O ICMS EM SUA INTEGRALIDADE, NO INÍCIO DA CADEIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA RECONHECIDA PELO STF.



    I - Não discute lei em tese o mandado de segurança que visa, preventivamente, afastar a incidência de lei de efeitos concretos relativamente às suas obrigações tributárias.



    II - Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) relativos à tributação do álcool combustível misturado à gasolina. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.171, a Corte entendeu que dois dispositivos do Convênio Confaz 110/2007 ferem o princípio da legalidade e criam situação de bitributação do combustível pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 155, § 2º, II, b, da Constituição Federal. Pleiteia a aplicação ao caso da modulação temporal de efeitos fixada por esta Corte no julgamento da ADI 4.171.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    Esta Corte determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, considerado o Tema 694.



    O Tribunal a quo entendeu que o tema indicado não seria aplicável ao caso e determinou o retorno dos autos a esta Corte.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 4.171, Rel. Min. Ellen Gracie, Redator do acórdão Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/8/2015, declarou a inconstitucionalidade dos Parágrafos 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Contudo, houve a modulação dos efeitos da decisão, para que produzisse efeitos a partir de seis meses após a publicação do acórdão. Confira-se a ementa do julgado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.



    I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches.



    II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte.



    III - O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira).



    IV - Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento.



    V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse.



    VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar.



    VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna.



    VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino.



    IX - Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão.



    X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.”



    Dessa orientação divergiu parcialmente o acórdão recorrido, vez que não aplicou ao caso a modulação temporal de efeitos fixada por esta Corte no julgamento do supracitado leading case. Impõe-se, portanto e neste particular, sua reforma parcial. Em sentido semelhante, confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS SOBRE A MESMA MATÉRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.171/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS REALIZADA. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. (...) II - A existência de precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do processo paradigma. Precedentes. III - Com o trânsito em julgado do acórdão proferido na ADI 4.171-ED/DF, tornou-se definitiva a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada por ocasião do julgamento daquela ação direta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.298.791-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 29/4/2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL. CONVÊNIO 110/2007. ADI 4171. INCONSTITUCIONALIDADE. (...) 3. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STF, que. no julgamento da ADI 4171, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Não obstante, houve a modulação temporal dos efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, e determinou-se que a decisão tenha eficácia a partir de seis meses contados da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 21/2/2016. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.266.036-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 5/10/2020)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO - TRIBUTÁRIO - CONVÊNIO ICMS Nº 110/2007, CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA, §§ 10 E 11 - DETERMINAÇÃO DE ESTORNO DE CRÉDITO MEDIANTE NOVO RECOLHIMENTO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ADI 4.171/DF - EFICÁCIA DA DECISÃO DIFERIDA POR SEIS MESES - SUCUMBÊNCIA RECURSAL - NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 964.430-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/5/2020)



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para determinar que a segurança concedida no presente feito só produza efeitos a partir de 5/12/2015, coforme pleiteado na petição recursal.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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