Tribunal: STF
Processo: RE 1511045
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-09
Data de publicação: 2024-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, no qual se alega violação dos artigos 2º, 5º, caput, 150, II, e 155, § 2º, da Constituição Federal. A parte recorrente argumenta que houve afronta ao que decidido no RE 714.139/SC, referente ao Tema nº 745/RG.



    Insurge-se contra acórdão assim ementado (e-doc. 7):  



    “APELAÇÃO CÍVEL. Direito Tributário. Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito. Alíquota de ICMS. Serviço de energia elétrica. Julgamento do Órgão Especial deste Tribunal, Procs. n.º 2005.017.00027 e n.º 2008.017.00021, declarando inconstitucional o art. 14, inc. VI, item 2, e o inc. VIII, item 7, do Decreto n.º 27.427/2000 e art. 14, VI, “b”, da Lei n.º 2.657/1996. Ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. Aplicação da alíquota genérica de 18%. Questão que atualmente não enseja maiores controvérsias, diante da orientação do STF firmada no julgamento do RE 714.139/SC com repercussão geral reconhecida (Tema 745 STF). NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.”  



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-doc. 11).



    Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente aponta equívoco na aplicação da modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema nº 745 da repercussão geral.



    Em síntese, defende que a ressalva à modulação dos efeitos, determinada no julgamento do referido paradigma vinculante, abrangeria somente as ações judiciais em curso na data do julgamento, ou seja, 5/2/2021.



    Em assim sendo, aponta que



    “(...) a presente demanda encontra-se no âmbito da modulação realizada pelo STF quando do julgamento do RE nº 714.139/SC, com repercussão geral, uma vez que foi proposta somente em 15/02/2021”  



    A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo admitiu o recurso extraordinário fazendário (e-doc. 17).



    É o relatório. 



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    É que o Supremo Tribunal Federal, na apreciação do RE nº 714.139/SC, sessão de 5/2/21, reconheceu a inconstitucionalidade da estipulação de alíquotas sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    Na mesma ocasião, o Tribunal Pleno modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (5/2/21).



    O julgado foi assim ementado:  



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”  



    No que diz respeito ao presente caso, verifica-se que o acórdão recorrido divergiu da decisão do Supremo Tribunal Federal, haja vista que o ajuizamento da presente ação ocorreu posteriormente (15/2/2021) ao julgamento do aludido precedente vinculante, ocorrido em 5 de fevereiro de 2021, de forma que não se encontra abrangida pela ressalva da modulação dos efeitos nele determinada.



    Ante o exposto, nos termos do art. 932, V, “b”, do Código de Processo Civil e do artigo 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para, nos termos da fundamentação, reconhecer a validade da cobrança do ICMS, conforme a lei do Estado do Rio de Janeiro, até o exercício financeiro de 2024. 



    Invertidos os ônus de sucumbência.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente