Tribunal: STF
Processo: HC 237187
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO. REINCIDÊNCIA. VALOR DA RES FURTIVA NÃO IDENTIFICADO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA: INOCORRÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO: NÃO CABIMENTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 838.932/PA (e-doc. 11).  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal (furto), na forma tentada (e-doc. 10).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Pará negou provimento à apelação da defesa, que, inconformada, formalizou a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta a atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Ressalta o pequeno valor dos bens — 36 desodorantes e uma mochila —, restituídos posteriormente. Afirma que a reincidência, isoladamente, não impede a concessão da benesse. Alega, como tese subsidiária, ser cabível o regime aberto.



    5. Pretende, em sede liminar, a suspensão dos efeitos da condenação e, no mérito, o reconhecimento da atipicidade material da conduta, com a absolvição do paciente ou, caso assim não se entenda, a fixação do regime aberto. 



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    7. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    8. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    9. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    10. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    11. No caso, o Juízo sentenciante afastou a aplicação do princípio em virtude da reprovabilidade da conduta do paciente, que se encontrava em gozo de benefício da execução penal relativa a outro delito quando tentou subtrair os objetos:



    “Não há o que se falar no caso concreto de aplicação do princípio da insignificância, já que as circunstâncias subjetivas do réu — pessoa que se encontrava em gozo de benefício da execução penal — tornam a prática do delito extremamente reprovável, não cabendo, no caso, a aplicação do princípio da bagatela por não preenchimento dos benefícios.” (e-doc. 10, p. 2).



    12. Ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça manteve a orientação da primeira instância, frisando que a reincidência (condenação anterior pelo crime de roubo) impedia a aplicação do princípio (e-doc. 11, p. 3). O mesmo foi decidido no ato ora apontado como coator (e-doc. 11).



    13. Embora a reincidência, por si só, não seja motivo idôneo para afastar a aplicação do princípio da insignificância, entendo que a solução adotada nas instâncias anteriores é a mais consentânea com os contornos do caso.



    14. É importante ressaltar que, no julgamento conjunto dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que “a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipicidade material”, sendo um dos “elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”, dentro de um “juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta”. Ou seja, embora a reincidência, isoladamente, não afaste o princípio da bagatela, deve ser valorada.



    15. Além da reiteração em crime contra o patrimônio, observo não haver a indicação dos valores dos bens cuja subtração foi tentada pelo paciente — 36 desodorantes e uma mochila — não se podendo concluir, sem mais elementos, que se trate de montante ínfimo. Os precedentes em que esta Suprema Corte determinou a aplicação do princípio se referem a furtos de quantidades significativamente menores de itens de higiene, nos quais a inexpressividade do valor surge evidente:



     “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Princípio da insignificância. Furto de três desodorantes. Reincidência. 3. O princípio da insignificância é excludente da própria tipicidade. 4. A primariedade/reincidência não é elemento da tipicidade, mas circunstância afeta à individualização da pena, motivo por que não faz qualquer sentido indagar, para o reconhecimento de atipicidade, em tese, se o réu é primário. 5. Agravo regimental improvido.”



    (RHC nº 212.351-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/04/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Furto simples (artigo 155, caput, do CP). Bens de pequeno valor (três frascos de desodorante, avaliados em R$ 30,00 e restituídos à vítima). Registro de antecedentes criminais (duas condenações transitadas em julgado por roubo majorado). Condenação à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão. Cumprimento da pena de 5 meses de reclusão. 3. Aplicação do princípio da bagatela. Possibilidade. Precedentes. Peculiaridades do caso. 4. Reconhecida a atipicidade da conduta. Recurso provido para trancar a ação penal na origem, ante a aplicação do princípio da insignificância.”



    (RHC nº 113.773/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/08/2013, p. 04/12/2013)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. FURTO DE SEIS DESODORANTES E TEMPERO CULINÁRIO. RES FURTIVA DEVOLVIDA À VÍTIMA, SEM MÁCULA. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A reincidência, mesmo que específica, não impede o reconhecimento do princípio da insignificância, mormente se verificado o preenchimento dos requisitos jurisprudencialmente construídos para a sua incidência. 3. A aplicação do princípio da bagatela não se condiciona a nenhuma fórmula apriorística, como a que limita a sua incidência a bens com valor inferior a 10% do salário mínimo. A valia do bem deve ser aferida dentro de seu contexto de essencialidade, de forma individualizada. 4. Apesar de reprovável, a conduta não gerou significativa ofensa ao bem jurídico tutelado e não evidenciou periculosidade social suficiente para justificar a proteção do Estado na seara penal. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 205.902-AgR-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 06/12/2021, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    16. Acrescente-se que o fato de o crime ter sido tentado, e os objetos, recuperados pela vítima, não retira a tipicidade da conduta, nem autoriza a conclusão de que o bem jurídico tutelado não foi ameaçado ou lesado.



    17. Assim, diante dos pressupostos criados por esta Suprema Corte para aplicação do princípio da insignificância, mostram-se consideráveis a reprovabilidade da conduta (praticada pelo paciente enquanto estava em gozo de benefício da execução penal relativa a outro delito) e a lesão ao bem jurídico tutelado, o que inviabiliza a incidência da benesse.



    18. Quanto ao pedido subsidiário de fixação do regime inicial aberto, observo que, no referido julgamento dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese:  



    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” (grifos nossos).  



    19. Na ocasião, permitiu-se, à luz do caso concreto, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, a fixação do regime aberto, em que pese a reincidência, afastando-se a aplicabilidade do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP — “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.  



    20. Na hipótese em análise, porém, não se cogita de enquadramento no princípio da bagatela, pois, conforme visto, não estão atendidos os requisitos do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e da inexpressividade da lesão jurídica provocada.



    21. Vale dizer que nos casos concretos, analisados nas impetrações julgadas pelo Pleno, que resultaram na tese a respeito da viabilidade de paralisação da incidência do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP, para fixação do regime aberto, consideraram-se situações de gradação distinta da verificada neste processo. Isso porque, no julgamento do HC nº 123.533/SP, tinha-se em jogo a tentativa de furto qualificado de dois sabonetes líquidos íntimos, avaliados em R$ 48,00. Já o HC nº 123.108/MG envolvia o furto de um par de sandálias, avaliado em R$ 16,00, por um réu reincidente. Por fim, o HC nº 123.734/MG envolvia a tentativa de furto qualificado de 15 bombons caseiros, avaliados em R$ 30,00 (trinta reais).



    22. Além disso, no caso concreto (e-doc. 10, p. 3), para além da reincidência, o regime mais gravoso foi estabelecido observando-se a valoração negativa de circunstância judicial do art. 59 do CP — culpabilidade —, nos termos do § 3º do art. 33 do CP, a versar que: “§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. As premissas estão em conformidade com a jurisprudência do Supremo. A esse respeito:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, incisos I e IV). Alegada incidência do postulado da insignificância penal. Não incidência, tendo em vista a contumácia e o rompimento de obstáculo perpetrado. Precedentes do Tribunal Pleno. Expressividade financeira do bem subtraído se levado em conta o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2006). Precedentes. Agravo não provido. Pretendida concessão da ordem de ofício para modificar o regime inicial de cumprimento da pena. Deficiência da instrução, que obsta a análise da questão. 1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado com o rompimento de obstáculo, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência, obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. Não há como considerar de reduzida expressividade financeira o valor em que foi avaliado o bem subtraído (R$ 81,00 – oitenta e um reais), se levado em conta que o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2006) não ultrapassava a cifra de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). 4. Essas circunstâncias reunidas inibem a aplicabilidade do postulado da insignificância ao caso concreto. 5. Por não constar dos autos cópia da sentença penal condenatória, fica obstada a análise de ofício do regime inicialmente estipulado, já que não é possível verificar, de plano, quais fundamentos foram adotados pelo juízo processante para justificar a imposição do regime intermediário. 6. Vale ressaltar, ademais, que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permite seja fixado o regime inicial mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação (v.g. HC nº 139.717-AgR/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 30/5/17). 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 153.980-AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/05/2018, p. 21/06/2018; grifos nossos).



    23. Considero, portanto, inviável afastar a incidência dos dispositivos que regulam a fixação do regime de cumprimento da pena para fixação do regime inicial de cumprimento aberto, nos termos como autorizado pelo Pleno nos precedentes mencionados.



    24. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator