Tribunal: STF
Processo: ARE 1525890
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-30
Data de publicação: 2024-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 47, p. 2-3): 



    “Apelação. Ação Declaratória c.c Repetição de Indébito. ISS. Pretendida dedução dos valores relativos aos tributos federais (PIS e COFINS) da base de cálculo do ISS. Sentença que julgou improcedente o pedido. Pretensão à reforma. Ponderação preliminar de natureza extraprocessual. Constatação de que a argumentação contida neste feito, de natureza declaratória, foi repetida em sete ações, quatro das quais protocoladas na mesma data. Sociedades do mesmo grupo empresarial (Pricewaterhousecoopers PwC) que, apesar de terem personalidade jurídica própria, parecem ter agido de forma concertada, representadas pelos mesmos patronos. Ausência, em cognição sumária, de menção à existência das demais ações, obrigação que pode ser extraída dos princípios da cooperação e da boafé. Potencial abuso da personalidade jurídica na seara processual, em violação aos princípios do juiz natural e da isonomia. Desnecessidade, contudo, da tomada de providências desde logo, as quais não foram requeridas pelo Município. Risco de decisões contraditórias que, além disso, não se concretizou. Mérito. Base de cálculo do ISS que é o preço do serviço e não a receita líquida obtida pelo sujeito passivo ou seu faturamento. Inteligência do art. 7º da LC 116/03. Ausência de autorização legal para o abatimento pretendido. Observância do entendimento firmado pelo C. STF no julgamento da ADPF 189, no sentido de que “[...] Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.”. Dedução que, a princípio, somente poderia ocorrer mediante previsão em lei complementar federal. Precedentes deste TJSP. Honorários sucumbenciais que são devidos pela apelante, porém, sob os percentuais previstos pelo § 3º do artigo 85 do CPC. Percentuais fixados no mínimo legal previsto para cada faixa. Sentença parcialmente reformada, apenas para modificar a forma de cálculo dos honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC. Recurso parcialmente provido.”



    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 53).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do Texto Constitucional, aponta-se violação aos artigos 145, § 1º, 150, I e IV, e 156, III, da Constituição Federal.



    Nas razões do recurso, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 58, p. 8-19):



    “O preço do serviço para fins de incidência de ISS equivale ao faturamento/receita bruta decorrente dos serviços prestados, e o E. STF no julgamento do RE nº 574706 (Tema 69), ao enfrentar o alcance de tal conceito, julgou inconstitucional a inclusão de tributo, cujas razões de decidir deveriam ter sido observadas pelo Tribunal a quo, o que não ocorreu in casu, em desprestígio ao artigo 927, III do CPC.



    Tem-se, portanto, que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, isto é, o que for pago pelo tomador da prestação de serviços. Essa proveniência determina-se pela precisa identificação do negócio jurídico desencadeador das receitas.



    (...)



    Portanto, para caracterizar o ingresso de valores no caixa da Recorrente como sua receita seria necessário que, a partir desse ingresso, e em razão dele, houvesse uma alteração positiva no patrimônio dela, o que não ocorre no caso das contribuições ao PIS e à COFINS, cujo efeito patrimonial é zero porque que tais valores pertencem à União Federal e apenas transitam na sua contabilidade, sem lhe pertencer.



    Resta, portanto, muito claro, que receita é o ingresso de valores que se agregam definitivamente ao patrimônio da Recorrente, resultando num acréscimo e não na mera passagem de valores em seus registros contábeis. Portanto, receita auferida pelo prestador que não corresponda à remuneração pela prestação de serviços de competência dos Municípios não poderá ser tomada como base de cálculo do ISS, sob pena de desfigurá-lo.



    (...)



    O v. Acórdão recorrido, além de não observar as razões de decidir do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69) acerca do conceito de receita/faturamento não compreender encargos tributários porque está vinculado à noção de capacidade contributiva, ou seja, incorporação ao patrimônio do contribuinte, violou, por conseguinte, os princípios da capacidade contributiva (artigo 145, §1º da CF), da legalidade (artigo 150, I, da CF), e da vedação ao Confisco (artigo 150, IV da CF).



    (...)



    A teor do artigo 145, § 1° da Constituição Federal13 , os tributos devem incidir, necessariamente, sobre elementos capazes de exprimir traços de riqueza/capacidade contributiva do próprio contribuinte, o que torna evidente a violação perpetrada pelo Acórdão recorrido que, ao manter a sentença, permitiu a manutenção da cobrança do tributo majorado em razão da inclusão do PIS e da Cofins em sua base de cálculo.



    O entendimento proferido pelo Tribunal a quo também viola frontalmente o Princípio que veda o tributo confiscatório previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, já que a base majorada do ISS pela União Federal impõe ao contribuinte, no exercício de sua atividade de arrecadação, carga tributária excessivamente onerosa que compromete a propriedade privada e as liberdades econômicas.



    (...)



    Ressalta-se que a matriz constitucional não inclui em sua base de cálculo (preço do serviço) nenhum outro tributo, enquanto no caso do ICMS, a inclusão do cálculo por dentro é expressa, como pode ser observado do art. 13 da Lei Complementar 87/96 (lei Kandir) e art. 155, §2º, XII, “i” da CF.



    Com efeito, os valores referentes ao PIS e COFINS não se enquadram no conceito de faturamento/receita bruta acima exposto, tampouco, no conceito de preço de serviço, exatamente porque não são provenientes da prestação de serviços, ou seja, não guarda relação direta com a atividade operacional da pessoa jurídica, sendo mero desdobramento dele (imposição legal e ônus fiscal).



    (...)



    Portanto, resta inequivocamente demonstrado o direito da Recorrente de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ISS porque tais contribuições não devem compor a sua base de cálculo, porquanto é receita da União Federal que apenas transita em sua contabilidade e, por isso, não representa faturamento, conforme decidido definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 570.706/PR (Tema nº 69), ou seja, não pode ser considerado preço do serviço para fins de incidência do ISS.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar. 



    Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STF.



    No julgamento da ADPF 190, esta Corte fixou a seguinte tese:



    “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.”



    A ementa do referido julgado restou assim redigida:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá.” (ADPF 190, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 27.04.17) 



    Nesse contexto, é possível extrair dos fundamentos adotados no referido julgado que a Lei Complementar 116/2003, no que estabeleceu a base de cálculo do ISS sem a exclusão dos tributos federais, não conflita com a Constituição. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). 4. Exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS. Impossibilidade. 5. ADPF 190. É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.494.685-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.8.2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS TRIBUTOS FEDERAIS (PIS E COFINS) DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DECISÃO RECORRIDA ALINHADA COM A JURISPUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a Lei Complementar nº 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. 2. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.497.379-AgR, de relatoria do Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 27.8.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante” (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento.” (ARE 1.469.426-AgR, de relatoria do Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC e art. 21, §1º, do RISTF. 



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente