Tribunal: STF
Processo: RHC 241972
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE DESPROPROCIONALIDADE NA 
PENA-BASE E DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL PELO REGIME INICIAL FECHADO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: REPETIÇÃO DE PEDIDOS APRESENTADOS NO HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCESSÃO DE PERDÃO JUDICIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE. ALEGADA ILICITUDE DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO DEFINITIVA: POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS N. 185.913/MS. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO APENAS PARA DETERMINAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE AVALIE O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Marcos Aparecido Doná, em 18.8.2024, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 798.732, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o recorrente condenado às penas de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de novecentos e cinquenta dias-multa, pela apontada prática dos crimes previstos no caput do art. 35 e no inc. V do art. 40 da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico interestadual e associação para o tráfico de entorpecentes), concedido o direito de recorrer em liberdade (fl. 69, 
doc. 6). 



    3. Em 29.1.2020, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso do recorrente ao julgar a Apelação n. 0019204-13.2011.8.26.0077 (doc. 5). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, por unanimidade, em 18.2.2021 (doc. 4). A defesa do recorrente e dos corréus opuseram novos embargos declaratórios, rejeitados, em 1º.11.2022. Pela terceira vez, foram opostos embargos, também rejeitados, em 19.12.2022 (fls. 2-3, e-doc. 18). 



    4. Os recursos extraordinário e especial interpostos contra o acórdão prolatado no recurso de apelação foram inadmitidos. Interposto o Agravo em Recurso Especial n. 2.601.881, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, dele não conheceu, pela ausência de impugnação dos fundamentos de inadmissão do recurso. Em 10.9.2024, a Sexta Turma negou provimento ao agravo regimental pela ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, em 25.9.2024, que aguardam julgamento (dados constantes dos sítios eletrônicos do Tribunal de Justiça estadual e do Superior Tribunal de Justiça). 



    5. Apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação n. 0019204-13.2011.8.26.0077, 
impetrou-se no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 798.732. Em 8.11.2023, o Relator, Ministro Sebastião Reis Junior, não conheceu da impetração (doc. 40).



    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo regimental, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM ATACADO. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ. 



    Agravo regimental não conhecido” (doc. 55). 



    6. Contra esse julgado foi interposto recurso ordinário em habeas corpus. Os autos vieram-me distribuídos sob o número 241.972.



    Em 8.7.2024, foi dado provimento ao recurso para determinar que, afastado o óbice processual imposto, o Superior Tribunal de Justiça analisasse o Habeas Corpus n. 798.732, julgando-o como de direito, pois a aplicação da regra da unirrecorribilidade recursal não se aplica à ação constitucional do habeas corpus. 



    7. Cumprindo a decisão proferida no recurso ordinário em habeas corpus n. 241.972, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o Habeas Corpus n. 798.732, não foi conhecido, em 13.8.2024. Esta a ementa do acórdão: 



    “HABEAS CORPUS. DETERMINAÇÃO DE JULGAMENTO PELO STF. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. OPERAÇÃO ASMODEUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCABIMENTO DA PROPOSTA. VIOLAÇÃO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEVIDÊNCIA. NULIDADE E REVISÃO DE PROVAS QUE SUSTENTARAM A CONDENAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE, COLABORAÇÃO E INTERESTADUALIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DA AÇÃO PENAL. INADMISSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PRECEDENTES. PARECER ACOLHIDO.



    1. A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre. Afinal, a via estreita do habeas corpus não admite o revolvimento fático-probatório dos elementos da ação penal, tampouco a análise direta por esta Corte de eventual ilegalidade não submetida primeiro ao Tribunal de origem, sob pena de desvirtuamento da ação constitucional. 



    2. Diz nossa jurisprudência que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. E é requisito essencial do ato que o acusado confesse de maneira formal e circunstanciada a prática do delito. 



    3. Caso em que o ANPP entrou em vigor após prolatada sentença e interposto recurso de apelação, o que inviabilizou qualquer discussão acerca da aplicação do instituto pelas instâncias ordinárias. Ademais, nem sequer houve confissão, pelo contrário, o paciente apelou negando a autoria do delito. 



    4. Quanto às ditas nulidades processuais (por ofensa ao princípio da identidade física do juiz, por cerceamento de defesa, por ilicitude da prova) não são manifestas. Foram fundamentadamente afastadas pelo Tribunal de origem, e a alteração do quanto decidido está a exigir amplo reexame do conjunto fático-probatório da ação penal. Também não ficou comprovado nenhum real prejuízo à defesa, daí por que nem sequer poderiam ser reconhecidas neste âmbito. 



    5. No que diz respeito à dosimetria da pena, os precedentes do STJ dizem que essa questão se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do réu, somente passível de revisão por esta Corte na hipótese de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Na mesma linha, são os julgados do STF, segundo os quais a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Também está ali consolidado o entendimento quanto ao descabimento de revaloração das circunstâncias judiciais e reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes para sopesá-las negativamente quando da fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. 



    6. Na espécie, a pena foi adequadamente fixada. O Tribunal local, ao confirmar a sentença, salientou as circunstâncias fáticas, elementos de prova e motivos do caso concreto que justificaram a exasperação da pena-base, em pleno atendimento do art. 59 do Código Penal, e ainda a incidência da majorante do art. 40, V, da Lei 
n. 11.343/2006. Houve destaque para a grandeza da organização criminosa que o paciente integrava, com dezenas de membros identificados pela polícia, estrutura complexa, modus operandi sofisticado, diante do esquema engendrado pelos condenados, e graves consequências do delito, consistentes na deturpação da ordem social, fomentando a prática de outros delitos, especialmente contra a vida e o patrimônio, e nos graves danos causados à saúde pública. Comprovado ainda que o tráfico realizado pela associação era interestadual, e que o réu dela fazia parte. Não havendo como afastar a exasperação com a mera alegação de que inexiste prova que ele tenha atravessado a fronteira, até porque tal circunstância é de caráter objetivo que se comunica a todos os autores do delito. A tentativa de reapreciação das circunstâncias judiciais e fáticas que ensejaram o acórdão recorrido encontraria, mais uma vez, intransponível óbice no necessário reexame de elementos fáticos-probatórios do processo principal. 



    7. Existem julgados desta Corte os quais admitem a redução prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 mesmo quando presente apenas uma das condutas previstas no dispositivo. A situação em exame, porém, não se enquadra nesses precedentes, porquanto o Tribunal de origem concluiu que a dita colaboração do paciente não levou a nenhum dos resultados previstos na lei como requisitos do benefício (ausência de colaboração efetiva, já que nenhum criminoso da organização foi identificado ou preso em razão de suas supostas informações, tampouco delas resultou apreensão de drogas, armas ou dinheiro), juízo de fato que não pode ser reformado na via estreita do writ. Inaplicável, portanto, a redutora. 



    8. Diante da existência de circunstância judicial negativa, é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pela quantidade da pena aplicada (arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP). 



    9. A pena privativa de liberdade supera 4 anos, o que, por si só, já impede a substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). 



    10. Habeas corpus não conhecido” (fls. 1-3, e-doc. 4). 



    8. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente sustenta a viabilidade da aplicação retroativa do acordo de não persecução penal até o trânsito em julgado da condenação, realçando que o instituto, “assim como a delação ou colaboração premiada, é matéria de ordem pública e pode ser aplicada a qualquer tempo no processo em andamento ou mesmo em revisão criminal, de ofício ou a requerimento das partes” (fl. 12, e-doc. 215). 



    Observa que apenas “em sede de embargos de declaração sobre acordão de apelação foi que foi interposta JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL e os promotores de justiça de primeiro grau foram a favor da justificação com eventual reforma da Sentença, quando inclusive foi melhor esclarecido pelo Delegado de Polícia sobre a participação do paciente no delito” (fl. 15, e-doc. 215).



    Afirma contrariedade ao art. 41 da Lei n. 11.343/2006 e ao art. 4º da Lei n. 12.850/2013, pois teria colaborado voluntariamente para as investigações policiais, e deveria ter a pena reduzida no máximo ou o perdão da reprimenda (fls. 15 e 25-26, e-doc. 215). 



    Defende haver contrariedade ao § 2º do art. 399 do Código de Processo Penal pela pretensa afronta ao princípio do juiz natural, pois teria sido sentenciado por juiz diverso que não participou da instrução processual n. 0019204-13.2011.8.26.0077. “Assim, por ser a juíza substituta, constituída 04 (quatro) anos depois da ocorrência dos fatos (empossada em setembro de 2014), que se seu em 2010, que não participou da instrução processual, nem mandou refazer as provas alegadas como ilícitas por parcialidade e contaminação da mídia repercussiva, deveria os autos serem remetidos para julgamento ao juiz titular, não ao substituto” (fls. 27 e 30, e-doc. 61).



    Realça estar o recorrente “solto, não preso; não podendo-se justificar, 
in casu, a alegação de razoabilidade e duração do processo; por segundo, o processo já dura quase 01 (uma) década, ou seja 10 (dez anos), sendo 05 (cinco) anos para o juiz primitivo titular Luiz Augusto instruir e julgar os 03 (três) primeiros subprocessos, 01 (um) dia pra juíza substituta sentenciar o 
4º subprocesso (reclamado), e mais 04 (quatro) anos e 03 (três) meses para subir os autos ao E. Tribunal para ser julgada a apelação; ora Excelência, diante disso, obviamente esperar 01 (um) a 03 (três) meses que sejam para os autos serem remetidos ao juiz titular julgar com justiça, ou mesmo mandar refazer a prova, não parece violar os princípio da razoável duração dos processos, como posto no 
r. acórdão” (fl. 32, e-doc. 215).



    Alega que as provas consideradas para fundamentar sua condenação seriam ilícitas e que teria ocorrido cerceamento de sua defesa, em pretensa contrariedade aos arts. 156, 157, 159 e al. h do inc. III do art. 564 e 616 do Código de Processo Penal, inc. LVI do art. 5º da Constituição da República, Súmula n. 361 deste Supremo Tribunal (fls. 43-45, 50, 
doc. 215). 



    Assevera que não teriam sido demonstradas a estabilidade e a permanência do crime de associação para o tráfico de drogas (fl. 59, 
e-doc. 215). 



    Salienta contrariedade aos arts. 29, 33, 44 e 59 do Código Penal e 
inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República, com os argumentos de pretensa ausência de individualização da pena e de fundamentação na dosimetria e na fixação do regime prisional mais severo (fls. 63-66, 
doc. 215). 



    Ressalta ter havido “acréscimo de 1/3 da pena de forma genérica a todos os réus, ditos como um todo como organização criminosa, e na terceira fase o acréscimo de 1/6 em razão do tráfico interestadual, mais uma vez para todos, não havendo a individualização da conduta apta a justificar os referidos acréscimos”. Acrescenta que, “no caso da fundamentação, somente se poderia agravar a pena de forma genérica se todos os réus fossem esquadros na lei de crime organizado, a exemplo de facções criminosas, o que não é o caso” (fl. 63-64, e-doc. 215). 



    Salienta que seria “réu primário, possuidor de bons antecedentes, possui trabalho fixo, respondeu a todo processo em liberdade que perdura por quase uma década sem ter qualquer conduta reprovável”  (fl. 64, e-doc. 215).



    Busca a fixação da pena-base no mínimo legal, a concessão do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviço à comunidade, nos termos do art. 44 do Código Penal ou, alternativamente, o regime inicial semiaberto (fls. 66-67, 
e-doc. 215). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “1) Seja declarado nulo o acórdão recorrido, e na forma do artigo 616 do CPP, e com fundamento nos artigo 28-A do CPP e art. 5º, XL da CF, seja o julgamento convertido em diligência, enviando os autos a instância de origem para o Ministério Público dizer sobre o acordo de não persecução penal; com fundamento no artigo 5º, XL da CF, que dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, impondo-se, assim, a irretroatividade da lei penal, salvo quando a lei nova seja benéfica ao acusado c/c o Art. 28-A do Código de Processo Penal, em vigor somente em 24/01/2020 por ocasião da LEI Nº 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2019 e do artigo 616 do Código de Processo Penal, como é o caso concreto, pois mais benéfico ao réu, CONFORME DECIDIDO IGUALMENTE NO No AG.REG. NO HABEAS CORPUS 217.275, STF. 



    2) Seja reconhecida a violação aos artigos 41 da lei 11.343/2006 e art. 4º da Lei nº 12.850/2013, aplicando a pena do agravante o redutor máximo do artigo 41 da lei 11.343/2006 ou o perdão da pena nos termos do art. 4º da Lei nº 12.850/2013, ou, seja declarado Nulo o processo desde a Sentença, determinando que o juízo de origem o faça.



    3) Seja reconhecida a violação ao artigo ART. 399, §2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ), declarando nulo o processo desde a Sentença, devendo outra ser proferida pelo juiz prevento que sentenciou os outros três feitos (desmembrados), Dr. Luiz Augusto Esteves de Melo, ou, por seu sucessor, o juiz titular da 2ª vara criminal de Birigui – SP.



    4) Seja declarado nulo o processo desde antes da denúncia, por utilização de provas ilícitas, com fundamento no art. 395 e incisos do CPP e pelo motivo da Sentença responde às alegações da defesa. 



    5) Seja reconhecida a violação aos artigos 564, inc. III, alínea ‘h’ e 616, ambos do Código de Processo Penal, declarando nula a sentença, observando-se o art. 5º, inc. LV da Constituição Federal, artigo 2º e artigo 3º, alíneas ‘b’ e ‘e’ do Decreto no 592, de 6 de julho de 1992 (PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS) e artigo 2º, alínea ‘f’ da Convenção Americana De Direitos Humanos (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA), determinando a intimação e oitiva da testemunha PAULO SÉRGIO DA SILVA, brasileiro, divorciado, fotógrafo, portador do RG 
nº 24.864.396-4, e CPF nº 251.186.248-43, residente e domiciliado na Rua Bandeirantes, nº 225, bairro centro, Birigui – SP, CEP: 16200-144, endereço eletrônico: paulosergiofotografo75@gmail.com; Telefone/Contato: (18) 3641-6819; arrolada na defesa preliminar, por ser essa testemunha de defesa essencial para comprovar a ausência de envolvimento do apelante com o tráfico de drogas, após ouvida em juízo, seja prolatada nova Sentença.



    6) Seja reconhecida a violação ao artigo 156 do Código de Processo Penal, ante ausência robusta de autoria delitiva e reconhecimento expresso da autoridade policial (única testemunha e prova da acusação) de que há dúvidas sobre a participação do agravante, absolvendo o agravante da acusação lhe imposta na Denúncia com fundamento no art. 386, inc. II, V, ou VII do CPP.



    7) Seja afastada a agravante de interestadual por estar comprovado que o agravante não viajou pelo documento emitido pela PRF, ou seja a sentença declarada nula por falta de fundamentação devendo outra ser proferida no lugar levando com consideração todos os documentos produzidos pela defesa. 



    8) Seja reconhecida violação aos artigos 155 e 156 do Código de Processo Penal, bem como afronta o princípio da verdade real, motivo pelo qual merece o processo ser declarado nulo desde a Sentença, devendo outra ser proferida no lugar considerando os documentos juntados pela defesa. 



    9) Se mantida a condenação, seja reconhecida a violação aos artigos 29, 33, 44, 59, 62 e 68 do Código Penal, fixando a pena base no mínimo legal (03 anos), a ser descontada no regime inicial ABERTO, substituindo por alternativas. 



    10) Por derradeiro, se mantida a condenação e a pena, seja fixado o regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, 
alínea ‘b’ do Código Penal” (fls. 69-71, e-doc. 215).



    9. O Ministério Público Federal e o Ministério Público de São Paulo não apresentaram contrarrazões ao recurso (docs. 176 e 177). 



    10. Em 29.8.2024, o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Luis Felipe Salomão, determinou a remessa do presente recurso ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 225).



    11. Em 27.9.2024, o recorrente apresentou Petição no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 798.732. Pediu o retorno dos “autos ao Ministério Público Federal a fim de que se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento de ANPP (art. 28-A do CPP) em favor do paciente”, depois de fixada a tese de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 185.913/MS (fl. 9, e-doc. 232). 



    Em 11.10.2024, o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça assentou que, “com o mencionado despacho determinando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, encerrou-se a jurisdição do STJ, sem prejuízo 
d[e o] pedido ser renovado ou apreciado no âmbito do STF, uma vez que o recurso ordinário é de competência da Corte Suprema” (e-doc. 238).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    12. Pretende-se no presente recurso ordinário em habeas corpus a remessa dos autos para o órgão ministerial para a propositura de acordo de não persecução penal, o perdão judicial, pela alegada colaboração premiada, a anulação da condenação, com os argumentos de violação ao princípio da identidade física do juiz, provas ilícitas que basearam a condenação e o cerceamento de defesa. Nega-se a autoria do delito imputado. Busca-se também a reforma da dosimetria da pena, com a fixação do regime aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. De forma alternativa, postula-se o regime inicial semiaberto. 



    13. As pretensões do recorrente de reforma da dosimetria da pena, com a fixação do regime aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou alternativamente, a fixação de regime semiaberto, além da alegada ausência de individualização da pena, já foram apreciadas por este Supremo Tribunal. No presente recurso, o recorrente repete esses pedidos antes decididos no Habeas Corpus n. 245.621, neste Supremo Tribunal.



    Naquele habeas corpus interposto contra o mesmo acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 798.732, foi afastado o alegado constrangimento ilegal e assentada a impossibilidade de reexame de fatos e provas na via do habeas corpus. 



    Também anotou-se que “o mencionado Pedido de Justificação 
n. 1001345-15.2021.8.26.0077, com alegação de que existiriam ‘pareceres favoráveis dos mesmos Promotores de Justiça da denúncia inicial [e que] o juízo [teria recebido] a justificação e determin[ado] seu processamento, com a pretensa reforma da condenação, não foi examinado nas instâncias ordinárias”. 



    Em 6.9.2024, por não se identificar constrangimento ilegal na espécie, foi negado seguimento ao Habeas Corpus n. 245.621, também impetrado em benefício do recorrente. Esta a ementa da decisão:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL.  TRÁFICO INTERESTADUAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO 
DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE DESPROPROCIONALIDADE NA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PELA FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDOS MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES E CONTRÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. 



    Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, reiterando as alegações trazidas na inicial do habeas corpus. Em 12.9.2024, o agravante, advogado atuando em causa própria, protocolizou a Petição/STF 
n. 115.195/2024, com pedido de desistência do recurso, “por questões de foro íntimo[, para] DESISTIR DO AGRAVO REGIMENTAL, requerendo a homologação, renunciando ao prazo recursal”. 



    No presente recurso, o recorrente renova os mesmos pedidos e argumentos do Habeas Corpus n. 245.621, quais sejam, a reforma da dosimetria da pena, com a fixação do regime aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou alternativamente, a fixação de regime semiaberto. 



    A repetição do alegado em habeas corpus e em recurso ordinário em habeas corpus, com idêntica pretensão, mesmos argumentos e objeto de apreciação e decisão, conduz ao não conhecimento desse recurso, com fundamento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (RHC n. 229.526-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26.9.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS VEICULADOS EM HABEAS CORPUS ANTERIOR. MESMA CAUSA DE PEDIR E MESMO PEDIDO. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I – Os argumentos veiculados neste habeas corpus são reiteração do requerido no Habeas Corpus 242.184/RJ, da minha relatoria, impetrado em favor do paciente com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. O ato impugnado é o mesmo. II – É firme a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de não se admitir a impetração de habeas corpus para reiterar questão já decidida em outro habeas corpus. III – Agravo regimental improvido” (HC 
n. 244.801-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 11.9.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 160.289-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.3.2019).



    14. Passo à análise das outras teses defensivas não examinadas. 



    15. Ao prolatar o ato objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Bom, de início, já registro que o acordo de não persecução penal (ANPP) entrou em vigor após prolatada sentença e interposto recurso de apelação, o que inviabilizou qualquer discussão acerca da aplicação do instituto pelas instâncias ordinárias. 



    De toda maneira, no julgamento do AgRg no HC n. 628.647/SC (Relatora p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), encerrado em 9/3/2021, a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 
n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021) – (AgRg no REsp n. 1.912.425/PR, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 23/3/2023 – grifo nosso). 



    Ademais, no caso, nem sequer houve confissão. Pelo contrário, o paciente apelou negando a autoria do delito. Acerca desse aspecto, confira-se, a propósito, o AgRg no AREsp n. 2.090.918/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/8/2022. 



    Quanto às ditas nulidades processuais, não são manifestas, estão a exigir amplo reexame de fatos e de provas, e também não ficou comprovado nenhum real prejuízo à defesa, daí por que nem sequer poderiam ser reconhecidas. Estes foram fundamentos do Tribunal estadual para repelir as alegações defensivas (fls. 60/62 - grifo nosso):



    [...] O recorrente alegou ofensa ao princípio da identidade física do juiz, mas não demonstrou que a substituição de um juiz por outro se deu por motivos diversos daqueles permitidos legalmente. Assim sendo, não se vislumbra ofensa reclamada pela defesa. 



    [...] Alega-se nulidade por cerceamento de defesa porquanto uma testemunha, arrolada pela defesa de Marcos Doná, devidamente intimada, deixou de comparecer à audiência de instrução. 



    Inconformada, a defesa alega que o Juiz de primeiro grau deveria ter determinado sua condução coercitiva, e, por não ter agido da maneira pretendida, restaria configurado o cerceamento e a nulidade de todo o processo. 



    Com a oitiva da tal testemunha, reputada imprescindível, pretendia a defesa demonstrar que o réu estava em uma festa de aniversário, na data e horário em que a polícia afirmou que ele estava em em outro lugar. 



    Mas ainda que admitamos a veracidade da alegação da defesa, a certeza de que o réu integra associação de traficantes emerge de muitas outras provas produzidas nos autos, ou seja, não houve prejuízo algum em razão do fato de não ter sido ouvida tal testemunha, pois em nada mudaria a situação do réu. 



    A prova pretendida é inócua e, ausente o prejuízo, não há nulidade. 



    [...] Alega a defesa que a análise realizada no computador apreendido com o réu Marcos Doná não foi feita por peritos oficiais do Instituto de Criminalística, o que teria ofendido o disposto no art. 159, do CPP, assim caracterizada a nulidade da prova obtida junto a este equipamento. 



    Tecnicamente, ambos os documentos (fls. 1611/1621 e 1654/1677) são, na verdade, relatórios de investigação policial, e não perícia, razão pela qual foram assinados por um policial, não por peritos-policiais. 



    Não foi necessário qualquer conhecimento técnico- 
-científico para reunir as informações contidas nos dois relatórios. Trata-se de mera constatação. 



    Nada indica que o policial que assinou os relatórios de investigação tenha, de maneira perversa e fantasiosa sugerida pela defesa, forjado todos aqueles diálogos com o intuito de prejudicar o réu. 



    Assim, a defesa fala em ‘supostos’ diálogos, mas nada de concreto apontou para demonstrar que são falsos. 



    Quando sopesados com as provas reunidas nos autos contra Marcos Doná, as quais muito bem analisadas pelo Juiz sentenciante às fls. 6883v76886v°, vê-se que os dois relatórios policiais nada contêm de absurdo.



    Foram submetidos ao contraditório e trouxeram aos autos mais elementos de convicção, que ao lado de tantos outros, não deixam dúvidas de que o réu é traficante de drogas e que atua no seio da associação em análise nestes autos. [...]



    Vale lembrar que o princípio da identidade física do juiz permite exceções, e a prolação da sentença por juiz diferente daquele que iniciou a instrução criminal, por si só, não autoriza a conclusão de que não foram observados os requisitos para a substituição do magistrado no caso em análise. 



    Diz a firme jurisprudência do STJ