Tribunal: STF
Processo: ARE 1476782
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-01
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, ementado nos seguintes termos:  



    “RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – CONTRATAÇÕES INJUSTIFICADAS, A TÍTULO PRECÁRIO, PELA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA – DESNECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO” (eDOC 12 – ID: 24c6a22c, p. 1)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, II e IV; e 93, IX, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a ofensa ao que fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 784 da repercussão geral.



    Alega-se que a decisão recorrida assegurou ao candidato a posse no cargo público fora da ordem de classificação final no certame. 



    Argumenta-se que [o]s princípios da moralidade e da finalidade impõem obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório do Poder Público, de sorte que a oferta das vagas se vincula à ordem classificatória final, uma vez que seria ilegal o ato que não assegurasse a nomeação do candidato aprovado e melhor classificado (eDOC 16 – ID: 2aacf97d, p. 10).



    Aduz-se, ainda, que qualquer determinação no sentido de nomear a parte autora viola os princípios aplicáveis aos concursos públicos, previstos no art. 37, II e IV da Constituição Federal, bem como o princípio da isonomia, inserto no art. 5º, caput, da CF, já que existem outros candidatos melhor classificados que o autor, o que representa quebra da ordem de classificação (eDOC 16 – ID: 2aacf97d, p. 12).



    Por fim, alega-se que o acórdão que resolveu os embargos de declaração foi omisso em aprecisar as teses referentes à existência da coisa julgada e ofensa ao tema 784 da repercussão geral (eDOC 16 - ID: , p. 6). 



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 784 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Confira-se a ementa do referido julgado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento” (RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.04.2016)  



    No caso dos autos, verifico que o Tribunal de origem não divergiu dessa orientação. Efetivamente, como premissa para o julgamento, consignou-se restar devidamente comprovada que, no caso dos autos, houve a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada pela nomeação de servidores temporários em “vagas puras”, ou seja, em cargos vagos permanentemente, fora das hipóteses de substituição de servidores afastados temporariamente.Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “O acervo probatório evidencia que o recorrente logrou aprovação na 157ª colocação do Concurso Público de Provas e Títulos para o Ingresso no Cargo de Professor da Carreira Profissional da Educação Básica do Quadro Permanente de Pessoal da Secretaria de Estado de Educação de mato Grosso do Sul, nos termos do Edital n. 1/2013 – SAD/SED, para o cargo/área Professor – Artes, no Município de Campo Grande/MS (fl. 33), em que a previsão inicial seria de disponibilização de 20 (vinte) vagas. Extrai-se, ainda, que o Estado de Mato Grosso do Sul nomeou o candidato aprovado até a 146ª colocação par ao cargo e localidade pretendidos pelo recorrente (fls. 34/35). O recorrente juntou aos autos documentos de fls. 36/949 que demonstram inúmeras convocações, em caráter precário, pelo Estado de Mato Grosso do Sul durante o prazo de validade do certame, nas denominadas “vagas puras”, totalizando 51 vagas, e, por isso, em carga horária semanal suficiente para caracterizar sua preterição. 



    Não obstante o entendimento do d. Juízo a quo, verifico que o recorrente se desincumbiu do ônus da prova de fato constitutivo de seu direito, por existir nos autos prova suficiente de que foi preterido em seu direito à nomeação, ante a contratação em caráter precário, pelo recorrido de outras pessoas para preenchimento de vaga pura, durante o prazo de validade do certame, ignorando a existência de candidatos aprovados ainda não nomeados.



    A investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, porém, em princípio, o candidato aprovado em concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação. Por consequência, como regra, a Administração Pública não está obrigada a nomear candidato aprovado no cargo ou emprego público, vez que o provimento decorre do exercício dos critérios de conveniência e oportunidade pelo administrador, observada a ordem de classificação dos candidatos habilitados e o prazo de validade do certame.



    (...)



    Apesar de me filiar ao entendimento de que as contratações de professores temporários, por si só, não traduzem a existência de vaga pura, mas somente a necessidade temporária em decorrência de licenças, afastamentos e outros, que não supridas por professores convocados, no caso verifico que restou evidenciado que as convocações se deram em vaga pura. 



    A despeito de não ter sido juntado aos autos o termo de homologação final do concurso, verifico que a última convocação ocorreu em 03.7.2017 (f. 34), enquanto que, conjugando-se o DOEMS n. 9.342 – Suplemento, de 02.02.17 (fls. 672/857), com o DOEMS n. 9.302 – Suplemento, de 08.12.16 (fls. 36/671, houve a convocação de mais de 50 (cinquenta) professores temporários em vaga pura para disciplina de Artes no município de Campo Grande, ou seja, durante o prazo de validade do concurso.



    Com efeito, atento que existiam candidatos aprovados no concurso em análise, mesmo que fora do número inicial de vagas previstas em Edital, ao preencher vagas puras com contratação precária o prazo de validade do certamente, a Administração acabou por preterir o direito do recorrente, exsurgindo-lhe o direito subjetivo à nomeação conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal. 



    Ressalto que o ato de os candidatos que antecedem o recorrente na classificação do certame ainda não terem sido nomeados não constitui, por si só, óbice ao reconhecimento de sua preterição. Isso porque, além de as preterições terem sido demonstradas em número suficiente a alcançar o direito de nomeação do ora recorrente, deve ser considerado o entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores, no sentido de inexistir hipótese de litisconsórcio passivo necessário por se tratar de mera expectativa de direito à nomeação dos demais candidatos, de modo que não ocorre preterição quando o candidato em classificação posterior é nomeado por força de decisão judicial” (eDOC 12 – ID: 24c6a22c)  



    Assim, verifica-se que divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário, tendo em vista a necessidade de se avaliar a presença da preterição na nomeação e da inequívoca necessidade da Administração aptas a justificar o surgimento do direito subjetivo do candidato. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido, esta Corte já fixou a ausência de repercussão geral da questão relacionada ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, quando não comprovada a preterição, por oportunidade do juízo de admissibilidade do RE 808.524, Rel. Min. Teori Zavascki, paradigma do tema 735 da repercussão geral. Confira-se a ementa deste julgado:  



    “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905-AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC” (ARE 808524 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 10.06.2014 – grifo nosso)  



    Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes:  



    “Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Concurso público. Candidato que passa a figurar dentro do número de vagas previstas no edital. Direito subjetivo à nomeação. Tema 784/STF. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença concedendo a segurança ao impetrante. 2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar fatos e provas constantes dos autos e as cláusulas do edital do concurso público, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 454/STF). 3. Decisão proferida pelo Tribunal de origem que se alinha ao decidido no Tema 784/STF. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015” (ARE 1450875 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), DJe 08.01.2024 – grifo nosso)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. RE 837.311. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não diverge da orientação firmada por esta Corte no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 18.4.16) 2. Para se chegar à conclusão diversa daquela adotada no acórdão impugnado – que entendeu existir a ocorrência da hipótese excepcional que justificaria a nomeação da candidata – seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC. Honorários majorados em em ¼ (um quarto), nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo” (RE 1268057 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22.04.2022 – griso nosso)  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE FATOS, PROVAS E CLÁUSULAS DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. VAGAS SURGIDAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PREVISÃO EXPRESSA DO EDITAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Juízo de origem analisou a causa à luz do acervo fático-probatório constante dos autos e das normas previstas no edital do certame, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão de provas e cláusulas editalícias. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário) do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. Não se aplica o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do RE 837.311-RG - Tema 784 da Repercussão Geral-, tendo em vista que, na presente hipótese, consta previsão expressa no edital do certame no sentido de que “o concurso tinha a finalidade de prover os cargos vagos e aqueles que viessem a vagar ou que fossem criados ao longo do prazo de validade do certame” (fl. 7, Doc. 9) - situação distinta da enfrentada no referido precedente paradigma. 3. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE 1420898 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.05.2023 – grifo nosso)  



    Por fim, com relação à alegada ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, observo que esta Corte já apreciou a matéria por meio do regime da repercussão geral, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010 (tema 339). Na oportunidade, o STF reconheceu a existência de repercussão geral do tema e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o referido artigo exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Confira-se a ementa do referido julgado:   



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010, grifei).   



    Na espécie, o Tribunal de origem apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas de seu convencimento. Assim, verifica-se que a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da parte recorrente. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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