Tribunal: STF
Processo: RE 1429079
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-13
Data de publicação: 2024-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. OPÇÃO PELO SIMPLES. FORMA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO POR VALOR FIXO OU ALÍQUOTA VARIÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMA INFRALEGAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    Relatório 



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “ISSQN - Ação declaratória de inexigibilidade de cobrança c.c. repetição de indébito Município de São Carlos Sociedade de Advogados Pretensão a que, na condição de optante do regime do SIMPLES, recolha o tributo com base em alíquota fixa Ausência de previsão na legislação municipal - Recurso não provido” (e-doc. 5).



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos para constar na fundamentação do acórdão que “fica a apelante condenada ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios em prol do(s) patrono(s) da Municipalidade, fixando-se a esse título 11% sobre o valor atualizado da condenação, a levar-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do que dispõe o art. 85, §11, do CPC" (e-doc. 9). 



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o acórdão do Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146 e o § 6º do art. 156 da Constituição da República.



    Sustenta que “o entendimento formado nestes autos deve ser reformado para garantir o direito da recorrente em recolher o ISS de forma fixa, mesmo sendo optante do Simples Nacional, uma vez que está comprovado que a própria LC 123/06 permite este tipo de recolhimento, desde que haja disposição nesse sentido da legislação municipal, o que ocorre no âmbito do Município de São Carlos através da Lei Municipal no 11.438/97” (fl. 9, e-doc. 7). 



    Alega que “fazer distinção entre os contribuintes que preenchem os requisitos para o recolhimento de forma fixa em razão de serem ou não optantes do Simples Nacional significa também ferir o princípio da isonomia tributária” (fl. 15, e-doc. 7). 



    Pede que “a) seja concedido o efeito suspensivo a este recurso extraordinário, haja vista estarem presentes os requisitos da probabilidade do direito e perigo de dano, para evitar que a recorrida faça cobrança indevida de tributos em desfavor da recorrente; b) o presente recurso extraordinário seja conhecido e INTEGRALMENTE PROVIDO para reformar o v. acórdão ora recorrido, para o fim de reconhecer o direito de recolher o ISS em alíquota fixa diretamente para o Município de São Carlos, nos termos da LC 123/06, do Decreto-Lei no 406/68, da Resolução CGSN no 94/11 e da Lei Municipal no 11.438/97. Com o reconhecimento das inconstitucionalidades acima apontadas e o reconhecimento da possibilidade de recolhimento do ISS pela alíquota fixa, o princípio da isonomia tributária irá prevalecer, ao impedir que contribuintes em situação jurídica idêntica (preenchimento dos requisitos para o recolhimento fixo), recebam tratamentos distintos pela recorrida. Requer-se, por fim, que o ônus da sucumbência seja invertido e a recorrida seja condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, como medida de justiça” (fl. 20, e-doc. 7).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido na origem pelo fundamento de que eventual ofensa à Constituição da República seria reflexa, incidindo, no caso, o enunciado de Súmula n. 636 deste Supremo Tribunal Federal (e-doc. 13). Contra essa decisão foi interposto agravo no recurso extraordinário (e-doc. 28).



    No exame do agravo em recurso extraordinário neste Supremo Tribunal Federal, o Ministro Luiz Fux proferiu despacho no qual determinou “a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” para aplicação ou não da sistemática da repercussão geral, Tema 918 (e-doc. 41).



    Em juízo de retratação, a Décima Quinta Turma do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu a seguinte decisão:



    “MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - Sociedade de advogados - Município de São Carlos Acórdão que considerou a ausência de previsão normativa na legislação do Município que preveja, aos optantes do SIMPLES, o recolhimento por valor fixo. Inaplicabilidade do disposto no art. 1040, inciso II, do NCPC MANTIDA A DECISÃO” (e-doc. 45).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente. 



    5. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 918 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário n. 940.769, Relator o Ministro Edson Fachin, Tema 918, discutiu-se a inconstitucionalidade de lei municipal divergente do Decreto-Lei n. 46/1968 quanto à base de cálculo do ISSQN. Eis o teor da ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001. 2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 3. Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense. Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, ‘a’, do Texto Constitucional. 4. Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: ‘É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.’ 5. Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre” (RE n. 940.769, DJe 12.9.2019 - grifos nossos).



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem concluiu pela ausência de legislação municipal quanto aos optantes pelo SIMPLES:



    “O acórdão em questão, proferido por esta Egrégia Câmara a fls. 284/289, por unanimidade, concluiu pela possibilidade de recolhimento do ISSQN por valor fixo, por parte dos optantes pelo regime do SIMPLES nos termos do art. 18, §§ 18 a 20-A, da Lei Complementar nº 123/2006, tal dependendo, todavia, de ato normativo do Município que assim estabeleça especificamente no tocante aos optantes do SIMPLES, como resulta claro dos dizeres dos dispositivos citados. Vale registrar, a propósito, o que constou da conclusão do v. aresto, a respeito do tema:



    ‘Portanto, da leitura dos dispositivos acima indicados, extrai-se a possibilidade de o contribuinte, mesmo sendo optante pelo SIMPLES possa fazer jus ao recolhimento do ISSQN com base em valor fixo, desde que exista deliberação por parte do Município concedente nesse sentido. Assim, à mingua de previsão normativa na legislação da Municipalidade-apelada no que se refere especificamente aos optantes do SIMPLES, impõe-se o recolhimento do ISSQN conforme alíquota variável’.



    Assim, nada havendo para se modificar em sua substância, a manutenção do julgado em apreço é medida que se impõe” (e-doc. 45 - grifos nossos).



    6. A apreciação do pleito recursal demandaria análise da legislação infraconstitucional e de norma infralegal aplicáveis à espécie (Lei Complementar n. 123/2006 e Resolução n. 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS FEDERAIS E ESTADUAIS. LEI 10.522/2002. ABRANGÊNCIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. INCIDÊNCIA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NÃO PREVISTA EM LEI. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II, E 150, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 744.520-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.6.2017). 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – PARCELAMENTO DE DÉBITOS – LEI Nº 10.522/2002 – IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DE TAL BENEFÍCIO A EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – INOCORRÊNCIA – ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO – INADMISSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO” (RE n. 709.315-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 14.12.2012). 



    Confiram-se também, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.369.643, de minha relatoria, DJe 3.6.2022; Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.324.878, DJe 10.6.2021; e Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.312.706, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 6.4.2021. 



    7. Registre-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 970.821, Tema 517, Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal, após reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional, firmou entendimento de que “a opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial” e que, “à luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal” (DJe 19.8.2021).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de abril de 2024.



    Ministra CÁRMEN LÚCIA



    Relatora