Tribunal: STF
Processo: RHC 249016
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 916.661/MS, assim ementado:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE ENTORPECENTES. MODUS OPERANDI. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Fernando Peres Dorta July, condenado por tráfico de drogas a 6 anos e 6 meses de reclusão, com pena fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade significativa de entorpecentes (mais de 80 kg de maconha) e do modus operandi envolvendo transporte interestadual. A defesa pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e, subsidiariamente, a fixação de regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se os elementos concretos do caso, como a quantidade de droga apreendida e o modus operandi, são suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, e se a fixação da pena-base e do regime inicial são adequados ao contexto fático. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 4. O Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante com base em elementos concretos, como a grande quantidade de drogas (mais de 80 kg de maconha) e o modus operandi empregado, envolvendo transporte interestadual e compartimentos ocultos no veículo, o que indica a organização meticulosa da prática criminosa. 5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal encontra-se devidamente fundamentada, considerando as circunstâncias do delito, especialmente a quantidade de droga e a forma de ocultação, o que justifica o aumento. 6. A jurisprudência do STJ reconhece que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser usadas para afastar o tráfico privilegiado, desde que conjugadas com outros fatores que demonstrem a dedicação à atividade criminosa, o que ocorre no presente caso. 7. O regime inicial fechado foi corretamente fixado em razão da gravidade do delito e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA”. (eDOC 35, p. 1-2)



    O impetrante narra que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 650 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006. (eDOC 39)



    Afirma que é manifestamente ilegal o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, unicamente em razão da quantidade de drogas apreendida.



    Ressalta que “o art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 deve ser aplicado justamente a pessoas com o perfil do recorrente: primário, sem maus antecedentes, presos unicamente por este caso, sem evidências de que participem de forma organizada do tráfico de drogas, observa-se que a instância ordinária concluiu e de forma errônea pela habitualidade delitiva do recorrente tão somente com base em meras presunções, na medida em que destacou apenas a quantidade das drogas apreendidas”. (p. 6)



    Entende, ainda, que deve ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para “aplicar a redução constante do artigo 33, §4º da lei 11.343/2006, no seu patamar de 2/3, alterando também o regime prisional para aberto e aplicando o disposto no artigo 44 do Código Penal, expedindo alvará de soltura em favor do paciente que se encontra preso no Cento de detenção Provisória de Aguai/SP”. (p. 9)



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado:



    Penal e Processual Penal. Tráfico. Condenação confirmada em segunda instância. Pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado e abrandamento do regime prisional. Ordem denegada. Recurso ordinário em habeas corpus. Dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela significativa quantidade de drogas - mais de 80 kg de maconha, e pelo modus operandi. Afastamento do redutor. Fundamentação idônea. Circunstância judicial desfavorável. Regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Precedentes. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Parecer pelo não provimento do recurso. (eDOC 63)



    É o relatório.



    Decido. 



    Conforme relatado, o recorrente foi condenado à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 645 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, e 40, V da Lei 11.343/2006, após ter sido flagrado transportando 80,5kg de maconha de Coronel Sapucaia/MS para Campinas/SP, mediante o recebimento de R$ 5.000,00, os quais seriam abatidos de sua dívida com agiota.



    O sentenciante afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos:



    “Segundo narra a denúncia, no o dia 29 de agosto de 2019, por volta das 16 horas e 50 minutos, na Avenida Deputado Flávio Derzi, Vila Industrial, nesta comarca de Coronel Sapucaia/MS, o denunciado, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, adquiriu e transportou droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, qual seja, 99 (noventa e nove) tabletes que totalizaram 80.5 kg (oitenta quilos e quinhentos gramas) da substância entorpecente conhecida vulgarmente como "maconha".



    [...]



    Quanto às circunstâncias do artigo 59, CP, vão assim consideradas: 



    Culpabilidade: a natural da espécie. 



    Antecedentes: no moderno direito penal da culpa, exige-se para o reconhecimento de antecedentes criminais a existência nos autos de certidão que comprove o trânsito em julgado de condenação do denunciado por fatos que tenham se passado antes daqueles narrados na denúncia (Cf. STJ, HC 90630, Rel. Des. Conv. Jane Silva. J. 25.10.2007). Desse modo, inexistente na espécie a referida comprovação, tenho por favorável ao acusado a presente circunstância. 



    Conduta social: não consta dos autos prova da prática pelo réu de conduta extrapenal que venha a lhe desabonar o comportamento social, sendo adequada ao meio em que vive, não revelando qualquer desajuste. Personalidade: não restou apurada. 



    Motivos: comuns a crimes da mesma natureza, razão pela qual não pode a circunstância ser considerada em desfavor do réu. 



    Circunstâncias: Como se verifica dos autos, constatou-se que a droga estava acomodada em compartimento oculto do veículo, previamente preparado para seu transporte. 



    Tal circunstância revela intuito de ludibriar a fiscalização, dificultando a ação policial, de modo que deve ser valorada negativamente. 



    Consequências: próprias dos delitos de mesma natureza. 



    Comportamento da vítima: não deve ser considerado já que a mesma é a sociedade. 



    Considerando tais elementos, bem como a grande quantidade da droga, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 dias-multa à razão diária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos. 



    O aumento é de um ano em razão da circunstância preponderante e seis meses pela remanescente.



     No caso, presente a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual minoro a pena do acusado em 01 (um) ano, ficando provisoriamente estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. 



    Não incide a causa de diminuição do artigo 33, §4º, ante o modus operandi, denotado pelo percurso de longa distância, emprego de veículo previamente carregado com droga e entregue ao denunciado em região de fronteira, o que demonstra que efetivamente existe uma organização meticulosa para a prática do delito”. (eDOC 4)



    O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul manteve o afastamento do tráfico privilegiado. Vejam-se trechos do acórdão:



    “Imperioso lembrar que a existência de denúncias ou condenações prévias é prescindível para demonstrar a dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, eis que a exigência de primariedade e bons antecedentes do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, já cuida deste ponto.



    Tanto a dedicação a atividades criminosas quanto a ligação do acusado à organização criminosa pode ser demonstrada por outras provas que não a pura e simples condenação anterior. Ademais, o desempenho de atividade remunerada lícita não impede a concomitante inserção do acusado em organização criminosa, como é o caso dos autos em que o acusado foi surpreendido transportando entorpecentes em compartimentos previamente preparados, com rota interestadual (Coronel Sapucaia/MS a Campinas/SP), mediante recebimento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além da grande quantidade de maconha apreendida (mais de 80 Kg). 



    Deste modo, não há como reconhecer a incidência da minorante em questão”. (eDOC 5, p. 4-5)



    O Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem de habeas corpus pelas seguintes razões:



    “A análise realizada pelo Tribunal de origem está em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da temática. 



    O afastamento da aplicação do tráfico privilegiado se deu mediante fundamentação idônea, em razão da dedicação à atividade criminosa, uma vez que o paciente "foi surpreendido transportando entorpecentes em compartimentos previamente preparados, com rota interestadual (Coronel Sapucaia/MS a Campinas/SP), mediante recebimento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além da grande quantidade de maconha apreendida (mais de 80 Kg)".” (eDOC 35, . 5)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Ademais, conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso dos autos, as instâncias de origem, após cuidadosa análise das provas dos autos, concluíram que o paciente, embora primário, dedica-se a atividades criminosas, de modo que inviável a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 5. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC 199895 AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, Dje. 12.8.2021)



    Por fim, o regime prisional fechado justifica-se em razão da grande quantidade de drogas apreendidas e da negativação das circunstâncias do crime. Nesse sentido:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Pena-base. Valoração negativa da quantidade das drogas apreendidas. Intensa atuação da organização criminosa na localidade onde ocorreu o flagrante. Regime prisional. Circunstância judicial negativa. Fundamentação idônea. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento”. (HC 247256 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje. 6.12.2024)



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe a concessão da ordem.



    Ante o exposto, denego ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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