Tribunal: STF
Processo: HC 238492
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim fundamentada:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GIOVANI MONTEIRO DA CRUZ contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1502625-20.2022.8.26.0047).



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (eSTJ fls. 76/83).



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (eSTJ fls. 58/73), em acórdão assim ementado:



    [...]



    No presente mandamus (e-STJ fls. 3/56), os impetrantes sustentam que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois não aplicou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os requisitos legais para a incidência do benefício estivessem presentes.



    Para tanto, afirmam que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos não é critério idôneo e suficiente para concluir pela dedicação do agente a atividades criminosas.



    Além disso, asseveram que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, pois a sua condenação não excede 8 anos de reclusão.



    Ao final, liminarmente e no mérito, pedem a concessão da ordem para que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada em favor do paciente, além do abrandamento do regime inicial.



    O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 86/87).



    As informações foram prestadas às e-STJ fls. 93/121 e 124/143.



    O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 145/148, opinou pela parcial concessão da ordem, cuja ementa segue transcrita:



    [...]



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.



    Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.



    Na espécie, embora os impetrantes não tenham adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.



    Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o abrandamento do regime prisional.



    Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.



    No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para não aplicar o redutor (e-STJ fls. 67/70 - destaquei):



    A aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § quarto, da Lei de Drogas não se mostra cabível, tendo o nobre magistrado assim fundamentado (fl. 256): ‘no presente caso, a quantidade de porções de drogas apreendidas, prontas para o comércio, e aos informes de que no local em que o réu foi autuado em flagrante era conhecido como ponto de venda de droga, bem como a natureza do entorpecente (cocaína, na forma de ‘crack’, substância que produz efeitos nefastos no corpo) fazem concluir que Giovani se dedica a atividades criminosas, de modo que não há falar-se na aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei11343/2006’, que aqui mantenho, porque a grande quantidade de entorpecente apreendida, com 05 (cinco) porções de cocaína e 312 (trezentos e doze) porções de crack), prontas para o comércio, não demonstra que o apelante era um criminoso inexperiente, mas presentes indícios de dedicação integral à atividade criminosa como meio de subsistência.



    E como bem ponderou o culto Procurador (fl. 288): ‘Ora, no presente caso, a natureza das porções de drogas apreendidas (cinco porções de cocaína e 312 porções de crack), prontas para o comércio, bem como os relatos dos policiais que o local era conhecido como ponto de venda de droga, denotam que Giovani se mantém com a prática de atividades criminosas, estando incurso no submundo do crime.’



    Assim, não era mesmo o caso de aplicação da redução da pena prevista no § quarto, do artigo 33, da Lei 11343/06, como bem fundamentado na sentença, ante a grande quantidade de drogas apreendidas em poder do apelante, em frações próprias para mercancia, e assim presentes indícios de que o acusado se dedica à atividade criminosa.



    A benesse sob comento trata da figura do ‘traficante privilegiado’, também chamada de ‘traficância menor’ ou ‘traficância eventual’, estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.



    No caso vertente, o apelante foi preso em flagrante com expressiva quantidade de entorpecente, acondicionadas em porções individuais, prontas para comercialização, revelam que o apelante se dedicava à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, seu modus vivendi. Assim, evidente o profissionalismo e forte a consciência da ilicitude, não se tratando de traficante novato, ‘de primeira viagem’, que, assim, não é merecedor do redutor do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Especial (Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais Especiais, RT, Segunda Edição, 2007, Página 330).



    E demonstrada, como dito, a dedicação à espúria difusão de drogas proibidas, com animus lucrandi e com modus vivendi, que é resultante de livre escolha do acusado, com absoluta consciência da ilicitude, não se trata de iniciante no tráfico de drogas.



    Nesse sentido: [...]



    Ficou plenamente comprovado que não se trata de traficante eventual, mas de pessoa que vivia da comercialização clandestina de drogas.



    Sobre o benefício do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando mera faculdade do julgador, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às diretrizes do artigo 42, da Lei de Drogas, e artigo 59, ‘caput’, do Código Penal.



    Até porque, se o favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado do verbo ‘dever’, ao invés de fazer constar naquele dispositivo, ‘... as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços ...’.



    Daí porque não faz ele jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei Federal 11343/06.



    Fica claro que a aplicação dessa causa de diminuição da pena, condiciona-se ao exame do caso concreto, pelo agente preenchidos, cumulativamente, todos os requisitos legais, como ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas, nem integrar organização criminosa.



    [...]



    Portanto, o conjunto probatório demonstra que o apelante estava dedicado às atividades criminosas como meio de vida.



    A propósito: [...]



    E por fim, o próprio apelante, em seu depoimento feito em Juízo, confirmou que viu no comércio de drogas o único meio de subsistência, afirmando que pretendia montar uma adega, além do que declarou-se estar sem qualquer ocupação, o que demonstra que fazia do crime o seu meio de subsistência. Soma-se a isso a apreensão de grande diversidade quantidade e espécies de drogas.



    Portanto, inviável a aplicação do redutor previsto no § quarto, do artigo 33, da Lei de Drogas, conforme estabelecido na sentença.



    Dessa forma, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas.



    Com efeito, além da expressiva quantidade de entorpecentes de natureza especialmente deletéria, forma de acondicionamento e flagrante em conhecido ponto de venda de entorpecentes, foi produzida prova oral no sentido de que o paciente traficava como meio de vida e que pretendia montar uma adega com o dinheiro auferido com o comércio espúrio, ou seja, que ele se dedicava com habitualidade à traficância.



    Entendimento em sentido contrário ao manifestado supra demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.



    [...]



    Portanto, na espécie, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    No que toca ao regime prisional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para manter o regime inicial fechado (e-STJ fls. 70/72):



    E o regime inicial de cumprimento escolhido fechado, era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade do tráfico de drogas e a hediondez do crime (Lei Federal11464/2007).



    Sobre o tema, em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que:



    ‘A quantidade e a natureza de drogas apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, e no artigo 33, § terceiro, do Código Penal’ (STJ, Habeas Corpus 414347/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe21/02/2018).



    E outro regime nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59, do Código Penal, obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.



    Embora se lembre aqui a decisão da Suprema Corte, declarando a inconstitucionalidade do artigo segundo, § primeiro, da Lei de Crimes Hediondos (Habeas Corpus 111.840/ES, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgado em14.06.2012), importa consignar que lá se decidiu que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, § § segundo, alínea b, e terceiro, do Código Penal.



    Contudo, nos casos de tráfico, em face do bem jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42, da Lei 11343/06, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo terceiro do artigo 33 do Código Penal (Habeas Corpus 313.085/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Julgado em 21.06.2016).



    O fato é que a conduta penal aqui apurada é grave, a par de provocar desassossego à sociedade, ocasionando sérios problemas de saúde pública, sem falar na personalidade distorcida e ousada do acusado, que praticava o delito em plena residência, sem qualquer preocupação com a vigilância policial ou delação de terceiros.



    [...]



    Da mesma forma: ‘Para a fixação do regime inicial do cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e às circunstâncias do crime’ (STF, Habeas Corpus 76.191-1, Primeira Turma, Julgado em 10.03.98, DJU de 03.04.98).



    No mesmo sentido, mutatis mutandis, decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça: “Em atenção ao artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP, combinado com o artigo 42, da Lei 11343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em cinco anos de reclusão, a quantidade, a natureza deletéria e a variedade dos entorpecentes apreendidos (30 microtubos plásticos contendo cocaína, pesando aproximadamente 43,3 gramas, 75 ‘buchas’ de maconha, pesando aproximadamente 101 gramas, e 22 pedras de crack, pesando aproximadamente 8,9 gramas), bem como a existência de circunstância judicial negativa justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado’ (AgRg no AREsp1.835.048/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julgado em 18/5/2021, DJe de 24/05/2021).



    Outro não é o entendimento desta Colenda Câmara de Direito Criminal: [...]



    Dessa forma, o estabelecimento do regime inicial fechado possui lastro na expressiva quantidade das drogas apreendidas, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal c/c o 42 da Lei n. 11.343/2006.



    [...]



    Assim, na espécie, as pretensões formuladas pelos impetrantes encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes.



    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.” (doc. eletrônico 7).



    Ao final, busca-se:



    “[...]



    d) Finalmente, que a ORDEM DE HABEAS CORPUS SEJA CONCEDIDA DEFINITIVAMENTE NO SENTIDO;



    I) Que seja APLICADO A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33 §4° DA LEI N° 11.343 DE 2006, EM SEU PATAMAR DE 2/3, por ser medida de equidade;



    II) Que com APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33 §4° DA LEI N° 11.343 DE 2006, SEJA DADO VIGÊNCIA AOS PRECEITOS DE SÚMULA VINCULANTE 59, IMPONDO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO NA FORMALIDADE DO ABERTO COM A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS por ser medida legal;



    III) Caso não compreenda Vossas Excelências pela APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, seja REFORMULADO O REGIME PRISIONAL, DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO, COM FUNDAMENTO NO ART. 33 §2° ALÍNEA B) DO DECRETO-LEI N° 2.848 DE 1940 [...].” (doc. eletrônico 1, pp. 121-122).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes. III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus. IV – Agravo regimental improvido.” (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 14/12/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de março de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator