Tribunal: STF
Processo: ARE 1456866
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-12
Data de publicação: 2024-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. FORMA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO – Município de São Paulo – Centro Ortopédico da Penha LTDA – ISS lançado por homologação – Afastamento das preliminares de prescrição e inadequação da via eleita – Ausência de nulidade da CDA, já que preenchidos os requisitos legais, bem como possibilidade de apresentação de defesa – Precedentes do c. STJ e desta c. Câmara – Declaração preenchida pela própria contribuinte – Legalidade da retroatividade do desenquadramento, haja vista que não se trata de aplicação retroativa de critérios jurídicos modificados pela autoridade administrativa, mas sim de revisão do lançamento em razão de novos fatos levados ao conhecimento da fiscalização – Rejeição da exceção de pré executividade – Parcial modificação da r. sentença – Recurso parcialmente provido” (fl. 2, e-doc. 43).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 55).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146 da Constituição da República.



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de necessidade de análise de matéria infraconstitucional, vedada pela Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, ausência de ofensa constitucional direta e incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal. 



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante suscita a prescrição dos débitos referentes às competências de agosto de 2010, abril, agosto e setembro de 2011 e maio e dezembro de 2013.



    Assinala que “a alegação provocada pela Prefeitura de São Paulo na base de cálculo e no fato gerador do imposto de ISSQN incidente sobre a Recorrente afrontou diretamente o artigo 146, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal” (fls. 7-8, e-doc. 72).



    Argumenta que “deveria o V. Acórdão seguir o entendimento do julgamento do RE nº 940.769/RS, do STF, o que não o fez violando decisão do STF, que decidiu que, quando a Municipalidade desenquadra os contribuintes sujeitos ao regime de tributação especial nos termos do artigo 9º do Decreto Lei nº 406/68, tal ato é considerado inconstitucional, pois fere o artigo 146, III, da Constituição Federal” (fl. 8, e-doc. 72).



    Assevera “demonstrada nos autos, com a mudança do regime de recolhimento de imposto ISS da agravante, que recolhia o ISS com preço fixo com base no número de profissionais regulamentados na sociedade para cobrança de imposto de ISS sobre o faturamento, a qual faz menção a respectiva CDA executada, ou seja a Municipalidade mudou a base de cálculo e a forma de incidência do imposto de ISSQN da Agravante, violando diretamente o art. 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal” (fl. 9, e-doc. 72).



    Pede provimento do presente recurso extraordinário com agravo.



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu a controvérsia com fundamento na legislação tributária, nestes termos:



    “Anoto que a preliminar de prescrição arguida pela excipiente, apesar de não ter sido analisada pela r. Sentença, pode ser enfrentada. Nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil, há a possibilidade de se decretar de ofício a prescrição, em razão de ser matéria de ordem pública, reconhecível a qualquer tempo e grau de jurisdição. Logo aplicável ao presente caso o enunciado da Súmula n. 409 do c. STJ: ‘Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5o, do CPC)’



    Analisando os autos verifico que não houve a consumação da prescrição quinquenal em relação aos débitos mencionados na inicial.



    Reza o artigo 174, caput, do CTN, que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos contados da data da sua constituição definitiva. Nos termos do art. 142 do CTN, a constituição definitiva se dá com o lançamento do tributo. (…)



    Tratando-se de ISS, o lançamento é feito por homologação, ou seja, através de declaração preenchida pelo próprio contribuinte. Neste contexto, o c. STJ, no AgRg no REsp 1.192.933/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª turma, DJe 11/2/2011, pacificou entendimento de que a declaração do débito pelo contribuinte representa confissão de dívida, apta a constituir o crédito tributário, razão pela qual se o contribuinte declara e não paga, tratando-se de crédito constituído, o débito será inscrito em dívida ativa. Todavia, se houver pagamento parcial ou a menor, o lançamento será realizado de ofício pelo fisco. 



    No caso em tela estão sendo cobrados valores adicionais, originários do desenquadramento da apelada do regime especial de recolhimento do ISS. Logo, mencionada diferença constitui-se a partir da declaração da contribuinte informando à Municipalidade o seu desenquadramento, seu faturamento e recolhimento do tributos nos anos de 2010 a 2015 (fls. 66/75). 



    A partir da data de 23/12/2015, mediante o envio da declaração nº 2015-017783 (fl. 72), a Fazenda Pública tomou ciência do recolhimento feito a menor, vez que os valores haviam sido pagos pelo regime especial, todavia, a sociedade ostentava o caráter empresarial desde 2010, nos termos do item 9 da declaração feita pela contribuinte (fl. 68). 



    Feitas estas considerações, considerando-se a data de 23/12/2015, a pretensão executiva para o fisco iniciou-se m 24/12/2015 e exauriu-se em dezembro de 2020. A presente ação foi ajuizada em 06/01/2020, ou seja, dentro do quinquênio legal.



    Afastadas as preliminares, passo à análise do mérito.



    Alega a apelada a existência de nulidade das CDA’s que embasam a presente execução.



    É cediço que os atos administrativos, ante a sua natureza, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, todavia, referida presunção é juris tantum, ou seja, relativa. (…) 



    Sucede que a embargante não conseguiu ilidir a referida presunção, na medida em que não se vislumbra nenhum vício que justifique o reconhecimento da alegada nulidade da CDA. 



    Chega-se a essa conclusão porque houve o cumprimento dos requisitos do art. 202 do CTN e 2º, § 5º, da LEF, ou seja, a Municipalidade fez, no bojo da CDA, expressa descrição do tributo, da legislação aplicável e dos juros e da correção monetária, apurando-se, sem maior dificuldade, a origem e a natureza da cobrança, circunstância, a propósito, que bem possibilitou o direito de defesa da apelante, quando da apresentação de seus embargos à execução, logo descabendo a alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa.



    Dessa forma, desnecessário o procedimento administrativo prévio à inscrição do débito na dívida ativa ou ato específico para a homologação formal do lançamento. Consequentemente, não há se alegar que a ausência de intimação do agravante acarrete a nulidade do título executivo ou configure o cerceamento de defesa. 



    Ademais, a legislação apenas exige o número do auto de infração, sendo desnecessária a apresentação da sua data de lavratura.



    Cumpre ressaltar que a cobrança refere-se a diferença entre os valores pagos sob o regime especial de recolhimento e os valores que deveriam ser recolhidos em razão do desenquadramento, importância esta apurada através da declaração da contribuinte que expressamente manifestou seu desenquadramento, razão pela qual há presunção do conhecimento de todos os elementos constitutivos do crédito lançado com base em suas informações.



    No que concerne a legalidade da retroatividade do lançamento, dispõe o art. 149, VIII do CTN: 



    ‘Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...)



    VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;’ 



    Na presente hipótese, ao contrário do sustenta a contribuinte, não se trata de aplicação retroativa de critérios jurídicos modificados pela autoridade administrativa, mas sim de revisão do lançamento em razão de novos fatos levados a conhecimento da fiscalização, qual seja, a adoção da forma empresária desde 2010, circunstância esta que resultou na cobrança da diferença entre o ISS recolhido e o efetivamente devido. (…)



    Por fim, em relação à remissão a Lei Municipal nº 16.240/2015, instituiu o Programa de Regularização de Débitos – PRD, com a finalidade de regularizar os débitos relativos a ISS das pessoas jurídicas que adotaram o regime especial de recolhimento, mas foram desenquadradas pela ausência de preenchimento dos requisitos legal, sendo facultativo ao contribuinte optar pela adesão. 



    A contribuinte não comprovou que houve adesão ao mencionado programa, sendo insuficiente a entrega da Declaração Eletrônica das Sociedades de Profissionais DSUP (obrigação acessória), devendo ser afastada a alegação de remissão. 



    Destarte, a r. sentença merece ser reformada, para rejeitar a exceção de pré executividade, afastando-se consequentemente a nulidade das CDA’s e prosseguindo-se a execução em seus ulteriores termos. Em razão do julgamento deste recurso, não incidem honorários advocatícios, por constituir mero incidente processual” (fls. 4-9, e-doc. 43).



    7. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça de São Paulo, com fundamento nos elementos havidos nos autos, assentou serem válidas as Certidões de Dívida Ativa questionadas pelo contribuinte.



    Para rever as conclusões do Tribunal de origem, seria necessária revisão dos documentos acostados ao processo, impossível na espécie, pelo óbice da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. No mesmo sentido, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ENGARGO FINANCEIRO. ASSUNÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. PRECEDENTES. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1340332 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno DJe 5.11.2021).



    8. A apreciação do pleito recursal também exigiria a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei municipal n. 16.240/2015 de São Paulo e Decreto-Lei n. 406/1968). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. OPÇÃO PELO SIMPLES. FORMA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO POR VALOR FIXO OU ALÍQUOTA VARIÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMA INFRALEGAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.324.077, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 29.6.2021).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. CONTROVÉRSIA SOBRE A ESTRUTURA EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 279/STF. ART. 102 DA LEI MAIOR. RE 940.769-RG. TEMA Nº 918. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE 1238944 AgR-segundo, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.10.2020).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS FEDERAIS E ESTADUAIS. LEI 10.522/2002. ABRANGÊNCIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. INCIDÊNCIA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NÃO PREVISTA EM LEI. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II, E 150, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 744.520-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.6.2017).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.201.903-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 9.8.2019).



    Confiram-se também, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: Recurso Extraordinário n. 1.106.732, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 28.2.2018; Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.324.878, de minha relatoria, DJe 10.6.2021; e Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.312.706, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 6.4.2021. 



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora