Tribunal: STF
Processo: RE 1504006
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-30
Data de publicação: 2024-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 106, p. 1):



    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME ESPECIAL. LEI Nº 10.865/2004. CONSTITUCIONALIDADE.



    1. O artigo 5º, caput, e §§ 4º e 8º da Lei 9.718/1998, na redação dada pela Lei 11.727/2008, preconiza que, no caso da comercialização de álcool, inclusive para fins carburantes, o PIS/COFINS sobre combustíveis submete-se à regime especial de apuração e pagamento, adotando alíquotas específicas previstas o u ad valorem, calculadas sobre o metro cúbico do produto, autorizando o Poder Executivo a fixar coeficientes para redução de tais alíquotas, com alteração para mais ou para menos, em relação à classe de produtores, produtos ou sua utilização.



    2. A opção pelo regime especial da Lei nº 10.865/2004 é facultativa ao contribuinte. Não há falar em inconstitucionalidade quanto à fixação das . alíquotas no regime especial de tributação do PIS/COFINS sobre combustíveis (de forma específica, incidentes sobre os metros cúbicos de combustível)” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, alínea a, da Constituição Federal, sustenta-se a violação aos artigos 102, § 2º, 149 e 195 do texto constitucional.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 142, p. 7-10):



    “Ocorre que inexiste previsão constitucional para que o PIS/COFINS possui nova Base de Cálculo (Metro cúbico de álcool) e dessa Nova Alíquota (Específica).



    Isto porque o STF já decidiu, tanto no Controle de Constitucionalidade Direto e Indireto (ADC Nº 1-1/DF, RE 585.235, RE 574.706) quanto no Controle de Constitucionalidade Direto e Indireto (ADC Nº 1-1/DF, RE 585.235, RE 574.706) que a Base de Cálculo e Alíquota possíveis para o PIS/COFINS seriam somente a receita bruta/faturamento e alíquota ad valorem.



    Haja vista que o Arquétipo do PIS/COFINS previsto no artigo 195 da Constituição Federal, (dispositivo constitucional que cuida das Contribuições para a Seguridade Social) disciplina como sendo, a Base de Cálculo para o PIS/COFINS: a RECEITA ou o FATURAMENTO, como podemos ver:



    (...)



    Portanto, com o advento da Lei n 11.727/2008 foi instituído o PIS/COFINS, com uma alíquota específica que incide sobre o VOLUME DO ETANOL, Base de Cálculo não prevista no artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal, como podemos ver a partir da leitura do artigo 5º, §4º da Lei nº 9.718/1998. Vejamos:



    (...)



    Neste ínterim, por se tratar de regramento especializado, haja vista que seu Arquétipo está totalmente construído no artigo 195 da Constituição Federal, ao PIS/COFINS não se aplica a regra geral contida na alínea “b”, do inciso III, do §2º do artigo 149 da Constituição Federal, ou seja, a Alíquota: Específica, com Base de Cálculo: Unidade de Medida Adotada.



    Não há cabimento, dentro do Arquétipo do PIS/COFINS a utilização da Alíquota Específica, tendo em vista que INEXORAVELMENTE a Base de Cálculo vinculada a esta alíquota será uma Unidade de Medida Adotada (artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal).



    E, como vimos, a Base de Cálculo do PIS/COFINS é a RECEITA ou FATURAMENTO, de modo que a única Alíquota cabível é a alíquota Ad Valorem (artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a” c/c artigo 195, inciso I, alínea “b” ambos da Constituição Federal).



    Ou seja, o Legislador Ordinário, ao editar a Lei n 11.727/2008 instituiu no artigo 5°, § 4° da Lei n° 9.718/1998, uma tributação de PIS/COFINS cujo Critério Quantitativo é totalmente inconstitucional (já declarado pelo STF), tendo em vista que, ao montar a Regra-Matriz de Incidência, utilizou-se de Alíquota específica e Base de Cálculo unidade de medida (volume) que não estão previstas no Arquétipo do PIS/COFINS (artigo 195 da Constituição Federal.



    (...)



    Portanto, o objeto desta lide é a aplicação das decisões do STF, cuja ratio decidendi tem efeito vinculante (ex vi: artigo 102 § 2° da CF/88 e artigo 927 incisos I do CPC) para reconhecer a flagrante inconstitucionalidade do § 4° do artigo 5° da Lei n° 9.718/1998, com redação dada pela Lei n° 11.727/2008.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    O acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 106, p. 5-14):



    “Ora, pelo que dos autos consta, existe uma plausibilidade, ou seja, uma permissividade de fixação do PIS/COFINS de forma especial sobre combustíveis.



    Podem incidir a regra geral, sobre o faturamento e percentuais de alíquotas, ou incidir sobre a metragem cúbica e fixando valores específicos.



    Notadamente, a segunda hipótese é mais vantajosa às empresas.



    Não existe, em análise superficial, inconstitucionalidade quanto a esta forma de hipótese de incidência especial de PIS/COFINS, vez que, frise-se, é apenas uma opção mais vantajosa ao contribuinte sobre combustíveis.



    A orientação pretoriana é no sentido de se entender pela constitucionalidade das normas que fixaram o PIS/COFINS sobre a metragem cúbica e alíquotas específicas, como se observa no julgado do ETRF4ªR que transcrevo, MUTATIS MUTANDIS:



    (...)



    Extrai-se do voto do Relator: (...)



    Como se vê, a legislação de regência dispõe que a contribuição ao PIS e a COFINS devidos pelos produtores e importadores de derivados de petróleo devem ser, regra geral, calculados mediante a aplicação de alíquotas ad valorem sobre a receita bruta auferida. Por outro lado, a Lei nº 10.865, de 2004, além de alterar as alíquotas ad valorem aplicadas pelo regramento geral (art. 22), facultou aos produtores e importadores de derivados de petróleo, no seu artigo 23, optar por um regime especial de apuração e pagamento das contribuições, com alíquotas específicas, e ainda autorizou o Poder Executivo "a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas neste artigo, os quais poderão ser alterados, para mais ou para menos, ou extintos, em relação aos produtos ou sua utilização, a qualquer tempo". Veja-se:



    (...)



    Por outro lado, o fato de inexistir previsão constitucional facultando ao Poder Executivo, nos casos de PIS e COFINS incidentes sobre combustíveis, "atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei", alterar (ainda que utilizando-se de coeficientes de redução) as alíquotas das contribuições - a exemplo do que ocorre com o Imposto de Importação, o Imposto de Exportação, o Imposto sobre Operações Financeiras, o Imposto sobre Produtos Industrializados e a CIDE relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo, gás natural e álcool (arts. 153, § 1º, e 177, § 4º, I, "b", da Constituição Federal), não implicaria inconstitucionalidade direta do Decreto nº 8.395, de 2015, mas sim - em tese - do § 5º do art. 23 da Lei nº 10.865, de 2004, que autorizou o Poder Executivo a "fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas neste artigo, os quais poderão ser alterados, para mais ou para menos, ou extintos, em relação aos produtos ou sua utilização". Ocorre que, no caso de declarar-se a inconstitucionalidade do § 5º do art. 23 da Lei nº 10.865, de 2004, se aplicariam à impetrante não as alíquotas da redação original do Decreto nº 5.059, de 2004, como pretende, porque esse decreto também perderia o seu fundamento legal de validade, mas sim as alíquotas dos incisos do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 2004, que teriam os seus efeitos restabelecidos por força do efeito repristinatório, que é próprio da declaração de inconstitucionalidade.



    (...)



    Assim, não tem o contribuinte o direito de continuar recolhendo o PIS e a COFINS incidentes sobre os combustíveis, pelo regime especial de que trata o art. 23 da Lei nº 10.865, de 2004, com as alíquotas da redação original do Decreto nº 5.059, de 2004.



    (...)



    A parte apelante não aponta qualquer mácula na regra geral, que dispõe sobre a apuração do PIS e da COFINS devidos pelos produtores e importadores de derivados do petróleo, a partir de base de cálculo e da alíquota ad valorem definidos em lei.



    Sua insurgência diz respeito ao regime especial antes mencionado, na parte em que este prevê a delegação, ao Poder Executivo, da possibilidade de instituir e alterar, por meio de decreto, os redutores das alíquotas específicas.



    O problema é que, caso se entenda que não é legítima a delegação, ao Poder Executivo, da competência para alterar as alíquotas específicas, inevitavelmente ter-se-á que entender que ele, igualmente, não detém poderes para instituir tais redutores. Toda a delegação, e não apenas parte dela, teria que ser considerada inaplicável.



    Só que, se isso fosse feito, ao invés de beneficiar-se de seu pleito, a parte impetrante seria por ele prejudicada, pois, simplesmente, não haveria redutores a serem aplicados.



    (...)



    Muito embora não seja a lide julgada a mesma da presente, aponta a orientação pretoriana, a qual sigo, de que, pelo regime especial, se admitem a fixação de alíquotas específicas, no mesmo raciocínio quanto a hipótese de incidência de metros cúbicos de combustíveis.



    Pode o contribuinte não utilizar o regime especial, bastando cumprir as regras gerais sobre a incidência do PIS/COFINS, sobre o faturamento nas alíquotas atinentes ao art. 4 o da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, os quais, com a vênia devida ao autor, são superiores ao valores fixados no regime especial pelo contribuinte.



    Desta forma, não entendo pertinente a declaração de inconstitucionalidade do regime especial de PIS/COFINS sobre combustíveis se obrigará o contribuinte ao cumprimento da regra geral, ao fim e ao cabo, prejudicial ao contribuinte.



    Com efeito, o artigo 5º, caput, e §§ 4º e 8º da Lei 9.718/1998, na redação dada pela Lei 11.727/2008, preconiza que, no caso da comercialização de álcool, inclusive para fins carburantes, o PIS/COFINS sobre combustíveis submete-se à regime especial de apuração e pagamento, adotando alíquotas específicas previstas ou ad valorem, calculadas sobre o metro cúbico do produto, autorizando o Poder Executivo a fixar coeficientes para redução de tais alíquotas, com alteração para mais ou para menos, em relação à classe de produtores, produtos ou sua utilização. Portanto, não há falar em inconstitucionalidade quanto à fixação das alíquotas no regime especial de tributação do PIS/COFINS sobre combustíveis.”



    Nesse contexto, observo que a decisão atacada está em harmonia com a orientação já sedimentada na Corte, no sentido de que é vedado ao Poder Judiciário alterar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benesse fiscal prevista em norma infraconstitucional, para alcançar situação legalmente não contemplada.



    É o caso dos autos, em que se pretende a concessão de situação fiscal mais favorável ao contribuinte de forma não prevista na legislação ordinária, a partir de princípios e normas constitucionais que não garantem especificamente a medida pleiteada.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA O ISS. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INEXISTÊNCIA. CRITÉRIO DECORRENTE DA OPÇÃO VOLUNTÁRIA AO REGIME SIMPLIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR PARTES DE REGIMESTRIBUTÁRIOS DISTINTOS. VEDAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. Conforme se depreende da sistemática do Simples, a fixação de alíquotas diferenciadas para o ISS decorre do próprio regime unificado dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja regra matriz tem assento no texto da Carta, notadamente nos arts. 146, III, d, e 179, caput. 2. A opção pelo Simples Nacional é facultativa, devendo o contribuinte sopesar a conveniência da sua adesão a esse regimetributário, decidindo qual alternativa lhe é mais favorável. 3. A ofensa à isonomia tributária ocorreria se admitida a mescla das partes mais favoráveis de um e outro regime, de molde a criar um regime mais conveniente ou vantajoso. 4. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (RE 1.009.816-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.6.2017)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. IPI. Creditamento. Insumos adquiridos de empresas optantes pelo SIMPLES nacional. Impossibilidade. Ausência de ofensa ao postulado da não cumulatividade. Inadmissibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo. 1. O Simples Nacional é um regime favorecido que reduz o encargo fiscal das microempresas e das empresas de pequeno porte. A redução foi concebida prevendo-se a vedação a apropriação ou a transferência de créditos de IPI. 2. Ao retirar tal óbice, o Poder Judiciário estará concedendo um regime híbrido ao contribuinte, no qual passariam a conviver o tratamento favorecido e o aproveitamento de créditos. Tal favor poderia aviltar a proporcionalidade e o equilíbrio sob os quais o legislador baseou-se originalmente. 3. O acréscimo de 0,5 (meio) ponto no percentual aplicado sobre a receita bruta mensal dos fornecedores contribuintes de IPI (Lei nº 9.317/96, art. 5º, § 2º), utilizado para definir o valor devido mensalmente por esses enquanto inscritos no SIMPLES, não serve de critério de delimitação do crédito pretendido pelas empresas adquirentes de seus produtos. 4. Agravo regimental não provido.” (RE 595.921-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.11.2014)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EQUIPARAÇÃO DE REGIMES. ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. LEIS 10.837/2002. 10.833/2003. 9.718/1998. 8.212/1991. 7.102/1983. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Na esteira da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da isonomia, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Precedentes. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.171.168-AgR, de relatoria do Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.3.2019)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS (REINTEGRA). EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. REDUÇÃO. RESTABELECIMENTO. ADICIONAL. ARTIGO 22, § 2º, DA LEI FEDERAL 13.043/2014. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SOBRESTAMENTO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DAS ADIS 6.040 E 6.055. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.484.294-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.8.2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MORATÓRIA. PRETENSÃO DE AMPLIAÇÃO DO PRAZO DE VENCIMENTO DE TRIBUTO EM RAZÃO DA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. MEDIDA SUJEITA À DISCRICIONARIEDADE DOS PODERES EXECUTIVO OU LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO PELA VIA JUDICIAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. A moratória é hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e sua concessão está sujeita à discricionariedade dos Poderes Executivo ou Legislativo, poderes com representatividade popular e com legitimidade para realizar as escolhas adequadas diante da conjuntura excepcional causada pela pandemia do novo coronavírus. 2. Não obstante as dificuldades econômicas por que passam diversos segmentos empresariais, a concessão de eventual moratória que amplie o prazo de pagamento do tributo é uma opção política, a qual deve ajustar-se às balizas fixadas pelos poderes eleitos, não cabendo tal iniciativa ao órgão judicante. 3. A intervenção do Poder Judiciário na esfera de discricionariedade de uma escolha política deve cingir-se ao exame de legalidade e constitucionalidade, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes, tendo em vista que não cabe ao juiz agir como legislador positivo. Precedente. 4. O Supremo Tribunal Federal já afastou a possibilidade de concessão de moratória pela via judicial. Precedentes. 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 6. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.307.729-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 07.05.2021)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. AMPLIAÇÃO DE ISENÇÕES POR EQUIPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.8.2010. Esta Suprema Corte entende ser vedado ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da igualdade, atuar como legislador positivo estabelecendo isenções tributárias não previstas em lei. Tal interpretação se amolda ao presente caso, em que se almeja ampliar isenções de determinadas verbas para efeito de incidência do imposto de renda, a despeito de inexistir lei outorgando essa benesse. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 691.852 AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21.11.13)



    “AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. ISENÇÃO. ALEGADA EXTENSÃO DE BENEFÍCIO POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO DA REGRA DA LEGALIDADE EM VIRTUDE DE FALTA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA PARA BENEFICIAR A SITUAÇÃO ESPECÍFICA TRATADA NOS AUTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. VIOLÊNCIA REFLEXA OU INDIRETA. Da forma como postas as razões recursais, a discussão sobre o alcance de isenção tributária a ex-funcionário da Companhia Estadual de Energia Elétrica CEEE tem alçada infraconstitucional, de modo que eventual violação constitucional seria indireta ou reflexa (Súmula 636/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 603.170 AgR, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 25.10.11)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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