Tribunal: STF
Processo: RE 1488772
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. EFEITOS MODULADOS. EFICÁCIA DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA AO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS PENDENTES EM 29 DE ABRIL DE 2021, DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DO MARCO TEMPORAL FIXADO PELO STF. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO. Mandado de Segurança Preventivo. ICMS. Transferência de mercadorias entre matriz e filial. Movimentação de mercadorias sem alteração da propriedade não constitui fato gerador de ICMS, não cabendo por isso exigir destaque do imposto nos documentos fiscais. Superior Tribunal de Justiça, Súmula 166 e Tema 259: “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Mesmo sentido de Supremo Tribunal Federal. Segurança concedida. Recurso e reexame necessário não providos.”



    Foram acolhidos em parte os embargos de declaração opostos, não tendo tal provimento integrado o acórdão, contudo, no ponto que pertine à quaestio juris submetida à apreciação desta Corte.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.



    A Presidência do Supremo Tribunal Federal, a seu turno, determinou o retorno dos autos ao órgão julgador a quo para apreciação da aplicação do Tema 1.099 da sistemática da repercussão geral.



    O Tribunal de origem, ato contínuo, em sede de juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, in verbis:



      “APELAÇÃO Recurso Extraordinário - Juízo de retratação Exigência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do contribuinte Julgamento que segue a orientação do Plenário do STF ADC nº 49 - Amparo no entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166) e no STF (Tema 1099) - DECISÃO NÃO RETRATADA.”  



    Em sequência, a Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar. 



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/5/2021, decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, quaestio juris que também foi objeto do Tema 1.099 de repercussão geral. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado em controle concentrado de constitucionalidade:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.



    Posteriormente, neste mesmo feito, por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos, o Plenário desta Corte estabeleceu a modulação dos efeitos da decisão, por meio do acórdão assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 15/08/2023). 



    A partir, pois, do julgado suso, assentou-se que o decisum de mérito proferido na ação declaratória de constitucionalidade em comento somente produzirá efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados, apenas, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Dessa orientação divergiu, todavia, o acórdão recorrido, porquanto o mandamus a quo foi impetrado em 16/12/2021 (doc. 1), fora, portanto, do período definido pelo marco temporal de 29/4/2021, correspondente à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para, reformando o acórdão a quo, determinar a observância, no caso, da modulação temporal de efeitos fixada na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de julho de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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