Tribunal: STF
Processo: RE 1499683
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 2022. LEI ESTADUAL ANTERIOR. VALIDADE. TEMA RG Nº 1.094. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 2022. LEI ESTADUAL ANTERIOR. EXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022. ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA RG Nº 1.266. CONTROVÉRSIA IDÊNTICA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO RISTF: DEVOLUÇÃO À ORIGEM.



    1. Trata-se de dois recursos extraordinários, interpostos por (i) Hortaviva Comércio de Sementes e Insumos Agrícolas Ltda. — ME e (ii) Estado de São Paulo, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. Ato tido como coator praticado pelo ilustríssimo senhor Ilmo. Sr. Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, que determinou a aplicação imediata da Lei Complementar nº 190/2022, sancionada em 04/01/2022, que se refere à cobrança de ICMS - DIFAL. Alegação da impetrante de que a cobrança de ICMS- DIFAL no exercício de 2022 contraria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. A Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a LCF nº 87/96 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, publicada em 05/01/2022, em seu art. 3º expressamente consignou que: “Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” E, por sua vez, o art. 150, inciso III a alínea "c" da Constituição Federal, que fala da anterioridade nonagesimal, faz expressa remissão à alínea “b”, que fala da anterioridade geral: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b (...). Assim, em vista do princípio da anterioridade, a cobrança do DIFAL só poderá se dar a partir de 1º de janeiro de 2023, quando a LC nº 190/2022 passará a produzir seus efeitos, sem se deixar de lado a decisão do Tema 1.093 (RE 1.287.019), que passou a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, com expressa ressalva quanto às ações judiciais em curso. Manutenção da sentença de concessão da segurança. 



    RECURSOS IMPROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA DESACOLHIDA." (e-doc. 105, p. 2).



    2. Opostos embargos de declaração por ambas as partes, foram rejeitados (e-docs. 120 e 126).



    3. No recurso extraordinário interposto por Hortaviva, a recorrente aponta violação aos artigos 5°, inc. XXXVI; 150, inc. IV; e 155, § 2°, inc. XII, da Constituição da República. Afirma que é indevida a cobrança de ICMS-Difal em operações destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Estado de São Paulo até a edição de lei estadual que seja posterior à Lei Complementar nº 190, de 2022 (e-doc. 134).



    4. No recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo, o recorrente aponta violação aos artigos 150, inc. III, als. “b” e “c”; e 155, inc. II da Constituição da República. Afirma que é incabível inferir que a lei local que trata sobre o ICMS-Difal deve submeter-se ao princípio da anterioridade geral. Alega que, caso se entenda pela necessidade dessa submissão, o marco temporal deve ser a lei estadual que instituiu o tributo, não a lei complementar federal que trouxe normas gerais (e-doc. 146).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    "A r. sentença de fls. 187/196 concedeu a segurança “para impor à autoridade impetrada a obrigação de não exigir da impetrante o DIFAL regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022 antes de 1º de janeiro de 2023, bem como para determinar que a autoridade coatora não pratique qualquer ato tendente a exigir o ICMS-DIFAL no exercício de 2022”, sic.



    (...)



    No dia 24/01/2021, o plenário do STF julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, considerando inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária. 



    A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.



    (...)



    Considerando que a impetrante não é optante do SIMPLES, a modulação não se aplicou a ela. 



    O E. STF decidiu, ainda, que ficariam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão. 



    Assim, considerando que a decisão do E. STF foi expedida e tornou-se pública em fevereiro de 2021, ou seja, antes da impetração desta ação, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, não necessitou de edição de lei complementar até o final de 2021. 



    O Estado de São Paulo editou a Lei nº 17.470, de 13.12.2021, que dentre outras alterações na LE nº 6.374/89, instituiu a cobrança do ICMS/DIFAL em operação envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto.



    (...)



    A Lei Complementar nº 190, fruto da aprovação do PLS nº 32/2021, em 04 de janeiro de 2022, com a respectiva publicação e início de vigência em 05 de janeiro do mesmo ano, alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), regulamentando a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto:



    O Convênio ICMS nº 236/2021, aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, foi publicado em 06/01/2022, prevendo a partir de 1º de janeiro de 2022:



    (...)



    Segundo a impetrante, a eficácia jurídica da nova hipótese de incidência do ICMS-DIFAL estava condicionada à edição da lei complementar de caráter nacional, cuja vigência plena somente ocorreu em 05/01/022. Esta data, portanto, segundo a impetrante, deveria servir como termo inicial para observância das anterioridades anual de exercício e nonagesimal, somente legitimando as exações que vierem a ocorrer no ano de 2023.



    (...)



    O entendimento desta Relatoria é de que devem ser respeitadas tanto a anterioridade anual, quanto a nonagesimal.



    Explico. 



    A Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a LCF nº 87/96 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, publicada em 05/01/2022, em seu art. 3º expressamente consignou que:



    (...)



    E, por sua vez, o art. 150, inciso III a alínea "c" da Constituição Federal, que fala da anterioridade nonagesimal, faz expressa remissão à alínea “b”, que fala da anterioridade geral, como se vê abaixo:



    (...)



    Em situação análoga, o E. STF, no julgamento do Tema 1094 (RE 1.221.330/SP), definiu que a lei estadual, apesar de válida, só produz efeitos após o início da vigência da lei complementar. Confira-se a ementa:



    (...)



    Assim, em vista do princípio da anterioridade, a cobrança do DIFAL só poderá se dar a partir de 1º de janeiro de 2023, quando a LC nº 190/2022 passará a produzir seus efeitos, sem-se deixar de lado a decisão do Tema 1.093 (RE 1.287.019), que passou a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, com expressa ressalva quanto às ações judiciais em curso.



    Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos e desacolhe-se a remessa necessária." (e-doc. 105, p. 3-9 e 16-23).



    6. O recurso de Hortaviva não merece prosperar.



    7. A validade de leis estaduais editadas antes da vigência da lei complementar federal (LC nº 114, de 2002) para o exercício da exação discutida foi pacificada no julgamento do RE nº 1.221.330-RG/SP, leading case do Tema RG nº 1.094, mesma oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da EC nº 33, de 2001.



    8. Cabe destacar as teses firmadas no referido julgamento:



    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.



    II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.”



    (RE nº 1.221.330-RG/SP, Tema RG nº 1.094, Rel. Min. Luiz Fux, Red. Ac. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 16/06/2020, p. 17/08/2020).



    9. É bem de ver que, mesmo antes do estabelecimento da mencionada tese, o STF já possuía jurisprudência na mesma linha:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente não publicado. Aplicação. ICMS. Importação. Contribuinte não habitual. Emenda Constitucional nº 33/01. LC 114/02. Lei Estadual nº 11.001/01. Ineficácia. 1. A existência de precedente de colegiado da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação do paradigma. 2. É legítima a Lei Estadual nº 11.001/01, que normatizou a cobrança de ICMS de contribuinte não habitual sobre operação de importação de bem. 3. A Lei Paulista nº 11.001/01 foi editada após a vigência da EC nº 33/01 e em conformidade com a referida emenda constitucional. Desse modo, não se trata de nulidade da lei estadual, mas de ineficácia dessa norma até a superveniência de lei complementar federal (LC 114/02). (...)”



    (RE nº 1.097.569-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 27/04/2018, p. 28/05/2018).



    “Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento.”



     (RE nº 917.950-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Red. Ac. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 05/12/2017, p. 11/06/2018).



    10. Nesses moldes, as alegações de Hortaviva estão em sentido contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive de tese firmada no julgamento de mérito de tema da repercussão geral, descabendo seu acolhimento.



    11. Quanto ao recurso do Estado de São Paulo, em que discutida a incidência ou não dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, trata-se de questão afetada pela sistemática da repercussão geral no ARE nº 1.426.271-RG/CE, leading case do Tema RG nº 1.266, conforme ementa assim transcrita:



    “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.”



    (ARE nº 1.426.271-RG/CE, Tema RG nº 1.266, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 21/08/2023, p. 28/08/2023).



    12. Com fundamento no mencionado tema de repercussão geral, esta Corte tem determinando a devolução dos autos à origem em casos como o presente. Menciono os seguintes julgados, nesse sentido: RE nº 1.416.024/CE, de minha relatoria, j. 22/01/2024, p. 23/01/2024; RE nº 1.478.970/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 23/04/2024, p. 24/04/2024; RE nº 1.458.758-ED/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 11/12/2023, p. 13/12/2023; RE nº 1.451.840-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 04/12/2023, p. 06/12/2023; RE nº 1.422.452/DF, de minha relatoria, j. 03/10/2023, p. 04/10/2023; e RE nº 1.456.318/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 08/05/2024, p. 14/05/2024.



    13. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário interposto por Hortaviva Comércio de Sementes e Insumos Agrícolas Ltda., nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).



    14. Quanto ao recurso extraordinário do Estado de São Paulo, aplicando a parte final do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal — “quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil” —, determino a devolução do processo ao Tribunal de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de julho de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator