Tribunal: STF
Processo: HC 245678
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-20
Data de publicação: 2024-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Pierpaolo Cruz Bottini, Igor Sant’Anna Tamasauskas, Stephanie Passos Guimarães Barani e Júlia Akamine Hiray, em favor de Marcelos Santos Mourão, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Recurso em HC 195.258-SP, resumido no seguinte cabeçalho de ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO RECONHECIMENTO. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE CORRÉU NA QUALIDADE DE TESTEMUNHA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A DEFESA INICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 33, p. 1)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi denunciado pelo crime de corrupção passiva, porquanto, “na qualidade de Secretário de Assuntos Jurídicos - cargo em comissão de livre nomeação e exoneração pelo então Prefeito de Ubatuba -, teria concorrido para a prática da corrupção passiva, por fornecer “suporte argumentativo”, promover “injustificável procedimento de dispensa de licitação”, e ter “avalizado a idoneidade do edital que deu início a procedimento de licitação visando a aquisição de cestas básicas, o qual veio a ser suspenso pelo E. Tribunal de Contas por estar eivado de cláusulas notoriamente restritivas de competição...”. (p. 4)



    Aduzem, em síntese, que a denúncia é inepta, dado que não indica elementos mínimos que caracterizem a conduta criminosa do paciente. Destacam, nessa linha argumentativa, que a peça acusatória “não faz qualquer referência à forma como teria se dado a solicitação de propina, ou mesmo à mecânica de pagamentos das vantagens ilícitas, de modo que não se depreende da sua leitura a periodicidade ou local dos pagamentos referentes ao contrato da Prefeitura com a empresa Gourmaitre”. (p. 7)



    Afirmam que a denúncia é contraditória no que se refere ao momento da consumação do delito. 



    Pontuam, ainda, que a exordial “não descreve o elemento subjetivo indispensável ao aperfeiçoamento do crime, ou ao menos o conhecimento acerca das elementares típicas, que é seu pressuposto”. (p. 12)



    Por outro lado, asseveram que a conduta do paciente é atípica, haja vista que lhe imputam a “prática de corrupção passiva pelo simples fato de o PACIENTE ter emitido um parecer jurídico alegadamente usado para dispensar a licitação, sem que os elementos típicos sejam apontados”. (p. 14)



    Liminarmente, requerem o sobrestamento da ação penal até o julgamento do presente writ. No mérito, pugnam pela concessão da ordem de habeas corpus para “trancar a ação penal nº 1000714- 64.2017.8.26.0642, em curso perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Ubatuba/SP, em razão da inépcia da denúncia ou da atipicidade da conduta atribuída ao PACIENTE”. (p. 22)



    Intimada, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela extinção do writ sem resolução do mérito, ou, caso ultrapassado o óbice apontado, pela denegação da ordem, consoante a seguinte ementa:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUCEDÂNEO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. CORRUPÇÃO PASSIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. EMISSÃO DE PARECER JURÍDICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER PELA EXTINÇÃO DO WRIT SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO OU PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM”. (eDOC 38, p. 1)



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo os fundamentos do ato coator:



    “O agravo não comporta provimento. Relativamente à apontada inépcia da denúncia, o Tribunal a quo entendeu que a peça acusatória preenche todos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal: 



    Isso porque, entre os dias 09/09/2005 e 12/04/2006, na cidade de Ubatuba, o paciente (Ex-Secretário de Assuntos Jurídicos de Ubatuba/SP), juntamente com os acusados Eduardo de Souza César (Ex-Prefeito de Ubatuba/SP), Silvio Bonfiglioli Neto (ExSecretário de Administração de Ubatuba/SP) e Mauro Gilberto de Freitas (Servidor Público Municipal), teriam solicitado e recebido de Eloizo Gomes Afonso Durães, Silvio Marques e Ari de Campos Júnior, em razão de suas funções públicas, a quantia de R$ 36.553,91, a título de vantagem indevida, e teriam deixado de praticar atos de ofício, com infringência de dever legal, uma vez que dispensaram licitação fora das hipóteses legais, com a inobservância das formalidades legais, na contratação da empresa Gourmaitre Cozinha Industrial e Refeições Ltda, para a aquisição de cestas básicas. (e-STJ, fls. 3617-3618; grifou-se.)



    A denúncia narra que o recorrente, na qualidade de Secretário de Assuntos Jurídicos, e outro corréu, ambos em conluio com Eduardo de Souza César, Prefeito do Município de Ubatuba-SP, deram suporte argumentativo e promoveram o injustificável procedimento de dispensa de licitação que resultou na contratação da empresa GOURMAITRE. Antes disso, ambos também tinham avalizado a idoneidade do edital que deu início a procedimento de licitação visando a aquisição de cestas básicas, o qual veio a ser suspenso pelo Tribunal de Contas por estar eivado de cláusulas notoriamente restritivas de competição (e que desde aquele momento já visavam favorecer uma empresa integrante do GRUPO SP ALIMENTAÇÃO. 



    Diante da suspensão do certame, o então Secretário de Administração, Sílvio Bonfiglioli Neto, ardilosamente, pugnou pela contratação emergencial, com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso IV da Lei n. 8.666/1993. Consta que após a apresentação dos documentos pela GOURMAITRE sobreveio parecer do ora recorrente, endossando a indevida dispensa de licitação e a contratação direta da referida empresa, sem comprovação de situação emergencial. A inicial atenta para o fato de que o parecer foi elaborado por agente político, que exercia função de confiança do então Prefeito, ocupante de cargo em comissão e não por um dos procuradores municipais concursados. 



    E consoante exposto no parecer do Ministério Público estadual, a exordial encontra amparo nas provas coligidas nos "Inquéritos Civis n. 22/2011 e 910/2016, que confirmaram por meio de testemunhos, representações, laudos e decisões do E. Tribunal de Constas do Estado de São Paulo, a forma ardilosa com que foi efetuada a contração com dispensa de licitação." (e-STJ, fls. 3601-3602). 



    A denúncia revela que:



    não houve correta e idônea pesquisa prévia de mercado sobre os preços dos produtos que seriam adquiridos. Limitou-se a Administração a instruir o procedimento com cotações enviada pelas empresas integrantes de GRUPO SP ALIMENTAÇÃO, evidentemente encomendadas para a situação em apreço. Não foi dada oportunidade de participação a outras empresas na disputa, não foi avaliado o melhor preço e não houve motivação da escolha, tudo a evidenciar que a contratação ocorreu em função da indevida vantagem prometida e recebida pelos denunciados. (e-STJ, fls. 72-73)



    Sendo assim, resta claro na inicial acusatória que os denunciados deixaram de praticar atos de ofício e o praticaram atos com infringência do dever legal, já que dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei, bem como deixaram de observar as formalidades pertinentes à dispensa, na contratação da empresa GOURMAITRE COZINHA INDUSTRIAL E REFEICOES LTDA., para a aquisição de Cestas Básicas, em virtude da vantagem indevida recebida pelos demais denunciados, Eloízio, Sílvio e Aride, sugestiva da prática do crime definido do art. 317, caput, e § 1º, do Código Penal, em continuidade delitiva. 



    Dentro desse contexto, entendo que a exordial atende aos requisitos necessários para a deflagração da ação penal. 



    Ressalte-se que "[n]a linha dos precedentes desta Corte, não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública." (AgRg no AREsp n. 1.831.811/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 29/6/2021). 



    No tocante à alegação de atipicidade da conduta, a Corte a quo compreendeu que:



    Entretanto, ao menos a princípio, não cabe, por aqui, discutir acerca de atipicidade de conduta sob a alegação de que o paciente não pode ser responsabilizado pela emissão de parecer jurídico ou que o recebimento da vantagem indevida ocorreu em momento posterior à contratação da empresa ou ausência de provas de autoria, pois essas questões envolvem matéria de prova e devem ser analisadas durante o curso da instrução processual. De qualquer forma, vale anotar que eventual proveito econômico advindo do crime constitui mero exaurimento, o que é dispensável para a configuração do tipo que prevê as condutas de “solicitar” ou “receber”, tal como veio descrito na denúncia, de maneira que, a princípio, a conduta do paciente é típica a ponto de justificar o recebimento da denúncia ofertada. (e-STJ, fl. 3618; grifou-se.)



    Com efeito, o reconhecimento da atipicidade da conduta é providência inviável na via estreita do writ, por exigir profundo exame do contexto probatório dos autos. Referida tarefa é reservada ao Juízo processante que, no decorrer da instrução processual, analisará as teses suscitadas pela defesa.



    [...]



    Quanto às argumentações relativas ao parecer técnico, esta Corte já decidiu a respeito, no sentido de que "[a] tão-só figuração de advogado como parecerista nos autos de procedimento de licitação não retira, por si só, da sua atuação a possibilidade da prática de ilícito penal, porquanto, mesmo que as formalidades legais tenham sido atendidas no seu ato, havendo favorecimento nos meios empregados, é possível o comprometimento ilegal do agir" (HC 337.751/RN, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/2/2016). 



    E como ponderado pelo Ministério Público Federal, "a real extensão de sua culpabilidade será determinada no bojo do processo de conhecimento, oportunidade em que os fatos noticiados na exordial acusatória serão devidamente ponderados, esclarecidos e eventualmente contestados" (e-STJ, fl. 3712).



    [...]



    Quanto ao tema, vale registrar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "por força do que dispõe o art. 5º, LXIII, da Constituição, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de oitiva de corréu na qualidade de testemunha". (RHC 99768, relator Ministro Teori Zavaskci, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe 29/10/2014 P. 30/10/2014). 



    No âmbito desta Corte decidiu-se que "o corréu, por não ter o dever de falar a verdade e por não prestar compromisso, não pode servir como testemunha" (RHC 40257, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 1º/10/2013)”. (eDOC 33)



    O entendimento dessa Corte é no sentido de que o trancamento da ação penal, por meio do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais, quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa, o que não é o caso destes autos. 



    Em um juízo preliminar, inerente a este momento, não se verifica a alegada inépcia da denúncia, pois as fontes de prova foram devidamente indicadas: “Inquéritos Civis n. 22/2011 e 910/2016, que confirmaram por meio de testemunhos, representações, laudos e decisões do E. Tribunal de Constas do Estado de São Paulo, a forma ardilosa com que foi efetuada a contração com dispensa de licitação." (p. 33-3-4)



    Nessa mesma linha, colaciono os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE PECULATO. ARTIGO 303, CAPUT, E § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO E REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A fase de recebimento da denúncia dispensa um exame percuciente sobre o acervo probatório produzido na investigação, sob pena de malferimento da atuação do Ministério Público, órgão constitucionalmente incumbido do ônus probatório de demonstrar a veracidade da imputação. Precedentes: HC 217.067-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/8/2022; HC 200.818-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/11/2021; HC 154.237-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/3/2019; 158.266-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 19/11/2018. 2. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes: HC 108.168, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 3/9/2014; RHC 216.084-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 13/12/2023. 3. In casu, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 303, caput, e § 1º, do Código Penal Militar. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 6. Agravo interno DESPROVIDO”. (HC 241717 AgR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje. 19.8.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. ALEGADO BIS IN IDEM NAS IMPUTAÇÕES E LITISPENDÊNCIA. FATOS DIVERSOS. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. Precedentes. 2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. O trancamento da ação penal ou de inquérito policial pela via do habeas corpus somente é admitido diante de situações excepcionalíssimas, quando pressupõe a percepção, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência da causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, hipóteses não evidenciadas no caso. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto à ocorrência de bis in idem nas imputações contra o Recorrente e à existência de litispendência entre as ações penais ajuizadas, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Na esteira do entendimento das instâncias anteriores e da decisão agravada, as circunstâncias concretas da prática do delito indicam, pelo modus operandi, a gravidade em concreto de delito, a periculosidade do agente e a probabilidade de reiteração delitiva, a justificar o decreto prisional para resguardar a ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”. (RHC 240735 AgR, rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, Dje. 12.7.2024)



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2 Adulteração de produto terapêutico e outros delitos. 3. Alegação de atraso na confecção do laudo pericial. 4. O trancamento da ação penal, por meio do habeas corpus, só é possível em hipóteses excepcionais, não aplicadas ao caso concreto. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 234114 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 18.12.2023)



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ART. 288 DO CP (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.720/2012). FRAUDE A PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 317, § 1º, DO CP. EXTINÇÃO PREMATURA DA AÇÃO PENAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE DEVEM SER DECIDIDAS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a extinção da ação penal de forma prematura, via habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade. 2. A denúncia descreve de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas à paciente, correlacionando-as aos tipos penais em questão (art. 288, na redação originária, e art. 317, §1º, do CP e art. 90 da Lei 8.666/1993). Revela a existência de grupo de pessoas associadas e organizadas para a prática de fraudes licitatórias e corrupção passiva, com a indicação detalhada do modus operandi empregado na empreitada criminosa. As ações nela descritas possuem relevo para a esfera penal. 3. Avançar nas alegações postas na impetração, sobre a carência de provas concretas acerca da prática dos crimes narrados, revela-se inviável nesta ação constitucional, por pressuporem o revolvimento dos fatos e provas da causa. 4. O desmembramento do processo, como consectário do excessivo número de acusados, para imprimir maior celeridade processual, encontra respaldo no art. 80 do Código de Processo Penal. Precedentes. A reversão desse entendimento, com a posterior reunião dos processos, implicou a superação dessas questões, de modo que não há como avançar no exame da vulneração da paridade de armas e da ampla defesa quanto aos atos processuais realizados no período em que os autos permaneceram desmembrados, já que, sobre essa matéria específica, o STJ não se pronunciou. 5. Ordem denegada”. (HC 127288, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, Dje. 5.9.2016).



    Por derradeiro, a tese de atipicidade da conduta será devidamente analisada na instrução criminal pelo Juízo de origem quando do exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência indevida na estreita via do habeas corpus. 



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente