Tribunal: STF
Processo: ARE 1490582
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 68, p. 4):



    “MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – LEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO - PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA – DEMONSTRAÇÃO. 



    1. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 



    2. Compete exclusivamente ao Governador do Estado a nomeação de candidatos aprovados em concurso público do Poder Executivo estadual. 



    3. A mera expectativa do direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital transforma-se em direito subjetivo, se a administração não obedece à ordem de classificação para o provimento dos cargos ou quando, surgindo vaga no prazo de validade do certame, o Poder Público passa a provê-la a título precário, não obstante a efetiva necessidade do serviço. Precedentes. 



    4. A existência de prova inequívoca da vacância ou da criação de cargos em número suficiente para alcançar a ordem de classificação dos candidatos viabiliza a nomeação.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 91, p. 1).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, IV, da Constituição Federal, bem como à tese fixada no RE-RG 837.311 (Tema 784). Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 97, p. 6):



    “Nos termos desse acórdão [RE 837.311], com repercussão geral reconhecida, exsurge o direito subjetivo à nomeação apenas nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 



    Com fulcro nesse posicionamento, o recorrente rechaça a alegação de preterição arbitrária, imprescindível a caracterizar as hipóteses previstas nos incisos ii e iii do RE 837.311. A nomeação da primeira colocada na disputa para a única vaga disponível esgotou o objeto do certame. Nada mais há a prover. 



    Além do mais, a nomeação da recorrida, aprovada fora do número das vagas do edital, integra o juízo de oportunidade e conveniência da Administração Pública. 



    De fato, o colendo STJ já definiu que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso não obriga a administração a nomear candidatos aprovados além do número de vagas previsto no edital.”



    A 1ª Vice-Presidência do TJ/MG inadmitiu o recurso por entender que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte (eDOC 108).



    É o relatório. Decido.



    O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a controvérsia dos autos. Ao analisar o RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016 (tema 784), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia em debate. Ao apreciar o mérito, o Plenário fixou a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima .”



    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou (eDOC 68, p. 15-20):



    “No que concerne à aprovação de candidato fora do número de vagas previsto no edital, o STF, em repercussão geral, decidiu que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (TEMA 784. Repercussão Geral Reconhecida. RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236, Publicação em 02/12/2014). 



    É, ainda, pacífico na Suprema Corte que “o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago” (RMS 29915 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-09-2012 PUBLIC 26-09-2012). 



    No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou que os candidatos aprovados em concurso público, em colocação excedente ao número de vagas, possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convalida em direito líquido e certo, quando, no prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (AgRg no RMS 42.717/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 31/03/2015). 



    Conclui-se, portanto, que a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas transforma-se em direito subjetivo, quando a Administração não obedece à ordem de classificação para o provimento dos cargos ou quando, no prazo de validade do certame, comprova-se a existência de cargos efetivos vagos ou o Poder Público cria novas vagas e passa a provê-las a título precário, não obstante a efetiva necessidade do serviço. 



    No caso, a Impetrante aprovou-se em terceiro lugar para o cargo de professora de Língua Portuguesa e Alfabetização e Letramento a Educação Infantil e nos Anos Iniciais do Ensino Fundamental (evento 8). 



    Consequentemente, classificou-se nas vagas excedentes, uma vez que o edital UEMG n° 32/2018 previa apenas 01 (uma) vaga para referido cargo. 



    Frisa-se que se prorrogou o prazo de validade estabelecido no edital até 1°/01/2024. 



    Por conseguinte, referido concurso ainda se encontra vigente.



    A Impetrante demonstrou, no entanto, ter sido contratada de forma precária pela Universidade Estadual de Minas Gerais, para exercer essa mesma função – professora de Língua Portuguesa e Alfabetização e Letramento a Educação Infantil e nos Anos Iniciais do Ensino Fundamental (eventos 7 e 12). 



    Constou do Ato de Convocação que: 



    “ATO N.º 1109/2021 CONVOCA, nos termos do artigo 1°, § 2°, artigo 3°, inciso II do Decreto n.º 48.109, de 30 de dezembro de 2020, c/c a Lei n° 15.463 de 13 de janeiro de 2005, para a função de Professor de Educação Superior, Nível IV, Grau A, da Unidade Acadêmica de Carangola, AMANDA CRISTINE CORRÊA LOPES BITENCOURT, com a carga horária de 40 horas aulas semanais, a contar da data da publicação até 31/12/2021.” (evento 12) 



    Ou seja, a convocação temporária da Impetrante se deu com fundamento no art. 1º, §2º, e no art. 3º, II, do Decreto Estadual n° 48.109/2020, que assim dispõem: 



    “Art. 1º A convocação de pessoal para o exercício das funções de magistério nas unidades de ensino de educação básica e superior dos órgãos, das autarquias e das fundações do Poder Executivo observará o disposto neste decreto. 



    (...)



    § 2º Compreende o exercício das funções de magistério de educação superior, no âmbito das universidades estaduais, as atribuições do Grupo de Atividades de Educação Superior, relacionadas a ensino, pesquisa, extensão, direção, assessoramento, chefia, coordenação e outras previstas na Lei nº 15.463, de 13 de janeiro de 2005. 



    Art. 3º A convocação somente será permitida nas seguintes hipóteses: 



    (...) 



    II - vacância de cargo efetivo, prevista nas hipóteses do art. 103 da Lei nº 869, de 5 de julho de 1952, enquanto não for realizado concurso público e até a efetiva entrada em exercício do servidor nomeado;” (GN) 



    Vê-se, portanto, que o ato administrativo em questão se deu em desrespeito à literalidade do próprio dispositivo legal transcrito, que prevê expressamente a vedação de convocação para cargo efetivo vago, quando tiver sido realizado concurso público. 



    E, no caso, repisa-se, o concurso para o qual a Impetrante se aprovou ainda está no prazo de validade. 



    Dessa forma, não seria possível referida convocação.



    (...)



    Logo, está comprovada a preterição da Impetrante, uma vez que demonstrou a existência de cargos efetivos vagos, assim como a convocação dos candidatos aprovados em concurso público para provê-los a título precário, durante a validade do certame.”



    Desta forma, eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada do candidato, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 23.08.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATA À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OCORRÊNCIA. SÚMULA 279 DO STF. TEMA 784. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada da candidata habilitada em concurso público ainda vigente, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.” (ARE 1126925 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 1.2.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1103939 AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 10.4.2019).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil.



    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se de mandado de segurança na origem (Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de maio de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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