Tribunal: STF
Processo: RE 1457240
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. INEXISTÊNCIA DE EXCESSO DE PENHORA. EXISTÊNCIA DE VÁRIAS EXECUÇÕES FISCAIS CONTRA O MESMO DEVEDOR. DÉBITO DECLARADO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO EM NOTA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS MEDIANTE CÁLCULOS ARITMÉTICOS A CARGO DA EXEQUENTE. RE Nº. 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO [...]”. (eDOC 35, p. 4)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º e 195, I, b, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que o Tribunal de origem aplicou de forma equivocada o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado por ocasião do julgamento do RE-RG 574.706 (Tema 69), no âmbito da repercussão geral, em que esta Corte reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.



    Isso porque os fatos geradores discutidos nestes autos estariam “abrangidos pela modulação temporal determinada pelo Supremo Tribunal Federal (posto que anteriores a março de 2017)”, não havendo, assim, “óbices a que se proceda à cobrança das CDAs em seu valor original, isto é, sem a exclusão do ICMS destacado” (eDOC 105, p. 9).



    Aponta-se que, se a modulação determina que os efeitos do precedente, no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, somente se verificam a partir de 15.3.2017, todos os lançamentos e CDAs inscritas antes dessa data (e que incluíram o ICMS no seu cálculo) são perfeitamente válidos e podem continuar sendo cobrados pela União, administrativamente ou em execução fiscal.



    Afirma-se que, no caso concreto, por se tratar de execução fiscal com vistas à cobrança de PIS e COFINS anteriores à referida data, e com embargos à execução ajuizados após essa data, as respectivas CDAs são válidas, dotadas de certeza e liquidez, de modo que o valor do ICMS não deve ser excluído das suas bases de cálculo.



    Dessa forma, considerando a modulação dos efeitos da decisão proferida por esta Corte no RE 574.706, requer a União a sua aplicação ao presente caso, com restrição do pedido de restituição/compensação apenas aos valores recolhidos indevidamente após 15.03.2017.



    Verifico que o Tribunal de origem negou o juízo de retratação nos seguintes termos:



    “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DO PARTICULAR. EXCLUSÃO DO ICMS DABASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº . 574.706/PR. EMBARGOS À EXECUÇÃOFISCAL AJUIZADOS EM 2021. APLICAÇÃO ADEQUADA DAS TESES FIRMADAS PELO STF.TEMAS 69 E 1279. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL. JUÍZO DERETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO COMBATIDO [...]”. (eDOC 104)



    Assim, em novo juízo de admissibilidade, determinou o envio dos autos a esta Corte (eDOC 111).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente afirma que o Tribunal de origem determinou a exclusão dos valores referentes ao ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, sem observar a exata modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no RE-RG 574.706 (Tema 69), paradigma da repercussão geral, no sentido de que só valeriam a partir de 15.3.2017.



    No tocante a essa questão, registro que, no julgamento do mérito do Tema 69, o Plenário deste Tribunal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS .



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 2.10.2017)



    Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração opostos contra essa decisão, a Corte modulou seus efeitos para a partir da data do julgamento de mérito do recurso (15.3.2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até esse marco temporal, conforme ementa abaixo transcrita:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO . EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”. (RE 574.706 ED, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 12.8.2021 - grifou-se)



    Além disso, verifico que este Tribunal, no julgamento do RE-RG 1.452.421 (Tema 1.279), tratou da correta interpretação da mencionada modulação de efeitos procedida no Tema 69. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017. Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento. 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. (RE 1.452.421 RG, Rel. MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 29.9.2023)



    Naquela oportunidade, restou assentada a tese de que, tendo em vista a modulação de efeitos no RE-RG 574.706, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.



    Pois bem. Feita essa contextualização, transcrevo, a propósito, o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “4. De fato, o Pleno do STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR (Tema 69), firmou a tese de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’.



    5. Todavia, modulou o julgado limitando a produção de seus efeitos a partir de 15/03/2017 (data de julgamento dos aclaratórios) para demandas distribuídas após o referido marco, como a presente, mantendo a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação.



    6. Sendo inconstitucional tal inclusão, incumbe à exequente retificar a CDA em que se exige crédito de PIS e COFINS, retirando os valores cobrados em razão da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo das contribuições em comento.”



    Nesses termos, ao apenas concluir que os efeitos da referida modulação seriam aplicáveis às “demandas distribuídas após o referido marco, como a presente, mantendo a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação”, o acórdão recorrido divergiu do entendimento desta Corte. Isso porque deixou de considerar que, em relação aos fatos geradores anteriores ao marco temporal fixado no Tema 69 — tendo em vista, ainda, que a oposição dos embargos à execução ocorreu após a referida data —, a cobrança seria válida.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para determinar a aplicação da modulação de efeitos da tese firmada no RE-RG 574.706 (Tema 69), apenas aos fatos geradores ocorridos após 15.3.2017, nos termos da tese fixada no RE-RG 1.452.421 (Tema 1.279). 



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de junho de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente