Tribunal: STF
Processo: HC 248719
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N° 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do AREsp nº 2.510.063, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. EXASPERAÇÃO DA BASILAR EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Vislumbra-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca da tese de ausência de diminuição proporcional da pena-base em razão da exclusão da valoração negativa dos motivos do crime. Dessa forma, a tese carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 e 356 do STF. 



    2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga apreendida pode servir como fundamento idôneo para o aumento da pena-base, devendo preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso dos autos, as instâncias ordinárias bem fundamentaram a valoração negativa das circunstâncias do crime com base na exacerbada quantidade da droga apreendida – 458 kg de cocaína. 



    3. O art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o julgador fixe a basilar no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Na hipótese, o Tribunal a quo motivadamente justificou a aplicação do aumento da basilar em patamar superior 1/6, ressaltando a expressiva quantidade de droga apreendida (458 kg de cocaína) em região de difícil acesso, o que encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior. 



    4. A redução da pena no patamar 1/6, pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, mostra-se adequada ao caso concreto, pois se trata de réu que desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas no cenário internacional, com o transporte de expressiva quantidade de entorpecentes, em empreitada criminosa que demonstrou sofisticação e complexidade suficientes para ensejar a aplicação da fração mínima. Precedentes. 



    5. Agravo regimental desprovido.”



     



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo, redimensionado a reprimenda para 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, nos termos da seguinte ementa:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C/C ART. 40, INC. I, DA LEI 11.343/2006. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRELIMINARES ANTERIORMENTE SUSCITADAS E DECIDAS NO 1º GRAU. PRECLUSÃO. ART. 155 DO CPP OBEDECIDO. CRIME CONSUMADO. DOSIMETRIA REFORMADA. ART. 59, CP C/C ART. 42. 



    I – A competência da Justiça Federal está suficientemente demonstrada com a análise no equipamento GPS instalado na aeronave apreendida que concluiu que ela partiu de Americana/SP, em 19/04/2018, parou em algumas cidades brasileiras possivelmente para abastecimento de combustível, passou por Kugar, na Bolívia e seguiu para a Venezuela, onde ocorreu o abastecimento da droga, tendo retornado ao Brasil em 23/04/2018. 



    II – Preliminares anteriormente suscitadas e decididas ao longo da instrução não encontram respaldo legal para reexame em grau de recurso em razão da preclusão da matéria. O inconformismo da parte é natural na dialeticidade do processo, mas as regras valem para ambas as partes. In casu, houve estrita obediência ao art. 155 do CPP. 



    III - Autoria e materialidade do crime de tráfico internacional de entorpecentes devidamente comprovadas em todos os seus elementos, conforme tipificação prevista no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006. 



    IV – O quantum das penas deve obedecer ao disposto no art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei 11.343/2006. As sanções estabelecidas na sentença merecem ajuste de modo a refletir a justa medida da reprovabilidade da conduta dos acusados em obediência aos princípios da legalidade, necessidade e suficiência da pena. 



    V - Apelos dos réus parcialmente providos, conforme retrofundamentado. (fl. 2256).”



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, cujo seguimento foi negado na origem. O agravo em recurso especial foi julgado nos termos da ementa supratranscrita. Foram opostos embargos declaratórios, que foram rejeitados.



    No presente mandamus, a defesa aponta existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena. 



    Sustenta “a desproporcionalidade na fixação da pena-base, sem fundamentação idônea para reduzi-la em apenas 1/6”. Argumenta que “o Tribunal de origem manteve o aumento da pena-base, apesar de excluir a valoração negativa dos motivos, bem como manteve a negativação das circunstâncias do crime em razão da quantidade de droga apreendida, o que viola diretamente viola o art. 59 do Código Penal e ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006”. Ainda, aponta “ilegalidade do Acórdão que aplicou a fração de 1/6, reconhecendo que estão presentes os requisitos no §4º, Lei 11.343/2006”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Razões e fundamentações expostas, 



    a DPU - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO DE CATEGORIA ESPECIAL/TRIBUNAIS SUPERIORES -, ‘instituição permanente’ de Defesa Pública plasmada no texto constitucional de 1988, caracterizada como ‘essencial à função jurisdicional do Estado’, a quem incumbe, ‘como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inc. LXXIV, art. 5º, da Constituição Federal’, assistindo juridicamente/judicialmente, o Sr. ... 



    EDMILSON DE JESUS BRANCO, 



    requer ... 



    01. - a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, na forma do art. 1926 , caput, do RISTF, com a cassação do Acórdão em Agravo em Recurso Especial do STJ nº (1) AREsp 2510063(2023/0412890-5 - 03/09/2024), (2) AgRg no AREsp 2510063(2023/0412890-5 de 19/09/2024) e (3) EDcl no AgRg no AREsp 2510063(2023/0412890-5 de 18/10/2024), e, no consequente, do Acordão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e da Sentença da Vara Federal em Manaus/AM, porque a matéria foi devidamente prequestionadas, ao que devem ser superadas as Súmulas 282 e 356, STF, reconhecendo violação do art. 59, Código Penal, reduzindo-se a pena-base ao mínimo legal, ou, ao menos, a um montante proporcional à valoração negativa de apenas (01) uma circunstância judicial, e, ainda reconhecendo a violação ao art. 59, do Código Penal, e ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, porque a Sentença excluiu a valoração negativa dos motivos, bem como manteve a negativação das circunstâncias do crime em razão da quantidade do material apreendida, ao que ferido o ‘princípio da proporcionalidade’, ao que deve ser aplicada a fração máxima de diminuição da pena em 2/3 (dois terços) diante do atendimento aos requisitos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, tráfico privilegiado; 



    02. - na eventualidade de a ordem pleiteada não ser concedida de plano, monocraticamente, na forma do artigo 192, caput, do RISTF, a Defensoria Pública da União de Categoria Especial pleiteia; 



    02.1. - concessão da medida liminar para suspender os efeitos do Acórdão hostilizado até o julgamento final da presente impetração; e, 



    02.2. - em plenário, a confirmação da liminar e, no mérito, a concessão de ordem tal qual descrito no sequenciado no item 01;



      03. - que sejam considerados juntados como instrução deste HC os autos o Acórdão na Apelação Criminal nº 0000149-61.2019.4.01.3202, acessado no site do TRF/1ª Região/Brasília/DF, e AgRg no AREsp 2510063(2023/0412890-5 de 19/09/2024), site do Superior Tribunal de Justiça; e, 



    04. - que as intimações desta Corte Suprema sejam feitas a Defensoria Pública da União - DPU -, que tem atuação permanente neste egrégio Tribunal, observando-se as prerrogativas previstas no art. 44, incs I e VI, da Lei Complementar 80/1994, de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos, destacando a necessidade de informação sobre a data da sessão de julgamento tendo em conta o possível interesse em sustentar oralmente.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:



    “[...] O agravo regimental não merece provimento. 



    Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico transnacional de drogas), à pena de 7 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 680 dias-multa (fls. 1945/1948). 



    Acerca da suposta violação ao art. 59 do Código Penal, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região - TRF1 readequou a pena imposta ao agravante mediante a seguinte fundamentação (grifos nossos):



    [...]



    O magistrado de primeira instância, por sua vez, assim fundamentou a aplicação da pena-base acima do mínimo legal:



    [...]



    De início, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca da tese de ausência de diminuição proporcional da pena-base em razão da exclusão da valoração negativa dos motivos do crime. 



    Dessa forma, a tese carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (“[é] inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”) e 356 (“[o] ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), ambas do STF. 



    Nesse sentido, confiram-se precedentes (grifos nossos):



    [...]



    De outra parte, da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o acórdão impugnado está alinhado com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que, no delito de tráfico de entorpecentes, a quantidade de droga apreendida pode servir como fundamento idôneo para o aumento da pena-base, devendo preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    No caso dos autos, as instâncias ordinárias bem fundamentaram a valoração negativa das circunstâncias do crime com base na exacerbada quantidade da droga apreendida na posse do agravante – 458 kg de cocaína. 



    Ademais, não há que se falar em desproporcionalidade no aumento aplicado à pena-base, uma vez que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a basilar no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.



    In casu, o Tribunal a quo motivadamente justificou a aplicação do aumento da pena-base em patamar superior a 1/6, ressaltando a expressiva quantidade de droga apreendida (458 kg de cocaína) em região de difícil acesso, o que encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior, que permite a utilização do critério para delimitar a fração a ser aplicada. 



    Com igual orientação (grifos nossos):



    [...]



    Com relação à apontada ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem aplicou a fração mínima de redução pelo reconhecimento da minorante (1/6), nos seguintes termos do voto do relator (grifos nossos):



    [...]



    Sobre a fração de redução pelo reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência da referida causa de diminuição, o Juiz deve se orientador no cálculo da minorante pelas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, especialmente o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    Na hipótese dos autos, a redução de 1/6 pelo reconhecimento da redutora se mostra adequada ao caso concreto, pois se trata de réu que desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas no cenário transnacional, com o transporte de expressiva quantidade de entorpecentes (458 kg de cocaína), em empreitada criminosa que demonstrou sofisticação e complexidade suficientes para ensejar a aplicação da fração mínima de redução. 



    Nesse sentido (grifos nossos):



    [...]



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.”



    Com efeito, no que tange à alegação de que “o Tribunal de origem manteve o aumento da pena-base, apesar de excluir a valoração negativa dos motivos”, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade de atuação porquanto “a tese carece do adequado e indispensável prequestionamento”.



    Nesse contexto, o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito da matéria no recurso lá interposto consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL . 1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que se os temas versados na impetração “não foram examinados no ato coator não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC 212.933-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Vejam-se, nessa linha, os seguintes julgados: HC 213.208-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 212.535-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva. 3. Eventual acolhimento da pretensão defensiva no sentido de que o paciente preenche os requisitos necessários à concessão do livramento condicional demandaria o revolvimento do conjunto fáticoprobatório, inviável em habeas corpus (HC 118.927-AgR, redator para o acórdão o Min. Edson Fachin). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 215.817-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/10/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Ausentes ilegalidade ou vício de fundamentação, não cabe refazer a dosimetria da pena em habeas corpus. 5. Agravo interno desprovido. (HC 217.613-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022)



    Noutro giro, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso concreto, tendo o Superior Tribunal de Justiça apontado que “o Tribunal a quo motivadamente justificou a aplicação do aumento da pena-base em patamar superior a 1/6, ressaltando a expressiva quantidade de droga apreendida (458 kg de cocaína) em região de difícil acesso”. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas corpus.



    Deveras, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJede 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)  



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado. - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013).



    Ainda, o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base. Nessa linha:  



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Armazenamento de vídeo ou imagem de conteúdo pornográfico envolvendo adolescente. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Exasperação. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo crime de armazenamento de vídeo ou imagem de conteúdo pornográfico envolvendo adolescente, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes: RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber. 3. Ademais, “[h]avendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória” (HC 157.596-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 228.635-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/7/2023) 



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 157.596-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/8/2018)



    Outrossim, quanto ao patamar de redução da pena referente ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o Tribunal a quo consignou que “a redução de 1/6 pelo reconhecimento da redutora se mostra adequada ao caso concreto, pois se trata de réu que desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas no cenário transnacional, com o transporte de expressiva quantidade de entorpecentes (458 kg de cocaína), em empreitada criminosa que demonstrou sofisticação e complexidade suficientes para ensejar a aplicação da fração mínima de redução”



    Com efeito, os critérios subjetivos considerados pelos órgãos antecedentes para a fixação do quantum a ser aplicado para as causas de diminuição e exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 



    A propósito, esta Suprema Corte possui precedentes no sentido da possibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em grau diverso do máximo à luz das especificidades do caso concreto. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA FUNDAMENTAR A FRAÇÃO DO REDUTOR DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – In casu, não houve a supressão total do benefício, mas sim a mensuração da causa de diminuição, dentro dos parâmetros legais, em virtude da elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 15 kg de maconha. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019)



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Pretendida aplicação, em seu grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Descabimento. Redução, no piso de 1/6 (um sexto), que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Paciente flagrada na posse de pouco menos de 6 kg de cocaína, na iminência de embarcar em voo para o Marrocos. Ordem denegada. (HC 136.651, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018)



    Demais disso, eventual exame da pretensão defensiva demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Assim, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO