Tribunal: STF
Processo: HC 237667
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-16
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO 
ART. 33. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 6.2.2024, por Guilherme Oliveira Atencio, advogado, em benefício de Daniel Lopes do Couto, contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pela qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.889.892/SP.



O caso



    2. Em 4.12.2017, o juízo da 27ª Vara Criminal de São Paulo julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o paciente como incurso no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado) às penas de um ano e oito meses de reclusão, no regime inicial aberto, e cento e sessenta e sete dias-multa (e-doc. 4).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 0091959-43.2016.8.26.0050, interposta pela defesa e pelo Ministério Público, a 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 30.1.2022, negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao acusatório “para redimensionar a reprimenda de Daniel Lopes do Couto para 05 anos de reclusão, agora em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, mantendo, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos” (e-doc. 5). Esta é a ementa:



    “Apelação criminal - Tráfico de drogas. Sentença condenatória (art. 33, da Lei de Tóxicos). 



    Recurso Ministerial - Pleito de afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas em relação ao acusado Daniel, fixando-lhe o regime fechado. 



    Recurso defensivo de Felipe - buscando a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de aplicação do redutor de pena (art. 33, §4º, da referida lei) e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    Recursos defensivos de Roberto e Daniel - Buscam absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de drogas, e aplicação do redutor de pena (art. 33, §4º, da referida Lei), em relação a Roberto, fixando-lhe o regime semiaberto. Por fim, Roberto busca a aplicação da “detração” penal. 



    Mérito - Materialidade e autoria comprovadas. Prisão em flagrante - Réus que negaram as acusações - Negativa que não prospera - Apreensão de 197 porções de cocaína (150,8 gramas), e 50 porções de maconha 66,2 gramas). Policiais Civis que, em diligências por local conhecido pela venda de drogas, apreenderam adolescente infrator que atuava como “olheiro” para traficantes da região. Ao perceberem a aproximação dos Policiais, os acusados correram, mas acabaram detidos. Em posse de Roberto e Daniel foram encontradas drogas e dinheiro. Felipe trazia consigo uma chave, indicando aos Policiais que seria de um barraco na comunidade. Ao vistoriarem o local, os Policiais encontraram, ocultada por um fundo falso, uma sacola com 150 porções de cocaína, embaladas de maneira semelhante àquelas porções apreendidas na revista pessoal. 



    Provas suficientes a demonstrar a traficância. Manutenção da condenação de rigor. 



    Dosimetria - Daniel - Pena-base fixada no mínimo, o que se mantém por ausência de recurso Ministerial neste ponto. Na fase intermediária, reconhecimento da atenuante da menoridade relativa sem repercussão na pena imposta (Súmula n. 231, do C. STJ). Na derradeira etapa, inviável a manutenção do redutor de pena previsto no art. 33, §4º da referida Lei, eis que as circunstâncias fáticas denotam dedicação do réu à atividade criminosa” (e-doc. 5).



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs o Recurso Especial n. 1.889.892/SP no Superior Tribunal de Justiça, parcialmente provido pelo Ministro Nefi Cordeiro, em 31.8.2020, para alterar o regime prisional para o semiaberto (e-doc. 2).



    A defesa interpôs o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.889.892/SP, desprovido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 6). Esta a ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 AFASTADA FUNDAMENTADAMENTE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS, ALÉM DE OUTROS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade, a variedade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando, consoante as particularidades do caso, evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, sendo imprópria, de todo modo, a via do especial à revisão do entendimento, nos termos da Súmula 7/STJ. 



    2. Agravo regimental improvido”.



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “o argumento principal para a não aplicação do disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, salvo outras premissas ou meras ilações, argumentos genéricos e abstratos que não podem ser tidos como fundamentação idônea, é somente acerca da quantidade de drogas encontrada” (fl. 5, e-doc. 1).



    Argumenta que “não há nenhuma prova cabal nos autos, pelo que a acusação não obteve êxito em demonstrar que o paciente se dedicasse às atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, mas, pelo contrário, o paciente à época dos fatos exercia a função lícita de cabeleireiro conforme declinou nos autos. Nesse sentido, assim fundamentou a sentença de primeira instância acerca da mencionada relação entre o crime e a existência de olheiro” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante do exposto, é a presente impetração para que lhe seja concedida a ORDEM DE “HABEAS CORPUS” LIMINARMENTE, para o fim de cessar o CONSTRANGIMENTO ILEGAL, no sentido de determinar-se – novamente, a aplicação do disposto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em fração de redução à ser arbitrada por essa Colenda Turma deste Egrégio Supremo Tribunal Federal” (fls. 10-11, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Consta na sentença condenatória:



    “Por considerar não tão grande a quantidade de entorpecentes apreendida, fixo as penas base no patamar mínimo legal.



    Fixada a pena base no tanto mínimo legal, deixo de aplicar a atenuante referente à menoridade relativa de Daniel em razão do disposto pela Súmula 231, do C. Superior Tribunal de Justiça. 



    Reincidentes Felipe (fls. 332/333) e Roberto (fls. 324), elevo-as em 1/6 (um sexto). 



    Considerada a causa de diminuição do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzo a pena de Daniel no patamar máximo de 2/3 (dois terços). Afastadas outras atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena, torno definitivas as penas de Felipe e Roberto em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; bem como a reprimenda de Daniel em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. 



    Por conta do tanto da pena e da reincidência, Felipe e Roberto deverão iniciar o cumprimento da pena no regime fechado, não havendo se falar em detração, eis que ainda não atingido o interregno mínimo para progressão a regime mais benéfico. 



    Levando-se em conta a primariedade de Daniel, a quantidade da pena e a não tão expressiva quantidade de droga, fixo o regime aberto como o inicial de cumprimento da pena. Deixo de fixar o regime fechado por entender que a Lei de Crimes Hediondos neste ponto é inconstitucional por ofensa ao princípio da individualização da pena” (fls. 5-6, e-doc. 4).



    7. Ao examinar os pleitos recursais em apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu:



    “Na primeira fase, a pena-base do delito de tráfico de drogas foi fixada no mínimo legal, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Nesse ponto, respeitado tal posicionamento, a natureza e expressiva quantidade da droga apreendida (50 porções de maconha e 197 de cocaína) autorizaria um aumento de pena já na sua fase inicial. Contudo, na ausência de inconformismo Ministerial suscitando tal ponto, não há reparos a fazer. 



    Já se decidiu: “No crime de tráfico de drogas, a quantidade e a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da lei 6.368/76 (atual Lei n. 11.343/06), que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Precedentes” (STJ, 5ª T., rel. Arnaldo Esteves Lima, 18.10.2007, v.u.). No mesmo sentido: STJ, HC 84.269-MS, 5ª Turma, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 11.12.2007, v.u. 



    Na fase intermediária, foi reconhecida a circunstância atenuante da menoridade relativa, o que não importou em alteração da pena, diante da impossibilidade de se reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula n. 231, do C. STJ). 



    Na derradeira etapa, foi aplicado o redutor de pena, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reduzindo-se a reprimenda do réu à razão de 2/3. 



    Neste ponto, conforme bem requerido pelo Ministério Público, deve ser afastado o referido redutor de pena, eis que o acusado se dedicava à atividade criminosa. 



    Com efeito, as circunstâncias em que se deram os fatos levam à conclusão de que não se tratou de algo ocasional ou mesmo incipiente a que visa o benefício legal. Os acusados se valiam de uma estrutura criminosa que contava com vários “olheiros”, o que denota a dedicação a tal atividade ilícita e o nível de organização da prática delitiva que desenvolviam. 



    Ademais, o acusado, que se declarou cabeleireiro em Delegacia (fls. 74), não demonstrou o exercício de ocupação lícita, e tinha consigo e guardava expressiva quantidade de dois tipos de entorpecentes, demonstrando, novamente, que se dedicava àquela atividade criminosa. 



    Assim, como bem argumentado pelo Ministério Público, a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos indicam que o réu fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, tendo contato com fornecedores e consumidores para tanto. Um traficante dito “de primeira viagem” não teria em seu poder essa expressiva quantidade de entorpecentes. 



    “A simples ausência de antecedentes não atesta que Daniel era um iniciante, devendo ser observadas outras circunstâncias do delito, como no caso em tela, em que, além de praticar o crime com outros indivíduos, havia elevada quantidade de entorpecentes. (...) Não bastasse, ainda havia a presença de um adolescente na prática do delito.” (fls. 405/406 das razões Ministeriais) 



    Assim, nos termos postulados pelo Ministério Público, afasto o redutor de pena aplicado tornando a reprimenda definitiva no patamar de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no mínimo legal” (fls. 14-16, e-doc. 9).



    8. Na espécie, a segunda instância concluiu consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, afastando a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pelo que não se demonstra ser inidônea a fundamentação para a não aplicação do redutor com os elementos constantes dos autos. 



    Para reexaminar a premissa de dedicação do paciente a atividade criminosa, assentada com base no conjunto probatório dos autos e realçada pela quantidade de droga apreendida e pelas circunstâncias da prisão, e concluir diferente do que julgado pelas instâncias antecedentes, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 



    Ademais, tem-se, na pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, que a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos antecedentes para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitarem de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014). Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 
6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO 
A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 
n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    9. Anote-se que a prisão em flagrante em local conhecido pelo tráfico de drogas e a significativa quantidade de droga apreendida (“150 porções de cocaína, com peso líquido de 116,8 gramas, 47 “papelotes” de cocaína, com peso líquido de 34 gramas e 50 porções de maconha, pesando 66,2 gramas” — fls. 13-14, e-doc. 4), além da apreensão de quantia em dinheiro, são indicativos de traficância. 



    10. Não se demonstram, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora