Tribunal: STF
Processo: HC 238832
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-18
Data de publicação: 2024-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUSB SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DEMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRA NÃO SOMENTE PELA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS, MAS PELAS CIRCUNSTÃNCIAS FÁTICAS DO DELITO. PRECEDENTES. REVOLVIMEETO FÁTICOPROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. III - O Tribunal de origem destacou o modus operandi do crime, onde "SIDNEY veio para para Campo Grande - MS, após receber 2 mil reais, trazendo seu filho de 11 anos, para dar uma aparência de naturalidade à viagem. Há uma preparação anterior, com estrutura da organização criminosa: a) o recrutamento do apelado, pessoa de poucos recursos financeiros, que manteve contato com narcotraficantes em dois Estados; b) a aquisição da droga, que foi embalada de forma a ser garantida a identificação ; c) diversas pessoas envolvidas na empreitada criminosa, todas remuneradas. Observe-se ainda a maconha seria entregue e distribuída nos pontos de venda." (e-STJ fl. 96, grifei). IV - A minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que a paciente se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade e natureza da droga apreendida–226 tijolos de maconha com aproximadamente 199,6Kg– mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva (a réu transportava o entorpecente entre Estados da Federação na companhia do seu filho de 11 anos), o que denota a sua dedicação à atividade criminosa. V - "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021, grifei). VI - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes. VII - A toda evidência, a decisão agravada, ao confirmar o acórdão impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. ”(eDOC.15).



    Busca, em síntese, a concessão da ordem para reestabelecer “o julgado do juízo de primeiro grau, aplicando o redutor do tráfico privilegiado em grau máximo e substituindo, a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.”



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, embora impetração não comporte conhecimento, por figurar como sucedâneo de revisão criminal, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, autorizando a concessão de ofício. 



    2. Como se depreende das peças processuais acostadas aos autos, Juízo a quo, ao dosar a reprimenda, exasperou a pena-base em razão da quantidade/natureza da droga apreendida e consequências do crime, bem como determinou a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, também mencionando a quantidade de droga, nos seguintes termos (eDOC.04, p. 05):



    “Pena base - (CP, art. 59 c.c. art. 42, da Lei n.° 11.343/2006),



    partindo do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, passo à análise das circunstâncias judiciais: Culpabilidade: evidente e em moderado grau de reprovabilidade. Antecedentes: o réu é primário e não ostenta antecedentes desabonadores. Conduta social: nada ha nos autos de revelador.



    Personalidade: não há Aos autos a prova pericial necessária para se aferir de forma segura a personalidade do agente. Motivos: a vontade deliberada de obter lucro fácil em detrimento da saúde alheia. Circunstâncias: as circunstâncias do crime não legitimam a exasperação da pena. Consequências: potencialmente graves, na medida em que a distribuição de substâncias entorpecentes alcança e afeta um número indeterminado de pessoas, resultando em sérias consequências sociais e de saúde pública, como o aumento da criminalidade (furtos e roubos) e doenças decorrentes do uso contínuo das drogas. Comportamento da vítima: o sujeito passivo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06 é o Estado, que em nada contribuiu para a ação delituosa. Capacidade Econômica: pouco determinada. Natureza da Substância ou Produto: Maconha cujos efeitos "podem ser físicos (ação sobre o próprio corpo ou parte dele) e psíquicos (ação sobre a mente). Esses efeitos sofrerão mudanças de acordo com o tempo de uso que se considera, ou seja, os efeitos são agudos (isto é, quando ocorrem apenas algumas horas após fumar) e crônicos (consequências que aparecem após o uso continuado por semanas, meses ou mesmo anos)". (Paulo Alves Franco. In Tóxico Tráfico e Porte, 3ª edição, editora: Lemos & Cruz, 2003, pag. 18). Quantidade da Substancia ou Produto: grande, com massa bruta aproximada de 199,6 kg de maconha. Pena base: Fixo a pena base em 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigidos (CP, art. 49, § 2º c.c. art. 43, caput, da Lei n.° 11.343/06).” (eDOC 09, p.08)



    (...)



    Por fim, a defesa do acusado postula o reconhecimento em favor do referido réu da causa de diminuição de pena prevista no no art. 33, § 40, da Lei n.° 11.343/06.



    Assim passo a analisar a incidência da indigitada causa de diminuição de pena no caso em comento.



    Não obstante, em virtude do princípio da individualização da pena e para não tratar de forma igual o agente que não faz do tráfico seu meio de vida e figura como iniciante no crime, o legislador inovou e fez constar na Lei Antidrogas a causa de diminuição de pena prevista no § 40, do art. 33, da Lei n.° 11.343/2006.



    Todavia, para fazer jus a benesse legal o acusado deve preencher todos os requisitos exigidos pelo indigitado parágrafo § 40, cumulativamente, quais sejam, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    [...]



    Diante disso, tenho que o réu preenche as condições para aplicação da causa de redução de pena, prevista no art. 33, 5 40, da Lei n° 11.343/2006, Já que milita em seu favor a presunção de que é primário, possui bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.



    Entretanto, o preenchimento desses pressupostos, por si só, não autoriza a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo. A respeito, inclusive, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: "a juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo piena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entada necessano e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar minimo e um máximo". (STF, HC 167.825/MS).



    Na verdade, a melhor solução para se determinar o quantum da diminuição da pena nestes casos é a utilização dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas.



    Lecionando sobre o tema, preceitua Renato Brasileiro:



    ‘Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, a juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas - natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente - tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto...’. (Legislação Criminal Especial Comentada - Niterói, RJ: Impetus, 2013, pág. 774).



    Ainda, sobre a pertinência da utilização dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas podemos citar os seguintes precedentes: STF - HC 104.195/MS, HC 100.800/RJ; STJ - HC 182.142/SP, AgRg no AREsp 74.617/MG; TJ/MS - APL 0051093-94.2012.8.12.0001, APL 0001826-88.2013.8.12.0004.



    Neste contexto, considerando que a grande quantidade de droga apreendida com o acusado, qual seja 199,5kg de maconha, tenho que a redução da pena em razão do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 40, da Lei no 11.343/2006, deve se dar na fração de 1/6 (um sexto).” (eDOC 09, p.06/07 - grifei).



    O Tribunal de Origem, por sua vez, embora tenha reconhecido ilegalidade na fixação da pena-base, reformando-a ao patamar mínimo, afastou a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 e recrudesceu o regime prisional, com base na seguinte fundamentação:



    ““Para evitar bis in idem, decoto a natureza e quantidade da droga com vetores negativos na pena-base, pois utilizada na fundamentação para afastar o privilégio. Mesmo se improvido o apelo da acusação, haveria necessidade de ajuste na pena-base, considerando que o julgador singular utilizou a quantidade na terceira fase (f.268). Consignou o julgador singular: "Consequências: potencialmente graves, na medida em que a distribuição de substâncias entorpecentes alcança e afeta um número indeterminado de pessoas, resultando em sérias consequências sociais e de saúde pública, como o aumento da criminalidade (furtos e roubos) e doenças decorrentes do uso contínuo das drogas" (f.269). Referida fundamentação é genérica e integra as elementares do tipo penal, não se prestando para a exasperação da pena-base. Assim, fica a pena-base reduzida ao mínimo legal.” (eDOC. 10, p.09)



    (...)



    Após a análise das provas colhidas nos autos, tenho que assiste razão ao Ministério Público Estadual no tocante ao afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Extrai-se dos autos que SIDNEY aceitou a empreitada criminosa em Goiás, recebendo depósito para poder locar a caminhonete e arcar com as despesas de viagem. Ao chegar em Campo Grande-MS, o apelado fez novo contato e dois indivíduos foram ao local, sendo a caminhonete entregue para ser carregada com a droga.



    [...]



    Ora, além da quantidade de droga, a forma de acondicionamento, com numeração e identificação, é típica de organização criminosa voltada ao narcotráfico.



     Temos aqui uma estrutura por trás preparada para o transporte da droga. Verifica-se aqui que SIDNEY veio para para Campo Grande-MS, após receber 2 mil reais, trazendo seu filho de 11 anos, para dar uma aparência de naturalidade à viagem. 



    Há uma preparação anterior, com estrutura da organização criminosa: a) o recrutamento do apelado, pessoa de poucos recursos financeiros, que manteve contato com narcotraficantes em dois Estados; b) a aquisição da droga, que foi embalada de forma a ser garantida a identificação ; c) diversas pessoas envolvidas na empreitada criminosa, todas remuneradas. 



    Observe-se ainda a maconha seria entregue e distribuída nos pontos de venda. Assim, o modus operandi do delito impede a concessão do tráfico privilegiado.



    [...]



    Na terceira fase, resta afastada a causa de diminuição do artigo 33,§ 4º , da Lei 11.343/2006, conforme fundamentação supra. 



    Presente a causa de aumento dos incisos V e VI do artigo 40 da Lei 11.343/2006 fica apena elevada em 1/6, como fez o juiz singular (269), ficando a pena definitivamente fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, cada unidade, monetariamente corrigido. 



    O regime prisional inicial é o semiaberto, considerando a ausência de vetores negativos na pena-base e o período de prisão preventiva superior a 1 ano e 2 meses.” (eDOC 10, p.07/09)



    Por fim, o STJ, por unanimidade, decidiu manter a dosimetria e o regime operado pelo TJMS (eDOC.15). 



    Contudo, a decisão emanada pelo TJMS, embora escorreita no que toca ao reparo feito na pena-base, está em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte quanto à fundamentação da minorante, merecendo por isso imediato reparo. 



    Efetivamente, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que o paciente estava integrado à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que se dedicaria a atividades criminosas.



    Conquanto o TJMS se reporte ao “modus operandi” como argumento ao afastar o redutor, o que se nota da descrição fática e probatória é que restou demonstrada tão somente a condição de transportador da droga, circunstância que, isoladamente considerada, não é incompatível com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Tal condição resta clara da imputação que foi ao paciente dirigida na exordial acusatória (eDOC. 07). 



    Em tempo, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Do mesmo, quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    Portanto, no que concerne à incidência da causa especial de diminuição da pena é o caso, pois, de se restabelecer o decreto condenatório, tal qual exarado em 1º grau, o qual, fundamentada e satisfatoriamente, e dosa a incidência da minorante em seu patamar mínimo, considerando o caso concreto - transporte interestadual, qualidade/quantidade da droga e envolvimento de adolescente. 



     



    3. Tendo em vista já operado o trânsito em julgado para acusação e que defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação a fim de reparar a ilegalidade constatada na pena, passo, então, ao seu redimensionamento. 



    Na primeira fase da dosimetria, mantenho a dosimetria da pena tal qual operada TJMS, já que, no ponto, transitado em julgado o decisum, pelo que resta a pena-base estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão. 



    Na segunda fase, mantenho incólume a pena intermediária, apesar de presente a atenuante da confissão, já que a pena encontra-se no mínimo legal, como bem consignou o TJMS.



    Na terceira fase, mantenho o incremento de 1/6 da pena em razão da incidência das majorantes previstas nos arts. 40, V e VI, da Lei 11.343/2006, tal como dosada pelas instâncias ordinárias. 



    Na sequência, restabeleço o patamar de 1/6 estabelecido pelo Juiz de 1º grau para a incidência da causa especial de diminuição da pena, já que a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do caso concreto não autorizam fração superior, do que resulta a reprimenda definitiva fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, tendo em vista a pena cominada (art. 33, §2º, “b) e as circunstâncias do caso concreto. 



     Finalmente, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, em razão da quantidade de pena cominada ao paciente suplantar o patamar legal (art. 44, I, do CP).



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal, a fim de que implemente a presente decisão.



    Oficie-se ao TJMS e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 18 de abril de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente