Tribunal: STF
Processo: ARE 1529244
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: TEMA 647. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. ART 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO NA ORIGEM. RECLAMO DA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR AO ARGUMENTO DE QUE PERTENCE A TERCEIRO DE BOA-FÉ. NÃO ACOLHIMENTO. BEM COMPROVADAMENTE UTILIZADO PARA FINS DE NARCOTRAFICÂNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 91, II, ‘B’, DO CÓDIGO PENAL. POSTULADA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE RESGATE DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA PENA E REINCIDÊNCIA QUE IMPÕE O REGIME FECHADO. PEDIDO DE CONVERSÃO DA REPRIMENDA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS OU DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS ARTS. 44 E 77 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL NOS TERMOS DO ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVIABILIDADE. REGIME FECHADO FIXADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, E NÃO POR CONTA DO TEMPO DE PENA IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 4, e-doc. 299). 



    2. No recurso extraordinário, o agravante alegou ter a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina contrariado os incs. XLV, XLVI e LVII do art. 5º da Constituição da República.



    Argumentou “que o celular apreendido foi adquirido de forma lícita, sendo de propriedade de terceiro de boa fé, frisa-se que não possui nenhuma relação com os presentes autos. Portanto, desnecessário à elucidação de qualquer fato atinente ao processo, devendo-o, assim, ser restituído ao proprietário” (sic, fl. 14, e-doc. 307)



    Defendeu que, “como o celular apreendido não interessa à apuração da verdade nos autos – até porque finalizada a instrução processual –, não há razão para que não seja prontamente restituído. Por este motivo, formula-se o presente pedido, pleiteando a imediata restituição para o proprietário (...) Por fim, pugna-se pelo reconhecimento da violação ao art. 5º, XLV, da Constituição Federal, e consequentemente a sua restituição em nome da genitora do ora Recorrente, Sra. Isabel da Silva Homem” (fls. 15-16, e-doc. 307). 



    Ressaltou que, “considerando as condições pessoais favoráveis do Recorrente, a reprimenda possivelmente aplicada poderá ter como regime inicial de cumprimento, o regime aberto, uma vez que este vem sendo o entendimento adotado por nossos Tribunais Superiores, o que desde já se requer. Neste sentido, deve ser reconhecida a violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal” (fl. 20, e-doc. 307). 



    Asseverou que “o Recorrente preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos para a aplicação de pena substitutiva restritiva de direito, conforme preceituado no artigo 44, do Código Penal, sendo certo que não há qualquer incompatibilidade entre tal dispositivo legal e o delito de tráfico, uma vez que este não é praticado mediante grave ameaça ou violência, e não havendo qualquer ressalva na norma que impossibilite tal aplicação. (...) Com efeito, o Recorrente preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos para a aplicação de pena substitutiva, restritiva de direito e, neste sentido, requer seja reconhecida a violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e, consequentemente, a substituição da pena” (fls. 20-21, e-doc. 307). 



    Sustentou ser “incabível a supracitada substituição de sua pena e, na hipótese da(s) reprimenda(s) ser(em) fixada(s) em até 02 (dois) anos, deve-se conceder ao Recorrente o benefício da suspensão condicional da pena, com fundamento no art. 77, do Código Penal, pois preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos que a lei prescreve. Neste sentido, deve ser reconhecida a violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal” (fl. 22, e-doc. 307). 



    Assinalou que “não estão presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, logo, requer seja reconhecida a violação ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal, e, consequentemente, concedido ao Recorrente o direito de recorrer em liberdade, com base também na presunção de inocência e recente decisão do STF reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283, do Código de Processo Penal e a necessidade do trânsito em julgado para o início do cumprimento de pena” (fl. 27, e-doc. 307).



    Estes os pedidos:



    “Pelo exposto, requer que seja recebido o presente Recurso Extraordinário, efetuado o juízo de admissibilidade, considerando o art. 102, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal, e seja-o encaminhado ao Supremo Tribunal Federal para total precedência, reformando as Decisões anteriores, e, por conseguinte:



    a) Reconhecer a negativa de vigência do acórdão em relação ao teor do art. 5º, XLV, da Constituição Federal, quanto à restituição de telefone celular para terceira de boa-fé; 



    b) Reconhecer a negativa de vigência do acórdão em relação ao teor do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena; 



    c) Reconhecer a negativa de vigência do acórdão em relação ao teor do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; 



    d) Reconhecer a negativa de vigência do acórdão em relação ao teor do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, quanto à suspensão condicional da pena; 



    e) Reconhecer a negativa de vigência do acórdão em relação ao teor do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, quanto ao direito de recorrer em liberdade;



      f) Reconhecer a negativa de vigência do acórdão em relação ao teor do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, quanto à detração da pena” (fl. 30, e-doc. 307). 



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 314).



    3. Em 23.7.2024, a Segunda Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou seguimento ao recurso extraordinário pela aplicação do Tema 647 da repercussão geral e o inadmitiu pela incidência das Súmulas ns. 282 e 356 deste Supremo Tribunal (e-doc. 317). 



    No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta: “discordando do teor da decisão referida, e afigurando-se dispensável qualquer discussão fática, bem como tendo em conta os autos permitirem a clara aferição de que a decisão em questão, avalizada pela e. Corte Catarinense, deu-se de forma contrária tanto ao texto legal, quanto ao entendimento do Supremo Tribunal Federal” (sic, fl. 9, e-doc. 328). 



    Salienta que “não merece prosperar a argumentação de que a deficiência da fundamentação federal não permite a ascensão do Recurso ao tribunal de destino, sendo, portanto, inaplicável a incidência do conteúdo inserto nos Verbetes Sumulares 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, em analogia, já que toda a fundamentação apresentada é clara e suficiente para que se compreenda com absoluta exatidão os contornos da insurgência defensiva. No mais, vindica-se pelo recebimento e conhecimento do presente Agravo em Recurso Extraordinário, e, no mérito, pelo seu provimento para reconhecer que houve contrariedade e negativa de vigência dos dispositivos constitucionais, bem como divergência de interpretação – dissídio jurisprudencial – com relação aos dispositivos indicados alhures” (fls. 11-12, e-doc. 328). 



    Pede “seja recebido e processado o presente Agravo em Recurso Extraordinário, e, ao final; II. seja provido para admitir o Recurso Extraordinário ora interposto, reconhecendo as ofensas aos dispositivos constitucionais violados, ou, não sendo este o entendimento, é de ser remetido o Agravo para julgamento perante o Tribunal competente (artigo 1.042, § 4º, do Código de Processo Civil), qual seja, o c. Supremo Tribunal Federal” (fls. 11-12, e-doc. 328). 



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao agravo em recurso extraordinário (e-doc. 336). 



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    4. Pretende-se, neste recurso extraordinário com agravo, o afastamento da aplicação do Tema 647 da repercussão geral e dos óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário, em que pleiteado o reconhecimento de ofensa direta aos incs. XLV, XLVI e LVII do art. 5º da Constituição da República, para que seja reformado o acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.



    5. Na decisão pela qual inadmitido o recurso extraordinário, a Segunda Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina assentou:



    “Ao argumento de ofensa ao art. 5º, XLVI, da CF, a defesa pugna pela aplicação da detração e pela fixação do regime prisional aberto, com a substituição da pena corporal por restritivas de direito; subsidiariamente, requer a suspensão condicional da reprimenda.



    No tocante à suposta mácula ao art. 5º, LVII, da CF, o insurgente pleiteia o direito de recorrer em liberdade.



    Entretanto, tais insurgências não foram debatidas pela Corte estadual sob a ótica constitucional, aspecto que evidencia a falta de prequestionamento das matérias e enseja a inadmissão do reclamo pelos óbices das Súmulas 282 e 356 do STF, respectivamente: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida a questão federal suscitada’; e ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’.



    Conforme entendimento do Excelso Pretório, é indispensável que a decisão vergastada, de maneira inequívoca, tenha se manifestado expressamente acerca do(s) dispositivo(s) tido(s) por desrespeitado(s), sendo inadmissível o prequestionamento implícito” (fls. 3-5, e-doc. 26).



    No recurso extraordinário com agravo, o agravante não demonstrou, de forma específica e objetiva, motivo para a superação do óbice de inadmissibilidade do recurso extraordinário, assentada na inviabilidade do recurso, no qual não se impugnam todos os fundamentos da decisão agravada. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 287 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO INC. LIV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. FALTA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 660 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA REMANESCENTE: AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.499.158-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.8.2024).



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ausência de desconstituição dos fundamentos utilizados pelo tribunal de origem para inadmitir o recurso extraordinário. Súmula 287/STF.



    1. A parte recorrente não se desincumbiu do dever processual de desconstituir especificamente todos os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para inadmitir o recurso extraordinário. Incide, no caso, a Súmula 287/STF. Precedente.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.475.201-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 21.3.2024).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TORTURA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O APELO EXTREMO. SÚMULA 287 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.415.576-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 8.3.2023).



    A ausência de impugnação de fundamento da decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário é pressuposto processual suficiente para o não conhecimento do presente agravo.



    6. Sobre a alegada ofensa ao inc. XLV do art. 5º da Constituição da República, o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina aplicou o Tema 647 e negou seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo agravante, nestes termos:



    “Ao argumento de contrariedade ao dispositivo ora elencado, a defesa pleiteia a restituição do aparelho celular apreendido, porquanto pertencente a terceira pessoa de boa-fé.



    A Suprema Corte, no julgamento do ARE 638.491/PR, leading case relativo ao Tema 647/STF, fixou a seguinte tese jurídica:



    É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.



    Confira-se a ementa do acórdão paradigmático:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 647 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. O confisco de bens pelo Estado encerra uma restrição ao direito fundamental de propriedade, insculpido na própria Constituição Federal que o garante (art. 5º, caput, e XXII). 2. O confisco de bens utilizados para fins de tráfico de drogas, à semelhança das demais restrições aos direitos fundamentais expressamente previstas na Constituição Federal, deve conformar-se com a literalidade do texto constitucional, vedada a adstrição de seu alcance por requisitos outros que não os estabelecidos no artigo 243, parágrafo único, da Constituição. 3. O confisco no direito comparado é instituto de grande aplicabilidade nos delitos de repercussão econômica, sob o viés de que ‘o crime não deve compensar’, perspectiva adotada não só pelo constituinte brasileiro, mas também pela República Federativa do Brasil que internalizou diversos diplomas internacionais que visam reprimir severamente o tráfico de drogas. 4. O tráfico de drogas é reprimido pelo Estado brasileiro, através de modelo jurídico-político, em consonância com os diplomas internacionais firmados. 5. Os preceitos constitucionais sobre o tráfico de drogas e o respectivo confisco de bens constituem parte dos mandados de criminalização (e-STJ Fl.551) Documento recebido eletronicamente da origem previstos pelo Poder Constituinte originário a exigir uma atuação enérgica do Estado sobre o tema, sob pena de o ordenamento jurídico brasileiro incorrer em proteção deficiente dos direitos fundamentais. Precedente: HC 104410, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, DJ 26-03-2012. 6. O confisco previsto no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade e da supremacia da Constituição, atentando à linguagem natural prevista no seu texto. Precedente: RE 543974, Relator(a): Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJ 28-05-2009. 7. O Supremo Tribunal Federal sedimentou que: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFICÁCIA SUSPENSIVA ATIVA - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO E CONFISCO DE BEM UTILIZADO - ARTIGO 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Impõe-se o empréstimo de eficácia suspensiva ativa a agravo, suspendendo-se acórdão impugnado mediante extraordinário a que visa imprimir trânsito, quando o pronunciamento judicial revele distinção, não contemplada na Constituição Federal, consubstanciada na exigência de utilização constante e habitual de bem em tráfico de droga, para chegar-se à apreensão e confisco - artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. (AC 82-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-2-2004, Primeira Turma, DJ de 28-5- 2004). 8. A habitualidade do uso do bem na prática criminosa ou sua adulteração para dificultar a descoberta do local de acondicionamento, in casu, da droga, não é pressuposto para o confisco de bens, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 9. Tese: É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 10. Recurso Extraordinário a que se dá provimento (RE 638491, rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 17-5-2017).



    No mesmo norte, o acórdão impugnado consignou (evento 24):



    Quanto ao pedido de restituição do telefone celular apreendido, este não merece prosperar. Em que pese a defesa alegue que o aparelho celular apreendido pertence à genitora do apelante, tratando-a como terceira de boa-fé, inclusive com nota fiscal emitida em seu nome (evento 163), verifico que o bem se encontrava em posse do recorrente no momento da consumação da infração, além de que se trata, conforme restou robustamente comprovado, de bem utilizado para a narcotraficância. Com efeito, o celular era utilizado pelo apelante para a troca de mensagens relacionadas ao delito, que foram ratificadas pelo conteúdo do laudo pericial acostado no evento 138.2. De fato, as conversas extraídas pelo aparelho não deixam dúvidas acerca do fato de que era utilizado para o tráfico de drogas, tendo em conta que o recorrente travou conversas com diversos contatos tratando da venda e entrega de entorpecentes. A propósito, é cediço que uma das finalidades da medida de apreensão de objetos relacionados ao fato delituoso é justamente garantir a eventual perda em favor da União como efeito secundário da condenação, encontrando amparo legal no art. 91, II, 'b', do Código Penal. Com efeito, na hipótese do crime de tráfico de entorpecentes, a situação é ainda mais clara, conquanto há previsão expressa da medida nos arts. 60 a 64 da Lei n. 11.343/2006. Diante disso, considerando o uso do bem para a prática da narcotraficância, deixo de acolher o pedido de restituição.



    Destarte, aplica-se ao caso o disposto no art. 1.030, I, ‘a’, do Código de Processo Civil, porquanto o entendimento exarado no acórdão vergastado se coaduna com aquele firmado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 647/STF), observando-se, ainda, que a discussão declinada pela Câmara de origem não resultou fundada na confirmação de aquisição lícita do bem e na boa-fé de terceiro proprietário do objeto em questão” (fls. 1-2, e-doc. 317).



    No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 
 n. 760.358, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou-se não caber recurso ou outro instrumento processual para o Supremo Tribunal Federal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do 
 art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 
 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem” (Plenário, DJe 3.12.2009).



    Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, na qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do 
art. 1.042 do Código de Processo Civil, previsto agravo interno como recurso cabível contra decisão da Presidência de Tribunal ou de Turma Recursal pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir prejudicado o recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMAS 660 E 339. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.496.265-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.9.2024).  



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 
ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO A ESTA SUPREMA CORTE CONTRA DECISÃO DA ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)



    2. Pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que incabível agravo para o Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral (arts. 1.036 a 1.040 do CPC) pelo Tribunal de origem. Exaustivamente examinados os argumentos veiculados no agravo interno, ratifica-se a adequação da sistemática aplicada à espécie (art. 328 do RISTF). (...)



    5. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.400.120-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 25.11.2022).



    7. Ainda que fosse possível superar esses óbices processuais, o que não se dá na espécie, melhor sorte não teria o agravante.



    8. O agravante foi denunciado pela prática do crime do caput do 
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), pois “trazia consigo, para fins de comercialização, 33 (trinta e três) porções, pesando aproximadamente 6,08g (seis gramas e oito decigramas), de uma substância que, periciada (laudo pericial de fls. 21 do evento 1), revelou ser a droga cocaína, em sua forma básica, conhecida como crack” (fl. 1, e-doc. 4). 



    9. Em 8.12.2023, o juízo da Segunda Vara da Comarca de Palhoa/SC condenou o agravante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e fixou as penas nestes termos:



    “Analisando as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade, consubstanciada na reprovabilidade da conduta do agente, mostra-se normal espécie delitiva. O réu possui antecedentes criminais: duas condenações, por fatos anteriores, com trânsito em julgado, consoante as certidões do ev. 154, de modo que a condenação dos autos n.0002475- 60.2010.8.24.0057 (transitada em julgado em 31-10-2018, consoante certidão 2042 do ev. 704 daqueles autos, embora conste como processo em andamento nestes autos na certidão 3 do ev. 154)ser valorada como maus antecedentes. No que tange conduta social e personalidade, não há elementos que possam ser avaliadas. Os motivos do crime foram normais espécie, ou seja, a busca do lucro fácil em detrimento da saúde pública. As circunstâncias e as consequências do crime foram ordinárias. Quanto ao comportamento da vítima, que a sociedade, sofre as mazelas da proliferação do consumo de entorpecentes para a qual o acusado contribuiu.



    Assim, nos termos do art. 59, II, do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de recluso e em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Presente a agravante da reincidência, uma vez que o réu possui condenação com trânsito em julgado em 8-10-2019 nos autos n.0000014-71.2017.8.24.0057,consoante certidão 1 do ev. 154, a qual segue compensada com a atenuante da confissão espontânea. 



    Ausente qualquer causa geral ou especial de aumento ou diminuição da reprimenda, consolido-a em5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, que seguem fixadas no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (artigo 43 da Lei n. 11.343/2006). 



    Considerada a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 (STF: HC n 111.840/ES), a pena do réu dever ser cumprida inicialmente no regime fechado, pois reincidente e detentor de maus antecedentes(art. 33, 2, ‘a’ e ‘b’, e art. 59, ambos do CP) (...)



    Indefiro ao réu o direito de recorrer em liberdade, pois o delito de tráfico de drogas equiparado a crime hediondo, o réu respondeu todo o processo preso, a pena não foi substituída e subsistem inalterados os fundamentos que ensejaram a decretação e a manutenção da custódia cautelar (ev. 10 dos autos n. 5014253-26.2020.8.24.0045 e ev. 130), notadamente a necessidade de garantia da ordem pública, porquanto o réu reincidente e detentor de maus antecedentes e praticou o presente delito enquanto cumpria pena em regime aberto, o que evidencia que este fato no caso isolado na sua vida, que não sabe usufruir dos benefícios que a Justiça lhe concede e que há risco concreto de voltar a delinquir, caso seja solto, sobretudo porque no comprovou o exercício de trabalho formal e lícito



    Determino a destruição das drogas apreendidas, mediante incineração, guardando-se amostras necessárias, das substâncias entorpecentes, a preservação da prova, nos termos da Lei n. 11.343/06”(fls. 2-7, e-doc. 240). 



    Em 14.5.2024, no julgamento da Apelação Criminal n. 5010535-16.2023.8.24.0045/SC, interposta pelo agravante, a Terceira Câmara do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso e manteve a sentença nos termos em que proferida. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento, elaborado pelo Relator, Desembargador Ricardo Roesler:



    “No que tange à fixação do regime inicial aberto, à aplicação do art. 44 do Código Penal e à suspensão condicional da pena, o apelo tampouco merece prosperar. 



    Isso porque as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não são favoráveis, notadamente pelo fato de que o apelante possui maus antecedentes, conforme se verifica do evento 154. Somado a isso, vejo que o apelante é reincidente, uma vez que possui condenação com trânsito em julgado em 08.10.2019 nos Autos n. 0000014-71.2017.8.24.0057. 



    Assim, a togada singular fixou a pena do apelante em 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, que deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, tendo em conta ser reincidente e detentor de maus antecedentes, elementos estes aptos a justificar o modo mais gravoso de regime. 



    Outrossim, o apelante não preenche os requisitos capazes de substituir ou, até mesmo, de suspender sua pena.



    Isto porque a reprimenda foi fixada em 5 anos e 10 meses, quantidade esta que, somado ao fato de que o apelante é reincidente, impedem a concessão dos postulados benefícios, nos termos dos arts. 44 e 77 do Código Penal. Logo, a sentença não merece retoques. 



    No que se refere ao pedido de recorrer em liberdade, este também não merece prosperar. 



    Afinal, o apelante respondeu todo o processo preso, sendo certo que subsistem inalterados os fundamentos que ensejaram a decretação e a manutenção da prisão preventiva pelo Juízo de 1º grau, além de que a pena imposta não foi substituída, tampouco suspensa, uma vez que ausentes os requisitos. 



    No mais, é necessária a garantia da ordem pública, porquanto o apelante é reincidente e detentor de maus antecedentes, somado ao fato de que praticou o presente delito enquanto cumpria pena em regime aberto, o que evidencia seu desrespeito perante a justiça. Assim, conforme exposto pela Magistrada, o apelante ‘não sabe usufruir dos benefícios que a Justiça lhe concede e que há risco concreto de voltar a delinquir, caso seja solto, sobretudo porque não comprovou o exercício de trabalho formal e lícito’. 



    Dessa forma, os requisitos autorizadores da segregação, previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, ainda persistem, não sendo, assim, caso de reforma da decisão.



      Por fim, requer a defesa a aplicação da detração - período em que o apelante permaneceu preso durante o processo, a fim de fixar o regime para o início do cumprimento d