Tribunal: STF
Processo: RE 1402574
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-16
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na letra “a” do permissivo constitucional, no qual se alega contrariedade aos arts. 149, § 2º, II e III, “a”; e 195, IV, da Constituição Federal. 



    Insurge-se contra acórdão que restou assim ementado (e-Doc. 10): 



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LEI N° 10.865/04. CONCEITO DE VALOR ADUANEIRO. AMPLIAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.



    1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal,. a9 apreciar o RE 559.937/RS, submetido ao regime de repercussão geral; reconheceu a inconstitucionalidade da expressão ‘acrescido do Valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação, de Mercadorias sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições’, contida na redação originária do citado art. 7°, I, da Lei 10.865/2004.



    2. Hipótese em que há de ser reconhecido o direito da parte autora em recolher as contribuições do PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação, sem a inclusão, na respectiva base de Cálculo, do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições. 



    3. Inaplicabilidade da prescrição quinquenal (mas sim, decenal) por força do entendimento sufragado pelo Plenário do Col. STF, nos autos do RE 566.621/RS, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC n° 118/05. Ação ajuizada em 2004. 



    4. A compensação do montante recolhido indevidamente deve obedecer ao disposto no art. 74 da Lei n° 9.430/96, podendo ocorrer com débitos referentes a quaisquer tributos e , contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se a prescrição. Vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do 'CTN). 



    5. Matéria reexaminada em juízo de retratação, por força do disposto no art. 543-B, §3° do Código de Processo Civil (art. 1.040, II, novo CPC), na esteira da jurisprudência firmada no aludido precedente. 



    6. Apelação provida.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-Doc. 14).



    Nas razões do recurso extraordinário, defende a parte recorrente, na essência, que o Tribunal de Origem incluiu, erroneamente, no conceito de valor aduaneiro (utilizado para a cobrança do PIS-importação e da COFINS-importação), a quantia paga a título de ISS. No apelo extremo, pleiteia, ainda, a repetição dos valores indevidamente recolhidos.



    Decido. 



    A irresignação merece prosperar em parte.



    O Tribunal de origem assentou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 559.937/RS, reconheceu inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-importação na base de cálculo da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins incidentes na importação de produtos e bens estrangeiros. 



    Nas razões do acórdão em que foram apreciados os embargos de declaração, e sob a óptica do Desembargador Relator, tal entendimento não se aplicaria ao ISS para impedir sua inclusão na base de cálculo dessas contribuições cobradas em razão da importação de serviços.



    A conclusão a que chegou o Tribunal a quo destoa da orientação da Corte. 



    Do julgamento do citado apelo extremo importa destacar ter a Relatora a Ministra Ellen Gracie consignado que o art. 149, § 2º, III, “a”, do texto constitucional, ao prever o valor aduaneiro como base econômica daquelas contribuições incidentes na importação de produtos e bens estrangeiros, teria utilizado “expressão com sentido técnico inequívoco”, tendo em vista que tal referência “já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação”.



    Desenvolvendo o assunto, Sua Excelência verificou que a legislação desse imposto remetia a compreensão da dimensão do que fosse valor aduaneiro a acordo internacional relativo à tributação. Mais precisamente, remetia ao art. 7º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT). Nesse sentido, a Relatora do processo referiu que o Brasil teria incorporado o acordo internacional específico sobre a implementação desse dispositivo, conhecido como Acordo de Valoração Aduaneira (ou AVA-GATT) – vide Decreto Legislativo nº 30/94 e Decreto nº 1.355/94. 



    A Ministra ressaltou, fora isso, que o valor aduaneiro também compreenderia “os custos de transporte, de carga, descarga e manuseio e de seguro, de modo que corresponda ao valor do produto posto no país importador, ou seja, ao preço CIF (…) e não ao simples preço FOB” (arts. 76 e 77 do Decreto nº 6.759/09). 



    Levando em consideração esse quadro, concluiu-se que o art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04, na sua redação originária, teria desconsiderado a base econômica “valor aduaneiro”, prevista no texto constitucional, ao determinar que fossem acrescidos a esse valor, para fins de cobrança da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins incidentes na importação de produtos e bens estrangeiros, o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições. 



    Eis a ementa desse julgado:



    “Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS – importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS - Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP - Importação e a COFINS - Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP - Importação e a COFINS - Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: ‘acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE nº 559.937/RS, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 17/10/13 – destaquei) 



    Dito isso, importa asseverar que a Constituição Federal prevê a possibilidade da incidência de contribuições sociais não só na importação de produtos e bens estrangeiros, mas também na de serviços (art. 149, § 2º, II, e art. 195, IV). Cabe também ressaltar que o texto constitucional elegeu como base econômica dessas contribuições (na hipótese de elas adotarem alíquotas ad valorem) o valor aduaneiro, não fazendo aqui qualquer distinção a respeito de a importação referir-se a produtos e bens estrangeiros ou a serviços (art. 149, § 2º, III, “a”). Transcrevo os dispositivos pertinentes da Carta Federal:



    “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.



    (…)



    § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)



    (…)



    II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)



    III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)



    a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)”



    Pois bem. É verdade que o AVA-GATT, o qual serviu de referência para a resolução do citado RE nº 559.937/RS, refere-se ao valor aduaneiro na hipótese de mercadorias importadas. Todavia, isso não impede que desse acordo se extraia a dimensão do valor aduaneiro relativo à importação de serviço.



    Sobressai do art. 1º, item 1, desse acordo que o valor aduaneiro, no caso de mercadorias importadas, é, na regra, o valor de transação, “isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias em uma venda para exportação para o país de importação”, valor esse a ser ajustado consoante as disposições do art. 8º do mesmo acordo. Vale destacar não existir nele previsão de que pode ser acrescido ao valor de transação a título desse ajuste o valor de tributos como o ICMS-importação, o ISS e o PIS/Cofins-importação. 



    Note-se que o valor de transação, significando, na regra e na essência, o preço efetivamente pago ou a pagar – o que abrange o valor creditado, entregue, empregado ou remetido – por força de um negócio (na hipótese, de natureza internacional), existe não só no caso de importação de produtos e bens estrangeiros, mas também no de serviços.



    Conclui-se, desse modo, que não se pode incluir na base de cálculo da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins incidentes na importação de serviços o valor relativo ao ISS. Merece, portanto, reforma o posicionamento do Tribunal de origem, no ponto.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ISS. Importação de serviços. Base de Cálculo. Inclusão. PIS/Pasep e COFINS-importação. Impossibilidade. 



    1. A orientação firmada no julgamento do RE nº 559.937/RS, no qual se decidiu pela impossibilidade da inclusão do ICMS-importação na base de cálculo da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins incidentes na importação de produtos e bens estrangeiros, aplica-se ao deslinde da presente controvérsia, referente à impossibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo das supracitadas contribuições cobradas em razão da importação de serviços. 



    2. Agravo regimental não provido. 



    3. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (RE nº 1.105.428/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 17/10/18).



    No mesmo sentido: RE nº 1.167.877/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/3/23; RE nº 980.249/SP-AgR-segundo, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13/5/19; RE nº 1.456.942/SP, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe de 13/10/23.



    Quanto ao pedido de repetição de valores indevidamente recolhidos, insta esclarecer que, conforme a jurisprudência da Corte, não pode ser ele acolhido em sede de recurso extraordinário, por envolver matéria de natureza infraconstitucional e, usualmente, análise do conjunto fático-probatório. Nessa direção: RE nº 1.142.092/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/2/20; RE nº 750.754/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 10/8/17; AI nº 587.451/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/5/13; AI nº 520.491/PR-AgR-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 8/2/11; RE nº 523.855/RJ-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28/3/08; RE nº 422.005/RJ-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20/4/06; RE nº 327.677/SC-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 26/5/06.



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para excluir o ISS da base de cálculo do PIS/PASEP-importação e da COFINS-importação.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente