Tribunal: STF
Processo: RE 1511467
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-23
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo regimental interposto pela Fundação Municipal Irene Siqueira Alves “Vovó Mocinha”, a Maternidade Gota de Leite de Araraquara (Fungota Araraquara), contra decisão em que dei provimento ao recurso extraordinário da União para rejeitar a exceção de pré-executividade e determinar o prosseguimento da execução fiscal. Na ocasião, invoquei o RE nº 1.243.414/RS-AgR e o RE nº 831.381/PR-AgR-AgR.



    Alega a agravante que não é pessoa jurídica de direito público, mas pessoa jurídica de direito privado. Cita a Lei Municipal nº 7.604/2011. Destaca que a própria União, em suas razões recursais, teria “expressamente afirm[ado] que para as pessoas jurídicas detentoras de natureza privada, seria essencial a comprovação de alguns requisitos para a concessão do Certificado (CEBAS)”. Anota que os documentos apresentados nos autos “revelam que a fundação cumpriu todos os requisitos legais para a concessão do Cebas)”. Enfatiza que o Tribunal a Quo não reconheceu que a fundação fosse de direito público municipal. Ressalta que é reconhecida como organização social pela citada lei municipal. 



    Assevera que a derrubada do certificado já emitido pelo Poder Executivo deveria ser acompanhada “dos vícios contidos em sua concessão, cuja prova não foi realizada pela União”. Afirma que inexiste nos autos menção “a possível procedimento administrativo no qual a fundação teria conduzido à revelia, ou qualquer outro procedimento no qual teria deixado à guisa da própria sorte”. 



    Aduz que a defesa da fundação, no tocante à execução fiscal movida pela União, “amparou-se na impossibilidade de cobrar as contribuições previdenciárias devido à concessão do CEBAS, retroagindo a imunidade fiscal à data do protocolo do pedido”. De sua óptica, toda a discussão deveria se limitar “a declarar qual seria o termo inicial para a imunidade que é conferida às entidades que possuem referida Certificação”. Sustenta que, tendo sido deferida a certificação, “qualquer movimento contrário importa numa absoluta vedação, nos termos do instituto do venire contra factum proprium”.



    Menciona a Portaria nº 162, de 20 de janeiro de 2017, da Secretaria de Atenção à Saúde/Ministério da Saúde, na qual foi deferida, em grau de reconsideração, a concessão do CEBAS à fundação. Esclarece que também foi exitosa na prorrogação do certificado, o qual “continua válido para os dias atuais”. Reitera que é pessoa jurídica de direito privado e que pode gozar da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal.



    Decido.



    Exerço o juízo de retratação.



    De início, ressalto que as fundações públicas não são todas iguais no que diz respeito a suas estruturas jurídicas. À luz da jurisprudência da Corte há muito definida, é possível existir fundação pública de direito público, também costumeiramente denominada de autarquia fundacional, e fundação pública de direito privado. No geral, as fundações do primeiro tipo sujeitam-se ao regime jurídico de direito público (regime jurídico-administrativo) e as do segundo tipo, ao regime jurídico de direito privado (embora ainda podendo haver a aplicação de algumas normas de direito público). Corroborando o entendimento, vide o parecer da Procuradoria-Geral da República utilizado como razão de decidir no RE nº 219.900/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 28/9/01.



    Em outros termos, o simples fato de uma fundação ser reconhecida como fundação pública não lhe confere, por si só, a personalidade jurídica de direito público. A depender do caso, a fundação poderá ter a entidade verdadeira personalidade jurídica de direito privado.



    Usualmente, ao optar por uma fundação do segundo tipo (fundação pública de direito privado), o Poder Público busca, a grosso modo, conferir a ela maior flexibilidade (quando em comparação com as fundações públicas de direito público) para executar suas atividades, isso é, busca fazer com que o dinamismo de tal fundação se aproxime daquele característico das fundações do terceiro setor. A fundação pública de direito privado, nesse contexto, tende a suprir área na qual pessoas jurídicas de direito público não atuariam a contento, inclusive em razão das formalidades e burocracias próprias do regime jurídico-administrativo.



    Visto isso, rememoro que, na decisão agravada, amparei-me em precedentes das Turmas da Corte os quais indicavam a impossibilidade da aplicação da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal em favor de pessoas jurídicas de direito público (RE nº 1.243.414/RS-AgR e RE nº 831.381/PR-AgR-AgR). Um desses precedentes foi confirmado pelo Plenário em sede de embargos de divergência (RE nº 1.243.414/RS-AgR-EDv). Em meu modo de ver, esse julgado do Tribunal Pleno leva a crer que é necessário fazer distinguishing entre fundações públicas de direito público e fundações públicas de direito privado para fins de aplicação do beneplácito constitucional.



    O Relator do caso (RE nº 1.243.414/RS-AgR-EDv), Ministro Roberto Barroso, para confirmar aquele entendimento, anotou que a imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal “não alcança as pessoas jurídicas de direito público, mas tão somente as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei” (grifo nosso). Citou, ainda, voto em que o Ministro Luiz Fux, em outra ocasião envolvendo a imunidade (Tema nº 432), registrou que, no tocante às instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, seriam elas “entidades privadas criadas com o propósito de servir à coletividade, colaborando com o Estado nessas áreas cuja atuação do Poder Público é deficiente” (grifo nosso). O Ministro Roberto Barroso lembrou ainda que a Primeira Turma, no RE nº 831.381/PR-AgR-AgR, já teria estabelecido que a imunidade em comento “dirige-se, somente às entidades não estatais que exerçam atividade de interesse coletivo em colaboração com o Estado”. E anotou que os entes públicos já gozariam de presunção de utilidade pública e desempenhariam atividade de notório interesse coletivo. Afora isso, registrou que a imunidade teria por objetivo incentivar a prática da assistência social pelas entidades do terceiro setor. Registrou que estaria alinhada com toda essa compreensão a Lei nº 12.101/09, que restringiria a certificação e o reconhecimento da imunidade apenas às “pessoas jurídicas de direito privado, que atendessem aos requisitos estabelecidos em lei”. Discorreu, outrossim, sobre o veto ao parágrafo único do art. 1º dessa lei.



    A leitura do julgado, reitero, indica a necessidade de se fazer aquela distinção. 



    Em primeiro lugar, é importante ter em mente que, no próprio julgado objeto dos referidos embargos de divergência, a entidade tributada foi classificada como pessoa jurídica de direito público, afastando a Primeira Turma a aplicação da imunidade em comento. E, no RE nº 831.381/PR-AgR-AgR, citado como precedente pelo Tribunal Pleno, a entidade tributada foi classificada como autarquia, a qual, como se sabe, tem personalidade jurídica de direito público, de maneira que a Segunda Turma também afastou a aplicação da imunidade.



    Em segundo lugar, cabe reiterar que as fundações públicas de direito privado muito se aproximam das fundações do terceiro setor e, nesse contexto, tendem a suprir área na qual as pessoas jurídicas de direito público não atuariam a contento. Nessa toada, compreendo que aquela orientação do Ministro Luiz Fux no Tema nº 432 não impede a aplicação da imunidade em comento em favor de fundação pública de direito privado.



    Em terceiro lugar, embora a imunidade acabe incentivando a prática da assistência social pelas entidades do terceiro setor, isso não significa que essa seja a única função do beneplácito constitucional. A bem da verdade, a máxima efetividade das normas constitucionais indica a possibilidade da aplicação da imunidade em prol de fundação pública de direito privado. Afinal, com a imunidade, mais recursos poderão ser efetivamente destinados à manutenção da entidade e, ao cabo, às importantes atividades de assistência social.



    Em quarto lugar, vale realçar alguns pontos conectados com a própria legislação do CEBAS. Como indicado na apreciação daqueles embargos de divergência, a Lei nº 12.101/09 expressamente previu no caput de seu art. 1º que “a certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social (...)” (grifo nosso). É evidente que a expressão em destaque abrange fundações públicas de direito privado, na medida em que elas consistem em pessoas jurídicas de direito privado. 



    O parágrafo único do citado artigo, por sua vez, buscava estender tais benefícios “às fundações públicas que tenham como finalidade a prestação de serviços na área de saúde”. Obviamente, essa disposição dizia respeito apenas a fundações públicas de direito público, na medida em que as de direito privado já estavam abrangidas pelo caput. Tal parágrafo único, contudo foi vetado. A razão do veto corrobora o entendimento de que somente foi rechaçada a intenção de se estender os benefícios a fundações públicas de direito público. Transcrevo a razão do veto: “O dispositivo estende às fundações públicas de direito público isenção que a Constituição Federal concede exclusivamente às entidades beneficentes de assistência social” (grifo nosso). Em suma, o veto ao parágrafo único do art. 1º não afastou a possibilidade da aplicação do caput (e, portanto, da aplicação dos referidos benefícios) em favor de fundação pública de direito privado.



    Acrescento que a LC nº 187/21, a qual atualmente dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes e regula os procedimentos referentes à imunidade em comento, também prevê que entidade beneficente “é a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que presta serviço nas áreas de assistência social, de saúde e de educação, assim certificada na forma desta Lei Complementar” (grifo nosso).



    Em quinto lugar, mas não menos importante, chamo a atenção para o fato de que existe solução de consulta da Coordenação-Geral de Tributação, Receita Federal, expressamente reconhecendo a possibilidade de, preenchidos os requisitos, as fundações públicas de direito privado terem direito à imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal. Refiro-me à Solução de Consulta nº 205-Cosit, de 15 de dezembro de 2021, a qual foi assim ementada:



    “Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias 



    Ementa: IMUNIDADE/ISENÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL QUE, NA ESPÉCIE, TEM FINALIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ÁREA DE EDUCAÇÃO, SEM FINS LUCRATIVOS, ORGANIZADA SOB A FORMA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO. REQUISITOS. CEBAS. 



    As fundações públicas de direito privado certificadas como entidades beneficentes de assistência social fazem jus à imunidade/isenção do pagamento da contribuição previdenciária patronal, nos termos do art. 195, § 7º, da Constituição Federal, desde que, cumulativamente, atendam aos demais requisitos legais exigíveis para tanto. 



    Dispositivos Legais: Constituição Federal, art. 195, § 7º; Lei nº 5.172, de 1966, art. 14; Lei nº 8.212, de 1991, arts. 22 e 23; Lei nº 12.101, de 2009; ADI nº 4.480/DF; Decreto nº 8.242, de 2014; Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, título III, capítulo V; Parecer nº 008/2012/GBA/CGU/AGU; Parecer/PGFN/CAT/nº 1.344, de 2013”1 (grifo nosso).



    No que diz respeito ao presente caso, friso que o CEBAS foi deferido à Fundação Municipal Irene Siqueira Alves “Vovó Mocinha”, a Maternidade Gota de Leite de Araraquara (Fungota Araraquara), na esfera administrativa por meio da Portaria nº 162, de 20 de janeiro de 2017, da Secretaria de Atenção à Saúde, Ministério da Saúde. Nos considerandos da portaria, registrou-se que a Nota Técnica nº 002/2017-CGCER/DCEBAS/SAS/MS, constante do Processo nº 25000.233174/2014-91, concluiu, na fase recursal, pelo atendimento dos requisitos constantes da Lei n° 12.101/09, suas alterações e demais legislações pertinentes2.



    Com a Portaria nº 531, de 29 de junho de 2020, da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde, Ministério da Saúde, foi deferida a renovação do CEBAS em favor da referida fundação pública de direito privado. Nos considerandos da portaria, registrou-se que Parecer Técnico nº 174/2020-CGCER/DCEBAS/SAES/MS, constante do Processo nº 25000.213739/2019-29, concluiu pelo atendimento dos requisitos constantes da Lei nº 12.101/09, suas alterações e demais legislações pertinentes3.



    Em obiter dictum, anote-se que, recentemente, foi mais uma vez prorrogada a vigência do CEBAS da Fungota Araraquara, agora por meio da Portaria nº 1.953, de 5 de agosto de 2024, da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde, Ministério da Saúde4. Desde janeiro de 2017, portanto, a Fungota Araraquara conta com CEBAS expressamente deferido (e renovado, ao menos, em duas ocasiões) pela própria Administração Pública.



    Ultrapassada a questão acerca da possibilidade de aplicação da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal em favor de fundação pública de direito privado, insta anotar que, no presente caso, o Tribunal de Origem não divergiu dessa compreensão. Não merece, portanto, ser acolhido o recurso extraordinário da União no tocante a esse ponto. Ademais, de acordo com a Corte a Quo, a ora agravante preencheu todos os requisitos para a obtenção do CEBAS. Por ser esclarecedor, transcrevo trecho da ementa do acórdão recorrido:



    “EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 195, § 7° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CEBAS. NATUREZA DECLARATÓRIA DO CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. EFEITOS RETROATIVOS À DATA DA DOCUMENTAÇÃO ANALISADA. CONDENAÇÃO DA EXEQUENTE EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ASPECTO ANTECEDENTE À PROPOSITURA DA AÇÃO. CAUSALIDADE. 



    (...) 



    - Cuidando da expedição da certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social (CEBAS), a Lei 12.101/2009 descreve meios para a implementação dos comandos do art. 195, §7º da Constituição e do art. 14 do CTN, notadamente compromissos com a beneficência nos segmentos de saúde, educação e assistência social. E para a demonstração do cumprimento desses compromissos, o interessado deverá apresentar documentação idônea pertinente ao exercício fiscal anterior ao do requerimento. O art. 1º da Lei 13.650/2018 deu mais elementos sobre a expedição do CEBAS em favor de instituições de saúde, visando à adequação da cooperação entre o setor público e o setor privado, indo ao encontro dos propósitos do art. 195, §7º da Constituição e do art. 14 do CTN.



    - Baseando-se na detida análise exigida pela Lei 12.101/2009 e demais aplicáveis, a Súmula 612 do E.STJ estabelece que ‘O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.’. 



    (...)



    - Nos termos da Lei 12.101/2009, e, no prazo de sua validade para fins de imunidade tributária de contribuições para a seguridade social, o CEBAS possui natureza declaratória do cumprimento de todos os requisitos extraídos do art. 195, §7º da Constituição, do art. 14 do CTN, da Lei 12.101/2009, e da Lei 13.650/2018, com efeitos retroativos à data da documentação analisada (ou seja, o exercício fiscal anterior ao do requerimento), e prospectivos durante o prazo de validade dessa certificação. Uma vez expedido o CEBAS, é ônus da União Federal demonstrar eventual irregularidade que desqualifique a imunidade tributária.



    - In casu, pela documentação acostada aos autos, verifica-se que estão comprovados os requisitos necessários à imunidade da contribuição exigida. Consta que a executada protocolou o pedido do CEBAS em 19/12/2014 e, após comprovado o cumprimento dos requisitos com base na documentação do ano anterior ao protocolo (desde o exercício de 2013), foi expedida a certificação em 20/01/2017, retroagindo por todo esse período, além de gerar presunção de validade e de veracidade no prazo de sua validade (Súmula 612 do E.STJ).



    - Considerando que os fatos geradores dos tributos cobrados ocorreram entre 01/2016 e 03/2017, conforme lançados na CDA, descabida se revela a presente execução. 



    - Mantida a condenação da exequente em honorários advocatícios, uma vez que a propositura da execução fiscal deu-se por culpa da Fazenda Nacional, que já deveria ter ciência da concessão do CEBAS à executada (deferida por Portaria do Ministério da Saúde publicada no Diário Oficial da União), mas ainda assim propôs ação executiva em data posterior. 



    - Apelação da União à qual se nega provimento” (grifo nosso).



    Para superar essa compreensão e acolher a alegação da União de que fundação não teria preenchido todos os requisitos necessários para a expedição do CEBAS e o gozo da imunidade, seria imprescindível o reexame da demanda à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Corroborando o entendimento, destaco que a Corte decidiu, no Tema nº 459, que 



    “A questão do preenchimento dos requisitos legais para enquadramento de pessoa jurídica como entidade beneficente de assistência social, para fins de imunidade tributária, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009” (grifo nosso).



    Corroborando o entendimento, cito o seguinte precedente: RE nº 997.592/RS-AgR, Primeira Turma, Redator do acórdão o Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/5/22. Na mesma direção: RE nº 852.543/RS-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/15.



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e nego seguimento ao recurso extraordinário interposto pela União.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente (União), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Fica prejudicado o agravo regimental.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de outubro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente




1  Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=122276 . Acesso em: 18 out 2024.




2  MINISTÉRIO DA SAÚDE. SECRETARIA DE ATENÇÃO À SAÚDE. Portaria nº 162, de 20 de janeiro de 2017. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/sas/2017/prt0162_20_01_2017.html. Acesso em: 21 out 2024.




3  MINISTÉRIO DA SAÚDE. SECRETARIA DE ATENÇÃO ESPECIALIZADA À SAÚDE. Portaria nº 513, de 19 de junho de 2020. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/saes/2020/prt0531_02_07_2020.html. Acesso em: 21 out 2024.




4  MINISTÉRIO DA SAÚDE. SECRETARIA DE ATENÇÃO ESPECIALIZADA À SAÚDE. Portaria SAES/MS nº 1.953, de 5 de agosto de 2024. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/saes/2024/prt1953_15_08_2024.html. Acesso em: 21 out 2024.