Tribunal: STF
Processo: HC 238010
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR.   ART. 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DIREITO AO SILÊNCIO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS: AUSÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. ADEQUAÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu da ordem no Habeas Corpus nº 832.877/SP (e-doc. 8, p. 71-83).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi definitivamente condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas majorado).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou parcialmente procedente a revisão criminal ajuizada pela defesa, apenas para conceder o benefício de justiça gratuita ao paciente (e-doc. 8, p. 6-48). Embargos de declaração foram acolhidos, apenas para corrigir erro material, sem efeitos modificativos (e-doc. 8, p. 49-59). Contra o acórdão, formalizou-se a citada impetração perante o STJ. 



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais, destacando ausente justa causa para a medida, fundada apenas em denúncia anônima e atitude suspeita. Dizem não haver sido informado previamente ao paciente o direito ao silêncio. Apontam não haver provas da traficância pelo paciente, afirmando tratar-se de usuário. Sustentam a necessidade do afastamento da causa de aumento relativa à prática nas proximidades de estabelecimento de ensino, porquanto aplicada com fundamento apenas na localidade onde realizada a prisão, sem contexto de traficância, a revelar responsabilização penal objetiva. Articulam cabível a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, dizendo preenchidos todos os requisitos. Afirmam necessário o afastamento da hediondez do delito para fins de progressão, ante a modificação efetivada na Lei de Crimes Hediondos pela Lei nº 13.964, de 2019.



    5. Requerem, em sede liminar e no mérito, o reconhecimento das nulidades apontadas, com a absolvição. Sucessivamente, a desclassificação para o delito de porte de droga para consumo pessoal ou, manutenção da condenação pelo tráfico, a incidência da causa de diminuição, bem como o afastamento da hediondez.



    É o relatório.



    Decido.



    6. De início, com relação à alegada nulidade das provas colhidas na busca pessoal, o Ministro Relator, no ato impugnado, apontou a ausência de constrangimento ilegal, assentando o acerto das instâncias antecedentes quanto à legalidade da medida:



    “O art. 244 do Código de Processo Penal dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 



    Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que a fundada suspeita restou evidenciada porque, após o recebimento de denúncia devidamente circunstanciada, a equipe policial dirigiu-se até o local dos fatos e identificou o paciente como sendo a pessoa anteriormente descrita. O paciente, por sua vez, ao avistar a viatura policial, tentou empreender fuga e dispensou uma sacola plástica apreendida pelos policiais, na qual foram encontrados entorpecentes e dinheiro. 



    Nesse contexto, restou justificada a abordagem e a busca pessoal, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto. 



    Nesse sentido (...).” (e-doc. 8, p. 74, grifos nossos).



    7. O instituto processual da busca pessoal está previsto no Código de Processo Penal, ao lado da domiciliar, a partir do art. 240, nos seguintes termos:



     



    “Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. 



    § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 



    a) prender criminosos; 



    b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 



    c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;



    d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; 



    e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 



    f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;



    g) apreender pessoas vítimas de crimes;



    h) colher qualquer elemento de convicção. 



    § 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 



    Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (grifos nossos).



 



    8. A simples leitura do texto legal remete à prescindibilidade de mandado judicial para a licitude da ação, desde que constatada fundada suspeita que a autorize. A referida suspeita deve estar baseada em fatos concretos, e não apenas em suposições.



    9. Consoante se observa das decisões proferidas pelas instâncias antecedentes, a busca pessoal realizada pelos agentes policiais se deu em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo o fato de haver denúncia prévia da ocorrência de tráfico de drogas no local da prisão. O paciente teria empreendido fuga ao avistar a polícia, que havia se deslocado para averiguar a informação, dispensando uma sacola contendo entorpecentes e dinheiro.



     



    10. Desse modo, verificada justa causa para realização da busca, não há ilegalidade na atuação policial, afastando-se, por consequência, a alegação de ilicitude da prova decorrente da diligência.



    11. Ademais, eventual superação do que assentado pelas instâncias antecedentes, especialmente quanto à regularidade da busca efetuada, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Os precedentes a seguir ilustram esse entendimento:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 212.682-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA BUSCA PESSOAL REALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR AO INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, entenderam que o ingresso no domicílio estava amparado em fundadas razões, mormente porque os policiais apreenderam drogas na busca pessoal do recorrente em momento anterior à entrada na residência, não exigindo-se, nesse caso, mandado judicial ou autorização do morador. 4. Não cabe a esta Corte rever as premissas decisórias encampadas pelas instâncias ordinárias, na medida em que tal proceder pressupõe aprofundado reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 213.895-AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 17/02/2023; grifos nossos).



    12. No tocante à nulidade pela ausência de aviso ao paciente do direito ao silêncio, razão também não assiste à defesa. O Tribunal de Justiça, no julgamento da revisão criminal ajuizada pela defesa, apontou não haver sido verificada qualquer ilegalidade, havendo sido o paciente certificado de todos os direitos constitucionalmente previstos, dentre os quais o de permanecer calado, tanto perante a autoridade policial quanto em juízo. Confira-se o trecho a seguir do acórdão:



    “Requer a defesa de preliminarmente, a nulidade do feito, alegando uma vez que no depoimento prestado na fase inquisitória não lhe foi garantido o direito constitucional ao silêncio. 



    Razão não lhe assiste. 



    Ao contrário do que alega a defesa, verifica-se que no interrogatório colhido em 30/11/2019 (fls.06), Daniel foi cientificado dos seus direitos constitucionais, previstos no art. 5°, incisos LXII, LXII e LXIV da Constituição Federal. 



    Como se vê, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, foi observada a exigência legal, não podendo se falar em nulidade do processo. 



    No mais, entende-se que o inquérito policial é mera peça informativa e administrativa, na qual não há qualquer obrigação da formação do contraditório e ampla defesa, uma vez que tem origem inquisitiva. 



    Assim, caso não fosse, a ausência de cientificação do direito de permanecer em silêncio geraria apenas irregularidades que não transcendem a fase policial, não maculando a ação penal. 



    Nesse diapasão, em caso semelhante, colhe-se da jurisprudência deste Sodalício: 



    (...)



    Destaca-se que, em juízo, cientificado novamente do seu direito constitucional de permanecer em silêncio, o peticionário, negou a autoria delitiva, afirmando não ser verdadeira a denúncia., alegando ser usuário de drogas. 



    Sobre o direito de permanecer em silêncio, é firme o entendimento do c. STJ de que essa eventual irregularidade é causa da nulidade relativa, pelo que o reconhecimento exige a comprovação do prejuízo. 



    Confira-se: (...).“ (e-doc. 8, p. 13-16; grifos nossos).



    13. A par disso, conforme consignado, a condenação fundamentou-se em provas diversas (depoimentos das testemunhas e dos policiais responsáveis pela prisão, nos contornos do crime, bem como no material apreendido), conforme extrai-se do acórdão revisional:



    “A prova colhida, acostada aos autos, não há dúvidas que o peticionário praticou o crime descrito na denúncia, principalmente diante dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação e pelas circunstâncias em que o mesmo foi preso. 



    Os policiais de forma segura, harmônica e coesa confirmaram os fatos narrados na denúncia, relataram que foram avisados de que um homem estaria traficando, sendo-lhes descritas as características do então suspeito. Durante patrulhamento, avistaram o acusado sozinho, que, ao notar a presença policial, evadiu-se para o interior de mata próxima. Realizada a abordagem, localizaram entorpecentes e dinheiro. Perto do réu, encontraram sacola com mais porções de maconha. 



    Quanto ao depoimento dos policiais, até prova em contrário não produzida nestes autos, deve merecer crédito. 



    Como é cediço, o testemunho policial é de grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles desafetos do acusado ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, o que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do presente feito.“ (e-doc. 8, p. 21; grifos nossos).



    14. Nesse ponto, vale a menção ao seguinte precedente da Segunda Turma desta Corte, no qual, embora reconhecido que o direito ao silêncio se estende ao momento da abordagem policial, foi mantida a condenação por tráfico de drogas, diante da existência de provas independentes:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. 4. Inexistência de provas independentes no caso concreto. Nulidade da condenação. 5. Condenação por tráfico de drogas mantida. Absolvição do crime de associação para o tráfico. 6. Agravo improvido.”



    (RHC nº 192.798-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 02/03/2021; grifos nossos).



    15. Com relação à incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, razão também não assiste à defesa. Conforme assentado pelo Ministro Relator, no ato apontado coator, o paciente é reincidente.



    “No caso em análise, o paciente é reincidente, o que afasta a possibilidade de aplicação da minorante pretendida, bem como justifica a imposição do regime inicial mais gravoso. (...).” (e-doc. 8, p. 81).



    16. Assim, não há ilegalidade, uma vez não atendido requisito objetivo ao implemento da minorante, porquanto a reincidência impede a concessão do benefício. O entendimento está em consonância com a jurisprudência do STF. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 219.432-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/10/2022, p. 05/10/2022; grifos nossos).  



    “PENA – REINCIDÊNCIA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. A reincidência afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais. PENA – PRIVATIVA DE LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva direito encontra óbice na fixação da pena, por crime doloso, em patamar superior a quatro anos – artigo 44, inciso I, do Código Penal.”



    (HC nº 199.249/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 203.290-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 18/10/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO LIMINAR. VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO STF. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. INADEQUAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Conforme o verbete nº 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Precedentes. 3. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo no sentido de que, a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, está condicionada ao preenchimento de determinados requisitos, os quais, consoante a jurisprudência do STF, devem ser verificados de forma cumulativa. 4. Consoante o art. 33, parágrafos 2 º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena é fixado levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 213.961-AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 16/08/2022, p. 14/09/2022; grifos nossos).  



    17. Por fim, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma.



    18. O que decidido pelas instâncias anteriores não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão), não há ilegalidade ou ofensa ao enunciado nº 719 da Súmula do STF na definição do regime semiaberto, tendo em vista a reincidência do paciente. Na linha do que exposto, confiram-se os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação pelo tipo descrito no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c/c os arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 (contrabando de cigarros). Pena de 3 (três) anos, em regime inicial fechado. Pretensão de fixação de regime semiaberto. Inviabilidade. Reincidência. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do crime (apreensão de pouco mais de 420 mil maços de cigarro) e maus antecedentes (condenação penal transitada em julgado). Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a Jurisprudência da Corte, a fixação de regime inicial mais rigoroso que o cominado em lei pelo quantum da pena ‘revela-se viável diante das particularidades do caso concreto, máxime diante da valoração negativa de circunstância judicial e do reconhecimento da reincidência’ (HC nº 176.943-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/20). 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 204.383-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 19/10/2021, p. 07/01/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a circunstância judicial desfavorável e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte nos maus antecedentes e na reincidência do Paciente, não sendo recomendável a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 210.460-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 15/03/2022; grifos nossos).



    19. No que diz respeito ao afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, razão também não assiste à defesa. Além do ponto não ter sido objeto de análise nas instâncias antecedentes, acarretando supressão de instância, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não provém de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022, grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022, grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022, grifos nossos).



    20. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico.



    21. Cumpre ressaltar, ainda, que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, apenas afastou a hediondez quanto ao denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do citado art. 33. Essa alteração legislativa, por outro lado, também confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal.



    22. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator