Tribunal: STF
Processo: HC 248429
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 923.665/MS, nos termos da seguinte ementa:



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE DA REDUÇÃO DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO MANTIDA. DESPROVIMENTO.



    1. A jurisprudência tanto do STJ quanto do STF não admite o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, exceto em casos de flagrante ilegalidade.



    2. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas depende do preenchimento cumulativo de requisitos, como a primariedade e a ausência de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.



    3. No caso dos autos, o afastamento da aplicação da causa de diminuição de pena com base em elementos concretos e o modus operandi, indicando a habitualidade e dedicação ao tráfico de drogas, o que impede o reconhecimento da minorante.



    4. Ademais, a revisão do acervo fático-probatório não é admitida na via estreita do habeas corpus, não se verificando flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício, estando a decisão impugnada em consonância com a jurisprudência das Cortes Superiores. Precedente.



    5. Agravo regimental desprovido (doc. 2, p. 262).  



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta:



    A lei n° 11.343/06, em seu art., 33, §4°, prevê redução da pena do delito de ilícitos de entorpecentes de “um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direito, desde que o agente seja primário e de bons antecedentes, não se dedique e nem integre organização criminosa”.



    Verifica-se, assim, que o legislador não afetou a concessão do benefício legal à quantidade ou qualidade da droga apreendida, enquanto que o entendimento deste Egrégio Superior tem sido no sentido de que estas variáveis devem ser compreendidas como vetores da dosimetria.



    Neste aspecto, necessário observar que inexistem indícios de que a pratica ocorre de modo a constituir-se em atividade dotada de habitualidade e dedicação. E é este o sentido que deve ser alcançado à interpretação da causa de diminuição de pena prevista no §4° do artigo 33 da lei 11.343/06.



    Além disso, o entendimento assentado junto ao Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “dedicar-se à atividade criminosa e integrar organização criminosa” constituem pressupostos negativos de aplicabilidade da referida minorante, ao passo que ausentes estas características, impõe-se a incidência dos dispositivos legais em comento, sob pena de negativa de aplicação do mesmo (doc. 1, pp. 5-6).  



    Nesse contexto, enfatiza:



    Na espécie, contudo, das razões utilizadas pelo Tribunal de origem para negar a aplicação do benefício foi de que “Os indícios de que a acusada fazia do transporte de entorpecentes um meio de vida e a apreensão de considerável quantidade de narcóticos decorrente desta atividade são suficientes para a comprovação da dedicação a atividades criminosas e, portanto, impedir o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.”



    Com a máxima vênia, a motivação apresentada mostra-se descabida, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado (doc. 1, p. 7).



    Em seguida, alega:



    Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurado à luz do que rege o art. 33, § 3º, do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.



    Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra aludida, o Juiz “a quo” pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito, agravando o regime inicial do cumprimento da pena (mesmo reconhecendo favoráveis as circunstancias do art. 59 do CP), sob o argumento de que “O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, por expressa dicção legal” (Pág. 118 dos autos de origem). (Doc. 1, p. 10).



    Por fim, assevera que, “[p]or consequência à aplicação privilegiadora, que deverá ser aplicada em seu patamar máximo, temos como consequência necessária a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, conforme preceitua o artigo 44, e seus incisos, do Código Penal” (doc. 1, p. 12).



    Ao final, pugna:  



    [...] pela concessão do Writ, PARA RECONHECER A MINORANTE DO §4° DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/06, NO SEU PATAMAR MÁXIMO, CONCEDER O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO AO ORA PACIENTE, E SUBSTITUIR A PENA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, por ser medida de direito e de justiça (doc. 1, p. 14).  



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do acusado ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    No caso, para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça destacou os seguintes aspectos:



    O agravo regimental é tempestivo e indica os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido.



    No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (eSTJ, fls. 223-226):



    Diante da relevante fundamentação trazida pela defesa da paciente ESTER KINSLEN DE SOUZA RICALDES reconsidero a decisão de eSTJ fls. 194-197 e passo a uma nova análise do mérito da impetração.



    Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fl. 194-195 (e-STJ):



    “Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ESTER KINSLEN DE SOUZA RICALDES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL (APELAÇÃO CRIMINAL 0801241-88.2023.8.12.0024).



    A paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento 584 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fl. 140).



    A apelação interposta pela Defesa foi provida para redimensionar a pena da paciente para 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 400 dias-multa, em v. acórdão, assim ementado (fls. 138-139).



    [...]



    A defesa alega, em síntese, que: a) A ocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista que a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, foi afastada em seu patamar máximo com base em fundamentos inidôneos (fl. 5); b) Ressalta que verifica-se, assim, que o legislador não afetou a concessão do benefício legal à quantidade ou qualidade da droga apreendida, enquanto que o entendimento deste Egrégio Superior tem sido no sentido de que estas variáveis devem ser compreendidas como vetores da dosimetria (fl. 7); c) Aduz que neste aspecto, necessário observar que inexistem indícios de que a pratica ocorre de modo a constituir-se em atividade dotada de habitualidade e dedicação. E é este o sentido que deve ser alcançado à interpretação da causa de diminuição de pena prevista no §4° do artigo 33 da lei 11.343/06 (fl. 7); d) Aduz, ainda, que cumpre destacar, assim, que em casos similares este Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pelo cabimento da minorante, bem como pela necessidade de acerto quanto à proporcionalidade da reprimenda aplicada, eis que imprescindível seja afastado o constrangimento ilegal imposto ao paciente quando da inadequada interpretação da causa de diminuição da pena (fl. 8).



    Ao final, requer a concessão da ordem para que seja reconhecida e aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no seu patamar máximo de de 2/3, com o respectivo ajuste da dosimetria e abrandamento do regime prisional para o aberto, como a substituição da pena corporal por restritiva de direitos”.



    É o relatório.”



    É o relatório.



    Decido.



    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.



    [...]



    O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.



    Passo a análise de ofício.



    A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.



    A controvérsia posta em julgamento consiste em analisar se os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem são elementos suficientes para negar a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    No que tange aos requisitos de não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas, a jurisprudência desta Corte determina que o Tribunal de origem deve apontar elementos concretos como fundamentação idônea para afastar o redutor de tráfico privilegiado com base nos mencionados requisitos.



    [...]



    No caso, o acórdão afastou negou a aplicação da causa de diminuição de pena com a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 150-152, grifos acrescidos):



    "Na sequência, ESTER pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n.° 11.343/06, ao argumento de ser primária e de bons antecedentes.



    A sentença indeferiu o reconhecimento da causa de diminuição em questão com a seguinte fundamentação (f. 162):



    "Não incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, pois a prova dos autos aponta que a acusada não possuía ocupação lícita e estava à serviço do tráfico de entorpecentes na função de "mula", já tendo reiterado na prática do mesmo delito, com o mesmo modus operandi, dias antes de sua prisão, somado à expressiva de quantidade de drogas transportada, afigurando-se inaplicável a causa de diminuição em comento."



    Ab initio, imperioso lembrar que a existência de denúncias ou condenações prévias é prescindível para demonstrar a dedicação a atividades criminosas, eis que a exigência de primariedade e bons antecedentes do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, já cuida deste ponto.



    A dedicação a atividades criminosas pode ser demonstra da por outras provas que não apura e simples condenação anterior.



    Ademais, a ausência de qualquer elemento indicativo do desempenho de atividade remunerada lícita e a operação policial que resultou na apreensão de considerável quantidade de narcóticos variados consigo, comprovam sua dedicação às atividades criminosas.



    Deste modo, não há como reconhecer a incidência da minorante em questão.”



    Extrai-se dos autos que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base em elementos concretos e idôneos para indicar a dedicação à atividade criminosa da paciente, não apenas com base na quantidade de drogas apreendida (transporte do narcótico entre estados), demonstrando o legítimo exercício da discricionariedade, que não ultrapassou os limites da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade.



    Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, vedada na via estreita do habeas corpus.



    Verifica-se, portanto, que a fundamentação do acórdão está em consonância com a jurisprudência dessa Corte Superior, não se observando qualquer constrangimento ilegal a ser sanado de ofício. Sendo assim, o paciente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.



    Reforço que a decisão monocrática agravada está de acordo com a jurisprudência da 5ª Turma desta Corte. Veja-se:



    [...]



    Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental (doc. 2, pp. 267-272 — grifei).



    Nesse contexto, compreendo que a conclusão da dedicação da paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade e da qualidade do entorpecente apreendido — 28,420kg de maconha, acondicionados em 24 tabletes, “já tendo reiterado na prática do mesmo delito, com o mesmo modus operandi, dias antes de sua prisão” —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação da acusada à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/3/2023).



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e autoacusação falsa. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividades criminosas. Fatos e provas. Pedido de extensão. Art. 580, do Código de Processo Penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    3. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    [...]



    8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31/8/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/9/2019).



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Flagrante de ilegalidade. Dosimetria da pena. Reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Circunstâncias concretas. Dedicação do paciente à atividade criminosa. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento (HC 227.342 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/8/2023).



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.



    1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.



    3. Agravo interno desprovido (HC 208.474 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/4/2022).



    Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017).



    Quanto ao regime prisional, ressalto que a pena final da paciente foi estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado (doc. 2, pp. 139-154), e não em 4 anos de reclusão, como constou do acórdão impugnado.



    A propósito, transcrevo a seguinte passagem do voto proferido pelo Relator da apelação interposta no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul — TJMS, vencido o Revisor, nesta parte:



    Trata-se de APELAÇÃO interposta por ESTER KINSLEN DE SOUZA RICALDES contra a sentença (f. 157/164) que a condenou a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 (tráfico de drogas), da Lei n.º 11.343/06.



    [...]



    No caso concreto, a pena definitiva da acusada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão e sua primariedade – ao tempo da prática do delito sub judice – é incontroversa.



    A sentença reconheceu a culpabilidade e a quantidade e a natureza da droga como circunstâncias judiciais desfavoráveis, entendimento mantido por este voto inaugural. Assim, demonstra-se cabalmente a insuficiência de se iniciar o cumprimento de sua reprimenda em regime mais brando.



    Neste contexto, flagrante a necessidade de recrudescimento do regime prisional inicial, eis que o semiaberto não seria suficiente para a reprovação da conduta e ressocialização do indivíduo.



    Mantido, pois, o regime inicial fechado (doc. 2, pp. 142 e 153-154 — grifei).



    Essa decisão foi mantida no julgamento dos embargos infringentes e de nulidade opostos pela defesa, nos termos da seguinte ementa:



    EMENTA – EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – 28,4KG DE MACONHA - PENA-BASE – PEDIDO DE NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - ELEVAÇÃO EM QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – PENA-BASE MANTIDA – ALMEJADO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACUSADA QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA – PRETENSÃO AFASTADA – REGIME PRISIONAL FECHADO – PLEITO DE ABRANDAMENTO – INVIABILIDADE – EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS.



    Se o magistrado apresentou fundamentação idônea para exasperar a pena-base, considerando desfavorável à ré o fato de ter se utilizado de transporte público para levar cerca de 28kg de "maconha", circunstância que foge à normalidade diante da acentuada culpabilidade, não há como neutralizar a moduladora.



    Não há falar em redução da pena-base se o quantum estabelecido atendeu aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.



    Restando devidamente comprovado nos autos que a ré se dedicava a atividade criminosa, inviável o reconhecimento da redutora do "tráfico privilegiado".



    Se a acusada, apesar de condenada a pena superior a quatro anos e inferior a oito, possui em seu desfavor algumas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, deverá iniciar o cumprimento da reprimenda imposta no regime fechado (doc. 2, p. 181).



    Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a culpabilidade e a quantidade de droga apreendida, indica que o regime inicial recomendado deve ser o fechado, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim redigidos:



    Lei n. 11.343/2006



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Código Penal



    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/10/2017; HC 199.676 ED/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/5/2021; e HC 238.462 AgR/PR, da minha relatoria, DJe 8/4/2024, este último assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME SEMIABERTO PROPORCIONAL AO CASO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I - A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Julgados no mesmo sentido.



    II - Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, é proporcional a imposição de regime inicial mais grave, no caso, o semiaberto.



    III - Agravo regimental improvido.



    Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, portanto, entendo ser proporcional a imposição de regime inicial fechado.



    Por fim, mantida pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, tal como fixada pelas instâncias ordinárias, é inviável a substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).



     



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator