Tribunal: STF
Processo: HC 238273
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 892585/SP (eDOC 2, pp. 39-40).



    Busca-se, em suma, a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena de 1 ano e 8 meses de reclusão como decorrência da condenação nas penas do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que, sendo a paciente primária e tendo a reprimenda sido fixada no mínimo legal, não há razão para o acirramento do regime.



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso dos autos, mormente em razão de ter sido fixado o regime semiaberto sem razão idônea.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“(grifei)



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    De mais a mais, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as balizas estabelecidas por esta Corte no enunciado sumular vinculante 59, que impõe, como regra, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para os casos de reconhecimento do tráfico privilegiado. Confira-se:



    É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.



    No caso concreto, constato que o juízo sentenciante assim fundamentou dosimetria da pena da paciente (eDOC 2, p. 7):



    Nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, considerando a quantidade de substância entorpecente apreendida em poder da ré, fixo a pena-base no mínimo legal, em cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa. Observo, outrossim, que aplicável a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, eis que a ré é tecnicamente primária e, ainda que tenha sido presa cerca de um ano depois pela prática do mesmo delito, tal circunstância não pode ser considerada para concluir que no dia de sua prisão pela presente acusação já se dedicasse de forma habitual à referida atividade ou integrasse organização criminosa, com o que diminuo a pena anteriormente aplicada em dois terços, com o que a reprimenda privativa de liberdade resulta em um (01) ano e oito (08) meses de reclusão e ao pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, fixadas em seu valor unitário mínimo. Ausentes outras causas modificadoras da pena, torno definitiva a sanção acima estabelecida. De outra banda, considerando que ela já havia sido presa anteriormente pela prática de tráfico (fls. 262/263 – 10ª Vara Criminal – processo nº 0044144-16.2017) e, ainda, após os fatos narrados na presente ação foi novamente processada e condenada pela prática do mesmo delito nesta mesma Vara Criminal (fls. 262/263 – 5ª Vara Criminal – processo nº 0060706-66.2018), são fatos que denotam que tão somente a fixação de regime fechado é o suficiente para a repressão e prevenção de sua conduta (art. 33, do C.P). Pelos mesmos motivos deixo de substituir a reprimenda corporal por restritiva de direitos (art. 33, § 3º, do C.P). Pelo mesmo motivo, deixo de substituir a reprimenda corporal por restritiva de direitos (art. 44, inciso III, do C.P).



    O TJSP, por sua vez, manteve a dosimetria efetuada pelo juízo sentenciante com base nos seguintes fundamentos (eDOC 2, pp. 18-19):



    As penas-base foram fixadas nos patamares mínimos, razão pela qual a circunstância atenuante da menoridade relativa (fl. 15) não importa em qualquer redução (Súmula 231, do E. STJ). 



    Operou-se, em seguida, a redução de 2/3 (dois terços), em razão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Nada a alterar. Observo, neste aspecto, que a acusada é tecnicamente primária e, ainda que tenha sido presa, posteriormente, pela prática do mesmo delito, tal circunstância não pode ser considerada para concluir que já se dedicasse de forma habitual à referida atividade ou que integrasse organização criminosa. Respeitados os entendimentos diversos, em que pese a existência de indícios desfavoráveis, estes são insuficientes para se afastar o benefício. 



    Por derradeiro, o regime prisional fechado é o adequado ao caso concreto, em razão das circunstâncias pessoais desfavoráveis, visto que a acusada chegou a ser presa anteriormente e posteriormente aos fatos tratados nestes autos, por prática do mesmo delito, bem como pelas circunstâncias da apreensão, o que revelam a necessidade de maior rigor na aplicação da terapêutica penal. Há evidências da possibilidade de reiteração criminosa. 



    Pelos mesmos motivos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois se mostra como insuficiente e inadequado para prevenção e reprovação do delito.



    O STJ, por sua vez, em decisão diversa da que ora impugna a parte impetrante, limitou-se a alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto (eDOC 2, pp. 11-13).



    Desse modo, no que atine à fixação de regime, a fundamentação trazida pelas instâncias antecedentes diz respeito ao fato de a paciente ter sido presa em razão de fatos criminosos imputados em outro processo, sem condenação definitiva à época da sentença. Tanto é assim que a pena-base foi fixada no mínimo legal, não houve reconhecimento da agravante da reincidência e a causa legal de diminuição de pena foi aplicada em seu patamar máximo.



    A escolha de tais razões para fixar regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso e para deixar de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos afronta a jurisprudência desta Corte, a qual, em atenção ao postulado da presunção de inocência, já assentou que "(...) inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais, não sendo justificativa para a fixação de regime inicial prisional mais gravoso, nem óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (HC 122578, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 30.11.2015).



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, deixo de conhecer da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de fixar o regime aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “b”, do CP e para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução, nos termos do art. 44 do CP.



    Comunique-se ao TJSP, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal para o implemento desta decisão. 



    Comunique-se, outrossim, ao Juízo de origem e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 4 de março de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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