Tribunal: STF
Processo: HC 248176
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-30
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Posse de arma de fogo. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Não preenchimento dos requisitos. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Reexame do acervo fático-probatório. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jose Ivanildo Pinheiro de Lima contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 864.884/RN (evento 22, fls. 161-4).



    O paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e à pena de 1 ano e 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo ou munição de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003 (evento 13, fls. 5-11).



    No presente writ, a Defesa sustenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Argumenta que o paciente preenche todos os requisitos e o não reconhecimento da minorante não encontra fundamentação idônea. Assevera que a apreensão de arma de fogo não gera presunção de que o paciente se dedica à atividade criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.



     É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 22, fl. 161):



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA BENESSE. COMÉRCIO ESPÚRIO PRATICADO EM CONTEXTO EM QUE HÁ APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Com efeito, os requisitos previstos para incidência da causa de diminuição – ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. 



    III - A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo. Precedentes. 



    IV – In casu, o paciente for a preso em flagrante pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes e, ainda, por possuir arma de fogo sem autorização ou em desacordo com a lei. Desta feita, não há se falar em flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem. 



    Agravo regimental desprovido.”



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    Extrai-se da decisão do Juízo de primeiro grau (evento 13, fl. 7), mantida a fundamentação em sede de apelação pelo TJRN:



    “ (...)



    Compulsando os autos, sobretudo os depoimentos testemunhais, é possível concluir que o acusado, apesar de à época dos fatos ser primário e não possuir, em tese, maus antecedentes, é indivíduo que dedica-se à atividades criminosas desde os tempos de adolescentes.



    Tal fato é facilmente constatável após consulta no S.A.J. (Sistema de Automação do Judiciário), evidenciando a extensa lista de infrações pelo réu perpetradas. Aliado a todo exposto, temos que o réu, apesar da idade estudantil labora, não estuda nem exerce atividade lícita, podendo-se concluir, como já exposto, que dedica-se à atividades criminais, não fazendo jus, portanto, ao benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.”



    No ponto, o Superior Tribunal de Justiça ressaltou que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição da aplicação da diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. Dessa forma, segundo entendimento da Corte Superior, é possível o afastamento do tráfico privilegiado em razão da apreensão de arma de fogo. Extrai-se do acórdão (evento 22, fls. 161-4):



    “(...)



    Assinalo que a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo.



    Veja-se:



    “[...] 



    2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. 



    3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas. [...]” 



    (AgRg no HC n. 738.450/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/5/2022).



    In casu, o paciente for a preso em flagrante pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes e, ainda, por possuir arma de fogo sem autorização ou em desacordo com a lei. Desta feita, não há se falar em flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem. 



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte Superior manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada. 



    Conforme jurisprudência desta Suprema Corte, “o registro de que houve a apreensão de arma de fogo, de acentuada quantidade de entorpecente (5.425g de maconha e 1.266g de cocaína) e de petrechos ligados ao comércio da droga destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada” (HC 192.110-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.11.2020)”



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023); A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente