Tribunal: STF
Processo: HC 242325
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-12
Data de publicação: 2024-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acordão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ementado nestes termos (eDOC 5):

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM ATACADO. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido.

Busca-se, liminarmente, a concessão da ordem para que: a) seja declarada a ilegalidade do acórdão da apelação, quanto à análise da dosimetria da pena, pois extrapolou os limites da competência recursal em prejuízo do paciente e incorreu em bis in idem (ao valorar a circunstância do tráfico internacional na primeira e na terceira fase); b) seja fixada a pena-base próximo ao mínimo legal, diante da existência de somente uma das sete circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e do afastamento do bis in idem; c) seja adotada a fração mínima de 1/6 (um sexto), relativa ao artigo 40, I, da Lei 11.343/06.

É o relatório. Decido.

    1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).

Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).

Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).

 No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem das  penas do paciente nestes termos (eDOC 8, p. 105/106):

 DA DOSIMETRIA DAS PENAS 
DRITAN RRENGO 
Atento as circunstâncias judiciais do art. 59, verifico da FAC deste sentenciado às fls.3650 a 3654 que o mesmo não possui outras anotações, o que não significa muito, haja vista não ser o mesmo de nacionalidade brasileira e haver nos autos informação de que o mesmo já veio a ser condenado por tráfico de entorpecente na Espanha. Esta informação, no entanto, na falta de documento hábil a justificar a reincidência, passa a ser considerada para se aferir a sua conduta social e personalidade. Assim, vê-se dos autos que a culpabilidade deste sentenciado é extrema; a sua conduta social, como revelada pela prova dos autos, é integralmente voltada para a prática do tráfico de entorpecente, contexto esse em que figura como o grande negociador, responsável pela aquisição da droga na Bolívia para remessa à Europa, do que vale-se de outros crimes para tanto como a falsificação de documentos públicos; as circunstâncias e consequências do crime são devastadoras a toda e qualquer sociedade devido ao grande número de vítimas que provoca, enfim, tudo a autorizar que as penas bases para os crimes que fora condenado venha a ser fixadas acima do mínimo legal, pelo que, sendo o quantum necessário e suficiente a reprovação e prevenção do crime, fixo a penas base para o crime do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias multa; ausente circunstâncias agravantes ou atenuantes, força do inciso I, do art. 40 da 11.343/2006, majoro a pena em 1/2 (metade), o que faço para torna-la definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (mil e quinhentos) dias multa; para o crime do art. 35 c/c art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa; ausente circunstâncias agravantes ou atenuantes, força do inciso I, do art. 40 da 11.343/2006, majoro a pena em 1/2 (metade), o que faço para torna-la definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa; por fim, força do art. 69 do CP, somo as penas para finalizar a sanção em 24 (vinte e quatro) anos de reclusão e 2400 (dois mil e quatrocentos) dias multa. 
O valor do dia multa é de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos. 
O pagamento da pena de multa aplicada deverá ser feito no prazo de 10 dias a contar da audiência especial a ser designada para o início da execução.
 O regime para o cumprimento da pena é o fechado, nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea “a” do CP.

Na sequência, o TRF3 desproveu o recurso do paciente com base nestes fundamentos (eDOC 7, p. 24/25):
 
(...)
3 - Dosimetria
No que diz respeito à dosimetria, não se está diante de crimes de tráfico internacional de drogas em que pessoas popularmente conhecidas como “mulas” se arriscam a transportar alguns quilos decocaína,submetendo-se a regular inspeção de suas bagagens, assumindo direta e pessoalmente os riscos de seus atos criminosos, com a única desculpa à mão de que não sabiam o conteúdo que transportavam ou que passavam por dificuldades financeiras. Nesses casos, sim, é possível cogitar a fixação da pena corporal no mínimo legal e aplicara causa de diminuição prevista no artigo 33 § 4º da Lei 11.343/2006 (pequeno traficante), já que essas pessoas são simplesmente descartáveis para as organizações criminosas a que servem, muitas muito vezes possuindo apenas um número de telefone para serem contactadas no local de destino. 
Contudo, o que se viu nos presentes autos é algo completamente diferente e não há como minimizar as circunstâncias e consequências dos delitos, tampouco a culpabilidade dos integrantes da organização criminosa. Sob qualquer ângulo, está provado que os apelantes faziam parte de uma sofisticada engrenagem criminosa, de maneira que devem ser rigorosamente responsabilizados.
 É inequívoco o elevado grau de profissionalismo dos apelantes e que obtinham elevados lucros com ações cuidadosamente arquitetadas para remeter reiteradamente malas repletas de cocaína para a Europa. Havia entre eles uma atuação extremamente sincronizada que foi capaz de burlar o complexo sistema de vigilância aeroportuário, sendo certo que a grande quantidade da droga apreendida no galpão revela inquestionavelmente que os apelantes conseguiam alcançar escalas empresariais. Não se pode desconsiderar ainda que, no terminal europeu de destino, também deveria haver uma operação igualmente complexa para extrair as mesmas malas sem chamar atenção da fiscalização, a demandar casamento de operações aqui e acolá, para que os entorpecentes não ficassem à deriva, como se deu com a devolução da mala pelo aeroporto de Amsterdã/Holanda. 
Apenas para dimensionar matematicamente a capacidade operacional do braço da organização criminosa que atuava na área restrita do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, se foram apreendidos 60Kg(sessenta quilos) de cocaína na remessa intentada pela organização criminosa no dia06/09/2017, bastariam apenas 5 (cinco) voos internacionais para que o grupo conseguisse escoar toda a cocaína apreendida no galpão.Ou seja, mantido tal ritmo, em menos de 1 (uma) semana, todo o entorpecente apreendido já estaria distribuído na Europa, a propiciar um lucro estimado de R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais). 
Vale registrar que José Marcello, ao falar com Jhonnatas por telefone nodia22/08/2017(folha228),revelou que havia mandado cinco malas em um final de semana, a demonstrar como eram intensasas movimentações dentro da área restrita do aeroporto.
 Importante também lembrar dizer que a gravidade dos crimes praticados vai muito além da lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal. Como se vê, eles uniram esforços para embutir clandestinamente malas com cocaína em aeronaves, sendo que o modus operandi impedia que o peso delas fosse contabilizado no cálculo da carga transportada, com reflexos negativos diretos no consumo de combustível de aeronaves destinadas a longos voos intercontinentais, de maneira a colocar em risco não só a segurança dos passageiros, mas também da população de um modo geral. Todos os apelantes sabiam disso e não se importavam, nem minimamente. Esse acréscimo de risco, frise-se, não ocorre quando as “mulas” passam suas malas pelos procedimentos aeroportuários. 
Outro ponto que também realça o desprezo dos apelantes comas vidas alheias é o fato de que,para encobrir os rastros de seus atos criminosos, etiquetavam as malas com nome de passageiros inocentes que faziam uso das empresas aéreas, sobre os quais certamente recairia a responsabilidade pelo tráfico internacional de drogas, caso fossem as malas descobertas pelas autoridades. 
Todos esses fatores justificam o maior rigor na fixação das penas-bases para todos osapelantes, ainda que alguns deles sejam primários e não tenham antecedentes criminais. Por dinheiro fácil – emuito-, pessoas com“ficha-limpa” também são capazes de se associarem conscientemente a perigosas organizações criminosas e de cometerem crimes inescrupulosos, não havendo dúvidas que o caso examinado retrata bem isso. 
Dito isso, considerando a quantidade e natureza da droga, a utilização de etiquetas em nome de pessoas inocentes, os riscos acrescidos para a navegação aérea, a sofisticação e complexidade das ações praticadas, os elevados valores obtidos pelos apelantes, correta se faz a fixação das penas acima do mínimo legal.
Nesse compasso, a pena-base do apelante Dritan pela prática do crimedetráfico(apenadocom10anos de reclusão) e pela associação ao o tráfico (apenado com 6 anos de reclusão) foi bem calibrada, porquanto era um dos líderes da organização criminosa e, como bem observado na sentença, “figura como o grande negociador, responsável pela aquisição da droga na Bolívia para a remessa à Europa, do que vale-se de outros crimes para tanto como a falsificação de documentos públicos” (folha 3881).Tambémacertadaaaplicaçãodacausa de aumento do artigo 40, inciso I da Lei 11343/2006, na fração de ½,(metade) considerandoocontextofáticodas remessas de drogas que colocavam em grande risco as atividades aeroportuárias, aquantidade(295Kg)eanatureza da droga (cocaína).

No que diz respeito à pena-base, observo que o Juízo de primeiro grau concluiu, de modo fundamentado e com base em elementos concretos  - especialmente por se tratar de grande negociador de esquema criminoso complexo, voltado à ocultação, transporte e venda de grande quantidade de entorpecentes - que a culpabilidade do paciente, as circunstâncias e as consequências do crime recomendavam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Não há ilegalidade nessa conclusão.
Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço desbordam dos elementos ínsitos ao tipo e efetivamente denotam maior reprovabilidade à conduta do paciente. Nesse contexto, não cabe à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.
Quanto ao ponto, o Tribunal local manteve a decisão recorrida mediante motivação idônea, detalhando as circunstâncias do caso tais como constam da sentença.
Todavia, no que diz respeito à causa de aumento de pena, verifico que Tribunal local supriu omissão da sentença para justificar a escolha da fração diversa da mínima. Nesse contexto, a Corte incorreu em clara violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. 
Tal vedação, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” .
 Sobre a proibição da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira, que ainda aponta para o risco de se tolher o exercício do direito de questionar os julgados em um sistema recursal em que não haja a proibição da reformatio in pejus: 
 
O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 
Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]
Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 
Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da  vedação da reformatio in pejus.O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito de questionamento dos julgados.(Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei). 
 
Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito: 
 
“O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte.” (GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 43, grifei) 
 
É nesse contexto que a pena fixada não é único balizador do título condenatório, de modo que outras circunstâncias devem ser consideradas para a verificação da reformatio in pejus. Confiram-se precedentes desta Corte nessa linha: 
 
Penal e processual Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Proibição de reformatio in pejus na dosimetria. Ocorre reformatio in pejus quando o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reconhece elemento desfavorável não considerado na sentença de primeiro grau ou amplia o aumento de pena então fixado, ainda que tenha reduzido o quantum total da sanção imposta ao paciente. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo e não somente quantitativo. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. Caso concreto em que, sem impugnação do Ministério Público, o Tribunal, embora tenha afastado todas as circunstâncias negativas da primeira fase da dosimetria, aumentou o agravamento ocasionado pelo reconhecimento da reincidência. Recurso provido. (RHC 189695 AgR, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 03.11.2021) 
 
“Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância.” (HC 129333, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250  DIVULG 11-12-2015  PUBLIC 14-12-2015)
 
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida.” (HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24.03.2010). 
 
“Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 17- 10-2012 PUBLIC 18-10-2012)
 
O Tribunal Regional deveria analisar a alegação de ausência de fundamento da sentença quanto à escolha da fração da causa de aumento da pena, respeitando esse limite argumentativo. Entretanto, a Corte, em recurso exclusivo da defesa, supriu a omissão, trazendo fundamentação para a escolha de fração diversa da mínima. 
 Nesse aspecto, promoveu agravamento substancial da situação da paciente. Esse atuar resultou em prejuízo à ré – e em benefício órgão da acusação, que não recorreu quanto a essa matéria, o que consubstancia indubitável reformatio in pejus.
 Nesse ponto, há que ser reconhecida a ilegalidade do acórdão da apelação. 
Igualmente, deve ser declarada a ilegalidade da sentença, ante a ausência de motivação na terceira fase da dosagem da pena. 
Ressalto que a escolha de fração diversa da mínima impõe ao julgador um ônus maior ao se desincumbir do seu dever de fundamentação.
Com efeito, na espécie, o Juízo de primeiro grau não atendeu o dever constitucional de motivar a decisão judicial (art. 93, IX, da CF) ao escolher a fração da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei de Drogas sem qualquer fundamentação.
Assim, diante da carência de fundamentação da decisão impugnada, concluo que a ausência de motivação quanto ao patamar aplicado enseja a incidência da causa de aumento da pena na fração mínima (um sexto). 

2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, parcialmente, a fim de aplicar a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei de Drogas em um sexto na dosimetria da pena dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. 

Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa.
Oficie-se ao TRF3 e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.
 
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 12 de junho de 2024.

Ministro EDSON FACHIN
Relator
Documento assinado digitalmente