Tribunal: STF
Processo: HC 240867
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-04
Data de publicação: 2024-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do HC 893.408/SP, submetido à relatoria do Ministro MESSOD AZULAY NETO. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. Colhe-se do voto condutor: 



    Segundo consta, no dia 14 de outubro de 2022, por volta das 09h00min, na Rua Doutor Virgílio de Resende nº 630, Centro, na cidade e comarca de Itapetininga, o apelante trazia consigo, para fins de tráfico, drogas consistentes em 2,12g (dois gramas e trinta e doze centigramas) de cocaína, dividida em 23 (vinte e três) porções, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    [...]



    A condenação do apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova produzida sob o contraditório, depoimentos dos milicianos (fls. 91), confirmaram patrulhamento, quando avistaram o acusado com um mototaxista. 



    Com a mera aproximação da viatura, o apelante demonstrou extremo nervosismo e empreendeu fuga, com a tentativa de abordagem. Durante a fuga, o acusado dispensou as drogas e R$ 750,00 em dinheiro, os quais foram recuperados. Indagado, confessou, informalmente, o tráfico de drogas nos “prédios da Vila Sônia” e que faturava R$ 1.000,00 por dia. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro relator. Interposto Agravo Regimental, a Quinta Turma deu-lhe parcial provimento, para estabelecer o regime semiaberto, nos termos da seguinte ementa: 



    [...] 



    II – Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou o Tribunal de origem, o modus operandi do crime consignando que, "embora envolvimento anterior com o tráfico (fls. 28/33), o acusado é tecnicamente primário, porém ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelo apelante não eram as de um traficante ocasional e solitário; pelo contrário, a ele foi confiada venda de carga de entorpecentes, o que demonstra não ser um novato na atividade criminosa, mas sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se utilizando dela como meio de vida, não reunindo mérito para o benefício." Ademais, a sentença condenatória asseverou que “o réu ostenta inúmeras passagens pela vara da infância e juventude pela prática de atos infracionais, o que também evidencia que é voltado à prática de ilícitos, o que leva ao afastamento do privilégio” (fl. 55). Portanto, a manifestação de piso se encontra na esteira do entendimento exarado no bojo do EREsp n. 1.916.596/SP, julgado pela Terceira Seção em 8/9/2021, orientação que permite a utilização de atos infracionais pretéritos para afastar a referida causa de diminuição de pena. 



    III – Nesse contexto, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 



    IV – In casu, a pena fora fixada no mínimo penal. Além disso, embora sejam elementos preponderantes na fixação do modo inicial de resgate de pena – art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, a quantidade e a natureza da droga - 2,12 g de cocaína - não se mostram, na hipótese em análise, suficientes para conduzir o resgate da reprimenda no modo inicial fechado. Anoto que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na gravidade abstrata do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. Desta feita, deve ser estipulado ao paciente o modo inicial semiaberto. 



    Agravo regimental parcialmente provido, a fim de fixar o modo inicial semiaberto ao paciente. 



    Nesta ação, alega-se, em suma: Sendo o apelante primário e ostentando bons antecedentes, é seu direito subjetivo que seja aplicada a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei de Drogas, mormente quando não há nada nos autos, nem prova realizada quanto à sua suposta dedicação às atividades criminosas e/ou participação em organizações criminosas. Portanto, não há qualquer justificativa aceitável para negar ao paciente o direito de ter sua reprimenda diminuída, nos termos da lei. Assim, requer-se a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante. 



    É o relatório. Decido.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, em razão da apreensão de 2,12 g de cocaína. 



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015; HC 124.107, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena no mínimo legal pela instância ordinária – qual seja, 5 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 1501367-52.2022.8.26.0571 - Comarca de Itapetininga/SP). 



    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 4 de maio de 2024. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente