Tribunal: STF
Processo: HC 242277
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. PONTO NÃO APRECIADO PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 902.279/SP (e-doc. 5).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 875 dias-multa pela prática do crime previsto nos arts. 33, caput, e 40, inc. III, (tráfico de drogas nas imediações de escola), da Lei nº 11.343, de 2006 (e-doc. 4).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo da defesa para decotar o aumento da pena-base pela existência de ações em curso e a agravante do comércio ilícito nas imediações de instituição escolar. A pena foi redimensionada para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, mantendo o afastamento do redutor do tráfico privilegiado (e-doc. 3).



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator denegou a ordem, seguindo-se agravo regimental que consubstancia o ato ora apontado como coator.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes alegam ausência de provas da traficância, reputando a condição de usuário do paciente. Destacam a pequena quantidade de droga apreendida. Defendem atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Sustenta a ausência de fundada suspeita para busca pessoal, reputando nula a condenação baseada em prova ilícita.



    6. Requerem o reconhecimento da nulidade da sentença por ausência de justa causa para busca pessoal e a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. No que tange à tese de nulidade por ausência de justa causa para busca pessoal, a matéria não foi aventada sequer como preliminar na sentença condenatória, tampouco apreciada em grau de apelação e no habeas corpus interposto no STJ. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. No caso dos autos, porém, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Especialmente quanto ao pleito de absolvição e desclassificação, observo que as instâncias ordinárias entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, à vista dos elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório. Nesse contexto, mostra-se inviável dissentir da conclusão adotada nas instâncias ordinárias, a fim de assentar a ilicitude da prova e a suficiência de elementos aptos a justificarem a condenação, sem o profundo reexame do acervo fático-probatório, providência incabível na via do habeas corpus. A propósito, destaco, exemplificativamente:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Absolvição, desclassificação ou revisão de regime. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido de que se exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo improvido.”



    (HC nº 217.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 25/08/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTS. 21, §1º, E 192, CAPUT, RISTF. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao princípio da colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. Precedentes. 2. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 4. O acolhimento do pedido de absolvição implicaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 206.305-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/02/2022, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 2. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.144-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 30/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos). 



    10. Por certo, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “a ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).



    11. No que concerne ao reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. 



    12. No presente caso, o Juízo sentenciante afastou a minorante em virtude dos maus antecedentes do paciente, considerando ação penal sem trânsito em julgado, bem como sua personalidade, ante trânsito em julgado de condenação após a data dos fatos. Vejamos:



    “Atendendo às disposições constantes do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, bem como ao critério trifásico previsto no artigo 68, do Código Penal, verifico que o acusado, na certidão de fls. 159/160, ostenta uma sentença criminal condenatória não transitada em julgado, a qual embora não gere reincidência, denota que ele possui maus antecedentes, e que ostenta mais uma sentença criminal condenatória, transitada em julgado após a data dos fatos do presente feito, a qual embora, igualmente, não lhe gere reincidência e tampouco maus antecedentes, denota que o acusado possui personalidade distorcida, voltada à prática de crimes; a quantidade das substâncias entorpecentes que foram apreendidas, por sua vez, não habilita a majoração da pena-base. Assim, ante seus maus antecedentes e à sua personalidade, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.



    (...)



    Cumpre consignar que o acusado não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, ante seus maus antecedentes e à sua personalidade.” (e-doc. 4, p. 4-5, grifos nossos).



    13. O Tribunal de Justiça, ao julgar apelação defensiva, afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas pela variedade das drogas, abordagem em local conhecido pela traficância e pela existência de ações penais em curso. Eis os trechos do acórdão da apelação:



    “No caso dos autos, verifica-se que o réu foi surpreendido por policiais civis enquanto trazia consigo e estocava 8,4g de cocaína e 12,35g de maconha, todas acondicionadas de forma típica para o comércio (14 porções de cocaína e 05 porções de maconha). Não bastasse, a abordagem se deu em local conhecido pelo tráfico de drogas, após os policiais visualizarem sua atuação na prática criminosa. 



    Ora, a variedade de drogas apreendidas (cocaína e maconha), distribuída em porções para a revenda, bem como o fato de que o acusado, embora primário, responde a processos justamente pela prática do tráfico de drogas (fls. 158/160), por óbvio, constituem evidência inequívoca de que ele se dedicava à atividade criminosa. Todas as questões apontadas demonstram, extreme de dúvidas, que o réu fazia da narcotraficância seu meio de vida; a venda de drogas era, pois, o modo como auferia renda para sobreviver, como se profissão fosse. Logo, não se tratava de tráfico eventual, mas sim habitual, atividade usualmente desenvolvida pelo acusado. 



    E a dedicação a atividades criminosas, não olvidemos, constitui óbice legal ao reconhecimento da causa de diminuição em comento.” (e-doc. 3, p. 10-11; grifos nossos).



    14. No ato apontado como coator, o STJ assentou válidas as premissas adotadas pelas instâncias antecedentes relativas ao modus operandi da traficância, a revelar a habitualidade delitiva. Destacamos trecho do acordão:



     “Conforme consta na decisão agravada, no ponto em que se insurge o agravante, as instâncias originárias afastaram de forma fundamentada a aplicação do benefício pleiteado pela defesa, por entender que o agravante se dedicava efetivamente ao comércio espúrio e de forma não apenas eventual.



    (...)



    Nesse contexto, pode ser identificado que a Corte de origem aplicou corretamente a Súmula n. 444, STJ, por analogia, não havendo falar em consideração da reincidência específica de forma equivocada a afastar o benefício.



    In verbis: 



    "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base." 



    Além disso, sobre o modus operandi em casos tais, este STJ entende que:



    (...)



    Assim, no caso concreto, as instâncias originárias afastaram de forma fundamentada a aplicação do benefício pleiteado pela defesa, por entender que o agravante se dedicava ao comércio espúrio de forma não apenas eventual, com base no modus operandi, não havendo falar em ofensa à Súmula n. 444, STJ ou em falta de provas nesse sentido pelo uso da palavra policial. Saliente-se ainda que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma incursão aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade.” (e-doc. 5, p. 3-4, grifos nossos).



    15. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir da variedade de droga apreendida, fracionamento das porções, prisão em flagrante em local conhecido como ponto de tráfico, além da existência de ações penais em curso em desfavor do paciente. Contudo, tais presunções, em rigor, não denotam habitualidade na prática delitiva, servindo apenas à caracterização do tráfico. 



 



Passo à análise.



    16. No que diz respeito à existência de processo em curso, presente sentença condenatória não alcançada pelo trânsito em julgado, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a orientação de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não constitui, isoladamente, motivo idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343, de 2006, não se prestando à comprovação do envolvimento com o crime organizado ou da dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 205.080-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.”



    (HC nº 199.309/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/05/2021, p. 17/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193.457-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/05/2021, p. 07/06/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 210.211-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 15/09/2022; grifos nossos).



    18. Em respeito ao princípio da colegialidade, tenho considerado indevida a negativa do benefício com base exclusivamente na menção a ações penais ou inquéritos em curso, quando ausente a contextualização ou demonstração de como esses vetores apontariam, na situação concreta, para o envolvimento habitual com atividades delituosas.



    19. Sem embargo, deixo ressalvada reflexão pessoal no sentido de ser viável que, em determinadas hipóteses, a existência de processos em curso seja levada em consideração, validamente, pelo Magistrado, a fim de demonstrar o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade, sobretudo se agregados outros dados indicativos da mesma conclusão. Tal entendimento, aliás, tem encontrado acolhida em múltiplas decisões proferidas no âmbito da Primeira Turma, o que revela a necessidade de melhor definição da matéria no âmbito desta Corte.



    20. Nesse sentido, cito precedentes representativos da divergência: HC nº 190.946-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; HC nº 211.408-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 26/05/2022; HC nº 203.316/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/06/2021, p. 22/06/2021; RHC nº 203.535/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 24/08/2021, p. 26/08/2021; ARE nº 1.324.182/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022; e RHC nº 124.917/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 12/02/2021.



    21. Com efeito, afastado o fundamento referente à condenação ainda não definitiva por outro crime, subsistiria, a justificar a não incidência da causa de diminuição, a constatação, alcançada pelas instâncias ordinárias, de não se tratar de traficante ocasional, pela variedade das drogas, fracionamento das porções e abordagem em local conhecido como ponto de tráfico. 



    22. A par da reformatio in pejus, no aspecto qualitativo (o Tribunal de Justiça acrescentou fundamentos contrários à pretensão do ora paciente, em recurso exclusivo da defesa, ainda que não lhe tenha agravado a pena, assim como o STJ, ao se referir ao modus operandi), nota-se a inidoneidade da motivação utilizada, tendo em vista o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. As suposições quanto à habitualidade delitiva com alicerce na forma de acondicionamento das substâncias também não respaldam, de maneira categórica, a dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    23. Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    24. Também o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Nesse sentido: 



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida parcialmente.”



    (HC nº 203.977-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos, não de presunções a partir da quantidade de drogas ou do comportamento do paciente. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 202.763-AgR/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Ausência de comprovação nos autos de que o réu se dedicava a atividade criminosa. 5. Regime inicial de cumprimento de pena. Réu primário. Circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 6. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 185.966-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. TRÁFICO DE DROGAS. ATIVIDADE DE ‘MULA’. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO I - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 desta Corte. Precedentes. II - A exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.”



    (ARE nº 1.019.403-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/09