Tribunal: STF
Processo: HC 238782
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-14
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 895373/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto (eDOC 4).



    Busca-se a concessão da ordem para que, reconhecida a ilegalidade da busca veicular, a paciente seja absolvida. Subsidiariamente, pede-se a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3, e a fixação do regime aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso, especificamente quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau condenou a paciente pela prática do art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de cinco anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de quinhentos dias-multa. Ao negar a incidência do §4º do art. 33 da mesma lei, assentou (eDOC 3, p. 10/12):



    O delito de tráfico de entorpecentes restou satisfatoriamente caracterizado nos autos, diante do modo de acondicionamento e da grande quantidade das drogas apreendidas, diante dos depoimentos dos policiais civis e das circunstâncias em que ocorreu a prisão da acusada, bem como do laudo pericial de exame químico-toxicológico de fls. 108/110. 



    No delito de tráfico (artigo 33, “caput”) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, tenha bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Analisando a certidão encartada às fls. 22/24, verifica-se que a acusada é primária e não ostenta maus antecedentes Contudo, apesar de primária, as provas produzidas em Juízo demonstram que a ré integra organização criminosa e se dedica à atividades criminosas, participando ativamente no abastecimento e na distribuição das drogas nos morros da Baixada Santista. 



    Restou demonstrado que a ré desenvolve papel importante em organização criminosa, distribuindo drogas pelos morros da Baixada Santista em seu veículo.



      Como bem ponderou o i. Promotor de Justiça, em suas alegações finais, houve investigação policial prévia, dando conta que uma mulher, em um veículo modelo HB20, cor preta, era responsável por fazer o transporte e abastecer vários pontos de vendas em alguns morros da Baixada Santista. 



    Em seu interrogatório, a ré narrou a forma como se comunicava com as outras pessoas, de que modo deveria pegar e entregar as drogas com seu veículo, indicando que os fatos aconteciam com frequência. Embora posteriormente a ré tenha dito que, na data de sua prisão em flagrante, tenha sido a primeira vez que transportou drogas, anteriormente, em ato falho, a ré relatou os fatos em sentido contrario. 



    Da mesma forma, a quantidade de drogas e as circunstâncias da prisão indicam que as drogas eram destinadas ao trafico. 



    Ademais, o fato da ré impedir a realização de perícia no aparelho telefônico apreendido e o medo de dar informações a respeito dos demais envolvidos, ainda que em seu próprio beneficio, indicam que a ré encontra-se envolvida com organizações criminosas. 



    Dessa forma, não preenchendo os requisitos legais elencados e descritos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a acusada não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista na referida Lei. 



    Ressalte-se ainda, que a i. defesa não produziu quaisquer provas em Juízo que viessem a contrariar aquelas já produzidas no curso da instrução. 



     Em sede de apelação, o Tribunal local manteve a sentença e justificou o afastamento do redutor da pena nestes termos (eDOC 2, p. 18/19):



    Observe-se que a acusada detalhou em seu depoimento em juízo, a forma como se comunicava com as pessoas que lhe passavam as instruções, o modo como deveria pegar as drogas e o local onde deveria encontrar a pessoa para quem deveria entregar os entorpecentes, evidencia, sim, sua dedicação à mercancia ilícita, e deve ser levada em consideração para aplicação ou não do benefício pretendido. Para que haja redução da pena deve o agente ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, requisitos estes cumulativos, não atendidos na presente hipótese. Cumpre ressaltar que a acusada se recusou a permitir que fosse realizada perícia em seu aparelho celular, sendo crível que estava com medo de dar informações sobre os demais envolvidos no tráfico de drogas.



    Portanto, evidenciada, assim, a dedicação à atividade criminosa, não incide, na hipótese, a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas



    O STJ, por sua vez, concedeu a ordem para estabelecer o regime inicial semiaberto, mas afastou o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena com base nesta motivação (eDOC 4, p. 6):



    In casu, as instâncias ordinárias afastaram o redutor do tráfico privilegiado, pois, além de ter sido flagrada transportando 50 tabletes de haxixe (5 kg) em seu veículo, as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva da paciente e o seu envolvimento com grupo criminoso, pois se constatou ser a responsável por fazer o transporte e por abastecer vários pontos de vendas de drogas em alguns morros da Baixada Santista. 



    Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que a paciente é contumaz na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus



    Inicialmente, esclareço que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    No caso dos autos, observo que as instâncias ordinárias inverteram indevidamente o ônus da prova ao negar a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Com efeito, o fato de a ré impedir a realização de perícia no aparelho telefônico apreendido não permite ao julgador concluir que ela integrava organização criminosa. 



    A dedução realizada revela flagrante desrespeito aos princípios constitucionais da legalidade, presunção de inocência, individualização da pena e dever de motivação, bem como ao direito de não se autoincriminar.



    Nesse sentido:



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do  ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena. (HC 97701, Relator Ayres Britto, Segunda Turma, Dje 21.09.2012)



    Habeas Corpus. Tráfico transnacional de drogas. Afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Fundamentação inidônea. Inversão do ônus da prova. Inadmissibilidade. Precedentes. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação idônea. A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo. Precedentes. Ordem parcialmente concedida apenas para afastar o óbice à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, devendo a fixação do quantum ser realizada pelo juízo do processo de origem ou, se já tiver ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória, pelo juízo da execução da pena. (HC 103.225, Relator Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje 21.11.2011)



    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Desse modo, ao contrário do que concluiu a autoridade coatora, incumbiria à acusação provar que a paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse e, ao magistrado, fundamentar o seu afastamento com base nas provas dos autos. 



    Todavia, no caso, o julgador, além de imputar à defesa esse ônus probatório, faz ilação a meros indícios (relativos à quantidade da droga apreendida e às notícias de que “uma mulher, em um veículo modelo HB20, cor preta, era responsável por fazer o transporte”) para inferir que a paciente integra organização criminosa.



    Esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que a paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Segundo a jurisprudência do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Além disso, o STF firmou orientação no sentido de que “deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou  de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas.” (HC 177.629 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 09.12.2019) 



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação da paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena.



    Não bastasse, a condição de mula, ainda que em um contexto de tráfico interestadual ou internacional de drogas, não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação dos agentes no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedicam à prática delitiva ou integram organização criminosa: 



     



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Nesse contexto, apesar de a acusada ter sido flagrada na posse de considerável quantidade de haxixe, verifico que o magistrado não embasa seu convencimento em provas robustas e idôneas, à luz da jurisprudência desta Corte, para negar a incidência da causa de diminuição de pena. Ao contrário, utiliza-se de mera presunção e lastreia sem convencimento, principalmente, em errônea inversão do ônus da prova.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo de 2/3.



     



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), tornando definitivas as penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado e b) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 14 de março de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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