Tribunal: STF
Processo: HC 240077
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de contrabando. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Fundamentação concreta. Resultado dosimétrico proporcional. Inabilitação para dirigir veículo como efeito da condenação. Inadequação da via. Ausente cerceamento à liberdade de locomoção. Acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da retroatividade da Lei 13.964/2019 no que diz respeito à viabilidade do acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado oportunamente. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Almir dos Anjos Silva, Elder Serpa Franca e Welington Pereira da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 2.109.003/MS (evento 3 , fls. 549-55)



    Os Pacientes foram condenados, respectivamente, às penas de 03 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e; 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto - substituída essa pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos -, pela prática de crimes de contrabando (art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c/c art. 3º do Decreto nº 399/1968). Aplicada, aos pacientes, a inabilitação para dirigir veículo como efeito da condenação, nos termos do art. 92, III, do CP, pelo tempo da pena privativa de liberdade (evento 3, fls. 267-78).



    No presente writ, a Defesa alega exasperação indevida da pena-base, presentes apenas 02 circunstâncias desfavoráveis para cada paciente. Aponta que “as decisões anteriores deixaram de considerar que os acréscimos devem se dar na fração razoável de 1/6, para cada circunstância negativa, ou apresentar fundamentação idônea quando em quantum maior, considerando correto o acréscimo de 50% com fundamento único em elementares do próprio tipo penal – sem que nenhum fundamento quanto à excepcionalidade da situação viesse reforçar a necessidade de tão severo acréscimo.” Argumenta ausência de fundamentação idônea para a condenação na pena acessória. Sustenta a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) em favor do paciente Welington. Defende a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ao paciente Elder. Requer o redimensionamento da pena para todos os pacientes, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o paciente Elder e que seja oportunizado ao paciente Welington o oferecimento do acordo de não persecução penal.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 3, fls. 547-8):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANPP. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS AUTOMOTORES. ENUNCIADO N° 83 DA SÚMULA DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a possibilidade de aplicação retroativa do instituto previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie (ut, AgRg no REsp n. 2.021.432/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 15/12/2023.). Tal posição está alinhada ao entendimento fixado pela Primeira Turma do STF. 



    2. Não há direito subjetivo do réu ou obrigatoriedade do julgador na adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor. 



    3. Considerando que a pena para o crime do art. 334-A do CP varia entre 2 e 5 anos de reclusão, o aumento em 6 meses para cada vetor judicial desfavorável não se revela desproporcional, porquanto está fundamentado na enorme quantidade da mercadoria apreendida (67.230 maços de cigarros), a prática do crime em comboio e, ainda, a fuga à abordagem policial. 



    4. Esta Corte Superior entende que "é admitida a aplicação da pena acessória de inabilitação para dirigir veículo, quando demonstrada, de forma concreta, a imprescindibilidade da medida, haja vista a necessidade de inibir a prática do delito de contrabando de cigarros" (AgRg no AREsp n. 1.713.978/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/3/2021). 



    5. A presença de circunstância judicial desfavorável e a reincidência, ainda que não específica, impede a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 44, II e III, do CP). 



    6. Agravo não provido.” 



    Ressalto, oportunamente, a inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 232.539-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19.10.2023; HC 233.932-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 02.02.2024; HC 225.089-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.4.2023).



    Assento que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023, HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024.



    O Tribunal local, atento ao disposto no art. 59 do Código Penal, deu provimento ao apelo ministerial e exasperou a pena-base dos pacientes à seguinte fundamentação (evento 3, fls. 267-78): 



    “WELINGTON PEREIRA DA SILVA



    Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, acima do mínimo legal, porque considerou negativa a circunstância judicial (CP, art. 59) da culpabilidade, em razão da quantidade de cigarros apreendidos (67.230 maços). 



    O MPF pede uma majoração ainda maior, com base nas circunstâncias do crime, dada a enorme quantidade de cigarros aprendidos, a prática do crime em comboio e, ainda, a fuga à abordagem policial. Com razão. 



    Embora ainda exista alguma dúvida sobre qual a circunstância judicial a que melhor se encaixa a expressiva quantidade de cigarros apreendida, é consenso que isso constitui fator apto a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Resp nº 2.001.971/MS, Rel. Min. Rogério Schietti, Sexta Turma, j. 09.08.2022, DJe 18.08.2022; AgRg no Resp nº 1.966.870/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 15.03.2022, DJe 18.03.2022 e AgRg no HC nº 619.358/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 24.11.2020, DJe 2.12.2020), bem como deste Tribunal (ACr 0001147-46.2012.4.03.6006, Rel. Des. Federal Paulo Fontes, Quinta Turma, j. 03.09.2018, e-DJF3 12.09.2018; ACr 0001652-79.2017.4.03.6000, Rel. Des. Federal Nino Toldo, Décima Primeira Turma, j. 27.05.2022, e-DJF3 01.06.2022) 



    No caso, a expressiva quantidade de maços de cigarros apreendida (67.230 maços) justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, como fez o juízo, mas em montante mais elevado, conforme jurisprudência desta Turma para casos análogos. 



    Além disso, as circunstâncias do crime também autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista as peculiaridades em que se desenvolveu o delito, com os veículos organizados em comboio e a fuga empreendida pelos acusados. 



    Por isso, provejo o recurso da acusação nesse ponto e elevo ainda mais a pena-base, fixando-a em 3 (três) anos de reclusão. 



    Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), o que confirmo, resultando na pena intermediária de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.  Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição, o que confirmo, de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.  



    (...).



    ALMIR DOS ANJOS SILVA 



    Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, acima do mínimo legal, em decorrência da acentuada culpabilidade do réu, caracterizada pela elevada quantidade de cigarros apreendidos (67.230 maços). 



    O MPF pede que a pena-base seja majorada em patamar superior, diante das circunstâncias do crime, e a defesa, por sua vez, pede a redução ao patamar mínimo legal, ao argumento de que a quantidade de cigarros não é fundamento idôneo para a exasperação. Tem razão a acusação e não a tem a defesa. 



    A quantidade de cigarros é aspecto concreto da conduta delitiva que resulta em vultoso prejuízo ao comércio lícito, às finanças e à saúde pública, sendo apta a fundamentar o incremento da pena-base, inclusive, em patamar maior que aquele estabelecido na sentença, conforme acima exposto. 



    De igual modo, as circunstâncias que envolveram a prática do crime - a organização em comboio e a tentativa de fuga da abordagem policial -, merecem valoração negativa e autorizam a majoração da pena. 



    Assim, acolho o recurso da acusação nesse ponto para elevar a pena-base, fixando-a em 3 (três) anos de reclusão. 



    Na segunda fase, o juízo reconheceu a circunstância agravante da reincidência (CP, art. 61, I), em razão da existência de outra prévia condenação transitada em julgado (ID 17051692, p. 108), bem como a circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), pois o acusado admitiu extrajudicialmente a autoria do crime e essa admissão foi utilizada como fundamento na sentença condenatória, o que confirmo. 



    O juízo compensou essas circunstâncias, mantendo inalterada a pena intermediária, o que igualmente confirmo, tendo em vista a orientação do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.341.370/MT, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.04.2013, DJe 17.04.2013). 



    Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição, o que mantenho, ficando a pena definitiva estabelecida em 3 (três) anos de reclusão. 



    O juízo havia fixado o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, dada a reincidência do réu. 



    A defesa alega rigor excessivo e pede que seja estabelecido o regime aberto para o início de cumprimento da pena. Tem razão parcial. 



    (...).



    ELDER SERPA FRANCA 



    Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, acima do mínimo legal, porque considerou negativa a circunstância judicial da culpabilidade, diante da elevada quantidade de cigarros apreendida (67.230 maços). 



    O MPF pede uma elevação ainda maior, considerando-se a enorme quantidade de cigarros aprendidos, a prática do crime em comboio e, ainda, a fuga à abordagem policial. Tem razão.  A significativa quantidade de cigarros, somada às peculiaridades em que se desenvolveu o delito, com os veículos organizados em comboio e a fuga empreendida em alta velocidade, justificam a majoração da pena em patamar superior ao estabelecido na sentença, conforme acima explicado (reportando-me àqueles fundamentos). 



    Por isso, provejo o recurso da acusação nesse ponto para elevar a pena-base, fixando-a em 3 (três) anos de reclusão. 



    Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias atenuantes e reconheceu a circunstância agravante da reincidência (CP, art. 61, I), em razão da existência de outra prévia condenação transitada em julgado (ID 17051692, p. 130), elevando a pena em 1/6 (um sexto), o que mantenho. A propósito da insurgência do MPF, destaco que a jurisprudência dos Tribunais, incluindo esta Corte, é no sentido da aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida, em obediência ao princípio da proporcionalidade e ao próprio sistema trifásico de dosimetria da pena (CP, art. 68). Nesse sentido:



    (...).



    Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição, o que confirmo, ficando a pena definitiva estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.   Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o juízo a quo fixou o fechado, considerando que o acusado é reincidente.  A defesa alega falta de razoabilidade e pede que seja fixado o regime aberto. Tem razão parcial. 



    Conforme acima exposto, embora a pena definitiva seja inferior a quatro anos, o apelante é reincidente e as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis, o que recomenda a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. 



    Todavia, no caso, não considero razoável e proporcional a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena. Por isso, acolho em parte o recurso da defesa e fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 



    O juízo substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, salientando que a reincidência genérica, por si só, não é óbice para esse benefício. 



    O MPF alega que o acusado não faz jus à substituição da pena, conforme previsão do art. 44, II e III, do Código Penal. Com razão. 



    Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, por ser o apelante reincidente (CP, art. 44, II).”



    A Corte Superior, ao ratificar a dosimetria fixada na instância antecedente, assinalou que “Não procede igualmente a alegação de desproporcionalidade no aumento da pena basilar, isso porque conforme a jurisprudência do STJ, não há direito subjetivo do réu ou obrigatoriedade do julgador na adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor. Considerando que a pena para o crime do art. 334-A do CP varia entre 2 e 5 anos de reclusão, o aumento em 6 meses para cada vetor judicial desfavorável não se revela desproporcional, porquanto está fundamentado na enorme quantidade da mercadoria apreendida (67.230 maços de cigarros), a prática do crime em comboio e, ainda, a fuga à abordagem policial.”



    Nesse espectro, não verifico ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, a qual restou estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador. 



     



    Denoto, assim, que as instâncias anteriores valoraram as circunstâncias judiciais dos Pacientes com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base dos réus. 



    Justificado o cálculo, não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base de cada paciente. A pena-base do crime de contrabando foi fixada em 03 anos, portanto, 01 ano acima do mínimo legal (06 meses para cada vetor negativo), tendo em vista, “a acentuada culpabilidade do réu, caracterizada pela elevada quantidade de cigarros apreendidos (67.230 maços)”, bem como “as circunstâncias que envolveram a prática do crime - a organização em comboio e a tentativa de fuga da abordagem policial”.



    Nesse sentido, devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.



    Quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação ao paciente Elder, o ato dito coator consignou que “sem razão a defesa quando pede a substituição da pena corporal por restritiva de direitos para o recorrente Elder (e-STJ fl. 977), porquanto havendo circunstância judicial desfavorável e sendo o recorrente reincidente, ainda que não específico, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 44, II e III, do CP). Nessa linha: AgRg no AREsp n. 2.172.247/DF, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador Convocado do TRF 1.ª Região -, Sexta Turma, DJe de 25/11/2022)”. 



    No mesmo sentido, ressalto a jurisprudência desta Suprema Corte “à luz do inciso II do art. 44 do Código Penal, é inviável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos quando o réu, embora condenado com pena inferior a 4 anos, for reincidente.” (HC 183.177 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.5.2020).



    Já no tocante à possibilidade oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) em favor do paciente Welington, anoto que a Primeira Turma desta Suprema Corte, em momento prévio, firmou orientação que desautoriza a pretensão de retroatividade da Lei 13.964/2019, especificamente no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP) (HC 195.327-AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021; HC 196.004/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma): 



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ’o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.” (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020)



    Ao reexame do tema no julgamento do HC 233.147-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, acórdão publicado em 22.02.2024, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal reajustou o entendimento anterior para que “nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP”.



    Na hipótese, consta dos autos que a denúncia foi recebida em 07.06.2016. A sentença condenatória foi prolatada em 15.08.2018, o acórdão de apelação proferido em 01.12.2022 e o pedido defensivo foi formulado em embargos de declaração opostos contra o acórdão da apelação em 07.12.2022 (evento 3, fls. 340-7). 



    Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual. A tese defendida pela Impetrante, portanto, diverge do entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal a respeito do tema em questão, o que torna inviável, no ponto, a concessão da ordem pleiteada. 



    Por fim, em relação ao efeito da condenação pertinente à inabilitação dos pacientes para dirigir veículos pelo tempo da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 92, III, do Código Penal, nada colhe a impetração porquanto devidamente fundamentada. 



    De todo modo, consigno que o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal rege expressamente que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” Nesse prisma, “o habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção – liberdade de ir, vir e ficar – por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros” (HC 82.880-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.05.2003), como na hipótese. Em casos análogos ao do presente feito, cito: HC 239.657/MG, Rel. Min. Edson Fachin; HC 237.548/SP, Rel. Min. André Mendonça; HC 234.008/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 223.030/MS, Rel. Min. Luiz Fux. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de junho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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