Tribunal: STF
Processo: HC 240254
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. CONCURSO DE PESSOAS. MAUS ANTECEDENTES. BENS DE VALOR EXPRESSIVO (R$ 817,00). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INAPLICABILIDADE. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS: INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial nº 2.441.552/SC (e-doc. 4, p. 9-22). 



    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada a 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 38 dias-multa, pela prática, por duas vezes, do crime previsto no art. 155, § 4º, inc. IV, c/c § 2º, do Código Penal (furto qualificado-privilegiado) (e-doc. 2, p. 134-143).  



    3. O Tribunal de Justiça acolheu parcialmente a apelação da defesa, apenas para reduzir a pena de multa, fixando-a em 6 dias-multa (e-doc. 3, p. 100-101). Recurso especial foi inadmitido (e-doc. 3, p. 172-179).



    4. Interposto agravo ao STJ, a Ministra Presidente não conheceu do recurso, diante da ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida (e-doc. 3, p. 269-270). Em seguida, rejeitou embargos de declaração (e-doc. 3, p. 288-290). Sobreveio o agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina alega a atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Ressalta a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Aponta constrangimento ilegal no reconhecimento dos maus antecedentes, uma vez que não teria havido fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em virtude dessa circunstância. Aduz que a condenação anterior está demasiadamente distanciada no tempo. Frisa o cabimento do regime aberto e da substituição da pena por uma restritiva de direitos e multa, uma vez afastados os maus antecedentes.



    6. Busca, em âmbito liminar, a suspensão do processo e, no mérito, o reconhecimento da atipicidade material da conduta, com a absolvição da paciente. Subsidiariamente, postula a exclusão dos maus antecedentes, a fixação do regime aberto e a substituição da pena, nos moldes expostos.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido no Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    8. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    9. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    10. No caso, o Juízo sentenciante afastou a incidência do princípio da insignificância com base nas “certidões de antecedentes criminais dos acusados juntadas aos autos e também diante do valor da res furtiva, que ultrapassa 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos” (e-doc. 2, p. 183).



    11. Esse entendimento foi encampado pelo Tribunal de Justiça, ao negar provimento à apelação (e-doc. 3, p. 89-90), e pelo STJ, no acórdão ora impugnado. Destaco o seguinte trecho do voto condutor do acórdão:



    “Na hipótese, extrai-se dos autos que - além do valor dos bens subtraídos não ser irrisório (total avaliado em R$ 817,00) - a agravante ostenta antecedentes por crimes contra o patrimônio, o que denota sua habitualidade delitiva e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela. 



    Assim, não resta configurada a excepcionalidade apontada nos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de res furtiva com valor significativo e ser a acusada contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta.” (e-doc. 4, p. 14; grifos nossos).



    12. No julgamento conjunto dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), firmou-se a orientação de que “a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto”, constituindo, porém, ao lado da contumácia delitiva, um dos elementos que devem ser considerados dentro de um “juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta”. 



    13. Além dos maus antecedentes, os objetos subtraídos não são de pequeno valor, diante da sua avaliação em cerca de R$ 817,00 (oitocentos e dezessete reais). Somam-se a esses elementos, ainda, os contornos do fato criminoso, que foi praticado mediante concurso de pessoas.



    14. Assim, em vista dos pressupostos criados por esta Corte para o reconhecimento da insignificância, são consideráveis a reprovabilidade do comportamento e a lesão ao bem jurídico tutelado, o que inviabiliza a observância do princípio. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE REFORÇO INDEVIDO NA FUNDAMENTAÇÃO. REPRODUÇÃO DAS CONSTATAÇÕES FÁTICAS AFIRMADAS NAS INSTÂNCIAS INFERIORES. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. REINCIDÊNCIA.”



    (HC nº 130.617-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 02/02/2016, p. 29/02/2016; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE DENUNCIADO POR FURTO QUALIFICADO TENTADO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR DA COISA FURTADA QUE REPRESENTAVA QUASE 30% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. TENTATIVA REALIZADA MEDIANTE ESCALADA, DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II – Não se pode considerar irrelevante a tentativa de furto de um aparelho celular avaliado em R$ 130,00, valor que, à época dos fatos, representava quase 30% do salário mínimo então vigente. III – O acusado tentou praticar o delito mediante escalada, durante a madrugada, comportamento que, ante a significativa ofensividade e reprovabilidade, não pode ser considerado insignificante e demonstra a necessidade da tutela penal. IV – Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V – Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o legislador a causa de diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal. VI – Ordem denegada.”



    (HC nº 109.081/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/09/2011, p. 29/09/2011; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, incisos I e IV). Alegada incidência do postulado da insignificância penal. Não incidência, tendo em vista a contumácia e o rompimento de obstáculo perpetrado. Precedentes do Tribunal Pleno. Expressividade financeira do bem subtraído se levado em conta o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2006). Precedentes. Agravo não provido. (...). 3. Não há como considerar de reduzida expressividade financeira o valor em que foi avaliado o bem subtraído (R$ 81,00 – oitenta e um reais), se levado em conta que o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2006) não ultrapassava a cifra de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). 4. Essas circunstâncias reunidas inibem a aplicabilidade do postulado da insignificância ao caso concreto. 5. (...). Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 153.980-AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/05/2018, p. 21/06/2018; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e processual penal. 3. Furto qualificado. Crime praticado em concurso de agentes, durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo. Pedido de aplicação do princípio da insignificância. 4. Para que haja incidência do princípio da insignificância, não é observado apenas o valor do objeto furtado. A conduta do agravante, avaliada de modo sistemático, não é insignificante. 5. Agravo não provido.”



    (HC nº 225.715-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 29/05/2023, p. 1º/06/2023; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. IMPOSIÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Juízo de origem dando conta de que o réu possui contra si outros processos criminais, mormente contra o patrimônio alheio em razão de furtos, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo nos antecedentes do réu, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta imputada ao paciente. Sobressai, neste exame, a pequena significação da conduta pela qual foi condenado o paciente. Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis. 6. Agravo Regimental a que se nega provimento. Ordem de Habeas Corpus concedida de ofício, para fixar ao paciente o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.”



    (HC nº 201.163-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 20/09/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE FURTO. ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. (...) ii) o Superior Tribunal de Justiça consignou que “a res furtiva foi avaliada em R$ 720,90 (setecentos e vinte reais e noventa centavos) não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar em muito 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos”, bem como reconheceu ‘que se trata de agente reincidente e com vasto histórico no cometimento de outros delitos contra o patrimônio, a revelar maior reprovabilidade do seu comportamento, diante da reiteração criminosa’. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC nº 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC nº 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC nº 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 5. Agravo interno desprovido.”



    (RHC nº 214.592-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/11/2022, p. 25/11/2022; grifos nossos).



    15. Quanto aos maus antecedentes, o Plenário desta Corte, ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 25/04/2023, p. 05/05/2023 — Tema nº 150 da Repercussão Geral), firmou a seguinte tese:  



    “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”. (grifos nossos).



    16. Assim, eventual desconsideração dessa circunstância insere-se na discricionariedade do órgão julgador, que pode reputá-la desimportante ou desnecessária, de modo fundamentado, inexistindo direito subjetivo do condenado ao afastamento. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 150. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. Tese firmada no julgamento do tema de repercussão geral 150 – RE 593.818. 2. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 207.471-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL). JULGAMENTO DE MÉRITO DO TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. No julgamento do RE 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, sessão virtual de 07.8.2020 a 17.8.2020, esta Suprema Corte, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" nos termos do voto do Relator’. 5. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior, considerada a circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 217.201-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    17. No caso em apreço, nem sequer é possível se falar em condenação “demasiadamente distanciada no tempo”, uma vez decorridos cerca de 8 anos entre a extinção da pena anterior e a prática do novo delito (e-doc. 4, p. 18). Não há, portanto, ilegalidade a ser reparada.



    18. Quanto ao pedido subsidiário de fixação do regime inicial aberto, observo que, no referido julgamento dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese:  



    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” (grifos nossos).  



    19. Na ocasião, permitiu-se, à luz do caso concreto, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, a fixação do regime aberto, em que pese a reincidência, afastando-se a aplicabilidade do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP — “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.  



    20. Na hipótese em análise, porém, não se cogita de enquadramento no princípio da bagatela, porquanto, conforme exposto, considerados os maus antecedentes da paciente e o valor dos bens furtados, não estão presentes o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, não se mostrando viável o abrandamento do regime inicial definido pelas instâncias ordinárias.



    21. Por fim, no que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, os requisitos estão disciplinados no art. 44 do Código Penal:



    “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:



    I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;



    II – o réu não for reincidente em crime doloso;



    III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (...)” (grifos nossos).



    22. Depreende-se que o condenado que ostenta maus antecedentes não faz jus à substituição da pena (art. 44, inc. III), salvo na hipótese de o juiz considerar que a substituição é suficiente. 



    23. O Juízo sentenciante concluiu ser incabível a benesse, com base na seguinte fundamentação: “diante da reincidência específica de Kelvin, quantidade de pena aplicada, além dos maus antecedentes de Suyelle e reiteração de ambos na prática de crimes, inviável a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos ou concessão de sursis, porque não preenchidos os requisitos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, pelo que deixo de lhes conceder tais benesses legais” (e-doc. 2, p. 142; grifos nossos).



    24. Sendo assim, também não vislumbro ilegalidade nesse ponto. A substituição da pena em favor do condenado com maus antecedentes não constitui direito subjetivo, mas, ao contrário, revela-se como faculdade posta à disposição do órgão julgador, no processo de individualização da pena, para se chegar à reprimenda adequada, sopesadas as circunstâncias do caso concreto. A orientação adotada nas instâncias ordinárias mostra-se consentânea com a jurisprudência desta Suprema Corte, ilustrada nos precedentes a seguir:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA. DOSIMETRIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a discricionariedade judicial relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 2. Não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Inteligência do art. 33, §§ 2 º e 3º, do CP. Precedentes. 3. A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme o art. 44, inciso III, do Código Penal, impõe que as circunstâncias judiciais indiquem ser a substituição suficiente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 210.549-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 16/05/2022, p. 26/05/2022; grifos acrescidos).  



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Uso de documento falso. Condenação. Fixação de regime inicial fechado. 3. Agravo provido no STJ, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. 4. Pedidos de concessão de regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes). 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso ordinário a que se nega provimento.”



    (RHC nº 131.736/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 30/08/2016, p. 16/09/2016; grifos nossos).   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. No caso concreto, as instâncias originárias fixaram o regime semiaberto e negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão de o agravante ser reincidente e possuir maus antecedentes, o que está de acordo com a dicção do art. 44, II e III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 226.624-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 29/05/2023, p. 07/06/2023; grifos nossos).



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). No caso, as peças que instruem a impetração não evidenciam situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. Hipótese em que o Magistrado de primeiro grau, corroborado pelo Tribunal a quo, faz referência aos maus antecedentes do réu, o que, inclusive, motivou a elevação da pena-base acima do mínimo legal, justificando, portanto, a fixação do regime inicial semiaberto, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 224.672-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/03/2023, p. 15/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    25. Por todo o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.  



    Publique-se.



    Brasília, 28 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator