Tribunal: STF
Processo: HC 243447
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-19
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º. DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o ministro relator não conheceu do Habeas Corpus nº 922.763/ES (e-doc. 2, p. 101-104).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 dias-multa, pelo cometimento do delito do art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343, de 2006 (e-doc. 2, p. 20-23).



    3. A defesa deixou de interpor de recurso de apelação. Posteriormente, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, não tendo o desembargador relator conhecido da impetração (e-doc. 2, p. 60-61). Interposto agravo regimental, foi negado provimento (e-doc. 2, p. 11-14). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta ser cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Aduz que o Juízo de primeiro grau afastou o tráfico privilegiado sob o argumento da reincidência do réu. Objeta que houve, em 14/02/2022, a prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, da sentença aludida pelo Juízo a quo para afastar a benesse. Argumenta ser cabível a aplicação da redutora, ante a primariedade do paciente, os seus bons antecedentes e a ausência de comprovação de seu envolvimento com atividades criminosas. Alude ao reconhecimento da benesse em favor de corréu no julgamento de recurso de apelação.



    5. Requer, em sede liminar e no mérito, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.



    É o relatório. 



    Decido.  



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    7. Verifica-se que o alegado pelo impetrante neste habeas corpus não passou pelo crivo das instâncias antecedentes. No ato apontado como coator, o ministro relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a ausência de ilegalidade manifesta, bem como a incompetência daquela Corte, uma vez que a controvérsia não fora analisada pelo Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019



    8. Constata-se, ainda, que o referido título condenatório transitou em julgado em 28/11/2022 (e-doc. 2, p. 39), tendo sido formalizada esta impetração em 03/07/2024. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatadas situações de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. É o caso dos autos. 



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    11. No caso vertente, o Juízo, na sentença, entendeu incabível a minorante, levando em conta a condenação do paciente na ação penal nº 0019273-31.2012.8.08.0006/ES:



    “Por fim, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º , da Lei 11.343/06, uma vez que as consultas ao EJUD, SIEP e SEEU de fls. retro demonstram que: 



    I – o réu JOSÉ IVONE DE OLIVEIRA foi condenado na ação penal nº 0019273-31.2012.8.08.0006, pela prática do crime tipificado no art. 244-B, caput, da Lei 8.069/90.



    (...)



    Na terceira fase, não há qualquer causa de aumento ou de diminuição de pena, ressaltando-se que, conforme já fundamentado neste provimento, não será aplicada a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º , da Lei 11.343/06, razão pela qual fixo a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão.” (e-doc. 2, p. 19, 21 e 22; grifos nossos).



    12. No julgamento do habeas corpus impetrado no TJES, o desembargador relator (e-doc. 2, p. 60-61) — bem como o colegiado, quando do julgamento do respectivo agravo regimental (e-doc. 2, p. 10-14) — sem adentrar a matéria de fundo, se limitaram a apontar a inviabilidade da impetração, tendo em vista se tratar de habeas corpus substitutivo de revisão criminal.



    13. Do mesmo modo, o ministro relator do STJ, sem tratar da questão de fundo, afirmou não constatar flagrante ilegalidade apta a desafiar a concessão da ordem de ofício (e-doc. 2, p. 103).



    14. Em consulta ao site do TJES, verificou-se que, no julgamento da apelação do corréu Deivid de Souza Paixão, foi reconhecida fundamentação inidônea da sentença para afastamento da minorante por fatos posteriores ao apurado, “sob a justificativa de que o apelante havia sido condenado pela prática de delitos da mesma natureza (ações penais nº 0003569-13.2019.8.08.0012 e nº 0006431-48.2014.8.08.0006)”. Assim, foi aplicada a minorante na fração de 1/6, restando a pena definitiva do corréu em 7 anos e 6 meses de reclusão e 900 dias-multa.



    Passo à análise.



    15. No que diz respeito à existência de sentença condenatória não alcançada pelo trânsito em julgado, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a orientação de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não constitui, isoladamente, motivo idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, não se prestando à comprovação do envolvimento com o crime organizado ou da dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 205.080-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.”



    (HC nº 199.309/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/05/2021, p. 17/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193.457-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/05/2021, p. 07/06/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 210.211-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 15/09/2022; grifos nossos).



    16. Além disso, consta das peças que instruem esta impetração que, em 14/02/2022, o Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz declarou prescrita, em modalidade retroativa, a pretensão punitiva relativa à condenação nos autos da ação penal nº 0019273-31.2012.8.08.0006 (e-doc. 2, p. 30).



    17. Ocorre que o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, conforme se extrai da leitura dos pronunciamentos das instâncias ordinárias, sem a necessidade de revolvimento de fatos e provas, foi alcançada a partir, exclusivamente, da alusão à referida condenação. 



    18. Conforme entendimento consolidado neste Supremo Tribunal Federal, ante a primariedade e os bons antecedentes, a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006 somente se justifica quando indicados fatos ou circunstâncias que demonstrem categoricamente a habitualidade delitiva do paciente, o que não verificado na espécie. Nesse sentido: 



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida parcialmente.”



    (HC nº 203.977-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos, não de presunções a partir da quantidade de drogas ou do comportamento do paciente. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 202.763-AgR/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Ausência de comprovação nos autos de que o réu se dedicava a atividade criminosa. 5. Regime inicial de cumprimento de pena. Réu primário. Circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 6. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 185.966-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. TRÁFICO DE DROGAS. ATIVIDADE DE ‘MULA’. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO I - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 desta Corte. Precedentes. II - A exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.”



    (ARE nº 1.019.403-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/09/2017, p. 04/10/2017; grifos nossos).



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar que se proceda à realização de nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006  — processo nº 0001290-82.2013.8.08.0006, da 1ª Vara Criminal da Comarca Aracruz/ES. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    20. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de julho de 2024.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator