Tribunal: STF
Processo: RHC 243460
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-01
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Geovane de Oliveira Fernandes interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E APETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. DESPROVIMENTO. 



    1. A pretensão de que seja reconhecida a existência de bis in idem ao argumento de que o tráfico privilegiado não poderia ter sido afastado com base na apreensão de uma arma de fogo, uma vez que houve condenação por posse ilegal de arma de uso restrito, não foi trazida na inicial do habeas corpus, inviabilizando a sua análise neste momento, sob pena de indevida inovação recursal. 



    2. A jurisprudência desta Corte entende que "consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa." (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) 



    3. Concluído o Tribunal de origem, fundamentadamente, pela existência de habitualidade delitiva, a pretendida revisão do julgado, com vistas a aplicar a minorante do tráfico privilegiado, demandaria incursão indevida em matéria probatória, descabida na via eleita.



    4. Agravo regimental desprovido.



    (HC 868.398 AgRg, ministro Jesuíno Rissato - desembargador convocado do TJDFT)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese “seja determinado que a referida Corte de origem promova novo cálculo dosimétrico em relação ao recorrente, fazendo incidir, em seu favor, a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006. 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do recurso em pronunciamento assim ementado: 



    Recurso em Habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa, evidenciada pelo modus operandi. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Parecer pelo desprovimento do recurso.



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente.



    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) que não assiste razão a parte recorrente, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    A Corte de origem afastou a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que o paciente responde a outras ações penais, "além de ostentar armas, inclusive uma submetralhadora, bem como apetrechos para o preparo da droga (balança de precisão e papel celofane)" (fl. 48). 



    Quanto ao tema, reitero que é amplamente reconhecido pela jurisprudência deste Tribunal que "processos criminais em andamento não justificam a exasperação da pena-base. Já no Tema Repetitivo n. 1.139, assentou-se a compreensão de que tais registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. A mesma conclusão deve ser aplicada à fixação do regime inicial, a saber: a simples existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não é fundamento idôneo para o estabelecimento de regime prisional inicial mais gravoso do que o previsto, abstratamente, para a pena aplicada. Afinal, ubi eadem ratio ibi idem jus" (HC n. 819.722/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023). 



    No entanto, neste caso, para afastar o tráfico privilegiado, o acórdão do Tribunal de origem destacou que a apreensão de arma de fogo, no caso uma submetralhadora, no mesmo contexto fático do tráfico, bem como a apreensão de apetrechos relacionados a este ilícito, são elementos que indicam o envolvimento do réu, ora agravante, com atividades criminosas, afastando-se o requisito de traficante eventual. 



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, "consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa." (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).



    [...]



    Ademais, tendo o Tribunal de origem concluído pela habitualidade delitiva, a pretendida reversão das premissas fáticas, com vistas à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, demandaria imersão indevida em matéria probatória, imprópria na via eleita.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    […]



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    [...]



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o recorrente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    Finalmente, quanto às teses de “que o Tribunal de origem apresentou novos fundamentos para negar a aplicação do redutor legal e da ocorrência de bis in idem, ao argumento de que o tráfico privilegiado não poderia ter sido afastado com base na apreensão de uma arma de fogo, uma vez que houve condenação por posse ilegal de arma de uso restrito”, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que a pretensão formulada pela parte impetrante não foi apreciada pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de inovação recursal. 



     



    Destaque-se, que esta Suprema Corte firmou orientação no sentido de não se conhecer de habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido examinadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski).



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 1º de agosto de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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