Tribunal: STF
Processo: Rcl 72525
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, proposta pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça local, nos autos do Processo nº 8127253-45.2022.8.05.0001, por inobservância da tese firmada no julgamento do RE-RG 837.311 (Tema 784-RG) e do RE-RG 766.304 (Tema 683).



    Na inicial, a parte autora apresenta o seguinte contexto fático:



    “Na origem, foi ajuizada Ação Ordinária (doc. 01) para que fosse assegurado um suposto direito líquido e certo à nomeação e posse de candidato em cargo de Analista Judiciário/. Nota-se, desde logo, que a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso. 



    Conforme fatos incontroversos, o Edital do Concurso previu a existência de 200 vagas de competição geral para tal cargo, além de um cadastro de reserva. A parte Impetrante, por seu turno, foi classificada fora das vagas ofertadas, ocupando a 989ª posição. Nessa situação, não estando dentre os aprovados dentro do número de vagas, não há direito líquido e certo à nomeação, conforme jurisprudência vinculante desse C. STF (Tema 784). 



    Não obstante, o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA. 



    Interposto recurso extraordinário (doc. 03), fora este inadmitido pelo exame de admissibilidade, por entender ter sido aplicado o Tema 784 (doc. 04). Em face dessa decisão, o Estado da Bahia apresentou o competente Agravo Interno (doc. 05) ao Pleno do E. TJBA. O Agravo Interno foi negado (doc. 06) ratificando-se o argumento de suposta adequação do acórdão recorrido ao precedente em Repercussão Geral (Tema 784).



    Todavia, dado o esgotamento de recursos ordinários na instância a quo e sendo evidente a total desconformidade do v. Acórdão reclamado com o precedente em repercussão geral, não resta ao ente público solução outra que não o manejo da Reclamação constitucional, cuja adequação à espécie restará demonstrada, dando-se sua consequente procedência. 



    Salienta o Estado da Bahia que dezenas de reclamações similares foram ajuizadas no âmbito do C. STF, o que motivou a assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta intermediado pelo Ministério Público Estadual. 



    Em virtude do TAC, o Estado desistiu das reclamações então ajuizadas – várias inclusive com liminares concedidas. Ocorre que o caso dos autos não se enquadra nas hipóteses previstas no TAC, de forma que se mostra mandatória a intervenção judicial para cassar o acórdão reclamado em respeito não só aos precedentes obrigatórios do C. STF, como também à própria essência do acordado no TAC.” (eDOC 1, p. 2-3)



    Requer, liminarmente, a suspensão do acórdão reclamado, e ao final, sua cassação.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Inicialmente, deixo de solicitar informações à autoridade reclamada e dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    Dito isso, rememoro que, de acordo com o disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF/88). 



    Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcrito: 



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 



    I - preservar a competência do tribunal; 



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. 



    O § 4º do mesmo artigo prevê que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem.



    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com o julgamento do agravo interno, que impugna a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com base na repercussão geral; e a plausibilidade na tese de erro na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.



    No caso dos autos, não vislumbro nenhuma das hipóteses de cabimento da reclamação.



    Com efeito, nos termos acima delineados, não verifico a aplicação errônea da tese firmada por esta Corte no âmbito da repercussão geral.



    Registre-se que o STF, ao apreciar o RE-RG 837.311 (tema 784), paradigma da repercussão geral, fixou o seguinte entendimento: 



    “O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.



    No caso dos autos, o Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo Estado reclamante e manteve a sentença que assentara o direito da beneficiária à nomeação, com base nos seguintes fundamentos:



    “No mérito, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    Analisando-se o presente agravo interno, denota-se que a parte se limita a reiterar as alegações veiculadas no recurso de apelação cível. 



    Consoante já adiantado na decisão que negou provimento à insurgência recursal, nos termos do precedente vinculante do STF, ao julgar o Tema 784, que discutia à luz dos arts. 2º, 5º, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público, quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, firmou a seguinte tese: 



    TEMA 784 



    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    Na mesma esteira de entendimento, este Tribunal de Justiça, através do leading case inaugurado pelo julgamento do Mandado de Segurança de nº 8000783-45.2017.8.05.0000, firmou tese no sentido de que os candidatos aprovados até a posição de nº 1.043, para o cargo de analista judiciário/subescrivão, possuem direito à nomeação e posse (...)



    Deste modo, considerando que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC), julga-se que a sentença caminhou corretamente ao reconhecer o direito à convocação, nomeação e posse da agravada, posto que classificada na posição 989ª. 



    Com relação ao prazo de validade do concurso, verifica-se que o referido prazo expirou em 26 de junho de 2019, todavia a parte agravada ajuizou a ação em 18 de agosto de 2022, dentro do prazo prescricional quinquenal para ingressar em juízo, portanto está em conformidade com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 766.304/RS, momento em que decidiu, em Repercussão Geral o Tema 683 (...)



    Importante ressaltar que a Corte Constitucional deliberou fixar a tese inscrita do Tema 683 em assentada posterior. À vista disso, é dizer que o STF, até o presente momento, não deliberou definitivamente acerca da tese proposta, por ainda estar pendente de julgamento de recurso. 



    Vê-se, portanto, que o decisum está em plena consonância com o entendimento firmado pelo E. STF e pelo Pleno desta Corte de Justiça, hipótese que autorizou este Relator a negar provimento ao recurso, monocraticamente, nos termos do art. 932, IV, b, do CPC. 



    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente Agravo Interno, mantendo íntegra a decisão monocrática, por estes e seus próprios fundamentos.” (eDOC 10, p. 7-10)



    Eis a ementa desse julgado: 



    “AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO/SUBESCRIVÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932, IV, B DO CPC. APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF E DO PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 926 DO CPC. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO TEMA 683 DO STF. TESE AINDA NÃO FIXADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no Tema 784, fixando a tese no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando: a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 



    Na mesma esteira de entendimento, este Tribunal de Justiça, através do leading case inaugurado pelo Mandado de Segurança tombado sob o nº 8000783-45.2017.8.05.0000, firmou tese no sentido de que os candidatos aprovados até a posição de nº 1.043, para o cargo de analista judiciário/subescrivão, possuem direito à nomeação, hipótese que alcança a agravada, eis que classificada na 989ª posição. Inteligência do art. 926 do CPC. 



    Com relação ao prazo de validade do concurso, verifica-se que o referido prazo expirou em 26 de junho de 2019, todavia a parte agravada ajuizou a ação em 18 de agosto de 2022, dentro do prazo prescricional quinquenal para ingressar em juízo, portanto está em conformidade com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 766.304/RS, momento em que decidiu, em repercussão geral o Tema 683. 



    A Corte Constitucional deliberou fixar a tese inscrita do Tema 683 em assentada posterior. À vista disso, é dizer que o STF, até o presente momento, não deliberou definitivamente acerca das teses propostas, de modo que não existe a alegada violação. 



    5. Agravo interno não provido, decisão mantida.” (eDOC 10, p. 3)



    Nestes termos, verifica-se do excerto transcrito que, ao contrário do alegado pelo reclamante, o Tribunal de Justiça baiano concluiu que teria havido preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada, o que autorizaria a intervenção do Poder Judiciário. 



    Em face do referido acórdão foi interposto recurso extraordinário, tendo sido negado seguimento ao recurso, com fundamento no art. 1.030, I, alínea ‘b’, do CPC, por entender que a matéria versada no recurso estaria em conformidade com os Temas 339, 660 e 784 da sistemática da repercussão geral. (eDOC 8)



    Inconformada, a parte ora reclamante interpôs agravo interno, o qual teve o provimento negado, nos termos da seguinte ementa: 



    “AGRAVO INTERNO INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO ANTERIORMENTE MANEJADO. APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF, DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA VERSADA NA CONTROVÉRSIA LEVADA A JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO TEMA REPORTADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (Cf. consulta ao site do TJBA)



    Assim, em que pese a discordância da parte reclamante, não há na fundamentação do acórdão reclamado, qualquer tipo de teratologia na decisão, havendo, ao contrário, nítida correlação entre a decisão do Tribunal a quo e o paradigma da repercussão geral utilizado para fins de obstar a subida do recurso extraordinário. 



    Sobre a matéria, confiram-se os seguintes julgados:



    “Direito Administrativo. Agravo interno em reclamação. Repercussão geral. Tema 784. Direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada em face de acórdão que indeferiu pedido de nomeação, para cargo público, de candidatos aprovados no respectivo certame em cadastro de reserva, não obstante a desistência de candidatos classificados em colocação imediatamente anterior. 2. A tese firmada no Tema 784, paradigma invocado na inicial da reclamação, afirma a existência de direito subjetivo à nomeação de candidato classificado no cadastro de reserva na hipótese de ‘preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame’. A nomeação de determinado número de aprovados em concurso público caracteriza a necessidade de provimento do cargo público. 3. A Administração Pública, diante da não assunção dos cargos pelos candidatos melhor colocados, pode desistir do provimento desses. Porém, tal desistência deve ser acompanhada de motivação, com justificativa razoável, como, por exemplo, superveniente indisponibilidade orçamentária ou extrapolamento do limite de gastos com pessoal – circunstância não demonstrada no caso. 4. O acórdão reclamado não está, assim, alinhado com tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (Rcl 32532 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6.2.2023, grifo nosso)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311-RG, TEMA 784. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO”. (Rcl 62080 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 11.10.2023, grifo nosso)



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Alegado equívoco na aplicação paradigma da sistemática da repercussão geral (RE-RG 837.311, tema 784 e RE-RG 598.099, tema 161). Não ocorrência. 5. Decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 52.318 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.12.2022)



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DO TEMA 784-RG. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão reclamado, que manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, decidiu o caso de fundo atento ao Tema 161 - RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011), no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionais, devidamente motivadas pelo interesse público, a justificarem a recusa da Fazenda Pública à nomeação de aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. 2. No julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, esta CORTE fixou entendimento segundo o qual ‘o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima’. Não se constata violação ao referido paradigma no caso concreto. 3. A autoridade reclamada realizou uma interpretação do precedente de repercussão geral que, de modo algum, pode ser considerada teratológica. 4. Recurso de agravo a que se nega provimento”. (Rcl 56539 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 30-11-2022, grifo nosso)



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO DE TEMA APONTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA TERATOLOGIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA SUBJACENTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na ausência de manifesta teratologia, a mera pretensão de reenquadramento da matéria pela Corte de origem em tema diverso do determinado pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com agravo não encontra guarida nas hipóteses constitucionais que autorizam a propositura de reclamação, além de pressupor o revolvimento da matéria fática subjacente, o que não se admite nesta via. 2. O desprovimento de agravo interno interposto na sequência da inadmissão do extraordinário efetuou-se no exercício de competência própria da Corte de origem, o que revela, uma vez mais, a inadequação do manejo da via reclamatória para questioná-lo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 28.328 AgR-segundo, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 2.10.2020)



    Por fim, no tocante ao prazo prescricional para o ajuizamento da ação, registre-se a tese fixada no RE 766.304, Tema 683: “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame". (grifo nosso)



    Como bem explicado pelo Ministro Edson Fachin, redator para o acórdão do RE 766.304:



    “Eis o fundamento de minha divergência que impacta diretamente na fixação da tese de repercussão geral com efeito erga omnes: entendo que a razão que assiste ao Estado não se fundamenta no argumento de que a ação foi proposta após o prazo de validade do concurso, e sim no fato de que contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. O fundamento não está na data de propositura da ação, desde que respeitado os prazos legais, e sim na data do surgimento de novas vagas que indicariam eventual preterição. Reconhecido o direito à nomeação em casos excepcionais (Tema 784, itens I a III), segue-se que não há como restringir o direito de ação ao prazo de validade do concurso público sem importar em restrição ao princípio de acesso à justiça e inafastabilidade do Poder Judiciário (Tema 683, sob exame). Neste sentido, oportuna a lição do Professor Marçal Justen Filho quanto à relação do direito material e do direito de ação no âmbito do Direito Administrativo: 



    (...)



    Dessa forma, a alegação de preterição pode ser deduzida em juízo antes ou após o término do prazo de validade do concurso público, desde que respeitado o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. O que importa não é saber se a alegação de preterição foi deduzida em juízo, por meio da ação, antes ou depois do término do prazo de validade do concurso. Mas se a alegada preterição ocorreu antes ou após o término do prazo de validade do concurso público”. (grifo nosso) 



    Assim, o que importa para a análise do início do prazo prescricional é se a preterição ocorreu dentro ou fora do prazo de validade do concurso. Ou seja, essa deve ser a argumentação quanto ao ponto.



    No caso dos autos, o acórdão asseverou que a tese pacificada pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça da Bahia, nos autos do Mandado de Segurança de nº 8000783-45.2017.8.05.0000, foi no sentido de que “os candidatos aprovados até a posição de nº 1.043, para o cargo de analista judiciário/subescrivão, possuem direito à nomeação e posse” (eDOC 10, p. 8).



    Nos termos do item 5 da ementa do citado precedente, a declaração explícita de vaga, pela Administração da Justiça do Estado da Bahia, decorrente da publicação do edital de aproveitamento nº 96, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento pelos candidatos aprovados em cadastro reserva (eDOC 10, p. 9). É dizer, as vagas que foram consideradas como suficientes à nomeação da parte beneficiária surgiram dentro do prazo de validade do certame, não havendo ofensa à tese firmada no Tema 683 da repercussão geral. 



    Além disso, consta da sentença que “a parte autora está dentro do prazo prescricional quinquenal para ingressar em juízo, em conformidade com o Decreto n. 20.910/32” (eDOC 4, p. 3-4). 



    Desse modo, não há o que acolher na espécie.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, do RISTF). Resta prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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