Tribunal: STF
Processo: RE 1497624
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-27
Data de publicação: 2024-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos por Neo Steel S.A. em face de decisão monocrática em que dei provimento ao recurso extraordinário do Estado de São Paulo nos seguintes termos (eDOC 173):



    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 60, p. 2):



    “APELAÇÃO Mandado de segurança ICMS Transferência de bens do ativo fixo de contribuinte Hipótese em que não houve circulação de mercadoria Deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, pertencente ao mesmo titular, ainda que situado em Estado diverso, não gera hipótese de incidência de ICMS, nos moldes do exarado na Súmula 166 do STJ, isto porque para que ocorra o fato gerador do mesmo, é imprescindível que haja a venda da mercadoria.



    Precedentes deste Tribunal e do STF.



    Decisão mantida.



    Recursos voluntário e oficial desprovidos.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 102, § 2º, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 65, p. 3):



    “O presente recurso extraordinário é interposto com foco na questão da modulação, por se entender violado o art. 102, § 2º, da CF, já que neste âmbito deixou de ser observado o quanto a ser definido pelo E. STF no julgamento da ADC nº 49, o que por si só já denota a existência de repercussão geral da matéria (já que se cuida de ofensa a julgamento prolatado pelo E. STF em tema de repercussão geral).”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação merece prosperar.



    Constata-se que o acórdão recorrido, inicialmente, adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do Tema 1099 da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o ARE 1.255.885-RG, de relatoria da Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.09.2020. Na ocasião, o Tribunal assim se manifestou:



    “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”



    Essa mesma questão jurídica foi analisada e a orientação reiterada pelo Pleno, no julgamento da ADC 49, de minha relatoria, cuja a ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    Ocorre que no dia 19.04.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão, nos seguintes termos:



    “O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.”



     



    Nesse contexto, considerando que a impetração do presente mandado de segurança se deu em data posterior (17.8.2022) à data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29.4.2021), é de se afastar a inconstitucionalidade declarada no precedente, tendo em conta a modulação dos efeitos da decisão.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Custas judiciais ex lege. Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).”



    A parte embargante sustenta a existência de erro material e obscuridade na decisão embargada, alegando, em síntese, que (eDOC 124, p. 2-5):



    “Isso porque o tema em debate já foi pacificado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo evidente a não incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, em conformidade com o sedimento pelo STF na ADC 49 e no ARExt 1.255.885 – Tema 1099, bem como pelo STJ na Súmula 166.



    Em realidade, o que o Estado de São Paulo pretendeu foi o provimento do Recurso Extraordinário para que houvesse a aplicação da modulação de efeitos com o objetivo de que fosse permitida a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular, o que contraria veementemente o entendimento há muito tempo consolidado pelos Tribunais Superiores.



    Fato é que a manutenção da decisão embargada da forma como proferida permitiria que o Estado de São Paulo incorretamente realizasse autuações fiscais e inscrições em dívida ativa em desfavor da Embargante.



    Por certo, a modulação de efeitos não afasta nem relativiza a jurisprudência que já era consolidada pelos tribunais pátrios e que foi confirmada pelo E. STF, no sentido de que o ICMS não incide na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.



    É, com efeito, inviável cogitar que a modulação de efeitos possa alterar a jurisprudência, para o fim de viabilizar fiscalizações, autuações e exigências fiscais inadequadas pela administração tributária.



    (...)



    A modulação de efeitos teve o objetivo apenas, portanto, de evitar enorme impacto financeiro decorrente da declaração de inconstitucionalidade, mas não de permitir que o Fisco venha a incorretamente tributar operações que até o momento não tributou, uma vez que incontestável que o ICMS não incide na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.



    E como o presente processo, frise-se, não tem a finalidade de conferir a recuperação de créditos em benefício da Embargante, mas tão somente de impedir a cobrança incorreta pelo Estado (mandado de segurança de caráter preventivo) – o que se extrai da leitura da própria inicial –, não se pode cogitar o acolhimento da pretensão recursal do fisco.”



    A parte embargada não se manifestou (eDOC 130).



    É o relatório. Decido.



    De início, registro que, nos termos do art. 1.024, §2º, do CPC/15, “Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente”.



    Além disso, de acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. No caso, não se constata a existência de qualquer desses vícios.



    Na verdade, observa-se nítido caráter infringente nas alegações recursais, porquanto se busca a revisão da decisão recorrida sob o fundamento de que o decisum embargado teria incorrido em erros material e obscuridade.



    Conforme consignado na decisão ora embargada, a Corte julgou procedentes os embargos de declaração opostos da decisão de mérito na ADC 49 para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Atente-se, ademais, que a modulação foi da declaração de inconstitucionalidade reconhecida a partir da não procedência da ação declaratória, afastando essa nulidade dos fatos geradores ocorridos antes do exercício financeiro de 2024, independente do recolhimento do imposto devido ou de decisão judicial prevendo a suspensão do pagamento e não só para os casos de pedido de restituição.



    Nesse contexto, observo que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante.



    Nesse sentido, podem ser citados os seguintes julgamentos: RE 959.274-AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.05.2018; ARE 1.082.082-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 24.05.2018 e RE 677.773-AgR-segundo-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.08.2018.



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos dos arts. 1.024, § 2º, do CPC e 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente