Tribunal: STF
Processo: HC 238790
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-13
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE: APROXIMADAMENTE UM QUILO DE COCAÍNA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO: HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 12.3.2024, por Luiz Carlos Mota Júnior, em benefício de Mário Edson de Oliveira Rosa, contra decisão do Desembargador convocado Jesuíno Rissato, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 8.5.2023, concedida, em parte, o Habeas Corpus n. 797.459/SP, para fixar o regime semiaberto e permitir ao paciente “aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade”, mantendo, no mais, sua condenação.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 13.7.2022, convertida a prisão em preventiva, pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), ao ser flagrado em rodovia estadual, juntamente com corré, com quase 1kg de cocaína (996,74g).



    3. Em 7.10.2022, sobreveio sentença condenatória à pena de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime fechado, por tráfico de drogas (doc. 6). Em 17.1.2023, a condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso do paciente, apenas para reduzir a reprimenda para cinco anos de reclusão, mantendo a negativa do redutor do tráfico privilegiado e o regime fechado. Tem-se na ementa do julgado:



    “TRÁFICO ABSOLVIÇÃO Impossibilidade Segura demonstração da materialidade e autoria delitivas Recursos defensivos parcialmente providos para mitigar as penas, mantido o regime inicial fechado” (doc. 10).



    4. Contra esse julgado a defesa impetrou o Habeas Corpus 
n. 797.459/SP no Superior Tribunal de Justiça, tendo o Relator, Desembargador convocado Jesuíno Rissato, concedido parcialmente a ordem “para alterar o regime prisional de MARIO EDSON DE OLIVEIRA ROSA, ao modo semiaberto, e possibilitar-lhe aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, devendo o réu, no entanto, indicar e manter atualizados telefone e endereço pessoais, para fins de comunicação processual, ao juízo de origem (Processo n. 1500954-39.2022.8.26.0571 – 2ª Vara Criminal de Tatuí/SP). Mant[ido], no mais, o acórdão condenatório” (doc. 10).



    5. Esse o objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa insiste na aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente alteração do regime prisional para o aberto.



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “a) o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo; 
b) a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena, nos termos do que prevê o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. 
c) subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento desta COLENDA CORTE SUPERIOR, para que, na terceira etapa, 
aplica-se, a causa de diminuição especial prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, já que se trata de réu primário, sem antecedentes criminais, entretanto considerada a vultosa quantidade de entorpecentes encontrado em seu poder e, diminuir a pena em 1/6, fixando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão mantendo o regime semiaberto”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente ação, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Desembargador convocado Jesuíno Rissato, que concedeu parcialmente a ordem requerida no Habeas Corpus n. 797.459/SP.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a ‘não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal]’ (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado ‘pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira’ (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    8. Não fosse suficiente o óbice a impedir o prosseguimento regular da ação, outros existem, também intransponíveis, ao conhecimento do pedido. 



    9. A condenação do paciente transitou em julgado antes da presente impetração, tendo este Supremo Tribunal consolidado jurisprudência no sentido da inviabilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    Na mesma linha são os julgados: HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021; HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    10. Não se comprova teratologia ou manifesto constrangimento ilegal capazes de ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o Supremo Tribunal Federal já apreciou pedido idêntico ao desta impetração (HC n. 225.822/SP, de minha relatoria), formulado pela defesa do paciente por ocasião do indeferimento da medida liminar requerida no mesmo Habeas Corpus n. 797.459/SP. Tem-se na decisão do 
HC n. 225.822, transitado em julgado em 25.4.2023:



    “(...) o paciente foi flagrado com quase um quilo de cocaína, em traficância entre Municípios e concurso de agentes.



    O juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP (Ação Penal n. 1500954-39.2022.8.26.0571) afastou a aplicação do pretendido redutor nos seguintes termos: 



    ‘(...) reputo descabida a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que o agente foi apanhado num cenário de desempenho profissionalizado do tráfico, transportando num veículo entre municípios e em concurso de pessoas quase um quilo de cocaína, numa expressão financeira próxima a trinta mil reais, tudo a indicar fizesse disso o seu meio de vida, ainda que em concomitância com eventuais atividades lícitas, as quais não comprovou. E não é, por certo, o neófito na traficância que tem consigo, mesmo que por confiança de alguém maior nesse organograma, e que não se preocupou em identificar, mesmo porque nega os fatos, essa considerável quantidade de droga à disposição, e isso desautoriza a aplicação da benesse, sujeita à apreciação do julgador nas circunstâncias do caso concreto, haja vista a utilização do verbo ‘poderá’. E compete a esse mesmo julgador analisar o caso sob as luzes do art. 42, da mesma Lei de Drogas, ou seja, enfocando de modo preponderante, no caso, a quantidade e natureza da substância. Deve ser respeitada a política do desencarceramento, uma vez legislada e integrada na interpretação dos Tribunais Superiores, todavia, há que se proteger, igualmente, a sociedade, uma vez que segurança e saúde públicas também são princípios constitucionais, de modo que, a particularidade do caso não permite seja o acusado agraciado com tais medidas, recentemente alterados por este magistrado os critérios de aplicação do próprio redutor de molde a compatibilizar a intenção dos Tribunais Superiores e do legislador infraconstitucional (refiro-me ao art. 112, § 5º, da Lei 7.210/84, na redação dada pela Lei 13.964/19), de repressão menos severa ao chamado traficante de ‘primeira viagem’, com a necessidade de apenar adequadamente aquele que coloca em sério risco o meio social” (fls. 5-6, doc. 6).



    A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a negativa do redutor do tráfico privilegiado, mantendo, quanto ao tema, inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se no referido acórdão:



    ‘Na terceira fase, de fato descabida a aplicação da causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Como aclarado no exame da primeira etapa de cálculo, o presente crime carrega elementos que acenam para a dedicação dos acusados a atividades ilícitas, com o cauteloso armazenamento de vultuosa quantidade de entorpecentes (apenas descobertos após minuciosa revista policial), a prática do crime entre municípios, com região de abastecimento e venda, e em concurso de agentes, tudo a indicar o descabimento da redutora perseguida” (doc. 7).



    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a quantidade e a variedade de drogas constituem fundamento idôneo válido para formar a convicção dos órgãos julgadores quanto à dedicação à atividade criminosa:



    ‘HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes’ (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    ‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 
4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    ‘HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 
5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito’ (HC 
n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013)’



    ‘(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)’ (HC n. 122.564, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2014).



    13. Ademais, pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, tendo-se por comprovada a dedicação do réu ao tráfico de drogas, o que foi realçado pelo juízo sentenciante também com base nas circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    ‘(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)’ (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013)”.



    Assim, demonstrado que a presente impetração é mera reiteração de pedido já analisado e refutado por este Supremo Tribunal.



    11. Mantida a condenação em patamar superior a quatro anos, fica prejudicada a pretensão de revisão do regime prisional.



    12. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora