Tribunal: STF
Processo: HC 239712
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ em 31/5/2017, assim fundamentada:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em benefício de WESLLEY VINICIUS VALENTIN DA COSTA, em face do v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem. No julgamento do recurso, o eg. Tribunal estadual negou provimento ao apelo, conforme acórdão assim ementado: 



    [...]



    Daí o presente writ, no qual aduz o impetrante, em breve síntese, que cabível à aplicação da causa de diminuição contida no §4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, porquanto ‘a quantidade de droga não impede, portanto, a incidência da norma, uma vez que não é exigência para incidência, devendo ser levada em consideração, em conjunto com outras circunstâncias, para a dosimetria da diminuição’ (fl. 6).



    Requer, ao final, a incidência do ‘redutor do artigo 33 §4º da lei de drogas, com todos os seus consectários legais (regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos)’ (fl. 20).



    A liminar foi indeferida às fls. 51-52.



    As informações foram prestadas às fls. 61-88.



    O eminente representante do Ministério Público Federal, às fls. 92-97, manifestou-se pela concessão da ordem de ofício.



    É o relatório.



    Decido.



    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.



    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.



    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto do v. acórdão reprochado, sobre o tema:



    ‘Quanto à dosimetria penal aplicada, anota- se que a pena-base foi fincada no piso inferior, fazendo-se ouvidos moucos na espécie para a exegese do art. 42 da Lei Especial.



    Na etapa intermediária, por força da recalcitrância de Tiago (fls. 101), lançou-se um acréscimo de 1/6 (um sexto) para este réu, valendo anotar que inexistiu confissão.



    Por fim, afastada, corretamente, a possibilidade de incidência da mitigadora do parágrafo quarto do tipo penal. Para Tiago por ser ele renitente, e para Wesley porque na hipótese em tela há indícios veementes de encaixe com o crime organizado. Com efeito, tal causa de diminuição da pena só alcança traficante de primeira viagem (NUCCI) ou ocasional.



    Na espécie, cuida-se de réus com aparente engajamento em narcotráfico estruturado. Ninguém sem lastro ou de parcos recursos, como se dá na espécie, desocupado ou sem regular labor, desempenha mercancia em tais condições, sem ser um membro efetivo de facção criminosa.



    [...]



    Por fim, para arredar de vez qualquer possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena, assenta-se que o Pretório Excelso tem orientação no sentido de que se a quantidade e a natureza da droga apreendida não foram consideradas para aumentar a reprimenda na primeira fase da fixação da pena, tais circunstâncias, reunidas, sopesadas, são móvel para afastar a mitigadora do parágrafo quarto do tipo penal (ARE 666334 RG/AM, Rel. Min. GILMAR MENDES).



    São especificas circunstâncias que autorizam tratamento mais severo, sem afronta à orientação do Supremo Tribunal Federal. Noutros dizeres, na esteira da matéria em sede de repercussão geral, natureza e quantidade da droga apreendida não foram consideradas para altear a pena-base com lastro no art. 42, Lei Especial, mas repercutiram na terceira fase da fixação da pena.



    O entorpecente apreendido, em porte de vulto, é o crack, uma droga com altíssimo poder de vulneração no usuário. Destrói neurônios, provoca degeneração de músculos (rabdomiólise), gera aparência esquelética, tornam os ossos da face salientes, pernas e braços finos e costelas aparentes. O usuário tem convulsão e contínuo uso causa parada respiratória ou cardíaca. Em suma, a morte bate à porta deste viciado quase que diariamente.



    [...]



    Cocaína, por sua vez, também tem alto poder de vulneração no usuário. Com efeito, o periódico A Folha de São Paulo, em seu caderno Cotidiano, publicou matéria assinada pelos jornalistas ROGÉRIO PAGNAN, REYNALDO TUROLLO JR. e GABRIEL ALVES, no mês de maio do ano de 2015, noticiou que 05 pessoas morrem diariamente em nosso Estado pelo consumo de cocaína. A este teor, confira-se: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/05/163595 5shtml.



    [...]



    O regime prisional inicial fechado é imperioso para o renitente, por imperativo da norma, e, de outro lado, para o agente primário Wesley porque se está diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, só não reconhecidas na espécie somente por benevolência do destinatário da prova. As circunstâncias judiciais precitadas, reunidas, abrem passagem para fixação do regime prisional fechado, e somente não serviram de lastro para aumentar a pena-base, porque usado como fundamento para afastar a mitigadora do parágrafo quarto, de sorte que há elementos concretos delineando a necessidade do regime fechado, na forma do art. 33, em concerto com o art. 59, do Código Penal (STF, HC 119515/AC, Rel. Min. CARMEN LÚCIA).



    Repisa-se que a pena só não atingiu um maior patamar concretamente na hipótese em destaque por pura benevolência do destinatário da prova, que se deu também por força da anuência ministerial. Mesmo assim, o Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo, assentou que ‘inexiste violação à Súmula nº 440 desta Corte Superior quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta da conduta delituosa, a evidenciar que a pena-base deixou de ser exasperada tão somente em razão da benevolência das instâncias ordinárias’ (HC 267394/SP, Rel.Min. LAURITA VAZ, DJ de 25/11/2013).



    Portanto, há possibilidade com estribo em elemento concreto do fato em si para fincar o regime mais severo, com estribo na natureza e quantidade do entorpecente. O traficante, ainda que considerado pequeno, o que não é a hipótese dos autos, não pode reunir mérito para cumprir a pena em outro regime que não o fechado, na esteira do art. 33, em concerto com o art. 59, todos do Código Penal.



    [...]



    Quanto à necessidade do regime mais drástico, assenta o Superior Tribunal de Justiça: ‘Admite-se a fixação de regime mais gravoso para o crime de tráfico de drogas em razão da natureza e da quantidade da substância apreendida, a manifestar a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, ‘ex vi’ do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (HC 124108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 13-11-2014 e HC 121389, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 07-10-2014, e AgRg no REsp. 1.376.334/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 29/08/2014). Embora fixada a sanção em patamar equivalente à aplicação do regime semiaberto (5 anos e 10 meses), a adoção de regime prisional mais gravoso justifica-se pela quantidade e a espécie das drogas apreendidas (25 invólucros contendo 4,15g de crack e 4 eppendorfs contendo 2,85g de cocaína)’ (HC 319497/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJ de 04/08/2015)" (fls. 77-83).



    Cumpre asseverar o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.’



    Sobre o tema, não se pode olvidar que o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE n. 666.334/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014).



    Forçoso concluir, assim, que permitiu o col. STF, mutatis mutandis, a valoração de tal circunstância desfavorável (a quantidade e a natureza do entorpecente) na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena do delito de tráfico de drogas.



    É o caso dos autos, em que, como visto, a referida circunstância foi fixada na terceira fase da dosimetria, impedindo a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido:



    [...]



    Ademais, as instâncias ordinárias também afastaram a redutora ao argumento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (6,65g de cocaína, 19,51g de maconha, bem como 26,67g de crack), bem assim, diante das circunstâncias em que se desenvolveu o evento criminoso, fatos que somados, indicam sua dedicação a atividades ilícitas.



    Por outro lado, no que concerne aos argumentos relativos ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre ressaltar que o regime prisional, nos crimes previstos na Lei 11.343/06, deve ser estabelecido de acordo com o quantum de pena aplicado, levando-se em consideração a primariedade ou não do réu, as circunstâncias judicias previstas no art. 59 do CP, bem como a quantidade e a natureza da droga apreendida, ex vi do art. 42 da Lei 11.343.06.



    Em outras palavras, a quantidade e a natureza da droga podem fundamentar a imposição de regime mais gravoso do que o admitido em função apenas do quantum de pena aplicado, desde que tal circunstância concreta tenha sido utilizada na dosimetria da pena, como no caso.



    Sobre a quaestio, o seguinte precedente: 



    [...]



    Neste ponto, importante mencionar que, o regime fechado não foi estabelecido em razão da gravidade abstrata do delito, nem com base na hediondez do crime. Do trecho acima colacionado, nota-se que foi fixado justamente em face de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ex vi, do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/06.



    Dessarte, sendo o estabelecimento do regime prisional decorrência lógica dessa operação de dosimetria, consoante determinam os artigos 33, §§ 2º e 3º, e 59, do Código Penal, o regime fechado fixado, no caso, não padece de qualquer flagrante ilegalidade, passível de ser sanada na pela concessão da ordem de habeas corpus, ainda que de ofício.



    Finalmente, em decorrência do quantum da pena do paciente e da presença de circunstância desfavorável, não há falar em possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que, na presente hipótese, não estão preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.



    Desta forma, não vislumbro flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício.



    Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.” (doc. eletrônico 4; grifos meus e no original).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.



    I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes.



    III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    IV – Agravo regimental improvido.” (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 14/12/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Além disso, por se tratar de ação constitucional autônoma, o habeas corpus não exige prazo para a sua impetração. Entretanto, entendo que o período compreendido entre a prolação da decisão impugnada e a impetração deste writ - quase 7 anos - evidencia a ausência de flagrante ilegalidade a ser reparada nesta via.



    Nesse sentido, em casos análogos, cito as seguintes decisões monocráticas, todas da relatoria do Ministro Gilmar Mendes: HC 223.454/SP, DJe 17/1/2023, transitada em julgado em 7/2/2023; HC 223.449/SP, DJe 18/1/2023, transitada em julgado em 7/2/2023; e HC 223.456/SP, DJe 18/1/2023, transitada em julgado em 7/2/2023.



    Com a mesma compreensão, confira-se o seguinte julgado da minha relatoria:



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO HABEAS CORPUS CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. DEMASIADO TEMPO DECORRIDO ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO INDIGITADO ATO COATOR E A IMPETRAÇÃO DO WRIT. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A POSSIBILITAR O REPARO NESTA VIA. A PROVA DA MATERIALIDADE E OS INDÍCIOS DA AUTORIA SÃO SUFICIENTES PARA SUBMETER O INDIVÍDUO A JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. [...] II - Por tratar-se de ação constitucional autônoma, o habeas corpus não exige prazo para a sua impetração. Entretanto, entendo que o referido período, de mais de 1 (um) ano e 2 (dois) meses, compreendido entre o julgamento do AgRg no AREsp 1.938.230/AM pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça e a alegação nulidade da sentença de pronúncia, constante deste writ, evidencia ausência de flagrante ilegalidade a ser reparada nesta via. Nessa mesma direção, em casos análogos, as seguintes decisões monocráticas, todas da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes: (i) HC 223.454/SP, DJe 17/1/2023, transitada em julgado em 7/2/2023; (ii) HC 223.449/SP, DJe 18/1/2023, transitada em julgado em 7/2/2023; e (iii) HC 223.456/SP, DJe 18/1/2023, transitada em julgado em 7/2/2023. [...] IV - Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 234.688 ED/AM, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 26/2/2024; grifei).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação dos óbices aqui reconhecidos.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de abril de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator