Tribunal: STF
Processo: HC 245446
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Marcos Paulo do Nascimento impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



     AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PENAL. E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DE TEXTO EXPRESSO DE LEI. OPERAÇÃO GUABIRU. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (FNDE) DESTINADAS À MERENDA ESCOLAR. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONDENAÇÃO BASEADA NAS ESCUTAS DO PERÍODO EM QUE ERA DETENTOR DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. ALEGAÇÕES AFASTADAS NO CURSO DA AÇÃO PENAL EM TODAS AS INSTÂNCIAS, INCLUSIVE PELO STF. MERA TENTATIVA DE REJULGAMENTO DA CAUSA COMO NOVO RECURSO DE APELAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. 



    1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir o fundamento da decisão atacada. 2. Agravo regimental improvido.



    (REsp 1.998.710 AgRg, ministro Sebastião Reis Júnior)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, seja declarada a ilicitude das prorrogações de interceptação telefônicas, bem como de todas as provas delas decorrentes, deferidas por juízo incompetente, tendo em vista que, naquela oportunidade, já haveria indícios de participação de autoridade com prerrogativa de foro nos eventos alegadamente criminosos.



     Assevera que, ao contrário de situações nas quais há dúvida sobre a participação de agente com prerrogativa de foro, o caso sob análise revela um cenário do qual a própria Polícia Federal declara ter convicção de participação do Prefeito, ora paciente, no esquema criminoso desde o resultado da primeira interceptação. Tanto é assim que o relatório policial afirma possuir “plena certeza” sobre o envolvimento de MARCOS PAULO. 



    Ademais, argumenta que não se poderia desconsiderar a circunstância que, desde a primeira interceptação, a Autoridade Policial já reunia condições de identificar que o Prefeito era um dos interlocutores e, portanto, atribuiu a ele diálogos suspeitos. 



    Finalmente, a parte impetrante insiste na alegação de que, na manhã de 17 de março de 2005, MARCOS PAULO foi interceptado indiretamente pela sexta vez. Na ocasião, a Polícia Federal capturou o diálogo via telefonema entre ele e RAFAEL TORRES. Novamente, a autoridade policial teceu conclusões sobre os indícios da participação do ora paciente no suposto esquema criminoso. 



    Entretanto, somente após todo o transcurso da investigação narrada acima, é que os autos foram remetidos ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em representação na qual o Delegado de Polícia deixa claro que, desde 08 de dezembro de 2004, já tomava como certa a participação do paciente nos fatos apurados.



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



 



    Inicialmente, conforme exposto no ato dito coator, a condenação imposta ao paciente já transitou em julgado, em momento anterior a esta impetração.



    Dessa forma, esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: (HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia; RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin:



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.



    (HC 144.742, redator para o acórdão o ministro Luiz Fux – grifei)



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    O direito ao juiz natural, previsto no art. 5º, XXXVII e LIII, de nossa Lei Maior, constitui garantia de que a parte responda perante o juiz competente, limitados os poderes do Estado, que não instituirá juízo ou tribunal de exceção.



    Trata-se de garantia fundamental sedimentada nos Estados democráticos de direito ao longo dos últimos séculos. 



    O juiz natural é aquele regular e legitimamente investido de jurisdição para o julgamento de determinada demanda, conforme as regras de definição de competência estabelecidas no sistema do direito positivo.



    O art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 preconiza que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O mesmo artigo, além de vedar a designação de juízo ou tribunal de exceção (inciso XXXVII), dispõe, nos termos de seu inciso LIII, que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.



    Também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, prevê, no art. 8º, que todo indivíduo tem o direito de ser ouvido por um “juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei”.



    Nessa linha, nosso Texto Constitucional confere a determinadas autoridades prerrogativa de foro para o processo penal ou o processo de responsabilidade (arts. 53, § 1º; 86, caput; e 102, I, “a” e “c”).



    Assim, há que assegurar aos acusados o direito de responder o processo diante da autoridade regularmente investida de jurisdição, de acordo com as regras de competência estipuladas na Constituição e na legislação infraconstitucional. É vedada, em consequência, a instituição de juízo posterior ao fato em investigação, bem assim de juízo universal perante esta Corte Suprema em relação a determinadas classes de crimes e de investigados e réus.



    Pois bem. Não se desconhece que, inicialmente, “as investigações da Operação Guabiru partiram de relatórios da Controladoria-Geral da União acerca de supostas fraudes em licitações envolvendo merendas escolares, com malversação dos recursos oriundos do FNDE”. Ademais, prima facie, não existiam autoridades com prerrogativa de foro dentre os investigados.



    Ocorre que, no decorrer da investigação, surgiram indícios claros da participação de autoridade com prerrogativa de foro. É o que se conclui da análise dos trechos contidos nos documentos acostados nesta impetração e que foram descritos nos próprios relatórios de interceptação telefônica elaborados pela Polícia Federal. Cito os seguintes fragmentos:



    (eDoc 9, fls. 241-243)



    4.8 Interlocutores: ARNON (82) 99025737 x HNI (GRAFITE) 82 9974-0796 



    Data/Hora de Ligação: 2004/12/08 09:45:32 



    Duração: 00:12:36 



    Audio: 2004120809453211.wav



    Transcrição: ARNON liga para HNI e, após conversarem amenidades, diz que no dia anterior conversou com MARQUINHOS no apartamento dele em MACEIÓ. "- Tem negócio bom pra gente futuro ai...", informa ele. HNI está mais preocupado com "... a bronca que ele disse que tinha, qual era?". ARNON explica: "- Problema é o seguinte: tem duas notas da GRAFITE... que nas notas primeiras que a gente passou você tinha botado muito produto, certo?... aí ele quer que substitua". Continuando, diz que alguns produtos incluídos na nota não são utilizados por MARQUINHO. HNI atalha dizendo que colocou as notas de sua própria empresa, a GRAFITE. ARNON fala que alguns itens foram com quantidades absurdas. Diz também que MARQUINHO é organizado. Alega estar preocupado com a sequência das notas. HNI pergunta se ele quer todas as notas da GRAFITE. ARNON não sabe responder e informa que a menina que cuida desses detalhes vai ligar para ele na quinta-feira pela manhã. Fala que afiançou a MARQUINHO que se houvesse algum problema eles resolveriam. Prosseguindo, ARNON diz que ele e HN1 vão abrir novos espaços junto a MARQUINHO. Vão operar com serviços de remoção, aterro, aluguel de máquinas etc. Segundo ele, MARQUINHO disse: "- Oche, isso vai ser um filé pra gente". Agora HNI quer saber dos cheques. ARNON avisa que os cheques estão com ele, respondendo a HNI, informa que são "pré-datados". Alega dificuldades de MARQU1NHO em saldar suas dívidas de final ano. Redução de FPM, levando-o a recorrer a agiotas. Na questão dos cheques, ARNON diz que falou a MARQUINHO que se HNI não aceitasse aquela condição ele os devolveria. Nesta ocasião, MARQUINHO pediu que fosse ajudado. HNI pergunta para quando foram os cheques. ARNON diz que um é para quinze de janeiro, outro para fevereiro e um terceiro para março. Dai ele explica: "- Dividindo [...] não teve a grande de sessenta e cinco mil?.., foi essa.., e a de três mil.., que tem... que é a mais antiga... ele já me disse: 'agora em dezembro eu te dou de mil a mil quinhentos... ou dia vinte ou dia trinta.., e em janeiro eu dou o restante... em dinheiro'. Em seguida ele faz uma proposta a HNI, dando-lhe os cheques de janeiro e março. Diz que precisa resolver o seu problema e o de WALDEMAR. Que ficaria com o cheque de fevereiro para tentar trocar. Faz questão de frisar que os cheques são de MARQUINHO, e não da prefeitura, caso HNI não aceite essas condições ele os devolverá ao dono. Além disso, MARQUINHO autorizou ao detentor do cheque realizar qualquer transação, menos apresentá-lo para desconto antes das datas neles impressas. Dai em diante passam a fazer o somatório dos cheques, dos créditos de cada um e das despesas já efetuadas. A certa altura, HN1 fala que queria adiantar o lado de JACKSON. ARNON recomenda que pague com cheque e ajunta: "- Esse cara também tem que ser parceiro. Ele não está entrando nessa?... e tem botar para esse cara, bicho, que cliente igual a esse f...] vão ser quatro anos, meu amigo... o mandato do cara começa agora... e ele é muito sigiloso.., ele não quer muita coisa espalhada não". Dando seguimento, aconselha HNI a dizer a JACKSON que às vezes é necessário sofrer algum revés imediato para mais tarde auferir lucros. "- Pode passar isso para o cara também... tem hora que o cara tem que ficar no fumo um pouquinho e compensar na frente", exemplifica ARNON. Ele torna a relatar a conversa de MARQUINHO a respeito da redução do FPM, dentre outros assuntos tratados em seu apartamento. ARNON também assegurou que estava à disposição de MARQUINHO para "... o que tivesse de consertar...". Aproveitou para fazer o seu lobby. Diz também que todos estão sendo ajudados. Volta a falar sobre JACKSON. Depois conversam sobre uma outra pessoa (SERTÕRIO) que perdeu a eleição e está precisando urgente (?) de abril para dezembro. Voltam a falar das contas citadas anteriormente. Concordam que em MATRIZ ficam zerados. Tornam a repetir a mesma história. HN1 fala que determinada pessoa 11 _ está empombada com esse negócio: comeu, comeu, comeu, comeu, comeu... não fez para porra nenhuma... não tem papel.. não tem porra nenhuma". ARNON explica que ",.. isso foi por causa da eleição... que realmente foi mesmo". HNI arremata que "... agora ele tem a até o dia trinta de janeiro para dar conta de tudo". Passam a falar de MARAGOG1. ARNON afirma que RAFAEL é quem vai resolver. Inclusive já botou FERNANDO SERGIO - ex-prefeito - para ajudar. O vice prefeito de lá está atrapalhando Comentam sobre JAPARAT1NGA. Despedem-se.



Análise: Trata-se de substituição de notas fiscais para o prefeito de MATRIZ DO CAMARAGIBE, MARCOS PAULO DO NASCIMENTO emprestar ares de legalidade às contas do município. A fraude é ostensiva. Há também o aproveitamento dessa situação para granjear a confiança e a cumplicidade do prefeito recém reeleito. Essa proximidade com o primeiro mandatário do município garante à dupla preferência no acesso aos cofres da prefeitura. Outro assunto abordado é o do pagamento de contas públicas com cheque pessoal de MARQUINHO. 



    ___________________________________________________



    (eDoc15, fls. 57-58)



    1.4



    Interlocutores: RAFAEL TORRES (82) 99820303 x MARQUINHOS 82 9986-1500



    Data/Hora de Ligação: 2005/01/20 17:32:27



    Duração: 00:02:54



    Áudio 200501201732276.wav



    Transcrição: RAFAEL liga para Marquinhos (prefeito de Matriz de Camaragibe), inicialmente trocam amabilidades, impressões e paradeiros. A certa altura RAFAEL diz: "- O cara me ligou lá... o Contador... que parece que preparou o material todo já... deu um, quatro, um (141)". MARQUINHOS assente e pergunta se no dia seguinte ele estará em Maceió. RAFAEL diz que sim. MARQUINHOS fala que vai encontrar-se com ele amanhã. Pergunta se não poderiam almoçar juntos. RAFAEL concorda e acrescenta que quer correr para resolver logo o negócio dele amanhã.



    MARQUINHOS também concorda e diz para ele adiantar, e eles se encontram entre meio dia e uma hora. RAFAEL fala que quer deixar tudo zerado. Em seguida MARQUINHOS pergunta se ALOISIO ligou para ele. RAFAEL diz que ligou e dá graças a Deus. Deu uma aliviada boa. Agradece por tudo. MARQUINHOS emenda informando que deu muito trabalho, porque o danado do homem foi para MATRIZ. Que o cara da CAIXA (ZÉ CARLOS) não pode saber. RAFAEL fala que não vai saber. Não vai dizer aonde. Mas vai dizer que ele resolveu por ele mesmo e não pode fazer nada.



    MARQUINHOS diz que o proprietário até citou o nome dele (RAFAEL). RAFAEL fala que tinha até deixado reservado para ele. MARQUINHOS alega que ele lhe disse que o ZÉ CARLOS falou com ele para arrumar. "- Ele faz... mas faz com medo... aí ele disse: a hora que você quiser... não tem aperreio não... agora não diga pra ninguém, pelo amor de Deus...", prossegue ele. Conversam outras amenidades e despedem-se.



    Análise: Mais uma transcrição a corroborar que as notas frias pedidas a ERIVAN vão realmente para prefeitura de MATRIZ DO CAMARAGIBE. A coincidência dos números é gritante. Há também a conversa a respeito de um empréstimo tomado por RAFAEL, mas organizado pelo prefeito MARQUINHOS. Percebe-se que este novo agiota tem escrúpulos com a notoriedade.



    Nesse contexto, pela análise dos trechos descritos, nota-se que desde a interceptação ocorrida em “Data/Hora de Ligação: 2004/12/08 09:45:32”, já surgiram indícios da participação de autoridade com prerrogativa de foro, na espécie o ora paciente. É o que se nota do próprio relatório de interceptação telefônica elaborado pela Polícia Federal naquela ocasião “Trata-se de substituição de notas fiscais para o prefeito de MATRIZ DO CAMARAGIBE, MARCOS PAULO DO NASCIMENTO emprestar ares de legalidade às contas do município. A fraude é ostensiva” (eDoc 9, fl. 243).



    Conclui-se, portanto, que nesse momento o processo deveria ter sido remetido ao Tribunal competente para julgamento da autoridade com prerrogativa de foro (TRF 5ª Região, na espécie).



    Concluo, desse modo, pela análise dos documentos acostados nesta impetração, que as provas produzidas por meio de interceptação telefônica indireta do ora paciente, posteriores a 08 de dezembro de 2004, e exclusivamente em relação a ele, foram proferidas por juízo incompetente, tendo em vista a ciência inequívoca do suposto envolvimento, por parte do paciente (autoridade com prerrogativa de foro), nos crimes objeto de investigação naquele juízo, sendo o desentranhamento destas provas, apenas em relação ao paciente, medida que se impõe.



    Ademais, não se pode aplicar a teoria da aparência neste caso, eis que os elementos constantes dos autos já evidenciavam, no momento do acolhimento dos pedidos de prorrogação das interceptações telefônicas, a incompetência da autoridade judiciária.



    Assim, por serem eivadas de nulidade, não é viável a convalidação dos atos praticados pelo juízo incompetente, na medida em que demonstrado que, à época da prática dos atos processuais, a autoridade judiciária já era ciente de sua incompetência para o caso, em razão de investigado com prerrogativa de foro, o que afasta a aplicação da teoria do juízo aparente com intuito de convalidação dos atos.



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, em ordem a desconstituir o trânsito em julgado da condenação (proferida na Ação Penal originária n.º 0005268-05.2013.4.05.0000 - APE 154-AL), bem como determino o desentranhamento das provas obtidas por meio da interceptação telefônica, apenas em relação ao ora paciente, seguindo o TRF 5ª Região no julgamento da causa como entender de direito. 



    4. Publique-se. Comunique-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2024.



    Ministro NUNES MARQUES



    Relator



    Documento assinado digitalmente