Tribunal: STF
Processo: RE 1505571
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-08
Data de publicação: 2024-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com fulcro no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição da República. Eis a ementa do acórdão recorrido (e-doc. 9):



    “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Mandado de segurança preventivo Pedido de que seja garantido o direito líquido e certo da impetrante de não recolher ICMS em decorrência da circulação de mercadorias entre seus estabelecimentos Sentença de procedência Insurgência Descabimento Preliminar de inadequação da via eleita afastada Ação mandamental que, diante da concreção dos efeitos jurídicos perseguidos na impetração, não se revela tratar a hipótese de mandado de segurança contra lei em tese Necessidade da impetração para o resguardo do direito perseguido Mérito Inteligência do art. 155, II, da CF Tanto no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos situados na mesma unidade federativa, quanto entre estabelecimentos localizados em unidades diversas, é incabível a cobrança de ICMS, desde que não verificada a circulação jurídica da mercadoria, isto é, a transferência de sua titularidade Entendimento da Súmula nº 166/STJ, segundo a qual “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” Supremo Tribunal Federal, ademais, que fixou a seguinte tese, em sede de repercussão geral, ao julgar o Tema nº 1099: ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’ Precedentes desta c. Câmara SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 12).



    Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente aponta a necessidade de se observar a modulação de efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN (e-doc. 14).



    Nesse sentido, entende que viola o art. 102, § 2º, da Constituição Federal a declaração de não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte sem observar a modulação de efeitos em análise pela Suprema Corte.



    Em juízo de admissibilidade, a Presidência do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento na aplicação do Tema nº 1.099 da repercussão geral, nos termos do artigo 1.030, I, “b”, do CPC (e-doc. 18).



    Opostos novos embargos de declaração (e-docs. 20 e 23), estes foram acolhidos e determinado o retorno dos autos ao órgão colegiado para realização de juízo de adequação quanto à modulação dos efeitos determinada no Tema nº 1.099/RG (e-doc. 25).



    Em juízo negativo de retratação, a 1ª Câmara de Direito Público do TJSP manteve seu entendimento, em acórdão assim emantado (e-doc. 27):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO Devolução dos autos ao órgão julgador para que, à luz do quanto julgado pelo STF no bojo do ARE nº 1.255.885/MS (Tema de Repercussão Geral nº 1.099) e na ADC nº 49/RN, fosse readequado ou mantido o acórdão desta c. Corte Desnecessidade de readequação Acórdão compatível com as teses e julgamentos das cortes superiores no sentindo de reconhecer que, em se tratando de singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não há se falar em incidência de ICMS Entendimento consolidado pelos E. STF e STJ. em teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1.255.885 (Tema 1.099 - STF) e do REsp 1.125.133/SP (Tema 259 - STJ), bem como em enunciado da Súmula 166 do STJ Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ O fato de o C. STF ter modulado os efeitos da decisão da ADC nº 49, para eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo C. STF, na decisão moduladora, necessariamente devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na referida ADC Precedentes do TJSP Juízo de retratação não exercido.”



    Opostos novos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 31).



    A parte recorrente interpôs novo recurso extraordinário, com fundamento nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, reforçando a imperiosa necessidade de se observar a modulação de efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49 (e-doc. 33).



    Admitido o recurso extraordinário (e-doc. 37), os autos foram remetidos a esta Corte Suprema (e-doc. 39).



    É o relatório.



    Decido.



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Relator Ministro Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/2021). 



    Anote-se, ainda, que a Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficaria reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    O acórdão dos embargos de declaração foi resumido na seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9.868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (ADC nº 49/RN-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 15/8/23).



    Na mesma oportunidade, o Pleno decidiu sobre a impossibilidade do estorno do crédito de ICMS na transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. 



    Para melhor entendimento, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão proferido no julgamento dos aclaratórios:



    “Inicialmente, destaco que não há que se falar em omissão quanto a eventual possibilidade de estorno dos créditos até então adquiridos pelos contribuintes. A decisão, ora embargada, foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS. Nesse sentido, destaco dois trechos relevantes ao tema: 



    ‘Sobre o tema, o Ministro Rafael Mayer já chegou a consignar que ‘os atos internos, os graus de processamento no interior do estabelecimento não podem ser elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo‘, motivo pelo qual concluiu não serem esses atos atrativos do imposto (Rp nº 1.181/PA, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/84). 



    (…) 



    este Supremo Tribunal Federal, a que compete manter a unidade e a autoridade da Constituição Federal, entende ser irrelevante que os estabelecimentos do mesmo contribuinte estejam no mesmo estado federado ’ (grifei) 



    À vista disso, fica evidente que devido a sua irrelevância jurídica para tributação, trata-se de hipótese integralmente alheia ao disposto no art.155, § 2º, II da Constituição Federal. A transferência interestadual da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale, portanto, a mera movimentação física. 



    Na perspectiva apresentada, a movimentação interestadual em discussão, por ser meramente física, seria equivalente a trocar a mercadoria de prateleira, o que configura, indiscutivelmente, hipótese estranha ao ICMS (DOC. 88, p.13).



    A decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior. 



    Portanto, inviável o estorno do crédito pelos argumentos suso mencionados (...)”



    Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 25 de junho de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação.



    Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED). Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC nº 49/RN. 



    O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração.



    Esse mesmo entendimento aplica-se, como se nota, no presente caso. Nessa conformidade, verifica-se que o acórdão recorrido divergiu do entendimento desta Corte ao não observar a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49/RN, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração nessa ação direta.



    Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. 



    Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de agosto de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente