Tribunal: STF
Processo: ARE 1484400
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-12
Data de publicação: 2024-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. LEI N. 7.428/2016 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.635/DF. CONSTITUCIONALIDADE DO FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:



    “Mandado de Segurança Coletivo. Direito Tributário. ICMS. Lei Estadual nº. 7.428/16. Constitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte. Apelação desprovida. 1. No julgamento da liminar na Representação por Inconstitucionalidade nº. 0063240-02.2016.8.19.0000, o Órgão Especial desta Corte reconheceu a constitucionalidade da aludida lei estadual, bem como do Dec. Est. nº. 45.810/16, em julgamento que vincula este Órgão Fracionário. 2. Apelação a que se nega provimento” (e-doc. 113).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 134).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. III do art. 150, o art. 155 e o inc. IV do art. 167 da Constituição da República. 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 178). 



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante afirma que, “ao identificar que a obrigatoriedade de recolhimento do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF possui, em verdade, nítida configuração de um novo tributo, a ora Recorrente impetrou o Mandado de Segurança em epígrafe, através do qual objetivou o reconhecimento da ilegalidade da cobrança compulsória realizada pelo Estado do Rio de Janeiro” (fl. 4, e-doc. 191).



    Assevera que “a discussão em tela nos presentes autos não atinge especificamente a legislação local do governo do Rio de Janeiro, mas a clara violação aos dispositivos gerais que tratam sobre a competência tributária e princípios que devem ser observados no Sistema Tributário Brasileiro” (fl. 6, e-doc. 191). 



    Argumenta que “a Lei Estadual nº 7.428/2016, publicada no dia 25 de agosto de 2016, passou a produzir os seus efeitos na data imediatamente posterior a da sua publicação, nos termos do artigo 153 do referido diploma legal, situação que configura a evidente ofensa ao Princípio da Anterioridade” (fl. 10, e-doc. 191).



    Sustenta “que a medida em questão se apresenta inconstitucional também em virtude da vinculação das receitas do ICMS recolhido a um fundo específico (FEEF), afrontando diretamente o artigo 167, inciso IV, do Texto Maior, que veda expressamente tal situação” (fls. 10-11, e-doc. 191).



    Assinala que “o presente Agravo em Recurso Extraordinário merece ser conhecido e provido por este Colendo Superior Tribunal, para que seja reformado integralmente o acórdão e afastado o ato coator de cobrança do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, em virtude da inconstitucionalidade verificada através da violação às normas de competência tributária, ao princípio da anterioridade e ao princípio da não afetação das receitas provenientes dos impostos” (fl. 13, e-doc. 191).



    Pede o provimento do presente agravo, “a fim de que seja admitido o Recurso Extraordinário então interposto e lhe seja dado provimento nos termos ali requeridos” (fl. 13, e-doc. 191).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. Na espécie em exame, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da empresa agravante e manteve a sentença pela qual denegada a segurança. 



     No voto condutor do julgamento, o Desembargador relator assentou:



    “Com efeito, o Órgão Especial desta Corte reconheceu, numa primeira análise, a constitucionalidade da L. Est. nº 7.428/16 e do D. Est. nº 45.810/16, em sede de controle abstrato de constitucionalidade.



    Esse julgamento vincula este órgão fracionário. É o que resulta das normas do art. 926, 927, V c/c art. 949, parágrafo único, CPC.



    Frise-se, ademais, que, como já bem decidido pelo Órgão Especial, não se está diante de um novo tributo, mas sim do próprio ICMS, cuja antecipação do recolhimento no percentual de 10% do benefício concedido se determinou.



    E tanto foi assim que o art. 4º, parágrafo único da aludida lei prevê a prorrogação do benefício pelo prazo necessário à compensação dos valores adiantados. A rigor, em meu modesto ver, portanto, sequer se trata de majoração do imposto, mas sim de mera antecipação do tributo que, mais adiante, seria recolhido.



    Ademais, é ainda forçoso admitir que não se criou qualquer fundo. A destinação dos recursos é para o pagamento de salários e, prioritariamente (art. 7º, § 1º), ou, seja, na realidade, sem qualquer obrigatoriedade, para despesas com saúde, educação e segurança. Não há nenhuma finalidade específica e própria dos fundos, como exigido pelo art. 71 L. nº 4.320/64. De qualquer sorte, como bem salientado pelo apelado, inconstitucional seria a vinculação e não a antecipação do ICMS.



    A lei, outrossim, já contém todos os requisitos para a apuração do denominado adicional temporário do ICMS, como afirmado pelo apelado: alíquota, base de cálculo, etc. Não há, portanto, violação do princípio da reserva legal. Mesmo quanto à definição do sujeito passivo, o art. 12 excepciona, pelo que a regra – art. 2º – é a imposição da antecipação. Conclui-se que aí também cumprido restou o referido princípio.



    De todo modo, como já apontado, em meu modesto ver, há mera antecipação do imposto que, mais adiante, seria recolhido. 



    Não há, a rigor, sequer previsão de lei nesse caso, como decorre do art. 150, I, CF e, mais especificamente, do art. 97 CTN. Em nenhum desses dois dispositivos, exige-se lei para antecipação do pagamento de tributo. Não há, portanto, prova pré-constituída de que a lei tenha promovido a majoração do imposto.



    Por fim, não cabe cogitar de ofensa aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Concretamente, a lei trouxe a mera antecipação de recolhimento de parte do ICMS mais adiante devido, não tendo importado em aumento do ICMS. Nesse caso, não há exigência de observância do princípio da anterioridade anual. Tem-se que, de todo modo, a anterioridade nonagesimal foi devidamente observada, porquanto o primeiro mês devido é dezembro de 2016” (fls. 3-6, e-doc. 113).



    7. Este Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual encerrada em 17.10.2023, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.635/DF, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 2º da Lei n. 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei n. 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro. Esta a ementa do julgado: 



    “Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado” (ADI n. 5.635/DF, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 24.11.2023).



    Tem-se no julgado a anotação de que este Supremo Tribunal Federal considerou prejudicada a discussão sobre a observância da anterioridade tributária em razão da suspensão da eficácia do inc. I do art. 10 da Lei estadual n. 8.645/2019 pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.



    A decisão do Tribunal de origem harmoniza-se com o entendimento deste Supremo Tribunal, sendo exemplo o seguinte julgado: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. REINTEGRA. Decreto nº 8.415/15. Princípio da anterioridade nonagesimal. 1. O entendimento da Corte vem se firmando no sentido de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. 2. Negativa de provimento ao agravo regimental. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem (Súmula 512/STF)” (RE n. 1.081.041-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 27.4.2018).



    8. Sobre os argumentos de caracterização de novo tributo e de existência de vinculação da receita obtida, ambas as Turmas deste Supremo Tribunal consideram tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL. DEPÓSITO MENSAL DE VALOR CORRESPONDENTE A PERCENTUAL DE BENEFÍCIO FISCAL. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DO FEEF/FOT: ADI Nº 5.635/DF, REL. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO. RESSALVAS DE POSICIONAMENTOS PESSOAIS. NEGATIVA DE PROVIMENTO” (ARE n. 1.387.773/RJ, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 8.1.2024).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). LEI ESTADUAL 7.428/2016 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECRETO ESTADUAL 45.810/2016. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. NÃO CRIAÇÃO DE IMPOSTO NOVO. ESTABELECIMENTO DE REGRAS PARA O GOZO DE BENEFÍCIOS FISCAIS. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE ISENÇÕES E BENEFÍCIOS FISCAIS CONDICIONADOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 1.391.247-AgR/RJ, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.1.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO FISCAL. LEI ESTADUAL 7.428/2016. REQUISITO PARA FRUIÇÃO. DEPÓSITO AO FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FINANCEIRO - FEEF. LEI ESTADUAL 7.428.2016 E DECRETO ESTADUAL 45.810/2016. CARACTERIZAÇÃO DE NOVO TRIBUTO E VINCULAÇÃO DE RECEITA. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento do acórdão recorrido, quanto a não caracterização de novo tributo e à inexistência de vinculação da receita obtida, demandaria a análise prévia da legislação local aplicável ao caso, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na hipótese, a Súmula 280 do STF. 2. A existência de ação de controle concentrado de constitucionalidade, sem determinação de suspensão do trâmite de feitos com a mesma matéria, não impede, por si só, o julgamento dos demais processos submetidos ao controle difuso de constitucionalidade. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.408.216-AgR/RJ, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.3.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante. 



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora