Tribunal: STF
Processo: HC 238424
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-07
Data de publicação: 2024-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 1º.3.2024, por Ariston Pereira de Sá Filho e outros, advogados, em benefício de Wellington Gustavo Arruda Luiz, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 20.2.2024 a 26.2.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 846.534/SP.



O caso



    2. Em 24.1.2023, o juízo da 19ª Vara Criminal de São Paulo julgou procedente a denúncia, para condenar o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de dez anos de reclusão, em regime fechado, e mil dias-multa (e-doc. 16).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 1525320-07.2022.8.26.0228, interposta pela defesa do paciente, a 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 10.8.2023, negou provimento ao recurso (e-doc. 15). Esta a ementa:



    “Apelação das Defesas - Tráfico de drogas - Preliminares - Nulidade da busca veicular - Rejeição - Fundadas suspeitas quanto ao transporte de substância entorpecente - Denúncia anônima que deu início a investigações por parte dos policiais - Cerceamento de defesa - Inocorrência – Dispensável a juntada aos autos dos documentos de instauração da investigação policial, que não se prestariam a comprovar a responsabilidade penal ou a inocência do acusado - Insuficiência de fundamentação da sentença - Questão analisada como mérito recursal – Mérito - Provas suficientes à condenação - Materialidade e autoria comprovadas - Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes - Transporte de 200 quilos de cocaína - Negativa do acusado inverossímil – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros - Pena-base fixada no dobro acima do mínimo legal com fundamento na grande quantidade de cocaína - Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida - Regime inicial fechado adequado à quantidade da pena imposta - Artigo 33, § 2º, 'a', do Código Penal - Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes - Pretensão de terceiro interessado à restituição do veículo apreendido - Omissão na sentença condenatória quanto à liberação ou ao perdimento do bem - Resignação por parte da acusação - Impossibilidade de decretar o perdimento do bem neste momento processual - Determinação para a restituição à sua proprietária - Rejeitadas as preliminares, recurso de apelação desprovido, com determinação.”



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 846.534/SP, no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Messod Azulay Neto, em 17.11.2023 (e-doc. 14).



    Interposto o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 846.534/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça a ele negou provimento, em sessão virtual de 20.2.2024 a 26.2.2024, com a seguinte ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente. 



    III - Na presente hipótese, verifica-se a maior reprovabilidade da conduta do paciente, em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido "200 tijolos de cocaína, com massa líquida de 204,70 quilos" (fl. 16), não evidenciando nenhuma ilegalidade manifesta na exasperação da pena-base acima do mínimo legal (fl. 19). 



    IV - ale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. 



    V - No tocante a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se, in casu, que o Tribunal de origem apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante, motivo pelo qual não há como se aplicar o benefício em favor do paciente. 



    VI - Para tanto, destacou as instâncias de origem, o modus operandi do crime onde "as circunstâncias do caso apontam à atuação de outros indivíduos versados na mesma criminalidade, como a pessoa que entregou a droga ao acusado e carregou o veículo, o suposto comparsa que conduzia o automóvel Toyota/Hilux e a pessoa que receberia a enorme carga de cocaína na cidade de São Paulo, além do fato da intermunicipalidade do tráfico de drogas" (fl. 20). 



    VII - Consignando, ainda, que "não se pode sequer cogitar de que se trate de pequeno traficante, pois, à evidência, contaria com a confiança de organização criminosa para o transporte desta quantidade de drogas, de elevado valor econômico" (fl. 20). Assim, diante da indicação de que o réu se dedica à atividade criminosa, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex offício. 



    VIII - Outrossim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 



    Agravo regimental desprovido” (e-doc. 7).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes afirmam que “a sentença condenatória, valendo-se da reprodução de um modelo fixou a pena base acima do mínimo legal dobrando-a, para tanto não explicou porque no caso concreto seria necessário dobrá-la, violando a individualização da pena bem como o princípio da proporcionalidade” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Argumentam ser o paciente “primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa como exaustivamente comprovado pela defesa quando demonstra que o paciente é proprietário de uma pizzaria e exerce suas funções laborais nela, além disso não existem quaisquer elementos nos autos que indiquem que o paciente faz parte de organização criminosa, ou seja, o paciente possui o direito subjetivo a redutora prevista no artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/06” (sic, fl. 10, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Assim, requer, em liminar, a suspensão do processo, já que o paciente se encontra preso preventivamente há cerca de 1 (um) ano e 3 (três) meses. No mérito, requer seja aplicado a pena-base no mínimo legal e seja aplicado o redutor, previsto no artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo e o regime de cumprimento seja fixado no aberto” (sic, fls. 10-11, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O juízo da 19ª Vara Criminal de São Paulo, ao condenar o paciente, assentou, quanto à dosimetria:



    “Tendo em vista os critérios norteadores da fixação das penas previstos no artigo 42, da Lei 11. 343/06, e atenta aos critérios do artigo 59, do Código Penal, observo que o réu é reincidente específico, circunstancia a ser valorada na segunda fase da dosimetria (fls. 44/45). Todavia, necessário sopesar a elevada quantidade, diversidade e a natureza das drogas encontradas, qual seja, 200 (duzentos) tijolos de cocaína, com massa líquida total de 204,7kg (duzentos e quatro quilos e setecentos gramas). 



    Ora, a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida, COCAÍNA, mais nociva à saúde e com maior potencial de levar o usuário à dependência deve ser levada em consideração na dosimetria da pena. 



    Nesse sentido, a jurisprudência: “Pena - Fixação - Tráfico de tóxico - Aumento operado na pena-base - Natureza e quantidade da droga apreendida - Sentença confirmada” (TJSP - AC - 116.929-3 - Rel. Dante Busana - RJTJSP 135/459). "A alta nocividade da cocaína está a exigir especial rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em conseqüência, a aplicação aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública”. (TJRS - AC 687055624 - Rel. Des. Jorge Alberto de Moraes Lacerda, v. un. 29.12.1987, - RJTJRS 130/154). 



    Assim, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 10 anos de reclusão e pagamento de 1.000 dias-multa. 



    Na segunda fase, ausentes modificadoras, mantenho a pena aplicada. 



    Na terceira fase, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que o réu não atende aos requisitos legais. 



    Ora, a grandiosa quantidade de drogas, bem assim a sua natureza, denota que o réu fazia da atividade criminosa seu meio de vida, pois não é crível imaginar que traficantes iniciantes e eventuais tivessem em seu poder elevada quantidade de drogas, e de vultoso valor econômico. 



    Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido reiteradamente que a apreensão de grande quantidade de entorpecente, como in casu, com o agente justifica o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06” (fls. 11-12, e-doc. 16).



    7. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento ao recurso defensivo, manteve a majoração da pena-base e o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do relator:



    “A pena-base foi fixada no dobro acima do mínimo legal, em 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa em seu mínimo unitário, com fundamento na elevada quantidade de drogas apreendidas e na natureza da substância 200 quilos de cocaína , nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Tal exasperação, a meu ver, atende aos requisitos legais e ao princípio da individualização da pena, parecendo despropositado que o agente se dedique a tal comércio espúrio em grande escala, com o fim indiscutível de obter maior retorno financeiro na empreitada criminosa, causando enormes danos à saúde pública, mas sem que haja o agravamento de sua pena na mesma proporção. 



    Na segunda etapa da dosimetria, as penas permaneceram inalteradas, pois inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. 



    Por fim, era mesmo inaplicável ao caso o redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei n.11.343/06, porque as circunstâncias do caso apontam à atuação de outros indivíduos versados na mesma criminalidade, como a pessoa que entregou a droga ao acusado e carregou o veículo, o suposto comparsa que conduzia o automóvel Toyota/Hilux e a pessoa que receberia a enorme carga de cocaína na cidade de São Paulo, além do fato da intermunicipalidade do tráfico de drogas. 



    Ora, não se pode seque cogitar de que se trate de pequeno traficante, pois, à evidência, contaria com a confiança de organização criminosa para o transporte desta quantidade de drogas, de elevado valor econômico. 



    Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena” (fls. 11-13, e-doc. 15).



    8. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. 



     



    A revisão da dosimetria e a pretendida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiriam reexame de fatos e provas, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    9. Anote-se que a quantidade de droga apreendida (200 tijolos de cocaína pesando cerca de 200 kg), a presença de vultosa quantia de dinheiro em espécie (R$ 3.738,00) e a alegada intermunicipalidade da ação são indicativos da traficância.



    Assim, não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora