Tribunal: STF
Processo: ARE 1504995
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-02
Data de publicação: 2024-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN: EXCLUSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. ISS. Afastamento da preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade. Exclusão de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL da base de cálculo do tributo municipal. Base de cálculo do ISS que deve ser o preço do serviço (art. 7º da LC nº 116/2003), o que inclui tributos incidentes sobre o negócio. Inexistência de contrariedade a conceito do Direito Privado (art. 110 do CTN). Constituição Federal que desautoriza benefício fiscal indireto no âmbito do ISS (art. 88, inciso II, do ADCT). Entendimento confirmado pelo E. STF no julgamento da ADPF nº 190. Lei Complementar Municipal nº 07/2017 que mantém como base de cálculo do ISS a receita bruta total, sem nenhuma dedução, ressalvadas as exceções previstas nesta. Lei Inaplicabilidade da modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade efetuado pelo Pretório Excelso. Sentença mantida. Segurança denegada. Recurso não provido” (fl. 2, e-doc. 15).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 19).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 1º do art. 145, os incs. I, II e IV do art. 150 e o inc. III do art. 156 da Constituição da República. 



    Argumenta que, “ao incluir o PIS, a COFINS, o IRPJ e a CSLL na base de cálculo do ISS, viola o artigo 156, III da Constituição Federal, o qual é expresso ao mencionar que compete aos municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza (...) E, de fato, no ‘serviço’, não estão incluídos quaisquer tributos, motivo pelo qual é configurada a inconstitucionalidade da inclusão do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL na base de cálculo do ISS” (fl. 8, e-doc. 23).



    Pede “seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, para reformar o acórdão recorrido, a fim de que seja afastada a ação da autoridade coatora que inclui o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS na base de cálculo do ISS” (fl. 13, e-doc. 23).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido aos fundamentos de harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e incidência da Súmula n. 636 deste Supremo Tribunal (e-doc. 25).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante ressalta que “a análise do objeto não demanda apreciação de matéria infraconstitucional nem revolvimento de provas” e que o juízo de amissibilidade do Tribunal de origem “implica em usurpação de instância, pois ao analisar questões de mérito, não essenciais para promover o saneamento de admissibilidade do recurso, o E. Tribunal cumpre em decidir mérito destinado ao juízo da Excelsa Corte” (fls. 2-3, e-doc. 28).



    Pede “seja provido o presente recurso para reformar a R. decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário, permitindo que o mesmo seja processado e remetido à Suprema Corte” (fl. 4, e-doc. 28).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu:



    “No mérito, saliento que, no Agravo de Instrumento nº 2041297-84.2022.8.26.0000, por esta Magistrada relatado, essa Colenda 14ª Câmara de Direito Público firmou entendimento, em votação unânime, que a Fazenda Municipal, ao exigir o ISS com base no preço total do serviço, abrangendo também os tributos incidentes sobre o negócio, respeita o conceito de ‘preço’, nos limites desenhados pelo Direito Privado, inexistindo, assim, ofensa à regra do art. 110 do CTN e ao art. 88, inciso II, do ADCT, uma vez que o objetivo é impedir qualquer inovação legal que representasse benefício fiscal indireto, nos termos do entendimento do E. STF.



    Embora esta Relatora defendesse também, em casos semelhantes, que o Fisco Municipal estaria autorizado a realizar lançamentos retroativos de ISS, a partir do início da exclusão daqueles tributos federais da base de cálculo do imposto, fato é que, ainda que a questão tenha sido decidida pelo Pretório Excelso no julgamento da ADPF nº 190, com a declaração de inconstitucionalidade da lei municipal que previsse a exclusão de tributos federais da base de cálculo do ISS, o caso sub judice trata de lei complementar municipal que não prevê tal exclusão (LCM nº 07/2017).



    Como se depreende do art. 9º, caput, da citada norma municipal, ‘A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta total a ele correspondente, sem nenhuma dedução, ressalvadas as exceções previstas nesta Lei’.



    Desse modo, não se trata da mesma situação ali julgada, em que a lei municipal, declarada inconstitucional, determinava expressamente a exclusão os valores de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. 



    (...) Assim, a r. sentença merece ser mantida na sua integralidade, no sentido de se denegar a segurança à apelante” (fls. 3-4, e-doc. 15).



    A conclusão do Tribunal de origem ajusta-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, no qual se fixou a tese de ser “inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional”. Esta a ementa do julgado:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá” (DJe 27.4.2017).



    Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’ (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.469.426-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Ademais, a verificação do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame do Código Tributário do Município de Jundiaí, de modo que o processamento do apelo extremo encontra-se inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.470.865-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.6.2024).



    No julgamento do Agravo Regimental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 189/SP, também sobre a impossibilidade de exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, o Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, assentou:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. 



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003” (DJe 3.12.2020).



    O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    7. Inviável ao Poder Judiciário ou à administração tributária determinar a exclusão de valores da base de cálculo de tributos, sem expressa previsão legal.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora