Tribunal: STF
Processo: HC 246668
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-05
Data de publicação: 2024-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Marco Aurélio Toti contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do RHC 199.194/SP (eDOC 5, p. 113-118).



    Colho da decisão monocrática que não conheceu do recurso em habeas corpus, proferida pelo Relator do feito no STJ:



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por MARCO AURÉLIO TOTI contra acórdão da 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no HC n. 2077257-33.2024.8.26.0000, assim ementado: 



    Habeas corpus - Alegação de constrangimento ilegal decorrente da realização de ação controladas em a prévia comunicação à autoridade judicial competente - Pedido de declaração de ilicitude da ação controlada e de nulidade de todos os atos subsequentes - Necessidade de uma análise mais detida, para não abortar o regular desfecho da instrução criminal - Imprescindibilidade da avaliação do seu todo, para ser decidido se realmente se desencadeava uma ação policial controlada ou apenas diligências investigativas com finalidade de desvendar autoria e materialidade criminosa - Não é o momento apropriado para conclusão segura de ter havido omissão da autoridade investigativa - Ordem denegada. (e-STJ, fl. 267) 



    Em seu arrazoado, o recorrente alega que o acompanhamento de campo do veículo VW/GOL, placas DWH -2417, por diversos dias, típica ação controlada, não foi comunicada (prévia ou posteriormente) ao Juízo a quo, violando o disposto no art. 8º, §1º da Lei n. 12.850/2013 



    Requer seja reconhecida a ilicitude da prova produzida sem comunicação judicial e em afronta ao disposto no art. 8º, § 1º, da Lei n. 12.850/2013, com o reconhecimento da ilicitude da ação controlada e a nulidade de todos os atos subsequentes (eDOC 4, p. 56-58).



    No STJ, como adiantado, o recurso não foi conhecido (eDOC 4, p. 56-58). Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento (eDOC 5, p. 113-118).



    Nesta Corte, o impetrante requer “a) O recebimento e o regular processamento do presente habeas corpus; b) No mérito, requer-se a concessão da ordem de habeas corpus para declarar a nulidade das provas obtidas por meio da ação controlada, em violação ao art. 8º, §1º, da Lei 12.850/2013, e das demais provas dela derivadas, com o consequente desentranhamento de tais provas e o trancamento da ação penal por falta de justa causa para a persecução penal”(eDOC 1, p. 17-18).



    Recebidos os autos, requisitei informações ao Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP, solicitando esclarecimentos específicos quanto ao momento em que o Juízo veio a ser informado sobre a diligência policial de acompanhamento de suspeito discutida nestes autos (eDOC 10).



    Em atendimento à referida solicitação, o Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP apresentou informações esclarecendo suficientemente a tramitação do feito (eDOC 12).



    Após, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem (eDOC 14).



    Por fim, a defesa do paciente apresentou manifestação por meio da qual salientou que “as informações prestadas comprovam a alegação da defesa de que não houve comunicação prévia ou posterior ao Juízo competente acerca da realização das diligências de campo” e reiterou seus demais argumentos no sentido da concessão da ordem (eDOC 16).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, verifico que o STJ deixou de conhecer do recurso ordinário por considerar, fazendo referência ao parecer do Ministério Público estadual, que “a denúncia do processo nº 1017943-28.2017.8.26.0451 foi proposta pelo Ministério Público em 11/10/2017. O paciente já apresentou, há muito tempo, defesa preliminar no feito em questão e já participou de audiência de instrução. E somente agora, mais de 06 anos depois da eclosão do caso, é que houve a impetração deste habeas corpus, com insurgência contra as provas lançadas na peça de acusação do Ministério Público” (eDOC 4, p. 58). 



    Nesse cenário, na visão do relator do feito no STJ, seria inviável o conhecimento do recurso em habeas corpus “não apenas sob pena de indevida supressão de instância, mas por exigir incursão em conteúdo fático-probatório” (eDOC 4, p. 58).



    Posteriormente, em apreciação de agravo regimental interposto pela defesa do impetrante, a 5ª Turma do STJ, por meio de deliberação unânime, ratificou a decisão monocrática que não conheceu do recurso e acrescentou que 



    [...] o art. 8º da Lei n. 12.850/2013 prescreve que: "Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações". 



    E consoante explica o Ministério Público estadual, em sua impugnação ao presente agravo regimental, "não houve, no caso dos autos, ação controlada” (eDOC 5, p. 116).



    Quanto à suposta necessidade de “incursão em conteúdo fático-probatório” para apreciação do pleito formulado em sede de habeas corpus, ressalto que não há impedimento para que se realize certo grau de incursão fático-probatória em sede de habeas corpus, como já decidiu a Segunda Turma desta Corte em mais de uma oportunidade (HC 174.977 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 12.2.2020; RHC 206.846/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24.5.2022).



    Em habeas corpus, não é possível se proceder à dilação probatória, mas nada impede que o julgador analise as provas e documentos que já estão nos autos. Se não fosse possível examiná-los, de nada adiantaria exigir do impetrante que apresentasse prova pré-constituída no momento da impetração. 



    Nada obstante, para além dessa suposta necessidade de revolver fatos e provas, ressalto que a autoridade coatora igualmente considerou ter inexistido ação controlada na espécie, não havendo que se falar, portanto, em violação à Lei 12.850/2013.



    Sobre o tema, a partir do teor das informações prestadas pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Piracicaba (eDOC 12), verifico que, ao que tudo indica a autoridade judiciária somente veio a ser comunicada das diligências policiais impugnadas nestes autos no momento em que foram formulados os pedidos de realização de quebra de sigilo telefônico (eDOC 3), exatamente como sustenta o impetrante.



    Tal circunstância, todavia, nada diz a respeito da natureza das diligências policiais realizadas anteriormente ao pedido de quebra de sigilo telefônico.



    De fato, o § 1º do art. 8º da Lei 12.850/2013 exige que eventual procedimento de ação controlada seja “previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público”. 



    Ocorre, todavia, que o mero acompanhamento de suspeitos tendo em vista a coleta de elementos indiciários da prática delituosa e a construção de subsídios para o aprofundamento das investigações e para a postulação de meios probatórios que pressupõem reserva de jurisdição (como é o caso das cautelares penais) não constitui, a princípio, ação controlada.



    A definição legal de ação controlada encontra-se positivada no caput do art. 8º da Lei 12.850/2013 e consiste no ato de “retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.



    Dos elementos contidos nestes autos, entretanto, não diviso existir prova pré-constituída suficiente a autorizar a conclusão de que as diligências policiais impugnadas pela defesa técnica do paciente constituíram efetiva ação controlada.



    Com efeito, ainda que essa conclusão possa vir a parecer evidente em juízo retrospectivo (ex post facto), não fica claro se, no momento em que a autoridade policial começou a monitorar o veículo guiado pelo funcionário alegadamente responsável pela manutenção de máquinas caça-níqueis operadas pela organização criminosa investigada, já era inequívoca aos agentes policiais eventual ação delituosa praticada. 



    Não está claro, portanto, se a autoridade policial efetivamente retardou a intervenção referente à cessação da prática delituosa (ação controlada) ou se meramente estava realizando diligências destinadas à confirmação de hipótese investigativa a que se chegou a partir das declarações de testemunha protegida. 



    Adicionalmente, também não está claro se, em 24.1.2017, no momento em que o condutor do veículo monitorado foi abordado (e posteriormente liberado) por policiais militares, já estavam caracterizados todos os elementos que autorizariam os agentes a concluírem, naquela ocasião, que o sujeito encontrava-se em situação de flagrante delito, não sendo possível afirmar com certeza que a sua liberação e aprofundamento das investigações consistiu em ação controlada.



    Os impetrantes certamente apresentam indícios de que possa ter sido esse o caso, mas não diviso elementos seguros, nesse momento processual, que permitam afirmar com certeza que se tratou de ação controlada realizada em desconformidade com os ditames do art. 8º da Lei 12.850/2013.



    Nesse cenário, considerando que a ação penal originária encontra-se em fase de instrução probatória, de fato se mostra prudente e adequado, como consideraram tanto o TJSP (eDOC 4, p. 5-13), quanto a autoridade coatora (eDOC 5, p. 115-118), permitir o prosseguimento do trâmite processual e a apreciação das ilegalidades suscitadas pelas instâncias ordinárias.



    Por tais motivos, não considero ter incorrido o ato coator em ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem, sem prejuízo de que a defesa técnica do impetrante volte a suscitar a matéria com base em novos elementos – a serem eventualmente produzidos, inclusive, em sede de instrução probatória, que é a atual fase do processo.



    Ante o exposto, não se verificando ilegalidade ou abuso de poder no ato coator, indefiro a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente