Tribunal: STF
Processo: HC 245456
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-29
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Regime prisional. Circunstância judicial desfavorável. Fundamentação idônea. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Erick Santos Piris contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça exarado nos autos do AREsp 2.441.388/SP (evento 8).



    O paciente  foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) (evento 3).



    No presente writ, a Defesa sustenta inidôneos os fundamentos do acórdão condenatório para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Aduz a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes, além de ínfima a quantidade de droga apreendida. Alega a possibilidade de imposição de regime prisional menos gravoso. Requer, em medida liminar, a expedição do salvo-conduto em favor do paciente. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena e pela fixação do regime prisional mais brando.



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 8):



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ART. 33, § 3°, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    2. Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada. 



    3. Não há ilegalidade na fixação de regime inicial fechado ao réu condenado a pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão se houve registro de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), nos termos do que orienta o art. 33, § 3°, do CP. 



    4. Agravo regimental não provido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicialmente fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, conforme consta nos autos, “transportava, trazia consigo e guardava, para fins de mercancia ilícita de drogas e entrega ao consumo de terceiros, 17 (dezessete) invólucros plásticos, com massa líquida de 10,2g, contendo a substância psicotrópica TETRAHIDROCANNABINOL (THC), popularmente conhecida como ‘maconha’, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar”. (evento 2, fl. 1).



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O Tribunal estadual afastou a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que “restou demonstrada a dedicação do acusado a atividades criminosas, diante da ‘vultosa quantia de dinheiro em espécie apreendida na residência do réu (R$40.085,00), além da apreensão de balança de precisão, plásticos para embalagem, bem como o relatório de investigação de p.385/389 - o qual comprova que o réu abertamente anunciava a venda de maconha em seus “status” do aplicativo de troca de mensagens ‘whatsapp’, e também cf. p. 388, demonstra que o réu já tinha negociado diversas porções de drogas e, após a prisão dele, várias pessoas mandaram mensagens cobrando os entorpecentes’” (evento 3, fl. 10).



    Nesse prisma, o Superior Tribunal de Justiça destacou que “Da leitura do acórdão recorrido, constatei que as instâncias ordinárias, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e independentes a ensejar a condenação do acusado pelo delito imputado. Conforme mencionado na decisão agravada, o Tribunal de origem entendeu pela existência de elementos concretos para a não incidência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstrada a habitualidade delitiva ante a apreensão de balança de precisão, plásticos para embalagem e ainda relatório de investigação que identificou a habitualidade delitiva diante das conversas extraídas do aplicativo "whatsapp". (...). Ressalto que não houve bis in idem na dosimetria da pena, porquanto tais circunstâncias, que foram sopesadas na terceira fase da dosimetria para fins de justificar a impossibilidade de incidência do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não foram valoradas na primeira etapa de fixação da reprimenda, para justificar eventual exasperação da pena-base. Registrei, ademais, que, para desconstituir a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo – como pretende a defesa – seria necessário, nesta oportunidade, realizar aprofundado reexame de provas, o que, no entanto, é inviável na via recursal, a teor da Súmula n. 7 do STJ.” (evento 8, fls. 5 e 6).



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte local afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    De resto, é firme o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC 218.217AgR/AC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022). 



    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, “por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 236.320 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06.3.2024).



    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores, incabível a fixação de regime prisional mais brando, na forma do arts. 33, do Código Penal.



    No tocante à tese defensiva da possibilidade de fixação do regime mais brando, ressalto que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme remissão do artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal - “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 



    Na hipótese, a Corte Superior consignou que “Ressalto que o próprio art. 33, § 3º, do Código Penal determina que a fixação do regime de cumprimento de pena deverá observar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em decorrência de vetorial negativa, de maneira que não há falar em bis in idem na utilização de tal circunstância para fins de exasperação da pena-base e, novamente, para a escolha do regime inicial fechado de cumprimento de pena.”



    Desse modo, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.” (HC 234.006 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 21.11.2023); “O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável diante das particularidades do caso concreto, máxime diante da valoração negativa de circunstância judicial e do reconhecimento da reincidência” (HC 176.94- AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.03.2020). Cito, ainda, os seguintes precedentes: HC 232.030 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 22.4.2024); RHC 229.067 AgR/AC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.8.2023).



    Na hipótese, não obstante a reprimenda de 5 anos de reclusão, reputo adequado e proporcional o regime prisional inicial fechado mantido pela Corte Superior, a teor do art. 33, § 3º, do Código Penal, porquanto há fundamento idôneo adotado a justificar a imposição do regime mais gravoso, considerada a presença de circunstância judicial negativa.



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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