Tribunal: STF
Processo: HC 248997
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Ejiofor Leonard Ezechukwu, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no AREsp 2.340.149/SP (doc. 6).  



    Consta de documento encartado a estes autos que:  



    Ejiofor Leonard Ezechukwu foi condenado à pena de 6 anos, 6 meses e 5 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006, porque, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, foi preso em flagrante prestes a embarcar rumo a Adis Abeba/Etiópia e destino final em Lagos/Nigéria, transportando 3.992g de cocaína, acondicionadas em 15 invólucros plásticos transparentes que estavam presos ao seu corpo. (doc. 5, p. 258).  



    Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, que:  



    Percebe-se que a fundamentação utilizada tanto pelo TRF3 quanto pelo STJ revela-se insuficiente para justificar a não aplicação da minorante prevista na Lei 11.343/2006.



    Portanto, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ao negar aplicação do privilégio, afrontou a norma estabelecida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como o princípio da individualização da pena. (doc. 1, p. 6).  



    Ao final, requer:  



    Ante o exposto, pugna pela concessão de medida liminar para suspender eventual execução da pena até decisão definitiva neste habeas corpus. Requer, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus para reduzir a pena do paciente pela aplicação da causa de diminuição prevista para o delito de tráfico privilegiado, conforme art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (doc. 12, p. 6).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado e trecho do voto condutor, respectivamente:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O Tribunal a quo – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental não provido. (doc. 6, p. 1 – grifei).  



    [...]



    Nos autos em exame, a Corte estadual preservou o não reconhecimento do privilégio no tráfico com base no seguinte (fls. 639-641):



    O apelante não faz jus à referida causa de diminuição.



    A causa de diminuição de pena disposta no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Contudo, como bem apontado na sentença apelada:



    (...) Em razão de circunstâncias individualizadas do caso concreto, penso que aparte acusada não faz jus à benesse.



    1º. Não há dúvidas de que a parte ré aderiu ao intuito criminoso de uma organização que ela sabia existir, porque ela mesmo diz que, além dos contatos havidos no país para receber a droga (ocultada de forma característica do tráfico) e os dólares em sua posse, no exterior ainda seria contatada por outras pessoas para entregar a droga. Ou seja, a parte ré adentrou em prática permeada por outras pessoas, com participação fundamental para que o intuito criminoso pudesse ser bem-sucedido.



    2º. Quanto às inúmeras viagens internacionais anteriores em curto espaço de tempo, bem documentadas na certidão de movimentos migratórios (ID 254166902 – Pág. 13) bem como no passaporte (ID 254166902 – Pág. 24 e 25), são manifestamente incompatíveis com a situação profissional alegada pela parte ré desde 2019, de ocupação informal fazendo carreto na 25 de março, com diárias no valor de 30 a 50 reais quando havia serviço. Viagens internacionais são sabidamente caras. Detalho. A parte acusada afirmou que todas as suas viagens anteriores, inclusive a que culminou na sua prisão, foram pagas por seu irmão, para que o réu pudesse ir para a Nigéria cuidar de assuntos familiares, sendo que sua família não tem conhecimento dos fatos.



    Uma pessoa com familiares que têm condições financeiras de, reiteradamente, comprarem em seu favor as sabidamente caras viagens internacionais, concessa vênia, não estaria passando fome no Brasil (a situação de fome foi relatada pelo réu em interrogatório).



    Ademais, não é o que consta documentado nos autos. Oficiada, a empresa aérea informou, no ID 257354637 – Pág. 2, que a compra da passagem teria sido feita pelo réu, em dinheiro, no dia 13.06.2022, na Nigéria. Evidentemente, na data dos fatos, o réu estava no Brasil, logo, alguém se fez passar por ele na Nigéria para comprar a passagem. Se tivesse sido, realmente, seu irmão a comprar a passagem, e se seu irmão não sabia de ilegalidade, não há razões para que seu irmão não assumisse, perante a companhia, a responsabilidade pela compra, fazendo-se passar pela pessoa acusada.



    O relato das idas e vindas para vender um imóvel também não é crível, com elevado respeito. O pai da parte acusada teria morrido há 20 anos, mas só a partir de 2019 decidiram vender o imóvel, porque são perseguidos pelo Boko Haram. Ao mesmo tempo, o réu disse em audiência que em 2016 teve sua loja incendiada portal grupo. Ou seja, se assim o fosse, a necessidade de vender a suposta propriedade do pai não surgiu somente em 2019, quando começaram suas viagens.



    Também não faz sentido, respeitosamente, a necessária presença física do réu, por tantas vezes fora do país, para negociar uma propriedade, se já possui familiares no local. Isso sem contar os meios difundidos de comunicação à distância.



    Não se diga que o réu a eles não tinha acesso, pois teve celular apreendido consigo e o próprio diz que recebia as passagens de seu irmão, ou seja, mantinha contato com pessoas no exterior. Ademais, o réu alega que antes da pandemia ganhava 100 reais por dia, renda humilde, evidentemente, mas suficiente para ter acesso a algum meio digital de comunicação.



    Quanto à alegada perseguição do Boko Haram, as alegações finais do MPF, na pessoa da Exma. Procuradora Oficiante, foram bastante convincentes. O réu diz que a família sofre perseguição, mas apenas ele saiu da Nigéria pelo seu relato.



    Evidentemente, tais situações não são simples. É possível que os demais realmente não tenham conseguido sair. Mas o que mais me chama atenção são os inúmeros retornos à Nigéria, sem o objetivo de resgatar seus familiares. Ou seja, diz-se ao Juízo que é perseguido e corre riscos, mas a todo momento retorna-se para o local onde está o Boko Haram, e deixa os familiares lá. Dessa forma, sem, em absoluto, diminuir o sofrimento das pessoas, a sua postura enfraquece a credibilidade das alegações(...).



    De fato, a certidão de movimentos migratórios acostada aos autos (266316306 – págs. 13/14) revela o registro de várias viagens internacionais realizadas pelo réu, entre 08/2019 e 12/2021, todas anteriores àquela em que foi preso, de curta duração e sem qualquer explicação, como restou demonstrado na sentença apelada, para que tenham ocorrido.



    Tais viagens seguem um padrão usual do tráfico internacional de drogas, permitindo concluir que o fato de que tratam os presentes autos não foi a primeira vez que o réu realizou o transporte de substância entorpecente.



    Quando consta no passaporte ou em certidão de movimentos migratórios da “mula” do tráfico que esta realizou viagens anteriores de longa distância e de curta duração, sem justificativa plausível e sem condição financeira para tanto, tal fato é indicativo de que se dedica ao tráfico internacional de drogas como meio de vida, razão pela qual não merece a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11343/06.



    Na espécie, não obstante o agravante seja tecnicamente primário, verifico que as instâncias ordinárias entenderam indevida a incidência da causa de diminuição com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais evidenciam que ele fazia do tráfico seu meio de subsistência, haja vista o histórico de inúmeras viagens internacionais do réu, em um curto período de 2 anos, todas de curta duração, sem qualquer indicação mínima de finalidade lícita e com custos financeiros totalmente destoantes para quem recebia R$ 100,00 por dia.



    Ressalto, por oportuno, que a conclusão não foi baseada na natureza mais perniciosa e quantidade de entorpecentes apreendidos (4 kg de cocaína), mas nos demais dados do processo.



    Ademais, para entender de modo diverso e afastar a conclusão das instâncias ordinárias – com eventual aplicação da minorante –, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus. (doc. 6, pp. 5-7 – grifei).  



    O acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos. Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Entretanto, consta do acórdão impugnado que:  



    [...]



    De fato, a certidão de movimentos migratórios acostada aos autos (266316306 – págs. 13/14) revela o registro de várias viagens internacionais realizadas pelo réu, entre 08/2019 e 12/2021, todas anteriores àquela em que foi preso, de curta duração e sem qualquer explicação, como restou demonstrado na sentença apelada, para que tenham ocorrido. Tais viagens seguem um padrão usual do tráfico internacional de drogas, permitindo concluir que o fato de que tratam os presentes autos não foi a primeira vez que o réu realizou o transporte de substância entorpecente. Quando consta no passaporte ou em certidão de movimentos migratórios da “mula” do tráfico que esta realizou viagens anteriores de longa distância e de curta duração, sem justificativa plausível e sem condição financeira para tanto, tal fato é indicativo de que se dedica ao tráfico internacional de drogas como meio de vida, razão pela qual não merece a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11343/06. Na espécie, não obstante o agravante seja tecnicamente primário, verifico que as instâncias ordinárias entenderam indevida a incidência da causa de diminuição com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais evidenciam que ele fazia do tráfico seu meio de subsistência, haja vista o histórico de inúmeras viagens internacionais do réu, em um curto período de 2 anos, todas de curta duração, sem qualquer indicação mínima de finalidade lícita e com custos financeiros totalmente destoantes para quem recebia R$ 100,00 por dia.



    Ressalto, por oportuno, que a conclusão não foi baseada na natureza mais perniciosa e quantidade de entorpecentes apreendidos (4 kg de cocaína), mas nos demais dados do processo. (doc. 6, pp. 6-7 – grifei). 



    Assim, no caso, a reconhecida dedicação do paciente à atividade criminosa, inviabiliza a aplicação da minorante. Além disso, para afastar essa conclusão, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é inviável na ação constitucional do habeas corpus.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DA ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DO ATO COATOR POR COLEGIADO DAQUELE SUPERIOR TRIBUNAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. A QUANTIDADE DE DROGAS É FUNDAMENTO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE ESTABELECIDA PELO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ. II – No caso, a quantidade da droga apreendida também serviu de fundamento para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A Primeira Turma desta Suprema Corte “[...] chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012)” (HC 227.496 AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31/5/2023). III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 234.695 AgR/SP, da minha relatoria, DJe 18/4/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REGIME PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Paciente condenado a (a) 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006); e (b) 1 ano de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do delito de posse de arma de fogo (art. 12 da Lei 10.826/2003). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Impetração na qual se busca a incidência da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, assim como a imposição de regime prisional menos gravoso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 4. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a quantidade de droga apreendida (“4.200,00g de maconha”), indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 5. Conforme já assentou esta CORTE, é possível que “o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). IV. DISPOSITIVO 6. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 245.988 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 9/10/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. É da jurisprudência de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (“138,06kg de cocaína”) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 2. O exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por entender que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 236.339 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28/2/2024 – grifei).  



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 21 de novembro de 2024.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator