Tribunal: STF
Processo: HC 245367
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que denegou a ordem os autos do HC 931148/SP (eDOC 8).



    Busca-se a desclassificação da conduta para art. 28 da Lei de Drogas, tendo em vista que “há dúvida razoável quanto ao papel do paciente no contexto da mercancia (traficante ou usuário)”. Subsidiariamente, pede-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima, e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, por reputar incabível a valoração de atos infracionais pretéritos na dosimetria da pena.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da reprimenda nestes termos (eDOC 3 - grifei):



    Nesse contexto, dou por afastadas as teses defensivas e passo à aplicação da pena.



     Na primeira fase, conforme certidões de fls. 31/32, 46/47, 48/49, 50/51, 52/53 e 54/55, verifica-se que o acusado registra antecedentes desde a menoridade, com incidência no tráfico de drogas, e tais registros criminais configuram maus antecedentes; ainda que assim não se entendesse, os apontamentos indicam sua personalidade voltada à prática de ilícitos, o que corrobora os relatos dos policiais ouvidos nesta ação, de que o réu seja usual praticante de tráfico de drogas nesta pequena comunidade, de modo que se justifica a elevação da pena em 1/6, resultando 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 



    Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade (menor de 21 anos ao tempo dos fatos) e por ela reduzo a pena para o patamar inicial de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Na terceira fase, quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ratifico o que acima dito, no sentido de que o acusado é pessoa envolvida com a criminalidade, dedicando-se ao cometimento de crimes, especificamente, o tráfico de drogas, com histórico no tráfico desde a menoridade. Tal benefício é garantido apenas aos acusados primários e de que não se tenham informações sobre envolvimento com práticas criminosas, não sendo este o caso do réu, sendo praticante recorrente de tráfico de drogas. Não há elementos suficientes da incidência da causa de aumento do artigo 40, III, a qual, inclusive, não é descrita na denúncia. Relatório de fls. 112 não foi corroborado pela prova oral colhida.



     Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR, o réu KAUÃ LÁZARO MODESTO, qualificado nos autos, incurso no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 



    No caso concreto, em que a pena supera o patamar de quatro anos de reclusão, e em face da circunstância judicial desfavorável, a pena privativa de liberdade não pode ser substituída por restritivas de direitos, em razão do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. 



    Pelos mesmos motivos acima indicados, fixo o regime fechado em razão da natureza hedionda do delito de tráfico de entorpecente, bem ainda face ao perfil do acusado, descrito na primeira fase de fixação de pena, o qual reitera no tráfico desde a menoridade. Neste sentido, vale menção ao seguinte precedente: (...) 



    Não poderá recorrer em liberdade, pois esteve preso durante toda a instrução da ação penal, sendo, o réu portador de registros criminais anteriores, indicativos de traficância recorrente, a representar perigo concreto à ordem pública. Destaca-se que os apontamentos da menoridade indicam que foi aplicada a ele medica rigorosa de internação, a qual se mostrou insuficiente, não impedindo a reiteração criminosa. Assim, estão presentes os requisitos da prisão preventiva outrora decretada. Recomende-se preso onde estiver.



    O Tribunal local modificou a dosimetria nos seguintes termos (eDOC 2):



    A pena comporta reparo, sem reflexo em seu montante. A pena-base foi fixada em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, em razão de maus antecedentes e personalidade voltada à prática de crimes. Todavia, atos infracionais não podem ser usados para majorar a pena-base. Por isto, a pena é fixada no mínimo (cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa). A atenuante da menoridade penal relativa não permite redução aquém do mínimo. Finalmente, não estão presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Isto porque, embora o apelante seja tecnicamente primário, seu envolvimento anterior com o tráfico de drogas, com registro de prática de diversos atos infracionais, inclusive em data recente (1500711-11.2020.8.26.0557; 2881-09.2017.8.26.0210; 1500235-70.2020.8.26.0557; 1500074-94.2019.8.26.0557; 1500219-90.2021.8.26.0210 fls. 106), revela dedicação aatividades criminosas.



    (...)



     Na origem foi fixado o regime fechado. Aqui, porém, em face do montante da pena e da primariedade técnica, opta-se pelo regime semiaberto. 



    Finalmente, remanescem presentes os pressupostos da prisão preventiva, agora reforçados pela confirmação da condenação. 



    Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para fixar a pena-base no mínimo legal, sem reflexo no seu montante, e para fixar o regime semiaberto, oficiando-se.



    Observo que as instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 por considerarem que os registros de atos infracionais e os registros criminais demonstram que o paciente se dedica a atividades criminosas.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor  é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    A jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Por fim, esclareço que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (onze) meses de reclusão. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída por restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP.



    Considerando a incompatibilidade do regime aberto com a segregação cautelar, revogo a prisão preventiva (ação penal 1500082-69.2024.8.26.0210), salvo se preso por outro motivo, ficando facultado ao Juízo de origem fixar medidas cautelares alternativas.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente