Tribunal: STF
Processo: RHC 242688
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-26
Data de publicação: 2024-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR. PRESENÇA. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte Superior, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências. 



    2. No caso em tela, não se tratou de atuação açodada dos agentes policiais, ao revés, malgrado tenha havido, de fato, denúncia anônima, consta do acórdão que também houve campana realizada, em momento anterior, em viaturas descaracterizadas, que se deslocaram até a residência de um dos corréus, posicionando-se em frente ao imóvel, no qual havia um portão grande e espaço interno para o estacionamento de um caminhão. Ao amanhecer, "avistaram um caminhão aproximando-se e estacionando em frente ao imóvel, momento em que ANTÔNIO saiu da moradia e abriu o portão. Ato contínuo, THIAGO, que dirigia o veículo com EDUARDO ao seu lado, manobrou-o e estacionou-o no interior da casa, sendo que, por volta da 11h50, os policiais, que estavam em campana, verificaram que um dos indivíduos subiu na carroceria do caminhão e passou a mexer na carga. Diante da evidente situação de flagrância, após cercarem o local, os policiais escalaram o muro da residência e visualizaram THIAGO, EDUARDO e ANTÔNIO pegando caixas fechadas de cima da carroceria do caminhão e jogando-as ao chão. Notando a presença dos policiais, os indiciados tentaram fugir, mas foram detidos e abordados" (e-STJ fls. 38/40). 



    3. Quanto ao reconhecimento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o contexto circunstancial analisado pelo Tribunal de origem, com apoio no suporte fático-probatório dos autos, configurou fator impeditivo à concessão da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que, para a análise da tese recursal, no sentido de que o agravante preencheria os requisitos para a concessão do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mostra-se, no caso, imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, já visitados pela instância ordinária, o que é defeso em habeas corpus. Precedentes. 



    4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 898.093/SP - eDOC 28)



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente fixação de regime inicial menos gravoso para o cumprimento da reprimenda (eDOC 34).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar. 



    Na espécie, o Juízo a quo afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 com base na quantidade de droga apreendida e no tráfico interestadual, nos seguintes termos (eDOC 8, p. 5-7):



    “Quanto a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11343/06, tenho que é para casos especialíssimos, tendo como intuito beneficiar os infratores que agiram de forma ocasional, sendo primários, de forma que não integram organização criminal ou se dedicam à atividade criminosa. 



    Entretanto, no caso, os réus possuíam quantidade elevada de drogas, a indicar preparação, organização e envolvimento de terceiros, além do acusado Eduardo ser reincidente (processo nº 0012007-80.2017.8.26.0114), não comprovando profissão lícita, tudo a revelar a habitualidade criminosa, de modo que não fazem jus a concessão da benesse. 



    Presente a causa de aumento da pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, eis que restou caracterizado o tráfico entre Estados da Federação. 



    Nessas condições passo à dosimetria da pena, observado o sistema trifásico, adotado pelo Código Penal (CP, art. 68). 



    I- Réu Thiago 



    Atendendo às diretrizes do artigo 59, do Código Penal, tendo em vista a grande quantidade de entorpecentes, superior a 1 tonelada, pois suficiente para permitir a continuidade delitiva, atingindo maior número de usuários e de maior comprometimento à saúde pública, além da ação em concurso de pessoas, fixo a pena base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias multa. 



    Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes. 



    Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei 11343/06, pelo que aumento a pena em 1/6, fixando-a em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa. Inexistem causas de diminuição da pena, pelo que torno definitiva a pena acima.



    (...)



    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista a grande quantidade de drogas, a revelar tráfico intenso, em caráter interestadual, com divisão de tarefas, ao que soma a reincidência do acusado Eduardo, bem como a pena imposta, justifica-se a imposição do regime mais severo, isto é, o regime inicial fechado. Ademais, o regime inicial fechado é o único adequado para o caso em face do princípio da suficiência penal, mormente porque se trata de delito equiparado a hediondo, que enseja maior repressão e reprovação. A previsão constitucional para um tratamento mais severo aos crimes hediondos aponta insuficiência, como resposta jurisdicional apta à reprovação da conduta praticada, de regime prisional mais brando ou a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos.



    (...)



    Por esses fundamentos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação penal e, em consequência: 



    I) CONDENO o réu THIAGO ALESSANDER ASSUNÇÃO DE OLIVEIRA, RG: 1897391, nascido em 28/04/1995, natural de Sinop - MT, filho de Renato Alessander Assunção de Oliveira e Neuza Justina de Oliveira, como incurso na sanção do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso V, ambos da Lei Federal nº 11.343/06, submetendo-o à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 dias-multa no piso legal.” (grifei)



    O TJSP, reconhecendo a existência de bis in idem na fundamentação de primeira instância, modificou a dosimetria, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal, mas manteve o afastamento do tráfico privilégiado, nos seguintes termos (eDOC 9, p. 23-35):



    “Na primeira fase da dosimetria das penas, em relação aos três acusados, a pena-base, foi fixada acima do mínimo legal, em face da vultosa quantidade de droga apreendida. 



    Contudo, neste ponto específico, a r. sentença merece reparo, conforme requereram os Defensores dos acusados. Conforme entendimento recentemente firmado perante as Cortes Superiores, não se pode valorar a quantidade, diversidade e natureza dos entorpecentes em mais de uma das etapas da dosimetria da pena, sob pena de incorrer-se em bis in idem. No caso vertente, a quantidade das drogas apreendidas foi empregada tanto na primeira fase da dosimetria para majorar pena-base, quanto na terceira fase para afastar a redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, o que, reitera-se, segundo entendimento das Cortes Superiores, implica em bis in idem. 



    Desta feita, fixa-se as reprimendas basilares de todos os réus em seus patamares mínimos legais, quais sejam 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na segunda fase da dosimetria das penas, em relação aos acusados Antônio e Thiago, não incidem circunstâncias agravantes, tampouco atenuantes, mantendo-se as reprimendas nos patamares anteriormente fixados. 



    Com relação ao acusado Eduardo, presente a circunstância agravante da reincidência, sendo de rigor a majoração em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, incidiu a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual o juízo monocrático, em novo acerto, recrudesceu a reprimenda em 1/6 (um sexto), tornando as penas definitivas em:



    05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para os acusados Antônio e Thiago. 



    06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa para o réu Eduardo.



    De fato, não era o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando-se que os réus tinham sob sua responsabilidade imensa e impressionante quantidade de drogas, o que, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, também impede a concessão deste benefício. 



    E note-se que foram apreendidos 1.176 (um mil, cento e setenta e seis) tijolos de maconha, pesando 1.141.356 quilogramas, sendo tamanha quantidade, aliada à inexistência de atividade lícita remunerada é compatível com o escopo de comercialização em caráter habitual. 



    Observe-se, ademais, que não era mesmo hipótese de aplicação da regra prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que aquele que transporta tamanha quantidade de entorpecente, sabidamente de grande valor, e capaz de atingir número indeterminado de pessoas, está envolvido na atividade ilícita e integra grupo organizado para essa finalidade, sem que seja, portanto, merecedor do favor legal.



    Até porque o benefício legal é reservado para os pequenos traficantes, aquele eventuais, chamados de “primeira viagem”, jamais atingir alguém que, como os acusados que transportam mais de uma tonelada de maconha entre dois Estados da Federação, que, repita-se, tem envolvimento em ações organizadas e de grandes proporções. 



    Frise-se que artigo em comento trata da figura do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, na qual se estabelece a redução de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos. 



    Nesse passo, registre-se que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Diante do delito praticado pelos acusados, não é caso de imposição de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, uma vez que regime menos gravoso, além de incompatível com a gravidade do delito, seria insuficiente para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, os acusados praticaram o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos, gera imensa intranquilidade social e produz efeitos nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem em nosso país.



    (...)



    Com efeito, as circunstâncias do caso concreto, bem demonstradas nos autos, evidenciaram que os réus foram flagrados com voluptuosa quantidade de entorpecente, com a realização do tráfico interestadual, caracterizando maior reprovabilidade de suas condutas. Ademais, a pena fixada é superior a quatro anos, inviabilizando o benefício pretendido.



    (...)



    Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITAM-SE AS PRELIMINARES ARGUIDAS, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de João Batista do Nascimento Souza e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos recursos Defensivos de Eduardo Felipe de Melo Barbosa da Silva, Thiago Alessander Assunção de Oliveira e Antônio Bertin declarando-os incursos no artigo 33, caput c.c. art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/2006, condenando Antônio Bertin e Thiago Alessander Assunção de Oliveira à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal e condenando Eduardo Felipe de Melo Barbosa da Silva à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantendo-se no mais a r. sentença condenatória.” (grifei)



    Por fim, o STJ manteve a dosimetria operada pela instância antecedente, valendo-se dos mesmos argumentos utilizados pelo Tribunal de origem e reforçando que “as instâncias ordinárias não reconheceram a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito, quais sejam, o transporte de ‘mais de uma tonelada de maconha entre dois Estados da Federação, que, repita-se, tem envolvimento em ações organizadas e de grandes proporções’ (e-STJ fl. 76, grifei). Assim, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi excluída a possibilidade de aplicação do pretendido redutor” (eDOC 28, p. 9). 



    Nada obstante, não antevejo motivação hábil a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 ao caso concreto. 



    Com efeito, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que o paciente estava integrado à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que “se dedica à atividade criminosa”, tal como concluíram as instâncias antecedentes



    Conquanto o STJ se reporte às “circunstâncias do delito” como argumento ao afastar o redutor, o que se nota da descrição fática e probatória coligida ao longo da sentença condenatória é que restou demonstrada tão somente a condição de transportador da droga, circunstância que, isoladamente considerada, não conduz ao entendimento de que integrava a organização criminosa. Assim, a motivação tal qual externada e enfatizada no acórdão do STJ não é incompatível com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.



    Em tempo, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    É, ademais, ilegal a motivação exarada pelo Juízo a quo, ao invocar a quantidade de entorpecentes apreendidos e a distância percorrida (tráfico interestadual) como elementos a indicar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    Do mesmo modo, também a menção ao “transporte de ‘mais de uma tonelada de maconha entre dois Estados da Federação, que, repita-se, tem envolvimento em ações organizadas e de grandes proporções” é fundamentação inidônea, na medida que se reporta a uma percepção genérica do julgador, sem qualquer apego às peculiaridades do caso concreto. 



    De mais a mais, o transporte interestadual da droga já fora valorado a título de majorante e constituiria ofensa ao princípio do non bis in idem a sua dupla valoração da distância percorrida também para fins de não incidência do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Outrossim, como já afirmei no HC 192.210/SP (julgado em 30.11.2020), “[a] alegação de ausência de comprovação de atividade lícita não é suficiente para que a acusação se desincumba de seu ônus de comprovar a existência de elementos idôneos ao afastamento da causa de diminuição de pena”.



    Não prospera, portanto, o argumento do Tribunal de origem no sentido de que a enorme quantidade de droga apreendida, “aliada à inexistência de atividade lícita remunerada é compatível com o escopo de comercialização em caráter habitual”. 



    Nessa linha, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa” (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018).



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte interestadual de quantidade elevada de droga.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada na fração de 1/6 em razão da grande quantidade de drogas apreendida (mais de uma tonelada de maconha). 



    Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, tendo em vista as circunstâncias judiciais avaliadas no art. 59 do CP, a incidência de majorante na terceira fase, e o quantum de pena aplicado (art. 33, §2º, “b” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias , em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, e a pena de multa em 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor já arbitrado. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 26 de junho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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