Tribunal: STF
Processo: RE 1525509
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INCONSTITUCIONALIDADE. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. EFICÁCIA DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS PENDENTES EM 29 DE ABRIL DE 2021, DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DO MARCO TEMPORAL FIXADO PELO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário movido pelas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “Apelação - Mandado de Segurança - O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS - Súmula nº 166 do STJ - Precedentes - Sentença concessiva da segurança - Desprovimento dos recursos.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente tece preliminar de repercussão geral e argui ofensa ao art. 102, § 2º, da Constituição Federal. Sustenta a necessidade de “aplicação da modulação a definida no julgamento da ADC nº 49 por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024, julgando-se, consequentemente, improcedentes os pedidos da inicial”.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo, por sua vez, determinou o encaminhamento do feito ao órgão julgador para eventual juízo de retratação quanto ao Tema 1.099 de Repercussão Geral, considerada a modulação de efeitos da decisão prolatada na ADC 49.



    O órgão julgador do Tribunal a quo, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido.



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo, então, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar em parte.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/5/2021, decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, quaestio juris que também foi objeto do Tema 1.099 de Repercussão Geral. Por oportuno, transcreve-se a ementa do julgado em controle concentrado de constitucionalidade:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”



    Posteriormente, nesse mesmo feito, por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos, o Plenário desta Corte estabeleceu a modulação dos efeitos da decisão, por meio do acórdão assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1.099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art. 155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49, Plenário, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 15/8/2023, grifos acrescentados)



    Assim, a partir do julgado suso, assentou-se que o decisum de mérito proferido na ação declaratória de constitucionalidade em comento somente produzirá efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados, apenas, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Dessa orientação divergiu, todavia, o acórdão recorrido, porquanto a presente ação foi ajuizada na data de 23/2/2023 (Doc. 1), após, portanto, o marco temporal de 29/4/2021, correspondente à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49.



    Ex positis, PROVEJO PARCIALMENTE o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, para reformar parcialmente o acórdão recorrido e determinar a observância, no caso, da modulação temporal de efeitos fixada na ADC 49.



    Ademais, por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de novembro de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente