Tribunal: STF
Processo: RE 1472977
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 22, p. 1):



    “APELAÇÃO. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Exercício, simultaneamente, de três cargos públicos de profissionais de saúde. Sentença que julga parcialmente procedente o pedido. Irresignação da ré. Prejudicial de prescrição que se rejeita. Violação do art. 37, XVI e XVII, da Carta Constitucional. Pretensão autoral fundada nos artigos 11, caput, I, e 12 da Lei nº 8.429/92 (“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”). Atribuição do Ministério Público para instaurar inquérito civil público, bem como para promover ação civil pública na defesa, em Juízo, de qualquer interesse coletivo ou difuso, ou com o objetivo de apurar enriquecimento ilícito de administradores públicos (CF/88, art. 129, III; Lei nº 8.429/82, art. 17; Lei nº 8.625/93, art. 25, IV). Orientação da Corte Superior: para a caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da Administração Pública, indispensável é que na conduta do agente se demonstre a presença de elemento subjetivo doloso, lato sensu ou genérico, porque a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, traduz, necessariamente, desonestidade. Violação aos princípios da boa-fé, da legalidade e da probidade. Ressarcimento ao erário pelos prejuízos causados ao Município e multa civil. Precedentes. Recurso desprovido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 29, p. 1).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, XVI, da Constituição da República.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 36, p. 8-9):



    “(...) o fato que ensejou a suposta conduta ilícita seria a contratação em 24/08/2011, junto ao Município de Macaé, para exercer a função de Cirurgiã Dentista, através da portaria 154/2011, em regime de plantão (24h). 



    No entanto, está demonstrado nos autos o efetivo exercício de cirurgiã dentista em regime de plantão na cidade de Macaé, fato relevante que foi omitido na inicial da Ação Civil Pública. Há nos autos cópia de folha de ponto e do serviço prestado de todos os períodos descritos na inicial, atestando que além de não haver incompatibilidade de horários, ainda haveria a escorreita e contínua prestação dos serviços, ou seja, sem lesão ao erário.



    Isto porque, junto ao Município de Macaé a Recorrente exercia suas funções em regime de plantão de 24 horas, conforme se infere pelas fichas de ponto de fls. 92/100, iniciando-se no sábado e terminado no domingo.”



    Inicialmente, o Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese a Súmula 279 do STF (eDOC 45, p. 7-9).



    Após, a 3ª Vice-Presidência do TJ/RJ determinou o retorno dos autos ao órgão julgador para reexame e possível retratação, conforme o julgamento do ARE-RG 843.989, afetado como Tema 1.199 (eDOC 134). Entretanto, o relator do órgão julgador de origem manteve o acórdão recorrido, nestes termos (eDOC 143, p. 14):



    “Tendo em vista que o acórdão de fls. 390/404 assentou-se na improbidade administrativa dolosa, além de ser anterior à edição do precedente vinculante que versa sobre a irretroatividade da norma que revogou a modalidade culposa da conduta, retornem os autos à Terceira Vice-Presidência para ratificação da remessa de fl. 928 ou, eventualmente, para aplicação do art. 1.030, V da codificação processual.”



    A 3ª Vice-Presidência do Tribunal de origem exerceu um novo juízo de admissibilidade, ocasião em que admitiu o apelo extremo, nos seguintes termos (eDOC 145, p. 5):



    “Considerando que, após a remessa dos autos à Câmara de origem para análise de eventual juízo de retratação, não foi realizada a análise do caso concreto à luz da nova legislação, conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 1199, e determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, os recursos merecem ser admitidos.”



     Os autos foram encaminhados à esta Corte Suprema.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou que (eDOC 22, p. 3-14): 



    “A ré ingressou no serviço público perante a Prefeitura Municipal Campos dos Goytacazes, aos 18.11.2004; aos 04.03.2009, passou a exercer segunda matrícula perante a mesma Prefeitura, cumulativamente. Aos 24.08.2011, assumiu outro cargo público na Prefeitura de Macaé; sobrevindo pedido de exoneração, aos 10.01.2013, relativa à segunda matrícula em Campos dos Goytacazes. A acumulação perdurou, destarte, no período compreendido entre 2011 e 2013.



    Os inúmeras demonstrativos de pagamento de salário, fichas financeiras e contracheques amparam a alegação autoral. Os documentos colhidos demonstram a incompatibilidade de horários. 



    A ré, em contestação, não nega os fatos; obtempera que, comprovada a efetiva prestação dos serviços e a boa-fé da servidora, resulta afastada a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, por se tratar de mera irregularidade. 



    Infundada tese defensiva à vista do cenário fático processual, amparado pela prova entranhada, a expor a presença dos requisitos aptos a configurar ato de improbidade administrativa, por ofensa a princípios da Administração Pública, na forma do art. 11, I, da Lei nº 8.429/92 (“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”). 



    No sopeso dos valores e interesses em confronto, notadamente o da coletividade, a escusa de que os serviços foram efetivamente prestados – interesse privado –, não pode ser acolhida em presença da violação aos princípios da legalidade e da probidade. 



    O Superior Tribunal de Justiça, Corte a que a Carta Constitucional atribui competência para a uniformização da legislação infraconstitucional (art. 105, III, da CF/88), orienta que, para a caracterização de ato de improbidade por ofensa a princípios da Administração Pública, indispensável é que, na conduta do agente, se demonstre a presença de elemento subjetivo doloso, lato sensu ou genérico, porque a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, traduz, necessariamente, a desonestidade (REsp nº 480.387/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004 e AgRg no REsp nº 1.420.875/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015).



    (...)



    A lei não fixa critério a ser obedecido na aplicação da sanção, daí que a Corte Superior mantém orientação no sentido de que se cuida de discrição judicial prevista em lei, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (REsp nº 664.856/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006). Nesse sentido, deve a ré ressarcir ao erário os prejuízos causados quanto à verba recebida nos períodos de incompatibilidade de horários, sob pena de enriquecimento ilício, seguida de multa civil.”



    Depreende-se desses fundamentos, e daqueles que constam da ementa do acórdão recorrido, que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que se refere à incompatibilidade de horários ao exercer três cargos públicos de profissionais de saúde, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional (Leis Federais nºs 7.347/1985 e 8.429/1992). 



    Dessa forma, resta demonstrada inocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Contratação irregular. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.202.601-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 1º.8.2019)



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. 1. Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, bem como a legislação infraconstitucional pertinente, o que é vedado em recurso extraordinário. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 907.145-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6.8.2018).



    Observa-se, ainda, que não se aplica, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, pois o Juízo a quo entendeu que restou caracterizado o dolo na conduta do Recorrente, enquanto, no referido Tema, cuidou-se da modalidade culposa. 



    Com efeito, no paradigma da repercussão geral (ARE 843.989-RG), o Plenário Virtual, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada naqueles autos, qual seja, a controvérsia relativa à definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em acórdão assim ementado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC”. (ARE 843.989-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 04.03.2022)”. 



    Aplicando-se o referido tema, o e. Ministro Nunes Marques, no ARE 1.345.244, DJe 17.05.2022, conclui que:



    “O Tribunal de Justiça consignou a existência, nos autos, de elementos de convicção que comprovam, à saciedade, ofensa à legalidade, moralidade e impessoalidade administrativa (folha 36 da peça 61), circunstâncias essas que autorizam a fixação da penalidade acima do patamar mínimo. 



    Tal circunstância, a toda evidência, afasta a aplicação, na espécie, da matéria afeta ao Tema 1199 da repercussão geral, que se limita à definição da possibilidade, ou não, de retroagirem os dispositivos da Lei 14.230/2021 concernentes: (a) à necessidade da caracterização do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa; e (b) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. Como dito logo acima, o Colegiado Estadual, ao contrário do quanto articulado nas razões recurais, consignou a existência de lesão ao erário causada por ação dolosa, daí por que a espécie em análise não se encontra abarcada pelo Tema 1199. 



    Para além disso, superar as conclusões do Tribunal de origem demandaria, necessariamente, o reexame fático-probatório vedado pelo Enunciado 279 da Súmula do Supremo 1363348Tribunal Federal. 



    Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo”. 



    De igual modo, após o julgamento do mérito do referido Tema 1199, convém destacar os seguintes trechos do voto condutor do acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte, no ARE 1.367.543-AgR, de relatoria do e. Ministro Gilmar Mendes, DJe 21.11.2022:



    “Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. 



    O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. 



    Inicialmente, cumpre registrar que o STF, recentemente, julgou o mérito do tema 1.199 da sistemática da repercussão geral. Na ocasião, assentou-se a seguinte tese:



    “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Redigirá o acórdão o Relator Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022” (g



    Como visto, a discussão do citado paradigma cingiu-se à modalidade culposa do ato de improbidade e ao novo regime prescricional previsto pela Lei 14.230/2021. 



    No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao analisar a legislação infraconstitucional e o acervo fático-probatório, consignou a existência do elemento subjetivo dolo na conduta dos recorrentes, de modo que não há que se falar na aplicação do tema 1.199. 



    Confira-se trecho do acórdão recorrido:



    (...)



    Ademais, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da existência do dolo, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. 



    Além disso, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Nesse sentido, citei os seguintes precedentes:



    (...)



    Desse modo, não há qualquer reparo a ser feito na decisão agravada, que deve ser integralmente mantida. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental”. 



    Registro que tal acórdão restou assim ementado:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. 3. Discussão acerca da existência de dolo. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 4. Tema 1.199. Não incidência. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental”.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil. 



    Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de fevereiro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente