Tribunal: STF
Processo: RHC 237651
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-08
Data de publicação: 2024-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no HC 843.753/SP, submetido à relatoria do Ministro MESSOD AZULAY NETO.



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para afastar o aumento da pena-base no crime de tráfico e estipular o regime aberto para o cumprimento da pena aplicada ao delito tipificado no art. 12 da Lei 10.826/03, e parcial provimento ao do Ministério Público para afastar a causa de redução de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, e em consequência elevar a pena do crime de tráfico a 5 anos de reclusão - a ser resgatada no regime inicial fechado. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE AMAR DE FOGO DE USO PERMITIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ELEMENTOS CONCRETOS A CONFIRMAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. REGIME INICIAL FECHADO FUNDADO NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTUM DE PENA APLICADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - Nos termos do art. 932, III, do CPC, e art. 34, XVIII, a e b, do RISTJ, o Ministro relator está autorizado a proferir decisão monocrática, a qual fica sujeita à apreciação do órgão colegiado mediante interposição de agravo regimental. Assim, não há se falar em eventual nulidade ou cerceamento de defesa, notadamente diante da possibilidade de sustentação oral neste recurso. 



    II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    III - Com efeito, os requisitos previstos na causa de diminuição – ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. Ademais, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. 



    IV - A despeito da quantidade de droga apreendida – 5.202,79 g de maconha; 250,0 g de cocaína -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pela Corte originária, o paciente confessou que há 03 (três) meses praticava o comércio espúrio de drogas. Ademais, com o paciente foram apreendidos petrechos utilizados comumente no comércio espúrio de drogas: um liquidificador, 01 faca, 01 balança de precisão, 01 rolo de plástico filme, 01 rolo de sacos plásticos, 01 peneira, 01 saco contendo microtubos (pinos) vazios e 01 sacola contendo saquinhos tipo zip. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 



    V - De qualquer sorte, a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, quando há condenação pela prática de crime de porte/posse de armas, na hipótese em que o delito da Lei n. 10.826/2003 é perpetrado no contexto do comércio espúrio de entorpecentes. Precedentes. 



    VI - Desta feita, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. 



    VII – Modo inicial de resgate de pena. A quantidade e a diversidade do entorpecente - 5.202,79 g de maconha; 250,0 g de cocaína - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 



    VIII - Mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Neste Recurso Ordinário, a defesa requer seja concedida Ordem de Habeas Corpus, notadamente para: i) reconhecer o tráfico privilegiado; ii) reconhecer o abrandamento do regime inicial e; iii) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da minorante foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes:



    […]



    Com efeito, os requisitos previstos na causa de diminuição – ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. 



    Ademais, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. 



    A despeito da quantidade de droga apreendida – 5.202,79g de maconha; 250,0 g de cocaína (fl. 20) -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. 



    Conforme exposto pela Corte originária, o paciente confessou que há 03 (três) meses praticava o comércio espúrio de drogas (fls. 11 e 19-20). 



    Ademais, com o paciente foram apreendidos petrechos utilizados comumente no comércio espúrio de drogas: um liquidificador, 01 faca, 01 balança de precisão, 01 rolo de plástico filme, 01 rolo de sacos plásticos, 01 peneira, 01 saco contendo microtubos (pinos) vazios e 01 sacola contendo saquinhos tipo zip (fl. 19). 



    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    […]



    De qualquer sorte, observo que a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, quando há condenação pela prática de crime de porte/posse de armas, na hipótese em que o delito da Lei n. 10.826/2003 é perpetrado no contexto do comércio espúrio de entorpecentes. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da apreensão dos entorpecentes (5.202,79g de maconha e 250g de cocaína) e de petrechos relacionados ao seu comércio, o Tribunal estadual destacou que o próprio réu revelou que já há três meses vinha comercializando drogas no local.



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    [...] 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Por fim, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    Na espécie, o regime inicial fechado foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça com arrimo nos seguintes fundamentos:



    De outro lado, a quantidade e a diversidade do entorpecente - 5.202,79g de maconha; 250,0 g de cocaína - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. 



    As particularidades do caso concreto, em especial a apreensão de considerável quantidade de entorpecentes variados, munição, petrechos relacionados ao tráfico e valores em dinheiro, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.



    Conforme já assentou esta CORTE, é possível que “o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Ainda, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 125.589-AgR/CE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; e HC 122.235/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014. Ainda, o RHC 137.395-AgR/, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado. 



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...].



    Em conclusão, não cabe falar em ilegalidade no acórdão impugnado.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário. 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de fevereiro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente