Tribunal: STF
Processo: HC 238350
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-15
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em favor de Edmilson Grosso contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que negou a concessão liminar da ordem, nos autos do HC 886.393/ SP.



    A Defensoria Pública narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, c.c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.



    O Tribunal de Justiça de São Paulo acatou parcialmente o recurso, afastando o tráfico privilegiado e ajustando a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, mais 583 dias-multa. (p. 3)



    Posteriormente, uma revisão criminal foi apresentada e o Tribunal de Justiça de São Paulo indeferiu o pedido.



    Foi impetrado um habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, liminarmente indeferido.



    A defesa alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado apenas em razão da quantidade de entorpecentes. (p. 4- 8)



    Declara que o paciente é primário e não ostentava maus antecedentes criminais. (p. 8)



    Justifica a possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos. (p. 9)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja reconhecida a incidência da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, bem como a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o STJ, indeferiu liminarmente o habeas corpus, pois o mérito do writ originário não foi examinado pelo colegiado do Tribunal de origem. 



    Verifica-se, portanto, que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico ser o caso dos autos, parcialmente. 



    No que concerne a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, considero a possibilidade de acolhimento. 



    Consta dos autos que o referido redutor foi aplicado em sentença penal condenatória. Eis os trechos pertinentes:



    “Considerando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sobretudo pela ausência de maus antecedentes (fls.22/23 e 24/25) aptos a majorar a pena, fixo a pena base em cinco anos de reclusão. Não há agravantes e eventuais atenuantes não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. Tendo em vista que a conduta delitiva do réu envolveu um adolescente, aumento a pena em um sexto, conforme determina o artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, resultando em cinco anos e dez meses de reclusão. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 é aplicável porque o acusado é primário, não tem maus antecedentes e não há prova de que integre organização criminosa, de modo que reduzo a pena em dois terços, perfazendo-se um ano, onze meses e dez dias de reclusão”



    Por sua vez, o Tribunal local, ao afastar a minorante do tráfico privilegiado, consignou:



    “Entretanto, quanto ao tráfico privilegiado, a regra jurídica do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 determina a preponderância da natureza e da quantidade de substância sobre os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal. Significa dizer que a aplicação do mencionado benefício fica condicionada não apenas à presença de circunstâncias pessoais favoráveis, mas, também, aos critérios do artigo 42. In casu, a quantidade se afigura relevante (52,53g de crack e mais uma pequena quantidade de cocaína, que não foi aferida), e a natureza das drogas traficadas, crack e cocaína, revela a especial reprovabilidade delitiva, já que capazes de, a curto prazo, provocar até mesmo convulsões no usuário, e, a longo prazo, torná-lo psicótico. Com efeito, em vista das circunstâncias observadas e considerando casos similares julgados por esta Egrégia Câmara Criminal, não caso de reconhecimento do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conforme pleitetado pelo Ministério Público.” (eDOC 2, p. 94- 95)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    A quantidade da droga não contraria nenhum desses requisitos. Ela deve ser considerada na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não para avaliar da incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    No caso em tela, o Tribunal não entendeu necessário indicar elementos concretos para justificar o afastamento do redutor pleiteado, constrangendo o paciente.



    Ademais, não é possível extrair dos autos que o paciente não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas simplesmente por possuir 52,53 gramas de crack e quantidade ínfima de cocaína em sua residência.



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor, nos exatos termos da sentença penal condenatória.



     Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo parcialmente a ordem do habeas corpus para restabelecer a sentença penal condenatória em todos os seus termos. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente