Tribunal: STF
Processo: RHC 249775
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-09
Data de publicação: 2024-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93 E ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 924.380, in verbis:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DECRETO-LEI N. 201/1967. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judicial acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedade. 2. Nos termos do reconhecido pelas instâncias ordinárias, o montante do prejuízo suportado pelo erário e do valores desviados ilicitamente permite a exasperação das básicas dos delitos do art. 1, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967 e do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 3. Agravo desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 89 da Lei nº 8.666/93 e 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. 



    Em sede recursal, a pena do paciente foi redimensionada para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. O Tribunal de origem se manifestou nos termos da seguinte ementa:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAISINTERPOSTAS PELOS RÉUS E PELO DO MPF. ART. 89DA LEI Nº 8.666/93. DECRETO-LEI Nº 201/67. ARTIGO1º, INCISO I. CONVÊNIO MINISTÉRIO DO TURISMO. DISPENSA OU INEXIBILIDADE FORA DAS HIPÓTESESLEGAIS. DANO AO ERÁRIO. MATERIALIDADE EAUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. PRESCRIÇÃOPUNITIVA EM RELAÇÃO À RÉ V. L. B. ADEQUAÇÃO DADOSIMETRIA DA PENA EM RELAÇÃO AOS DEMAISRÉUS. PARECER MINISTERIAL, OPINANDO PELOPROVIMENTO DOS RECURSOS DO MPF E DE V. L. B.. ACOLHIMENTO PARCIAL DO PARECER. APELAÇÃOPARCIALMENTE PROVIDA.1. Cuida-se de apelações criminais interpostas pelos réus F. A. P. M, V. S. F. e V. L. B. F., e pelo Ministério PúblicoFederal, ante sentença que julgou procedente em parte o pedido do MPF, para condenar os réus, ora apelantes e apelados, às penas do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 e às penas do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.2. Narra a denúncia que V. L. B. F. , na qualidade de prefeita do Município de Conceição/ PB, por meio da utilização dos recursos recebidos no Convênio CV-0517/2009, SIAFI/ SICONV nº 703776, com o Ministério do Turismo, realizou a contratação direta da empresa XOXOTEANDO PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA.,representada por F. A. P. M, por meio do Processo de Inexigibilidade n.º 006/2009, fora das hipóteses previstas em lei para licitação inexigível, uma vez que não teria sido comprovada a relação de exclusividade dos artistas contratados e nem a prestação de parte dos serviços contratados (id. 4058202.1835237). Aduz ainda que a empresa XOXOTEANDO PRODUÇÕES ARTÍSTICASLTDA não apresentara a devida prestação de contas ao Ministério do Turismo, motivo pelo qual esse órgão,através da Nota Técnica de Reanálise de nº 0609/2013sugeriu a glosa de R$ 200.500,00 (duzentos mil e quinhentos reais). Além disso, a edilidade contratou para a realização de serviços de divulgação em mídia, outdoor e carro de som, a pessoa jurídica de V. S. F. - ME,mediante dispensa de licitação de nº 002/2009, a qual não comprovou a realização dos serviços de mídia visual/outdoor em João Pessoa, no interior de Pernambuco,Ceará e nem no interior da Paraíba, razões pelas quais o órgão concedente, através da Nota Técnica de Reanálise de nº 0609/2013, sugeriu a glosa de R$ 29.290,00(vinte e nove mil e duzentos e noventa reais).3. Os réus F. A. P. M e V. S. F. interpuseram recurso deapelação, alegando em síntese: a) nulidade da decisão de recebimento da denúncia, por não cumprimento do artigo 2º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67; b) aabsorção do crime previsto no artigo 89 da Lei nº8.666/93 pelo crime previsto no artigo 1º, inciso I, doDecreto-lei nº201/67; c) ausência de dolo específico ede provas; e d) inadequação da dosimetria aplicada.4. A ré V. L. B. F. também interpôs recurso de apelação,alegando em síntese: a) a prescrição da pretensão punitiva estatal; e b) a inexistência de crime praticado por ela. 5. O Ministério Público Federal também interpôs recurso de apelação, pugnando pelo aumento das penas impostas aos réus F. A. P. M e V. S. F., tendo em vista a ampla margem de apreciação do quantum da pena pelo magistrado.6. Contrarrazões apresentadas pelas partes. No tocante à apelação da ré V. L. B. F., o MPF, nas contrarrazões,reconheceu a existência da prescrição e consequente extinção da pretensão punitiva estatal.7. Manifestando-se na condição de Custos Legis, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento dos apelos do MPF e da ré V. L. B. F., e pelo não provimento dos demais réus. 8. Reconhecimento da extinção da punibilidade em relação a ré, ora apelante, V. L. B. F., conforme pugnado pelo MPF em suas contrarrazões, e pelo parecer ministerial. 9. Quanto à alegação de nulidade da decisão de recebimento da denúncia por não cumprimento do artigo2º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67, entendo que não merece prosperar. A jurisprudência dessa corte é pacifica quanto à desnecessidade de notificação prévia do réu quanto este não esteja ocupando função pública no momento da propositura da ação. (PROCESSO:08011729820194050000, HC - Habeas Corpus- ,DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DESIQUEIRA FILHO, 1º Turma, JULGAMENTO:30/04/2019).10. Quanto à alegação de absorção do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 pelo crime previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei nº201/67, entendo que não merece prosperar. Inaplicável o princípio da consunção, já que os bens jurídicos tutelados pelo Decreto-lei nº 201/67 e pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93são distintos. Enquanto o primeiro assegura o respeito à competitividade da licitação, o crime de apropriação,previsto no art. 1º, I, do DL 201/67, tem por finalidade resguardar o erário.11. Quanto à materialidade e autoria delitiva, o Ministério Público Federal trouxe elementos suficientes a comprovar as diversas irregularidades imputadas aos réus, ora apelantes, como a declaração de inexigibilidade no Processo nº 006/2009 no qual o Município afastou o procedimento licitatório para a contratação direta de profissionais do setor artístico, no caso a empresa Xoxoteando Produções Artísticas, representada pelo réu F. A. P. M, bem como na dispensa da licitação no Processo nº 002/2009 no qual o Município afastou o procedimento licitatório para a contratação direta da empresa V. S. F. - ME (Merengue Produções Artísticas),representada pelo réu V. S. F. para a prestação de serviços de exibição de publicidade em carro de sompara divulgação das festividades outdoors juninas naquele município12. Ainda, consta nos autos acórdão do TCU sobre ocaso em exame (Acórdão 2528/2017 do Tribunal de Contas da União, que julgou a Tomada de Contas Especial do Convênio nº 703776/2009 - Ministério do Turismo - M Tur - SIAFI SICONV. n.° 703776), assentou pela condenação da réu V. L. B. F. ao pagamento dos valores expendidos pela União no referido convênio dada a ausência de comprovação dos gastos (id -4058202.1991282).13. DOSIMETRIA DA PENA: F. A. P. M - DELITO DO ART.89 DA LEI Nº 8.666/93 - Pena definitiva fixada em 03(três) anos e 03 (três) meses de reclusão, e mantida apena de multa conforme descrito na sentença. DELITO DO ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETOLEI Nº 201/67 - Pena definitiva fixada em 03 (três) anos e 03 (três)meses de reclusão, e mantida a pena de multa conforme descrito na sentença. Havendo a subsunção às penas de ambos os crimes acima descritos, reúno o quantum de ambas condenações, totalizando a pena de cumprimento em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em respeito ao art. 111 da Lei de Execução Penal. V. S. F. -DELITO DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93 - Pena definitiva fixada em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, e mantida a pena de multa conforme descrito na sentença. DELITO DO ARTIGO 1º, INCISO I, DODECRETO-LEI Nº 201/67 - Pena definitiva fixada no mínimo legal, 02 (dois) anos, e mantida a pena de multa conforme descrito na sentença. Havendo a subsunção às penas de ambos os crimes acima descritos, reúno o quantum de ambas condenações, totalizando a pena de cumprimento em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, em respeito ao art. 111 da Lei de Execução Penal.14. Provimento do recurso da ré V. L. B. F.,reconhecendo a prescrição punitiva. Parcial provimento ao apelo do réu V. S. F., tão somente quanto à dosimetria da pena. Não provimento do apelo do réu F. A. P. M.. Parcial provimento do apelo do MPF, tão somente à dosimetria da pena do réu F. A. P. M.”



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado conforme a ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário no qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta.



    Entende que “o caso é de manifesta ilegalidade, situação em que são muitos os precedentes desse e. Supremo Tribunal Federal a admitir a concessão da ordem de habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal”. Em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, arrazoa que “a motivação para valorar negativamente as consequências do crime é inerente ao tipo penal, de modo que ocorreu bis in idem na aplicação da pena, havendo ilegalidade que merece ser sanada por este colendo Supremo Tribunal Federal” e “no mesmo sentido, são plenamente aplicáveis os argumentos no que tange à motivação para majoração da pena-base aplicada quanto ao art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, uma vez que esta fora fundamentada sob argumento de que o desvio de dinheiro se deu com verbas públicas”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante do exposto, requer-se a Vossas Excelências que conheçam do presente Recurso, para reformar o acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça e julgar procedentes os pedidos formulados no Habeas Corpus, a fim de reduzir as penas-bases ao mínimo legal de 03 (três) anos, para o tipo penal do art. 89, da Lei n. 8.666/93; e de 02 (dois) anos, para o tipo penal do art. 1º, inciso I, do DL 201/67, diante da flagrante ocorrência do bis in idem, decorrente da valoração de elementos que são da essência do próprio tipo penal, o que levou à utilização de elementos genéricos, abstratos e inidôneos na análise das moduladoras do art. 59, do Código Penal.”



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou por meio de parecer com a seguinte ementa:



    “RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS. GRAVIDADE AFIRMADA EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NAS INSTÂNCIAS ORIGINÁRIAS. DOSIMETRIA DA PENA. INVIÁVEL REVISÃO MEDIANTE HC. PRECEDENTES STF. DECISÃO DO STJ SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Razão não assiste ao agravante. 



    Isso porque, nos termos do reconhecido pelas instâncias ordinárias, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judicial acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedade.



      No caso, o Juízo de 1º grau majorou as penas na primeira fase da dosimetria pelos seguintes fundamentos: 



    e:i) Quanto ao art. 89 da Lei de Licitações, asseverou que as Consequências são desfavoráveis, uma vez que a inexigibilidade indevida do procedimento licitatório e a consequente impossibilidade de escolha da proposta mais vantajosa para a Administração acarretou prejuízo ao erário, notadamente em se tratando de recursos vultosos em um município bastante desfavorecido economicamente, ou seja, valores de suma importância para a população local; Quanto ao art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, asseverou que as Consequências são desfavoráveis, haja vista que o desvio de dinheiro público, no importe considerável de R$ 200.500,00, deu-se com verbas públicas, conforme Acórdão do TCU, de suma importância para a população local".



    Com efeito, descabe falar em carência de motivação concreta, pois o montante do prejuízo suportado pelo erário e do valores desviados ilicitamente permite a exasperação das básicas dos delitos do art. 1, inciso I, do Decreto-Lei 201/67 e do art. 89 da Lei nº 8.666/93.”



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013).



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013).



    Trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Nesta senda, cumpre ressaltar a orientação prevalecente neste Tribunal sobre o habeas corpus ser a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base, valendo mencionar, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem . Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 218.217-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    Por oportuno, cabe referir posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. Nesse contexto, cumpre mencionar, in verbis:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/9/2017) 



    DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. (RHC 101.576, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/8/2012)



    A propósito, o Supremo Tribunal Federa sufraga entendimento no sentido da impossibilidade de se realizar um juízo de ponderação sobre o quantum de pena imposto ao paciente na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU INTERMEDIÁRIO (1/4). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O pedido de destaque feito pelas partes, com base no inciso II do art. 4º da Resolução 642/2019 desta Suprema Corte, não produz efeitos automaticamente, visto que submetido a deferimento ou indeferimento pelo relator. O caso sob exame não possui a complexidade alegada pelo agravante e que recomendaria o julgamento em ambiente presencial. II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). III - Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, como no caso, não há falar em desproporcionalidade da pena. É certo, ainda, que a lesividade concreta da droga apreendida constitui motivo suficiente para que a redutora seja aplicada em patamar inferior ao grau máximo.. IV - O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente (vide HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). V - Nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos será possível quando, além de o réu ter sido condenado com pena inferior a 4 anos, “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. VI - No caso, houve a valoração negativa da natureza dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria, porém a pena deixou de ser exasperada para não incorrer em bis in idem quando da aplicação da causa especial de redução na terceira etapa de fixação da pena. Tal circunstância, porém, é suficiente e adequada para impedir a referida substituição. VII - Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 211.266 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 15/3/2022)



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDE. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente na quantidade da droga apreendida — 85kg de maconha —, e considerando que várias foram as pessoas, incluindo o recorrente, “que participaram da dinâmica delituosa, cada uma delas com papel pré-definido e de essencial importância no âmbito do desenrolar da atividade criminosa, situação que, pela experiência cotidiana auferida no trato de situações semelhantes, é característica dos grupos criminosos ligados ao tráfico de drogas com ramificações em mais de um Estado da Federação”. Nessas condições, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. 3. Ademais, tal como consta no parecer ministerial, “demonstrada a manifesta improcedência do pleito de redução da pena, ficam prejudicados os pedidos tanto de afastamento do caráter hediondo do delito (uma vez descaracterizado o tráfico privilegiado) como de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena, já que, nestes últimos casos, pelo quantum de pena aplicado (acima de 4 anos), inviabilizado está o preenchimento dos requisitos objetivos para tanto (arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea “c”, ambos do Código Penal)”. 4. Agravo regimental desprovido.” (RHC 169.676-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 20/9/2019)



    De outro lado, divergir dessas conclusões demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O habeas