Tribunal: STF
Processo: ARE 1497417
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-22
Data de publicação: 2024-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso Extraordinário com Agravo. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN): Exclusão de tributos federais da base de cálculo. PIS/COFINS. Exclusão do próprio ISSQN. Impossibilidade. Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. ADPF nº 189/SP e nº 190/SP. Ausência de identidade com o Tema nº 69 do Ementário da Repercussão Geral.



    I. Caso em exame



    1. O recurso. Agravo em recurso extraordinário interposto por Gel-set Gráfica Ltda. contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a inclusão de tributos federais (PIS e Cofins) e do próprio ISS na base de cálculo do ISS. 



    2. O fato relevante. A matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema RG nº 69. No referido tema, este Pretório Excelso discutiu a integração do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. No caso sob análise, trata-se, “em síntese, da exclusão dos valores relativos ao PIS, COFINS e ISS, da base de cálculo do ISS incidente sobre a atividade por ele desenvolvida, sob o fundamento de que referidos tributos não integram a sua receita bruta”.



    3. As decisões anteriores. O Juiz de 1º Grau denegou a segurança ao fundamento de que “o único precedente passível de incidência para a resolução da controvérsia instaurada nos autos diz respeito à ADPF nº 190, mencionada quando da apreciação do pleito liminar, na qual se estabeleceu expressamente a inconstitucionalidade de dispositivo em legislação municipal que havia excluído da base de cálculo do ISSQN os tributos federais, circunstância que corrobora de forma definitiva a ausência de qualquer fundamento da irresignação demonstrada pela impetrante”. A 18ª Câmara de Direito Público do TJSP manteve a sentença de 1º grau.



    II. Questão em discussão



    4. No presente recurso, a parte recorrente pede “seja reformado o v. acórdão vergastado, reconhecendo a ilegalidade e consequente inconstitucionalidade da exigibilidade, por parte da Autoridade Recorrida, do alargamento da base de cálculo do ISS, bem como, a inclusão do PIS, da COFINS e do próprio ISS em sua base de cálculo, além do direito da ora Recorrente ao ressarcimento do numerário recolhido, com a incidência de tais tributos sobre o ISS, nos últimos cinco anos”. 



    III. Razões de decidir



    5. A pretensão de aplicação do correto conceito de preço do serviço visa alterar o entendimento traçado pelo Pretório Excelso ao consignar, nas ADPFs nº 189/SP e nº 190/SP, relativo à impossibilidade de o ente municipal excluir parcelas da base de cálculo do ISSQN, de modo a buscar incutir a interpretação, agora, no silêncio da lei local, de que ausente a incidência do tributo sobre o PIS, a Cofins e o próprio ISS recolhidos pela parte. 



    6. O acórdão recorrido, ao concluir pela “impossibilidade de dedução da base de cálculo do ISS de valores à revelia de lei nacional“, decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    IV. Dispositivo 



    7. Recurso extraordinário com agravo ao qual se nega provimento.



DECISÃO



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO - Mandado de segurança - ISS - Preliminares de mérito afastadas - Alegada inclusão indevida do valor de tributos federais (PIS e COFINS) na base de cálculo do ISS - Possibilidade - Preço do serviço (art. 7º da LC 116/03) é aquilo que o tomador paga ao prestador pela prestação do serviço, independentemente de qualquer dedução - Nesse sentido, equivale ao conceito de renda bruta (art. 14 da LM 13.701/03) - Necessidade de expressa previsão em lei complementar federal de qualquer dedução da base de cálculo do ISS - Precedentes do STF e do TJSP - RECURSO DESPROVIDO.” (e-doc. 6). 



    2. Não foram opostos embargos de declaração.



    3. Nas razões do recurso, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, a parte recorrente alega ofensa aos arts. 145, § 1º, 150, inc. IV, 152 e 156 da Constituição da República.



    3.1. Argumenta que “o Mandado de Segurança cinge-se sobre a ilegalidade da incidência do PIS, da COFINS e do próprio ISS na base de cálculo deste imposto municipal, permitida por meio de manobra legislativa elaborada pelo legislador municipal que, a pretexto de regulamentar a cobrança de tal tributo, alargou a base quantitativa do ISS, equiparando o conceito de ‘preço de serviço’ ao de receita/faturamento, em completa dissonância do quanto previsto na legislação de regência” (e-doc. 10, p. 6). 



    3.2. Sustenta que “há de se reconhecer que a equiparação do preço do serviço à receita bruta acabou por violar as limitações contidas na LC nº. 116/03, que, em momento algum, autorizou a alteração ou definiu que o preço do serviço será a receita bruta, resultando em tributação muito a maior que a devida, o que configura violação ao princípio constitucional de vedação ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV da CF” (e-doc. 10, p. 8).



    3.3. Afirma que “a Lei Municipal de São Paulo nº 13.701/03, ao considerar a equivalência do preço do serviço à receita bruta, além de violar o princípio da capacidade contributiva, violou também o princípio da vedação ao confisco, uma vez que exige valores muito além dos devidos pelo contribuinte, o que fora permitido pelo acórdão recorrido e deverá ser retificador por este STF” (e-doc. 10, p. 8).



    3.4. Pondera que “a ADPF nº 190 cuidou, tão somente, da questão relacionada à competência legislativa para definição da base de cálculo do tributo, uma vez que o referido Município, editou a LC declarada inconstitucional. Sendo assim, há de se desconsiderar, neste caso, a citada ADPF, mantendo-se o entendimento exarado pelos i. Ministros do STF no RE 574.706/PR [Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral]” (e-doc. 10, p. 13).



    3.5. Pede “seja reformado o v. acórdão vergastado, reconhecendo a ilegalidade e consequente inconstitucionalidade da exigibilidade, por parte da Autoridade Recorrida, do alargamento da base de cálculo do ISS, bem como, a inclusão do PIS, da COFINS e do próprio ISS em sua base de cálculo, além do direito da ora Recorrente ao ressarcimento do numerário recolhido, com a incidência de tais tributos sobre o ISS, nos últimos cinco anos” (e-doc. 10, p. 14).



    4. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência do enunciado nº 636 da Súmula do STF (e-doc. 13).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. O recurso não merece prosperar.



    6. É de se notar, inicialmente, que o caso em tela não guarda identidade com o RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia (Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral), haja vista que o referido julgado discutiu a integração do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. 



    7. No caso sob análise, trata-se, “em síntese, da exclusão dos valores relativos ao PIS, COFINS e ISS, da base de cálculo do ISS incidente sobre a atividade por ele desenvolvida, sob o fundamento de que referidos tributos não integram a sua receita bruta” (e-doc. 4, p. 1).



    8. A pretensão de aplicação do correto conceito de preço do serviço visa alterar o entendimento traçado pelo Pretório Excelso ao consignar, nas ADPFs nº 189/SP e nº 190/SP, relativo à impossibilidade de o ente municipal excluir parcelas da base de cálculo do ISSQN, de modo a buscar incutir a interpretação, agora, no silêncio da lei local, de ausência da incidência do tributo sobre o PIS, a Cofins e o próprio ISS recolhidos pela parte. 



    9. Confira-se trecho do voto do eminente Ministro Edson Fachin, proferido no julgamento da ADPF nº 189/SP:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo.



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003.



    Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.



    O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.”



    (ADPF nº 189-AgR/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 31/08/2020, p. 03/12/2020).



    10. Transcrevo para melhor compreensão da controvérsia, os fundamentos do acórdão recorrido:



    “Cinge-se a controvérsia à possibilidade de se incluir o valor de tributos federais (no caso, do PIS e da COFINS) e valores relativos ao próprio ISS na base de cálculo do ISS. Dispõe o art. 7º da LC 116/03: 



    ‘Art. 7º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.’



    Por sua vez, o art. 14 da LM 13.701/03 prescreve que: 



    ‘Art. 14 - A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.’



    A redação da lei municipal é mais detalhada que a da lei complementar federal, mas, no fundo, ambas são equivalentes. Preço do serviço é aquilo que o tomador paga ao prestador pela prestação do serviço. Não está pressuposta aí nenhuma dedução. Receita bruta (correspondente à prestação do serviço), por sua vez, é aquilo que o prestador recebe por aquela prestação específica, independente, novamente, de qualquer dedução. São expressões equivalentes, cuja única diferença reside no ponto de vista de que se parte: o preço do serviço é pago pelo tomador; a receita bruta é recebida pelo prestador. 



    O fato de que os valores relativos a vários outros tributos sejam deduzidos da receita bruta do prestador não os transforma em receita (derivada ou antecipada) do ente tributante em questão (o que ocorrerá apenas quando eles forem efetivamente pagos), nem os desnatura como parte do equivalente que o prestador recebe pela prestação do serviço (ou seja, como parte do preço do serviço) do mesmo modo como, por exemplo, o salário de um trabalhador não deixa de integrar a sua renda (ou de representar um equivalente pelo dispêndio do seu trabalho) apenas porque ele é gasto na compra de mercadorias e serviços em cujo preço se agrega, respectivamente, o ICMS e o ISS. 



    Toda dedução da base de cálculo do ISS deve estar prevista em lei complementar federal como é, por exemplo, o caso da dedução dos valores dos materiais do preço dos serviços de construção civil, nos termos do art. 9º, § 2º, a, do DL 406/68.



    Do contrário, vale o que o STF decidiu no julgamento da ADPF 190: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ (ADPF 190, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2017 PUBLIC 27-04-2017) (grifei).



    Em pesem as alegações da apelante quanto à correta interpretação da tese firmada na ADPF 190, não merece reparo àquela dada pelo juízo de primeiro grau. Isto porque ao contrário do que alega o apelante, não se trata tão somente da inconstitucionalidade formal orgânica, ou seja, simples falta de competência do ente legiferante, mas de ratio decidendi direta quanto à impossibilidade de dedução da base de cálculo do ISS de valores à revelia de lei nacional.” (e-doc. 6, p. 3-4).



    11. A conclusão adotada pelo acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    12. Em hipóteses semelhantes, a recente jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte Maior:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’ (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento.” 



    (ARE nº 1.469.426-AgR/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 09/04/2024, p. 15/04/2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Ademais, a verificação do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame do Código Tributário do Município de Jundiaí, de modo que o processamento do apelo extremo encontra-se inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.470.865-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 05/06/2024, p. 12/06/2024).



    13. Igualmente, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.522.508/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08/11/2024, p. 11/11/2024; ARE nº 1.486.615/SP, de minha relatoria, j. 24/09/2024, p. 25/09/2024; ARE nº 1.508.181/SP, Rel. Min. Flávio Dino, j. 02/09/2024, p. 04/09/2024; ARE nº 1.507.987/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 17/09/2024, p. 19/09/2024, ARE nº 1.499.241/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27/06/2024, p. 02/07/2024, RE nº 1.485.849/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 15/04/2024, p. 18/04/2024; ARE nº 1.480.210/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/03/2024, p. 13/03/2024.



    14. Para a espécie, inclusive, é válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    15. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    16. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária sucumbencial, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator