Tribunal: STF
Processo: ARE 1507209
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO DA UNIÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SIMPLES NACIONAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO EXPRESSA DO TÍTULO JUDICIAL. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PREJUDICADO NESSA MATÉRIA. LIMITAÇÃO DA MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA: SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. ALEGADA OFENSA AOS INCS. XXXV, XXXVI, LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMAS 660 E 895. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO DE R M M PESSOA MÓVEIS. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA. FIXAÇÃO EM PATAMAR INFERIOR AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO: ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravos em recursos extraordinários interpostos pela União e por R M M Pessoa Móveis, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA, PROVA NOVA E ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. SIMPLES. CONTRIBUINTE. OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO. EXCLUSÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. ICMS SOBRE A RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO. 1. Ação rescisória proposta por empresário individual, em face da Fazenda Nacional, postulando a rescisão de acórdão que negou provimento ao seu recurso de apelação, reconhecendo a validade da cobrança de crédito tributário; 2. Hipótese em que o autor alega a manifesta violação de norma jurídica, a obtenção de prova nova e a existência de erro de fato no julgamento, sob os seguintes fundamentos: (i) existência de vícios no procedimento fiscalizatório; (ii) nulidade do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, tendo em vista que apreciados fatos geradores ocorridos em 1997, ao passo que o Auto de Infração que deu ensejo às CDA’s refere-se a créditos tributários relativos ao ano-calendário de 2003; (iii) reclama do caráter confiscatório da multa aplicada; (iv) o ICMS não integraria o conceito de receita bruta, de modo que sobre seu valor não poderiam incidir tributos recolhidos através do SIMPLES; 3. Em relação à alegação de vícios formais no processo administrativo, a rescisória sequer deve ser admitida, uma vez que a matéria não integrou a lide deduzida no processo originário. Não tendo sido apreciada no acórdão que se pretende rescindir, não há o que se rescindir; 4. O reconhecimento de que somente a partir do ano 2004 é que se operaram os efeitos da exclusão da empresa – verificando-se que as CDA’s se referem a fatos geradores ocorridos todos em 2003, portanto no período em que a empresa ainda se encontrava devidamente incluída no SIMPLES – só contrariaria a literalidade de lei mediante prévio revolvimento do material fático e probatório constante nos autos originários, o que se apresenta inviável em ação rescisória. Por outro lado, de erro de fato não se trata, já que a matéria foi efetivamente discutida na ação ordinária. O pedido de afastamento da sistemática do SIMPLES no exercício de 2003 certamente resultaria na apuração de dívida tributária superior, evidenciando que a empresa pretende a anulação do processo administrativo fiscal não porque tenha sido prejudicada, mas simplesmente para inviabilizar a cobrança dos tributos pelo Fisco. Nesse contexto, a anulação do lançamento fiscal com base no ilícito perpetrado pelo contribuinte atentaria contra a proibição de que alguém se beneficie da própria torpeza; 5. Ainda que a aplicação da multa dobrada, aplicada com fulcro no art. 44, § 1º, da Lei n. 9.430/96, não tenha observado a Súmula n. 25 do CARF, ante a inexistência de narrativa fática concreta e comprovação de sonegação, fraude ou conluio previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n. 4.502/64, seria inviável a rescisão do julgado. Por outro lado, a jurisprudência do STF tem entendido que a multa de natureza punitiva não pode superar o valor do crédito tributário, sob pena de assumir caráter confiscatório. Nesse contexto, para que a sanção imposta ao contribuinte que cometeu sonegação, fraude ou conluio - situações de fato reconhecidas no acórdão rescindendo, e que não podem ser revistas nesta ação - não seja equiparada àquele que simplesmente não declarou ou apresentou declaração inexata, situação esta induvidosamente menos grave, a multa punitiva deve ser reduzida de 150% para 100%, e não para 75%; 6. A premissa estabelecida pelo Pleno do STF, julgando o RE 574.706/PR, no sentido de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’ (Tema 069), não compondo a receita bruta da empresa, deve ser estendida para outras espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo; 7. O reconhecimento da existência de excesso nos créditos executados – e do direito ao seu expurgo – não implica na completa anulação do Auto de Infração nem das certidões de dívida ativa dele decorrentes, podendo a cobrança prosseguir quanto aos créditos e acessórios efetivamente devidos; 8. Extinção do feito, sem resolução de mérito, quanto à matéria que não foi objeto da ação originária (vícios formais do processo administrativo fiscal); 9. Procedência parcial da ação rescisória para limitar as multas punitivas ao valor do respectivo débito tributário (100%); e para excluir o ICMS da base de cálculo dos tributos recolhidos através do SIMPLES, determinando o respectivo montante seja expurgado da cobrança” (fls. 9-11, e-doc. 127).



    Os embargos de declaração opostos por R M M Pessoa Móveis foram rejeitados e os da União foram parcialmente acolhidos, em acórdão com a seguinte ementa:



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AÇÃO RESCISÓRIA. EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES. OMISSÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. SÚMULA 343 STF. NÃO APLICAÇÃO. 1. Embargos de declaração opostos pelo particular e pela Fazenda Nacional contra acórdão emanado do Pleno, que, por maioria, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, quanto a matéria que não foi objeto da ação rescisória e, no mérito, julgou parcialmente procedente o pleito rescisório formulado contra a Fazenda Nacional, para limitar as multas punitivas cobradas pelo Fisco ao valor do respectivo débito tributário (100%) e para excluir o ICMS da base de cálculo dos tributos recolhidos através do SIMPLES, determinando o respectivo montante seja expurgado da cobrança em executivo fiscal; 2. Quanto aos embargos de declaração opostos pela parte autora, a simples leitura da peça recursal demonstra o intuito do embargante de provocar a rediscussão da matéria, pois o acórdão vergastado analisou detidamente a questão pertinente à exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos recolhidos através do SIMPLES, explicitando que o reconhecimento da existência de excesso nos créditos executados – e do direito ao seu expurgo – não implica na completa anulação do Auto de Infração n.19647.010527/2006-79 nem das certidões de dívida ativa dele decorrentes, podendo a cobrança prosseguir quanto aos créditos e acessórios efetivamente devidos; 3. Quanto aos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional, também se trata de renovação das alegações expostas em seu apelo nos autos de origem – no que respeita à condição de optante do SIMPLES por parte da demandante no ano de 2003 e que, portanto, haveria a questão de ser disciplinada pela Lei Complementar nº 123/2006 – sendo certo que restou devidamente assentado no julgado proferido pelo Pleno que a exclusão do SIMPLES deu-se pela hipótese prevista no inciso II do art. 9° e alínea ‘a’, inciso II, do art. 13, todos da Lei n.º 9.317/96, já que, a despeito de possuir, no ano-calendário 2003, receita bruta superior a 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), permaneceu indevidamente no Sistema no ano de 2004. Por consequência, nos termos do art. 15, LV, da mesma Lei, a partir do ano-calendário subsequente àquele da extrapolação dos limites, ou seja, a partir do ano de 2004, a empresa deveria ter se sujeitado às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, conforme previsão do art. 16 do citado diploma. Demais disso, o julgado também expôs que prepondera a orientação seguida hoje na jurisprudência sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS, a qual, também, deve ser aplicada ao SIMPLES, por identidade de razões; 4. A aplicação da Súmula 343 do STF há de ser afastada, porquanto referido enunciado vem sendo sistematicamente repelido pelos tribunais pátrios – sobretudo pelo próprio STF –, mediante o argumento de que ele não se aplica quando a ação rescisória tratar de matéria constitucional. Demais disso, é igualmente assente o entendimento segundo o qual, nas hipóteses em que, após o julgamento, a jurisprudência, ainda que vacilante, tiver evoluído para sua pacificação, a rescisória pode ser ajuizada(REsp 1.655.722/SC, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, julg. 14/03/2017, DJe 22/03/2017). 5. A legislação processual civil (art. 1.022 do CPC) reserva aos declaratórios a finalidade precípua de esclarecer obscuridade, espancar dúvida, suprir omissão ou sanar casos de erro material, sendo oportuno destacar, por outro lado, que esta Corte tem posição firmada no sentido de que o mero propósito de prequestionamento da matéria, por si só, não acarreta a admissibilidade dos embargos declaratórios. Não havendo vícios a serem sanados no acórdão vergastado, não podem ser os embargos manejados apenas com o intuito de sua reforma ante o inconformismo da parte. 6. Embargos de declaração do particular rejeitados e embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, sem efeitos infringentes” (fls. 3-4, e-doc. 154).



    Novos embargos de declaração opostos pela União foram acolhidos, sem efeitos infringentes, nestes termos:



    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. OMISSÕES. EXISTÊNCIA. REDUÇÃO DE MULTA COBRADA PELO FISCO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. OFENSA AO ART. 97 DA CF/88. INOCORRÊNCIA. CONTRADIÇÃO QUANTO À SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS PROVIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Embargos de declaração da Fazenda Nacional em face de acórdão que apreciou os primeiros embargos de declaração opostos contra acórdão deste Pleno que, por maioria, extinguiu ação rescisória, sem resolução de mérito, quanto a matéria que não foi objeto da ação originária e, no mérito, julgou parcialmente procedente o pleito da pessoa jurídica, para limitar as multas punitivas cobradas pelo Fisco ao valor do respectivo débito tributário (100%) e para excluir o ICMS da base de cálculo dos tributos recolhidos através do SIMPLES; 2. Alega a embargante que o acórdão que julgou os primeiros embargos de declaração teria silenciado sobre: (i) a impossibilidade de redução do percentual da multa fixada, por ausência de pedido da parte nesse sentido; (ii) não observância da cláusula de reserva de plenário, no que respeita à declaração de inconstitucionalidade do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, sem a devida arguição de inconstitucionalidade; (iii) e contradição quanto à sucumbência recíproca, uma vez que a Fazenda Nacional teria decaído de parte mínima; 3. Não se está diante de julgamento extra petita, se o pedido, constante na inicial da ação rescisória, foi de afastamento da multa de 150% e julgou-se pelo afastamento de 50% da multa objeto da condenação. Houve acolhimento parcial do pedido e não deferimento do que não se pediu; 4. Ao reduzir a multa, o Pleno seguiu jurisprudência do STF, que tem entendido que a multa de natureza punitiva não pode superar o valor do crédito tributário, sob pena de assumir caráter confiscatório, constando do voto vencedor transcrição de precedente da Suprema Corte. A decisão atacada foi proferida pelo Pleno deste Tribunal, não se havendo falar em ofensa à cláusula de reserva do plenário, apenas porque o colegiado não entendeu de arguir a inconstitucionalidade do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, porque disso não se tratou. Antes, restou esclarecido no voto que se estava seguindo jurisprudência do STF quanto à utilização do valor do débito principal como parâmetro limitador da multa punitiva, sendo considerado confisco o que lhe sobejar; 5. Tendo sido julgada parcialmente procedente – com a exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos recolhidos através do SIMPLES, bem como a redução da multa sancionatória ao limite de100% do débito tributário – a ação rescisória, ajuizada pelo particular, que também pretendia a anulação do auto de infração por vícios formais e o recálculo do débito da empresa como integrante do SIMPLES no exercício de 2003, não se há falar em contradição no acórdão embargado que concluiu pela sucumbência recíproca; 6. Não havendo vícios a serem sanados no acórdão que decidiu o mérito da ação rescisória, não podem os embargos declaratórios ser manejados apenas com o intuito de sua reforma ante o inconformismo da parte; 7. Embargos providos, reconhecidas e sanadas as omissões contidas no acórdão que decidiu os primeiros embargos de declaração, sem, contudo, atribuição de efeitos infringentes” (fls. 3-4, e-doc. 77). 



Recurso extraordinário com agravo interposto pela União



    2. No recurso extraordinário, a União alega ter o Tribunal de origem contrariado os arts. 2º e 97, os incs. XXXV, XXXVI, LIV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, o § 1º do art. 145 e o inc. IV do art. 150 da Constituição da República. Argumenta que deveria ser desconstituída “a autoridade da coisa julgada para reduzir a multa punitiva para 100% do tributo cobrando e excluir do valor do ICMS da base do Simples Nacional” (fl. 2, e-doc. 191).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 211).



    4. No recurso extraordinário com agravo, a União sustenta que “a questão referente à incidência da Súmula nº 343, quando a matéria de fundo é constitucional, constitui igualmente matéria constitucional, vinculada à garantia da coisa julgada e ao princípio da segurança jurídica, sendo, pois, passível de apreciação em sede de recurso extraordinário, conforme já decidido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do AgR no RE nº 328.812” (fl. 9, e-doc. 230).



    Defende “a admissibilidade de recurso extraordinário quando está presente hipótese de ofensa direta ao disposto aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal” (fl. 11, e-doc. 230).



    Insiste que, “ao deixar de aplicar a Súmula STF nº 343 à hipótese, quando flagrantemente aplicável, o acórdão recorrido violou a garantia constitucional da autoridade da coisa julgada, consagrada no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988, bem assim o igualmente constitucional princípio da segurança jurídica, o que enseja o provimento do presente recurso extraordinário, para decretar a improcedência da ação rescisória” (fl. 24, e-doc. 230).



    Pede o provimento do recurso extraordinário com agravo.



Recurso extraordinário com agravo interposto por R M M Pessoa Móveis



    5. No recurso extraordinário, a agravante alega contrariados o inc. IX do art. 93 e o inc. IV do art. 150 da Constituição da República. 



    6. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta e por estar o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, com relação à multa aplicada (e-doc. 255).



    7. No agravo interposto contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, a agravante assinala que “o acórdão ora recorrido não esclarece sob que fundamentação legal a turma proferiu o acórdão recorrido, que não se manifesta em momento algum acerca das matérias postas à apreciação, abstendo-se de fundamentar as razões que levaram à manutenção dos termos das decisões já proferidas nos autos” (fl. 11, e-doc. 257).



    Ressalta que “admitir a exigência de multas no patamar de 75% e 150% é admitir o confisco do patrimônio do contribuinte, prática vedada pelo ordenamento jurídico constitucional tributário, conforme determina o art. 150, inciso IV, da Constituição Federal” (fl. 14, e-doc. 257).



    Pede “seja dado provimento para o presente agravo de instrumento para que o recurso extraordinário interposto seja admitido; para reconhecer a violação de dispositivos legais, haja vista a sua tempestividade e pertinência e, ainda, que se dignem V. Exas. a dar provimento ao presente recurso extremo, para fins de reforma do v. Acórdão exarado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região” (fl. 15, e-doc. 257).



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    8. Diversas as partes e diferentes os pedidos, examino os recursos separadamente.



Recurso extraordinário com agravo interposto pela União



    9. Razão jurídica não assiste à União.



    10. As agravantes interpuseram, simultaneamente aos recursos extraordinários, recursos especiais. Esses recursos foram inadmitidos pelo Tribunal de origem, tendo sido interpostos agravos, nos termos do art. 1.042 do Código de Processo Civil.



    11. O Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao agravo em recurso especial interposto pela União, “para julgar improcedente o pedido rescisório referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL” (AREsp n. 1.895.415/CE, fl. 15, e-doc.264), com os seguintes fundamentos:



    “Já em relação à aplicação da Súmula 343 do STF, a impossibilitar o cabimento da ação rescisória quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, o recurso especial merece ser provido. 



    A admissão de ação rescisória ajuizada com fulcro no art. 966, V, do CPC/2015 pressupõe a demonstração clara e inequívoca de que a decisão de mérito impugnada tenha contrariado a literalidade do dispositivo legal suscitado, atribuindo-lhe interpretação jurídica absolutamente insustentável. 



    Em razão dessa premissa normativa, tem-se que a adoção pela decisão rescindenda de tese jurídica razoável, ainda que não fosse a melhor, não enseja a desconstituição da coisa julgada, mormente se fundada em disposição legal de interpretação controvertida nos tribunais, consoante inteligência da Súmula 343 do STF. 



    Acerca do tema, esta Corte firmou o entendimento de que ‘não cabe ação rescisória, sob a alegação de ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais, consoante enuncia a Súmula 343 do STF, cuja aplicabilidade foi ratificada pelo Pretório Excelso, inclusive quando a controvérsia de entendimentos basear-se na aplicação de norma constitucional’ (AgInt no AREsp 806.745/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018). (...)



    No caso dos autos, a Corte de origem valeu-se do entendimento fixado no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral, de que o ICMS deve ser excluído na base de cálculo do PIS e da COFINS para justificar a rescisão do julgado atacado, no ponto, sendo certo que a pacificação jurisprudencial acerca da temática apenas se deu com o exame desse feito. 



    Assim, proferido o acórdão rescindendo na linha do entendimento à época predominante ou, ao menos, controvertido, a ação rescisória mostra-se incabível, na forma da Súmula 343 do STF.



    (...) Registro, por oportuno, que o Tema 69 do STF nem sequer guarda pertinência com o caso concreto, pois trata de base de cálculo de tributo (PIS e COFINS) diverso daquele debatido nos presentes autos (tributação pelo regime do SIMPLES NACIONAL), o que evidencia a inobservância dos requisitos de admissibilidade da ação rescisória indicados para amparar o pleito rescisório – art. 966, incisos V, VII e VIII, do CPC/2015. 



    Assim, o recurso especial deve ser provido, no ponto, para julgar improcedente o pedido rescisório referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL. 



    No tocante à distribuição do ônus sucumbencial, tenho que, com o provimento parcial do recurso especial, a Fazenda Nacional decaiu de parte mínima do pedido autoral, motivo por que a empresa deve arcar integralmente com as custas e com a verba honorária, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 85, § 8º, e 86, parágrafo único, do CPC/2015” (fls. 11-15, e-doc. 265).



    Essa decisão transitou em julgado em 5.8.2024 (e-doc. 293), operando-se, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do Simples Nacional, a substituição expressa do julgado recorrido, nos termos do art. 1.008 do Código de Processo Civil. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.296.203-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÂNSITO EM JULGADO. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PERDA DO OBJETO. RECURSO PREJUDICADO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Provido o recurso especial cujo objeto é o mesmo do recurso extraordinário, impõe-se a declaração de sua prejudicialidade, ex vi do artigo 1.030, § 1º, do Código de Processo Civil. 2. In casu, a apreciação da pretensão formulada no presente recurso extraordinário encontra-se prejudicada, dada a perda superveniente de seu objeto. 3. Agravo interno DESPROVIDO” (RE n. 1.303.439-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 28.4.2021).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TAXA JUDICIÁRIA. PORTE DE REMESSA E RETORNO. INSS. RESP PROVIDO. RE PREJUDICADO. 1. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao Recurso Especial simultaneamente interposto pela parte recorrente, substituiu a decisão do Tribunal de origem, não mais subsistindo a pretensão de sua reforma por meio do recurso interposto 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 1.258.036-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.5.2020).



    Atendida parcialmente pelo Superior Tribunal de Justiça a pretensão do agravante, referente à impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do Simples Nacional, o recurso extraordinário está prejudicado nessa parte, como disposto no § 1º do art. 1.031 do Código de Processo Civil.



    12. Quanto à redução da multa punitiva sobre débitos tributários, o Tribunal de origem assinalou:



    “Ainda que a aplicação da multa dobrada, aplicada com fulcro no art. 44, § 1º, da Lei n. 9.430/96, não tenha observado a Súmula n. 25 do CARF, ante a inexistência de narrativa fática concreta e comprovação de sonegação, fraude ou conluio previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n. 4.502/64, seria inviável a rescisão do julgado. Afinal, por mais importante que seja, súmula de um órgão administrativo não pode ser equiparada à lei. Por outro lado, a dobra da multa, alcançando 150% do débito, manifesta-se excessiva. A jurisprudência do STF tem entendido que a multa de natureza punitiva não pode superar o valor do crédito tributário, sob pena de assumir caráter confiscatório.



    Por outro lado, a dobra da multa, alcançando 150% do débito, manifesta-se excessiva. A jurisprudência do STF tem entendido que a multa de natureza punitiva não pode superar o valor do crédito tributário, sob pena de assumir caráter confiscatório. (...)



    Assim, o valor do débito tributário tem sido utilizado pelo Supremo como parâmetro limitador da legitimidade da multa punitiva, sendo considerado confiscatório o que lhe exceder. 



    Nesse contexto, para que a sanção imposta ao contribuinte que cometeu sonegação, fraude ou conluio - situações de fato reconhecidas no acórdão rescindendo, e que não podem ser revistas nesta ação - não seja equiparada àquele que simplesmente não declarou ou apresentou declaração inexata, situação esta induvidosamente menos grave, a multa punitiva deve ser reduzida de 150% para 100%, e não para 75%, como assegurado nos respeitosos votos divergentes que me antecederam” (fls. 7-8, e-doc. 127).



    Para rever o decidido nas instâncias ordinárias e acolher a postulação recursal da Fazenda Pública, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório do processo. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.370.254-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.6.2022).



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Nulidade de CDA. Multa. Caráter confiscatório. Decisão fundamentada na prova dos autos e na legislação infraconstitucional pertinente. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve decisão de rejeição da exceção de pré-executividade. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual. Súmula 279/STF. IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.493.035-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 19.8.2024).



    13. O Tribunal Regional Federal da Quinta Região afirmou que o acórdão recorrido foi proferido pelo Plenário daquele Tribunal, “não se havendo falar em ofensa à cláusula de reserva do plenário, apenas porque o colegiado não entendeu de arguir a inconstitucionalidade do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96. Até porque disso não se tratou. Antes, restou esclarecido no voto que se estava seguindo jurisprudência do STF quanto à utilização do valor do débito principal como parâmetro limitador da multa punitiva, sendo considerado confisco o que lhe sobejar” (fl. 2, e-doc. 182). Nessa situação jurídica, não há como acolher a postulação recursal da agravante de que “o acórdão restou omisso em relação ao artigo 97 da Constituição Federal de 1988, haja vista que reduziu o percentual da multa prevista no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, por supô-la de natureza confiscatória e ofensiva à razoabilidade. Ao fazê-lo, o acórdão regional findou por declarar implicitamente a inconstitucionalidade do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, sem submissão ao procedimento de incidente de arguição de inconstitucionalidade” (fl. 13, e-doc. 191).



    Não se comprova, portanto, contrariedade ao art. 97 da Constituição da República, pois o Tribunal de origem não declarou inconstitucional, nem afastou, por julgar inconstitucional, a Lei n. 9.430/1996. Apenas essa legislação infraconstitucional foi interpretada com fundamento na jurisprudência aplicável à espécie. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 908.119-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.3.2016).



    “Direito administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Ação de cobrança. Policiais militares do estado de São Paulo. Incorporação do Adicional de Local de Exercício (ALE) aos proventos e pensões. Ordem mandamental concedida em anterior mandado de segurança coletivo. Anulação do acórdão do mandado de segurança. Desconstituição de título executivo. Incidência das Súmulas nº 279 e 280/STF. Precedentes. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de parcial provimento. 2. O Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do art. 97 da Constituição Federal, mas apenas interpretou norma infraconstitucional que disciplina a matéria. 3. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279 e 280/STF). 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 5. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.470.258-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 10.4.2024).



    14. Sobre a alegada ofensa ao art. 2º da Constituição da República, a conclusão do Tribunal de origem harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribun