Tribunal: STF
Processo: RE 1496926
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Estado de São Paulo, em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:



    “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Pretensão ao reconhecimento do direito líquido e certo à não incidência do ICMS em operações de simples transporte de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em Estados diversos da Federação. PLEITO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO, em razão do não julgamento definitivo dos embargos de declaração na ADC nº 49/RS pelo E. STF. Inadmissibilidade. Ausência de ordem de suspensão nacional dos processos. Eventual possibilidade de modulação dos efeitos que não obsta o julgamento desta ação. PRELIMINAR. Provimento genérico, indeterminado e normativo. Afastamento. MÉRITO. CABIMENTO da pretensão. A simples circulação de mercadoria entre matriz e filiais não configura o fato gerador para incidência do ICMS, ainda que em Estados da federação diversos. É necessária a circulação jurídica da mercadoria, que se caracteriza pela transferência do domínio, para a ocorrência do fato gerador do ICMS, situação não verificada no presente caso. Inteligência do artigo 155, II, da CF. Entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099). Julgamento da ADC nº 49/RS pelo E. STF que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, inciso II e 12, inciso I, do trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e art. 13, §4º da LC nº 87/1996. Precedentes desta C. Corte de Justiça. Manutenção da r. sentença concessiva da segurança. RECURSO DA FESP E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS”



    Na minuta, sustenta-se violação dos art. 102, § 2º, da Constituição da República. Alega-se, em síntese, que o acórdão recorrido não observou no caso discutido nos autos o “efeito vinculante e erga omnes da decisão que modulou os efeitos do julgamento proferido na ADC 49”.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso comporta provimento.



    Inicialmente, verifica-se que o Tribunal de origem, oportunizado juízo de retratação diante do entendimento fixado no julgamento da ADC 49 por este Supremo Tribunal, manteve a decisão anterior, cujos trechos do voto proferido pelo Relator destaco:



    “Verifica-se que o E. STF modulou os efeitos da decisão da ADC nº 49/RN, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    Isto, contudo, não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pela Suprema Corte na decisão modulatória devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49.



    Ora, o presente mandado de segurança foi solucionado conforme posicionamento há tempos adotado por esta C. 13ª Câmara, com amparo na inteligência do artigo 155, II, da CF e o entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099). Em reforço, o julgamento da ADC nº 49 tratou de chancelar o já reiterado entendimento manifestado pelas C. Cortes Superiores que, como indicado acima, já era aquele adotado por esta C. 13ª Câmara.



    Nesse passo, reputo que o v. aresto de fls. 133/153 converge com o posicionamento do E. STF fixado no Tema nº 1.099 e na ADC nº 49, devendo ser ratificado nesta oportunidade.”



    O entendimento adotado no acórdão recorrido não está alinhado com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento os embargos de declaração na ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 15.8.2023, ocasião em que o Plenário julgou procedentes os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão nos seguintes termos:



    “O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.” (ADC 49 ED/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 2/5/2023)



    Por oportuno, colaciono a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe15-08-2023)



    No caso dos autos, a petição inicial do processo foi protocolada em 17.10.2022 (ID: a3aebcb1), sendo, portanto, posterior à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49/RN (29/4/2021). Diante disso, a modulação dos efeitos deve ser aplicada no caso, a fim de permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular entre unidades federativas diversas até 2024.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar que o acórdão recorrido produza efeitos a partir do exercício de 2024, conforme a modulação fixada no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente