Tribunal: STF
Processo: RE 1416454
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado (eDOC 6, pp 1-2):



    “EMENDA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O CARGO. PRORROGAÇÃO DAS CONTRATAÇÕES. PRETERIÇÃO IMOTIVADA. ALCANCE DA CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.



    1. A parte recorrente alcançou o 22.º lugar na classificação de concurso público para o cargo de farmacêutico de um total de 8vagas, tendo sido convocados os nove primeiros classificados. Em seguida, duas nomeações foram tornadas sem efeito diante da desistência dos candidatos, como também houve a contratação de temporários em número de 12 para o exercício de farmacêutico, com prorrogações do citado contrato;



    2. O ente estatal não esclareceu o motivo das contratações temporárias e das prorrogações, mencionando somente a possibilidade de contratação quando de excepcional interesse público;



    3. Sabe-se que a aprovação em concurso público fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, demonstrada a preterição com contratações temporárias precárias imotivadas e o alcance da classificação do candidato, a parte passa a titularizar direito subjetivo à pretendida nomeação;



    4. Sentença reformada;5. Recurso conhecido e provido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 10, p. 1).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, IV, da Constituição Federal, bem como à tese fixada no RE-RG 837.311 (Tema 784).



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 12, p. 10):



    “Não há como negar que a existência de cargo vago é pressuposto tanto da nomeação quanto da preterição.



    No caso concreto, o edital do concurso previu 08 vagas para ampla concorrência e 01 vaga para deficientes em relação ao cargo de Farmacêutico do quadro de pessoal da Fundação Centro de Oncologia do Estado do Amazonas (FCECON).



    O recorrido obteve a 22ª colocação, classificando-se, assim, fora do número de vagas  previsto no edital. Nomearam-se os 09 candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital, sendo que 02 deles desistiram de tomar posse. Não se preencheu a vaga destinada para deficiente. Durante o prazo de validade do concurso, houve 12 contratações precárias de Farmacêuticos realizadas.



    Veja que para alcançar a classificação da recorrida dentro do cadastro de reserva faltam 13 vagas (22 – 09 = 13).



    Todavia, o acórdão recorrido reconheceu o direito da recorrida à nomeação independente do surgimento dessas 13 vagas, durante o prazo de validade do concurso.



    Para o acórdão recorrido, bastam as contratações temporárias para que a recorrida obtenha o direito à nomeação.



    Sequer se cogitou a respeito do surgimento de 13 (treze) cargos vagos, que seria a quantidade suficiente para se alcançar a colocação da recorrida dentro do cadastro de reserva.”



    A Presidência do TJ/AM admitiu o recurso extraordinário (eDOC 14).



    É o relatório. Decido.



    Verifico que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a controvérsia dos autos. Ao analisar o RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016 (tema 784), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia em debate. Ao apreciar o mérito, o Plenário fixou a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima .” (grifei).



    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou (eDOC 6, pp. 3-7):



    “O cerne da questão cinge-se à existência de preterição da candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas previstas em edital para o cargo concorrido, noticiando a autora seu direito subjetivo à nomeação decorrente da desistência de nomeados e de contratações precárias para o preenchimento do cargo.



    Segundo a exordial, a parte autora foi classificada na 22ª colocação em concurso público no Estado do Amazonas para o cargo de farmacêutica na FCECON, que possuía um total de 8 vagas de ampla concorrência e de 1 vaga da deficiente físico. 



    O concurso público foi prorrogado a contar de 16/04/2017 e com validade até abril de 2019. Durante o certame, foram convocados 9 (nove) candidatos, tendo a última convocação se dado em 03/09/2018.



    Narrou que, das 09 convocações, ocorreram 02 (duas) desistências e não houve candidato aprovado na vaga reservada aos deficientes físicos. Além disso, destacou a contratação de 12 farmacêuticos de forma precária com a empresa Queiroz Serviços Médicos em Gestão de Saúde Ltda, alcançando a vaga da recorrente.



    Analisando os autos, verifica-se que a apelante logrou êxito em demonstrar a veracidade de suas alegações ao acostar o edital do concurso público (fls. 115/163), a quantidade de vagas ofertadas para o cargo concorrido (fls. 116), a classificação em 22º lugar (fls. 166), a homologação do concurso (fls. 164), as nomeações (fls. 170 e 173), a desistência de dois candidatos (fls. 175/176) e a prorrogação de validade do concurso (fls. 167). 



    Em relação às contratações temporárias correspondentes ao cargo de farmacêutico do FCECON durante o certame, a parte autora apresentou o termo de contrato n.º 03/2018, celebrado em 02 de abril de 2018 relativo à contratação de serviços farmacêuticos para o FCECON (fls. 225/233); projeto básico referente à contratação de 12 farmacêuticos relativos ao contrato celebrado em 02 de abril de2018 (fls. 234/240); projeto básico para a prorrogação do contrato n.º 03/2018 (fls.253/260); 1.º termo aditivo ao contrato n.º 03/2018, celerado em 29 de junho de2018 (fls. 251/252); projeto básico para contratação de 11 farmacêuticos, datado de27 de setembro de 2018 (fls. 274/281); termo de contrato n.º 28/2018, celebrado em14 de dezembro de 2018 relativo à contratação de serviços farmacêuticos para o FCECON (fls. 264/273).



    Verifica-se, portanto, que a Administração vem empregando mão de obra temporária para preenchimento do mesmo cargo, conforme demonstrado nos documentos citados, durante a vigência de validade do certame, alcançando a classificação da recorrente.



    Ademais, o Estado do Amazonas, revel em 1.º grau, não esclareceu em sede recursal a presença de necessidade temporária de excepcional interesse público para o cargo de farmacêutico da FCECON, com concurso ainda vigente, sustentando somente a ausência de vedação à contratação a título precário e de comprovação pela apelante de que as contratações estariam relacionadas ao cargo para o qual foi aprovada, argumento esse que não merece prosperar diante do teor dos contratos acostados.



    Logo, há flagrante contratação precária mediante terceirização de serviço essencial do Estado, configurando preterição dos candidatos aprovados, não havendo que se falar em discricionariedade da Administração Pública para a nomeação de candidatos aprovados em concurso se, paralelamente, foram contratados temporários durante a vigência do certame para exercerem as mesmas tarefas que a concursada.



    (...)



    Impende reconhecer que a manutenção de vínculos precários após a homologação do concurso público ofende os princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade, pois acaba perpetuando contratações temporárias quando já há profissionais aptos e selecionados mediante concurso público para exercer as mesmas funções.



    Admitindo esta postura estatal, legitimar-se-ia a prorrogação eterna dos contratos temporários, em clara subversão de seu caráter excepcional.



    Logo, caracterizada a preterição em razão de contratação precária dentro do prazo de validade do certame, a mera expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação em favor da recorrente.” (grifei).



    Desta forma e nesse ponto, eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada do candidato, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 23.08.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATA À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OCORRÊNCIA. SÚMULA 279 DO STF. TEMA 784. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada da candidata habilitada em concurso público ainda vigente, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.” (ARE 1126925 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 1.2.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1103939 AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 10.4.2019).



     Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de abril de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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