Tribunal: STF
Processo: HC 229229
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADO COM BASE NA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA APENAS PARA AQUELA PROVIDÊNCIA. PRECEDENTES. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado, em 13.6.2023, por Juliana da Silva Gonçalves e Dayane Rocha de Carvalho, advogadas, em benefício de Igor Lucas Oliveira de Paula Simão, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 29.5.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 808.798/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente foi condenado, em 18.6.2021, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Suzano/SP (Ação Penal n. 1502719-75.2020.8.26.0616) às penas de três anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime aberto, e trezentos e oitenta e oito 
dias-multa, pela prática do delito previsto no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente “privilegiado”), substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Narrou-se na denúncia:



    “Noticiam os inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 28 de dezembro de 2020, por volta das 12h30, na Rua Lidia da Anunciação, nº 1131, Jardim Varan, nesta cidade e Comarca de Suzano, nas imediações de estabelecimento de ensino, o agente supramencionado trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 139 (cento e trinta e nove) porções de porções de cocaína, pesando aproximadamente 5,73g; 28 (vinte e oito) porções de crack, pesando aproximadamente 8,56g; e 10 (dez) porções de maconha (Cannabis Sativa L), pesando aproximadamente 3,7g, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto de exibição e apreensão de fls. 21/22 e laudo de constatação de fls. 24/27). (...)



    Segundo o apurado, o denunciado deliberou por praticar tráfico de drogas, o que o fazia no sobredito logradouro, conhecido ponto de traficância, nas proximidades de estabelecimento de ensino (Escola Estadual Yolanda Bassi). 



    Assim foi que, quando do ocorrido, no instante em que estava no exercício da ilegal atividade, tão logo avistou a chegada dos policiais militares, que diligenciavam no local, o denunciado dispensou ao solo uma sacola, que ele trazia consigo, e tentou se evadir, sendo, porém, detido. 



    Abordado o denunciado, na sacola por ele dispensada, foram encontrados os entorpecentes supramencionados (139 porções de cocaína, 28 de crack e 10 de maconha), que ele trazia consigo para entrega a consumo de terceiros, bem como a quantia de R$ 123,00, e anotações contábeis da traficância. 



    Indagado no local, o denunciado confessou a traficância. 



    A quantidade e variedade de entorpecentes, a forma como se encontravam acondicionados (em embalagens individuais e prontas para a comercialização), as circunstâncias da detenção (na posse de sacola contendo os entorpecentes), a quantia em dinheiro e anotações contábeis, demonstram que as drogas se destinavam ao tráfico” 
fls. 1-2, e-doc. 2). 



    3. Em 11.3.2022, a Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa e deu parcial provimento ao apelo ministerial, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas impostas ao paciente para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa. O Tribunal estadual afastou também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Esta a ementa do julgado:



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 



    Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Laudo pericial atestou a ilicitude das substâncias apreendidas. Policiais militares surpreenderam o réu em local conhecido como ponto de venda de drogas, nas imediações de estabelecimentos de ensino, na posse de 139 porções de cocaína (57,25g); 28 porções de crack (8,56g); e 10 porções de maconha (3,7g), R$ 123,00 e anotações relativas à contabilidade do tráfico, ocasião em que admitiu informalmente o tráfico de drogas. Idoneidade dos depoimentos dos policiais não afastada. Negativa do acusado em juízo que resultou isolada nos autos. Condenação mantida. 



    CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 
Nº 11.343/06. MANUTENÇÃO. 



    Causa de aumento de pena de natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia no respectivo estabelecimento estudantil ou no local onde se desenvolvem atividades sociais, culturais e esportivas, ou mesmo de que o comércio espúrio visasse a atingir os frequentadores de tais recintos, bastando, para incidência da majorante, que a prática ilícita tenha ocorrido nas imediações dos aludidos estabelecimentos, pois é o maior afluxo de pessoas que aumenta a reprovabilidade da conduta e o risco de ofensa ao bem tutelado. Demonstração nos autos de que o tráfico de drogas ocorria nas proximidades de dois estabelecimentos de ensino. Mantido o reconhecimento da majorante. 



    PENAS. 



    Base fixada no mínimo legal. A natureza e variedade das drogas não desbordaram das elementares do tipo e, de conseguinte, não autorizam a fixação da pena base acima do mínimo legal. Os antecedentes infracionais não autorizam a exasperação da pena-base. Precedentes. Na segunda fase, mesmo que reconhecida a atenuante da menoridade relativa, torna-se inócua (Súmula 231 do STJ). Na terceira fase, pleito ministerial acolhido, para afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, haja vista a existência de envolvimento do réu, quando adolescente, em atos infracionais, com aplicação de medida socioeducativa, a indicar envolvimento em atividades criminais. Precedente. Penas definitivas de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa mínimos. 



    REGIME E BENEFÍCIOS. 



    Imposição do regime inicial fechado, como almejado pelo Ministério Público, diante do montante punitivo e da gravidade concreta da conduta. Incabível, até pelo montante da pena corporal, a concessão de sursis penal ou de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, benesses previstas a delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou equiparados, razão pela qual afastadas as penas alternativas deferidas na origem. 



    Recurso defensivo desprovido; e recurso ministerial parcialmente provido, para: a) afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06;b) redimensionar as penas a 5 anos e 10 meses de reclusão e 583dias-multa mínimos; 
c) fixar o regime inicial fechado; e d) afastar as penas alternativas; mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fls. 2-3, e-doc. 5).



    4. Contra esse acórdão a defesa do paciente opôs embargos declaratórios, não conhecidos pela Décima Quinta Câmara Criminal em 20.4.2022. 



    O recurso especial interposto foi inadmitido pelo Tribunal de origem em 3.8.2022. A decisão pela qual inadmitido o recurso especial foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.215.579/SP. Em 14.10.2022, a Ministra Maria Thereza de Assis Mouras, Presidente do Superior Tribunal Justiça, não conheceu do agravo.



    Não interposto outro recurso, a sentença condenatória transitou em julgado para a defesa do paciente em 25.10.2022.



    5. O acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo pelo qual parcialmente provido o apelo ministerial foi objeto do Habeas Corpus 
n. 808.798/SP, não conhecido pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em 14.4.2023. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 29.5.2023, nestes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA CONFORME JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 



    1. A decisão agravada está em perfeita harmonia com a orientação consolidada nesta Corte Superior, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.



    2. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior.



    3. Não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que o acórdão impugnado se encontra em consonância com o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 2.209.211/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe 14/3/2023).



    4. Agravo regimental improvido” (e-doc. 7). 



    6. Contra esse acórdão impetra-se o presente habeas corpus. A defesa pretende o restabelecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006.



    Alega que o pressuposto de “não se dedicar às atividades criminosas ou integrar organização criminosa, deve ser presumido e o ônus de provar sua ocorrência recai sobre a acusação” (fl. 4, e-doc. 1).



    Anota que a utilização de “atos infracionais para justificar a ‘dedicação a atividades criminosas’ abstrai o caráter do Estatuto da Criança e Adolescente. As medidas educativas visam proteger o adolescente infrator. Ato infracional não é crime e o adolescente não recebe pena. O ECA estabelece medidas socioeducativas que visam proteger o adolescente infrator” (fl. 4, e-doc.1). 



    Assevera que “a existência de passagens infracionais não pode ser utilizada para a constatação da suposta ‘conduta criminal reiterada ou habitual’” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Ressalta que, “pela certidão de antecedentes criminais juntadas à fl. 40 dos autos, verifica-se que o paciente nunca foi processado criminalmente. Assim, indiscutível sua primariedade e bons antecedentes. Não houve qualquer notícia dos autos dando conta de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Assinala que “o argumento utilizado pelo acórdão recorrido para afastar a causa de diminuição da pena não encontra arrimo legal. Primeiro porque a lei nada fala sobre a vedação da causa de diminuição da pena em virtude de atos infracionais que não podem ser confundidos com antecedentes criminais. Segundo porque é perfeitamente possível que uma pessoa comece a traficar com uma grande quantidade de drogas sem que isso signifique e se trata de pessoa dedicada às atividades criminosas” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Diante do exposto requer: 



    A) A concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do artigo 33 § 4º da Lei de Drogas; 



    Como consequência do reconhecimento da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo de redução o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto e a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. 



    Caso pelo não conhecimento da ordem que seja conhecida de ofício” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 25.10.2022, antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 13.6.2023.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. Admite-se em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    Tem-se nos autos que o redutor do tráfico privilegiado foi afastado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, mantido o afastamento pelo Superior Tribunal de Justiça, por concluir-se que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, apontando-se como um dos fundamentos o histórico de atos infracionais do paciente.



    10. Em 18.6.2021, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Suzano/SP condenou o paciente às penas de três anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial aberto, e trezentos e oitenta e oito 
dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecente “privilegiado”. O juízo sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Tem-se na dosimetria da pena:



    “Passo, portanto, à dosimetria da pena. 



    Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Em que pese o entendimento Ministerial entendo que as passagens criminais enquanto adolescente não podem ser consideradas como maus antecedentes. 



    Em que pese a menoridade relativa do acusado deixo de considerar tal circunstância uma vez que a pena encontra-se fixada no mínimo legal. 



    Na terceira fase, verifico que a causa de aumento de pena está presente, pelo crime ter sido cometido imediações de instituição de ensino, razão qual aumento a pena em 1/6, fixando-a em 5 ano, 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa. Por fim, verifico que o acusado faz jus ao redutor penal constante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, razão pela qual reduzo a pena em 1/3, fixando-a em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 388dias-multa. 



    O regime inicial de cumprimento de pena será aberto” (fl. 4, 
e-doc. 4). 



    11. Em 11.3.2022, a Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo ministerial, para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006, e redimensionou a pena privativa de liberdade do paciente para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Estes os fundamentos do voto da Relatora, Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti:



    “Passo à análise das penas. 



    A pena-base foi fixada no mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Insurge-se o Ministério Público contra tal operação, buscando a valoração dos antecedentes infracionais do acusado, assim como a natureza e a variedade de drogas apreendidas. 



    Quanto à primeira circunstância invocada, registro que o envolvimento do acusado em atos infracionais, quando adolescente, não tem o condão de majorar a pena-base, seja qual for o fundamento, mesmo porque o Estatuto da Criança e do Adolescente possui caráter protetivo, visa ao reajustamento do menor até alcançar a maioridade, quando então terá a oportunidade de recomeçar sua vida. 



    Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ‘atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco para a reincidência’ (HC 289.098/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 23/5/2014) e que ‘Atos infracionais não podem ser considerados como personalidade desajustada ou voltada para a criminalidade para fins de exasperação pena-base’ (HC 190.569/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., julg. 28.08.2012, pub. 12.09.2012). 



    No que concerne à natureza e variedade das drogas o pleito ministerial de exasperação da basilar também não comporta acolhida, na medida em que, apesar de se tratar de drogas de alto poder deletério, a quantidade apreendida não se revela exorbitante a ponto de extrapolar a elementar do tipo penal, como na espécie, em que apreendidas três espécies de drogas comuns (57,25g de cocaína, 8,56g de crack e 3,7g de maconha), sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. 



    Na segunda etapa, mantém-se o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, que não tem o condão de reduzir as penas aquém do mínimo legal, a teor da Súmula 231 do STJ. 



    Na derradeira fase, correto o acréscimo de 1/6 pelas majorante do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, pelo fato de a traficância ter ocorrido nas imediações de estabelecimento de ensino, conforme sobredito. 



    Ainda na terceira fase, foi aplicado o redutor penal do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/3 (um terço), considerados preenchidos os requisitos legais. 



    Entretanto, conforme pugnado pela acusação, e resguardado o merecido respeito ao entendimento do MM. Juízo a quo, não era o caso de reconhecimento do crime de tráfico dito privilegiado, vez que o benefício, por expressa disposição legal, aplica-se somente aos réus primários ou que não se dediquem às atividades criminosas. 



    Com efeito, a notícia da prática de atos infracionais pelo réu Igor (vide certidão de fls. 40/41, retratando ao menos três representações pela prática de atos infracionais, com aplicação de medida socioeducativa, e interrogatório do réu, que admitiu passagens por ato infracional análogo a tráfico de drogas e roubo), embora não constitua fundamento idôneo à fixação da pena base acima do mínimo legal, demonstra que o acusado se dedicava a atividades criminosas, desde a adolescência, não fazendo jus, pois, à referida benesse, que fica afastada. Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania: (…)



    Em vista dessas considerações, afastado o redutor e majoradas as penas em 1/6 (um sexto) pela causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, as reprimendas ficam redimensionadas para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa mínimos.



    O regime inicial de cumprimento de pena, estabelecido no aberto, merece alteração para o fechado, nos termos postulados pelo Ministério Público, tendo em vista a pena concretizada e a gravidade concreta da conduta. (...)



    Em assim sendo, a devida reprovabilidade para a atuação do apelado, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permite o abrandamento do regime prisional. Veja-se que as circunstâncias concretas em que o crime foi praticado e a gravidade da conduta reprimida – traficância de 139 porções de cocaína (57,25g); 28 porções de crack (8,56g); e 10 porções de maconha (3,7g), nas imediações de dois estabelecimentos de ensino – tornam acessíveis drogas de efeitos extremamente deletérios a pessoas que a elas não teriam alcance se encontrassem maior dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem jurídico protegido pela norma penal, evidenciando a necessidade da adequada resposta estatal. Aliás, o tráfico ilícito de entorpecentes é o grande mal da sociedade contemporânea; faz adoecer, de forma grave e muitas vezes irreversível, parte expressiva da população; instiga e propicia a prática de vários outros delitos, até mais graves; vitima a juventude e prejudica o seu desenvolvimento; desagrega famílias e relacionamentos; multiplica a indigência. Confira-se, a propósito, entendimento firmado no Excelso Supremo Tribunal Federal: (...)” (fls. 11-15, e-doc. 5). 



    12. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão do Tribunal de Justiça paulista, afastando o alegado constrangimento ilegal na negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação do paciente a atividades criminosas, corroborada pelas circunstâncias concretas da prática delitiva e pelo cometimento de atos infracionais anteriores.



    13. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 184.979/ES, de minha relatoria, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (DJe 7.8.2020).



     



    Como anotei no voto condutor daquele julgamento, a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816-AgR/SP, de minha relatoria, DJe 21.1.2021). 



    Entretanto, não se adotando como fundamento da condenação os atos infracionais, mas sendo esse dado utilizado para avaliação e qualificação dos fatos examinados no processo e definição da dosimetria com o afastamento da causa de diminuição, tem prevalecido na Primeira Turma deste Supremo Tribunal o entendimento sobre a possibilidade de se levar em consideração esses dados. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte. 



    III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido. 



    V – Agravo regimental improvido” (HC n. 235.834-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 28.2.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. PECULIARIDADES DO MODUS OPERANDI A CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC 
n. 221.092-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.11.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto 
fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



    2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, ‘muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’’ (passagem da sentença condenatória). 



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da ‘idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais’ (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 



    5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167- AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 218.441-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).



    “Agravo regimental no habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Pretendida aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para afastar a causa de diminuição. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 192.147-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.4.2021).



    14. Anote-se que, na espécie, o histórico de atos infracionais praticados pelo paciente, com registro do cometimento de atos equiparados aos delitos de roubo e tráfico de drogas, foi adicionado à gravidade dos fatos delituosos comprovados para formar a convicção dos órgãos judiciais antecedentes sobre a impossibilidade de aplicação do redutor:



    “Veja-se que as circunstâncias concretas em que o crime foi praticado e a gravidade da conduta reprimida traficância de 139 porções de cocaína (57,25g); 28 porções de crack (8,56g); e 10 porções de maconha (3,7g), nas imediações de dois estabelecimentos de ensino tornam acessíveis drogas de efeitos extremamente deletérios a pessoas que a elas não teriam alcance se encontrassem maior dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem jurídico protegido pela norma penal, evidenciando a necessidade da adequada resposta estatal” (fl. 15, e-doc. 5). 



    15. Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO