Tribunal: STF
Processo: HC 247664
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-17
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM PATAMAR MÁXIMO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 951.537. 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos 953,4 g (novecentos e cinquenta e três gramas e quatro decigramas) de “maconha”.



    A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem.



    Contra esse decisum, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que, em decisão monocrática, “[indeferiu] liminarmente a petição inicial, porém [concedeu] a ordem de ofício, para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, ficando estabelecida a reprimenda definitiva do paciente em 2 [dois] anos e 6 [seis] meses de reclusão, e 250 [duzentos e cinquenta] dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto e indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Alega, em síntese, ser “impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”. Pugna, ainda, pela adequação na dosimetria com a aplicação, em seu patamar máximo, do redutor previsto no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante de todo o exposto, requer que o presente habeas corpus seja conhecida e quanto ao mérito, provido para conceder a ordem, ainda que de ofício: 



    a) De forma liminar que seja concedida conhecida a aplicação da minorante do trafico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/5, e ainda, se assim Vossa Excelência entender, que seja substituída a pena privativa de liberdade para penas restritiva de direito; 



    b) Requer que seja aplicada a Súmula Vinculante 59 para modificar o regime inicial de cumprimento de pena aberto, e ainda, substituída por restritivas de direito, de acordo com a Súmula Vinculante 59 do STF, conforme fundamentação supra.”



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.517-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado da Corte Superior, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. A reincidência é fundamento idôneo a sustentar a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213.160 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 1º/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] ausente fundamentação para negar o benefício na sentença, bem como à míngua de elementos que comprovem o envolvimento do paciente com organização criminosa, somados à sua primariedade e aos seus bons antecedentes (fl. 31), de rigor é o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 [...]. 



    A propósito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/4/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.



    Porém, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 



    No caso, verifica-se que em poder do paciente foram apreendidos 953,4 g de maconha (fl. 22). Com efeito, apesar de não ser expressiva, a quantidade de entorpecente encontrada não é ínfima, sendo a fração de 1/2 para redução da pena adequada ao caso concreto. [...]



    Em relação ao regime inicial, considerando a quantidade de drogas apreendidas (quase 1 kg de maconha), cabível a imposição do regime mais gravoso subsequente ao previsto para a pena aplicada, qual seja, o semiaberto. [...]



    Pelos mesmos fundamentos, não deve ser concedido o direito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Frise-se, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que quantidade de drogas apreendidas justifica a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44, inc. III, do CP [...].”  



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013 - grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013 - grifei)



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Nesse contexto, consoante destacado pelo Tribunal a quo, “verifica-se que em poder do paciente foram apreendidos 953,4 g de maconha. Com efeito, apesar de não ser expressiva, a quantidade de entorpecente encontrada não é ínfima, sendo a fração de 1/2 para redução da pena adequada ao caso concreto”.



     Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REVISÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. No caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve a dosimetria da pena para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e, na terceira fase, aplicou o redutor de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) na fração de 1/6, com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (103 eppendorfs com cocaína e 20 invólucros de maconha). 3. A revisão da fração aplicada na terceira fase da dosimetria da pena é inviável em habeas corpus, que não comporta dilação probatória, nos termos da jurisprudência do Supremo. 4. Agravo interno desprovido. (HC 219.401-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 11/11/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA FUNDAMENTAR A FRAÇÃO DO REDUTOR DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – In casu, não houve a supressão total do benefício, mas sim a mensuração da causa de diminuição, dentro dos parâmetros legais, em virtude da elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 15 kg de maconha. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe de 28/2/2019)



    Outrossim, cabe destacar que os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a fixação do quantum a ser aplicado para as causas de diminuição e exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. ARTIGO 121, § 1° E § 2°, II E IV, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013, RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/06/2013, RHC nº 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/06/2013, HC nº 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11.06.13, e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 03/12/2014. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 3. In casu, a pena-base não foi majorada em razão de o paciente ter matado a vítima, porquanto a fundamentação do juízo a quo na primeira fase da dosimetria mostrou-se idônea, máxime em razão da adequada fundamentação no que diz respeito a cada uma das circunstâncias judiciais apontadas para o aumento da reprimenda. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 122.688-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/6/2016)



    Habeas corpus. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Paciente integrante de organização criminosa, conforme reconhecido pelas instâncias de mérito. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório. Precedentes. Pretendida fixação do regime inicial aberto (CPP, art. 33, § 2º), bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Vedação às benesses calcada na natureza e na quantidade da droga apreendida. Fundamentos idôneos a impedir a substituição e a fixação de regime menos gravoso. Precedentes. Ordem denegada. 1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 por aquele Tribunal Regional Federal não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas. Pelo contrário, apresentou ele elementos concretos que apontam que a paciente se dedicava à atividade criminosa, ficando demonstrado que ela teria realizado outra viagem ao Brasil com idêntico propósito (transporte de drogas). Logo, qualquer conclusão em sentido contrário por parte da Suprema Corte demandaria o revolvimento de fatos e provas intimamente ligados ao mérito da ação penal. 2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que o habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático-probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária. 3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no sentido de ser “possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (HC nº 125.077MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem denegada. (HC 128.754, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 11/5/2016)



    Noutro giro, o Superior Tribunal de Justiça consignou que, no presente caso, “em relação ao regime inicial, considerando a quantidade de drogas apreendidas (quase 1 kg de maconha), cabível a imposição do regime mais gravoso subsequente ao previsto para a pena aplicada, qual seja, o semiaberto”. 



    Deveras, cumpre destacar a orientação sufragada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de as peculiaridades do caso concreto poderem ser utilizadas para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, máxime quando se considera a natureza e quantidade das drogas. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. A invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (2.847,1g de maconha, 2.325,9g de cocaína e 113g de crack) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 223.196-AgR, Primeira Turma, Rel.Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/2/2023)



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crimes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 e do art. 288, parágrafo único, do Código Penal, todos c/c o art. 61, inciso II, alínea j, e na forma do art. 69 do Código Penal. Regime semiaberto. Inviabilidade. Pena de 5 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão associada à circunstância judicial desfavorável. Prisão preventiva mantida na sentença condenatória. Fundamentos: quantidade de droga (9 kg de cocaína em pó) e circunstâncias da prisão, além de arma de fogo a indicar vinculação com organização criminosa. Ausência de ilegalidade. Decisão questionada em harmonia com a jurisprudência da Suprema Corte que orienta a matéria sob exame. Reiteração dos argumentos da petição inicial. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. Na espécie, foi demonstrada a gravidade concreta do delito a justificar o regime mais gravoso, porquanto “apreendido 9 kg de cocaína, além de arma de fogo”. 2. “Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas n. 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza, à sua forma de acondicionamento e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido” (HC nº 150.774/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 5/9/18). 3. A parte agravante limitou-se a reiterar os argumentos expostos na inicial da presente impetração, não apresentando novos elementos capazes de afastar os fundamentos lançados na decisão agravada. 4. Agravo regimental não provido. (RHC 217.574-AgR, Primeira Turma,Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/11/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 217.911-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 2. Ausentes ilegalidade ou vício de fundamentação, não cabe refazer a dosimetria da pena em habeas corpus. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido. (HC 217.622-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 25/10/2022) 



    Sob outra vertente, em relação ao pleito de ofensa à Súmula Vinculante 59, verifico que o Tribunal a quo não se manifestou sobre o tema. 



    Nesse contexto, o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado a questão de fundo consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL . 1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que se os temas vers