Tribunal: STF
Processo: HC 246116
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de  Elvio Aguinaga Flores e Dilan Aquiles Ferreira Sosa, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Resp 2.113.463/RJ , assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENABASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Revela-se devidamente fundamentada a exasperação da pena-base, uma vez que as instâncias ordinárias, na avaliação das circunstâncias judiciais, majoraram a reprimenda com base na quantidade de drogas apreendidas e no "fornecimento de drogas e armas a narcotraficantes em atuação em comunidade carioca não-pacificada", o que extrapola o tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 7, p. 126)



    Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 13 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 909 dias-multas, no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes previstos no art. 18 da Lei 10.826/2003 (tráfico internacional de armas de fogo) e art. 35 da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de drogas).



    No que se refere ao delito de associação para o tráfico de drogas, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal por incidirem duas circunstâncias judiciais negativas, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida (1kg de cocaína) e as circunstâncias do crime (fornecimento de drogas e armas para narcotraficantes em atuação em comunidade carioca não-pacificada).



    Narra a impetrante que é manifestamente ilegal a exasperação da pena-base em razão do fornecimento de drogas e armas de fogo a narcotraficantes atuantes em comunidades cariocas, haja vista que essa circunstância é inerente ao delito de associação para o tráfico. (eDOC 1)



    Pondera que a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do crime funda-se em argumento genérico e abstrato, haja vista que “não traduzem plus na conduta, nem maior desvalor e, por consequência, não extrapola o tipo penal imputado, visto que é elementar do crime de associação para o tráfico”. (p. 5)



    Assim, sustenta que “é caso de afastar a valoração negativa quanto às circunstâncias do crime no presente caso, pois os fundamentos lançados dizem respeito à própria elementar do crime, já que toda associação para fins de tráfico de drogas se compromete a abastecer com drogas traficantes locais. Desta forma, resta apenas um vetor de aumento a ser aplicado na primeira fase da dosimetria da pena: a natureza e quantidade da droga”. (p. 9)



    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para que seja afastada a valoração negativa das circunstâncias do crime.



    É o relatório.



    Decido. 



    Sem razão a impetrante.



    Colho os seguintes trechos do ato apontado como coator:



    “A despeito dos argumentos apresentados pelos agravantes, o recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, de forma que merece ser integralmente mantida. 



    No caso em tela, o Tribunal de origem, no que se refere à matéria, asseverou (e-STJ fl. 1.437): 



    Sendo assim, fixo a pena-base dos três réus em 4 anos e 9 meses de reclusão, considerando graves as circunstâncias do crime, em especial o comprometimento da associação criminosa com o fornecimento de drogas e armas a narcotraficantes em atuação em comunidade carioca não-pacificada, além da natureza e da quantidade da droga traficada pela associação criminosa - 1 kg de cocaína -, com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 59 do CP. 



    Inicialmente, não verifiquei ilegalidade na avaliação das circunstâncias do delito, pois o aumento na pena-base se deu com base no "fornecimento de drogas e armas a narcotraficantes em atuação em comunidade carioca não-pacificada", o que extrapola o tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.



    Rememoro, ainda, que o aumento na pena-base, também se deu pela expressiva quantidade da droga apreendida, o que, no entender desta Corte, é considerado como elemento desfavorável e, portanto, apto a justificar o aumento da basilar, notadamente porque, de fato, trata-se de grande quantidade de entorpecente – 1kg (um quilograma) de cocaína. 



    Assim, acertado o aumento, porquanto, consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 



    Por fim, quanto ao patamar de aumento da pena-base, afirmo, novamente, que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (Sítio eletrônico do STJ)



    Reproduzo, ainda, excertos do acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:



    “ELVIO conduziu o veículo Sandero, com RICHAR DANIEL, de carona, e Marlen Natividad no banco de trás, em cuja tampa do porta-malas, em um compartimento oculto em sua estrutura, foram encontrados: i) uma arma de fogo Taurus, Calibre .9mm, com um carregador; ii) uma arma de fogo Taurus, calibre .40, com dois carregadores; iii) 42 munições de calibre .40; iv) 129 munições de arma de fogo calibre 5.56mm; v) 798 munições de arma de fogo calibre .9mm; e vi) cerca de 1 kg de cocaína, de pó branco, envolto essencialmente em plástico verde e incolor. 



    Fabricadas no Brasil e em mais 16 países, como Coreia do Sul, Israel, Tchecoslováquia, as munições foram apreendidas juntamente com cerca de 1kg de cocaína, comprovadamente, proveniente do Paraguai, para onde os acusados, inclusive, teriam viajado antes do fato. 



    Ademais, dentro desse contexto fático, a troca de mensagens entre YSIDRO VILLALBA BENTO, DILAN AGUINAGA FLORES e " Marquinhos", em língua guarani, desde agosto de 2021, assim como as declarações prestadas em sede policial, também sugere a transnacionalidade do tráfico de armas.



    [...] a despeito de tecnicamente primários, estou convencido da existência de elementos de convicção suficientes no sentido de que ELVIO AGUINAGA FLORES, YSIDRO VILLALBA BENTO e DILAN AQUILES FERREIRA SOSA BENTO associaram-se de forma consciente, através de vínculo permanente e estável, para praticar crimes de tráfico transnacional de drogas, estando, portanto, incursos nas penas do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006:



    [...]



    A convicção quanto à materialidade e autorias em crime de associação criminosa advém das circunstâncias da prisão em flagrante dos acusados, da confirmação da condenação pelo crime de tráfico transnacional de drogas, do modus operandi adotado em concurso de pessoas, que conjugou o transporte de droga ilícita com o de armamento/munição, através de longa distância percorrida por automóvel acompanhado por outro "batedor", tendo como destino a comunidade da Mangueira, demonstrando confiança em um suposto receptador e/ou integrante do crime organizado naquela comunidade ("Marquinhos"), comportamento que só pode ser deduzido de um comprometimento estável e permanente com uma associação criminosa voltada para a traficância de drogas e de armas.



    [...]



    Sendo assim, fixo a pena-base dos três réus em 4 anos e 9 meses de reclusão, considerando graves as circunstâncias do crime, em especial o comprometimento da associação criminosa com o fornecimento de drogas e armas a a narcotraficantes em atuação em comunidade carioca não-pacificada, além da natureza e da quantidade da droga traficada pela associação criminosa - 1 kg de cocaína -, com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 59 do CP. 



    Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea, já reconhecida para os crimes de tráfico de drogas e de armas, o que me leva a reduzir a pena em 6 meses, chegando-se ao total parcial de 4 anos e 3 meses de reclusão. Na terceira fase de dosimetria, incide tão somente o aumento de 1/6, com fulcro no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, chegando-se à pena definitiva de 4 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão , pela prática do crime previsto no art. 35. 



    De forma a manter a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, fixo a pena pecuniária em 825 dias-multas, no valor unitário mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente, por não haver provas da suficiência econômica dos réus para arcar com valor superior. 



    Assim, restam fixadas as penas de ELVIO AGUINAGA FLORES, DILAN AQUILES FERREIRA SOSA BENTO e YSIDRO VILLALBA BENTO em 13 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 909 dias-multas, no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes previstos no art. 18 da Lei nº 10.826/2003 e art. 35 da Lei nº 11.343/2006, enquanto que resta mantida a condenação de RICHAR DANIEL DAVALOS RAMIREZ às penas de 8 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 84 dias-multas, no valor unitário mínimo, como incurso nas penas do crime do art. 18 da Lei nº 10.826/2003, assim como as prisões preventivas dos quatro réus, para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal”. (eDOC 7, p. 9-24).



    Diversamente do consignado pela defesa, está correta a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal, consideradas as circunstâncias do crime. No caso, os pacientes praticaram os crimes de tráfico internacional de vultuosa quantidade de armas de fogo e munições, bem como tráfico internacional de grande quantidade de drogas (1kg de cocaína), advindas do Paraguai com o escopo de guarnecer facção criminosa atuante em comunidade carente do Rio de Janeiro. 



    Em casos semelhantes, citem-se precedentes de ambas as Turmas:



    “Habeas Corpus. 2. Associação para o tráfico de entorpecentes. Condenação. Fixação de regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime aberto. Impossibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de duas das circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias do crime). 4. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada”. (HC 135063, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 19.8.2016).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11/343/2006) PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ASSOCIADAS AO CONTEXTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME NA VIA ESTREITA DO WRIT CONSTITUCIONAL. 1. O habeas corpus não é o meio processual adequado ao reexame de circunstâncias judiciais justificadoras da fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes: HHCC 100.952, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 31/5/11, e 94.847, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 26/9/09). 2. A presença de apenas uma das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal já é motivo suficiente para que a pena-base não seja fixada no mínimo legal (HC 76.196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 29/9/98). 3. In casu, a pena-base para o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) restou fixada, na sentença, em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa à consideração das circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade, à personalidade, à conduta social, às consequências, às circunstâncias, aos motivos do crime e à quantidade e qualidade da droga apreendida (treze quilos de cocaína). A pena-base para o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) restou fixada em 4 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, pelas mesmas circunstâncias judiciais consideradas na dosimetria da pena referente ao crime de tráfico de entorpecentes, abstraída a causa de aumento concernente à quantidade e à qualidade da droga. 4. O acórdão de apelação procedeu à nova dosimetria da pena, afastando as circunstâncias judiciais concernentes à culpabilidade, À conduta social e às consequências do crime, considerando negativas as circunstâncias do crime e a quantidade e qualidade da droga apreendida (13 quilos de cocaína – art. 42 da Lei n. 11.343/2006) para fixar, em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, a pena-base pelo crime de tráfico de entorpecentes, e em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa a pena-base pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes. 5. As penas-bases fixadas em 8 (oito) anos de reclusão para o crime de tráfico de entorpecentes e em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão para o delito de associação para o tráfico atendem ao binômio prevenção/repressão e por isso mesmo não merecem censura, porquanto lastreadas em três circunstâncias judiciais negativas, sendo certo que a quantidade e a qualidade da droga apreendida (13 quilos de cocaína), preponderam, à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, “sobre o previsto no art. 59 do Código Penal”. 6. Ordem denegada”. (HC 107719, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje. 14.12.2012).



    Por fim, a jurisprudência desta Corte Suprema é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. CORRETA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 62, I, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que houve motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas no acórdão de segunda instância, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do recorrente, a partir das consequências do crime. II – Em delitos como tais, a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime. Precedentes. III – Este Supremo Tribunal entende ser “possível a elevação da pena-base em razão do grau de responsabilidade do cargo exercido pelo agente (1ª fase), sem que isso importe em bis in idem”. (RHC 125.478 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). Outros precedentes. IV – Inexistência de ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque a pena-base exasperada tão somente em 1/6 acima do mínimo legal, para cada um dos crimes, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – É correta a aplicação da agravante genérica prevista no art. 62 do Código Penal, que prevê o agravamento da pena para aquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes” (inciso I), como ocorreu no caso sob exame, quando se tem que o acusado era o responsável pela nomeação dos servidores que compuseram as comissões de licitação da prefeitura e que participaram do esquema criminoso, “cujo envolvimento era imprescindível para a realização dos crimes”. VI – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. VII – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 220412 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje. 26.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALI DADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA”. (HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021) 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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