Tribunal: STF
Processo: HC 237031
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-17
Data de publicação: 2024-01-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Amadeu Marques Júnior em favor de João Henrique Soares contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que negou a concessão liminar da ordem, nos autos do HC 869.796/PR.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado, inicialmente, a pena de 04 anos e 2 meses de reclusão, pela prática do delito previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. (p. 2)



    Interposto recurso pelo Ministério Público, deu-se parcial provimento ao recurso, afastando a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, estabelecendo a pena de 05 cinco anos e 10 meses de reclusão, bem como, regime inicial fechado.



    Irresignada, a defesa interpôs Revisão Criminal, requerendo a reforma da decisão de 2º grau, mantendo-se os termos da sentença de 1º grau, a qual foi julgada improcedente, não aplicando o tráfico privilegiado, mantendo o regime fechado. 



    Impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo não foi conhecido.



    Nesta Corte, alega inidoneidade na fundamentação utilizada para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. (p. 3)



    Aponta que “apesar de denunciado pela prática de associação, João não foi condenado por tal delito. Assim, soa contraditório que este tenha sido absolvido por associação, mas tenha tido a aplicação do tráfico privilegiado negada por “se dedicar a atividades criminosas”. Conforme narrado, em segundo grau, o tráfico privilegiado, que havia sido reconhecido pelo juiz de primeiro, foi afastado sob valoração da quantidade e natureza da droga, bem como, a utilização de um inquérito policial já arquivado” (p. 5)



    Afirma que apesar de terem sido apontadas as ilegalidades descritas o ato coator teria sido negado sob o argumento de que desconstituir as assertivas das instâncias inferiores demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório. (p. 6)



    Defende que “tendo em vista que o Paciente era primário a épocas dos fatos e que foi absolvido nesse mesmo processo por associação para o tráfico, visível a insuficiência e ilegalidade dos argumentos utilizados para afastamento do tráfico privilegiado em segundo grau”. (p. 8)



    Por fim, “requer seja reconhecida a nulidade da não aplicação do tráfico privilegiado ao presente caso, vez que os fundamentos utilizados já foram reconhecidos como inválidos por esta Corte, com fulcro no artigo 93, XI da Constituição e artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.” (p. 9)



    O ato coator foi publicado em 20.11.2023 e transitou em julgado em 28.11.2023, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça ou de Corte de 2º grau, sua apreciação por este Tribunal resultaria em dupla supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, por ausência de manifestação colegiada da instância inferior. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020. 



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Transcrevo trecho da sentença que decidiu por afastar o benefício previsto no § 4º do artigo 33:



    “Alega o requerente que faz jus a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, uma vez que preenche os requisitos exigidos, sendo primário, de bons antecedentes, não integrando organização criminosa nem se dedicando a atividades criminosas. 



    Não lhe assiste razão. 



    Compulsando os autos verifica-se que o acórdão, ora atacado, afastou a aplicação da causa especial de redução da pena em virtude de restar comprovado nos autos que o requerente se dedicava a atividades criminosas, uma vez que foram presos com grande quantidade de entorpecentes, além de 04 balanças de precisão e uma máquina de contar dinheiro.



    Transcrevo o artigo que traz os requisitos autorizadores para a aplicação da referida causa de diminuição de pena:



    “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4 Nos delitos definidos no caput e no § 1 deste artigo, as penas poderão ser reduzidas o o de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”



    Transcrevo trecho do acórdão fundamentando o não reconhecimento do tráfico privilegiado:



    “Ocorre que, in casu, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, em que foi apreendida exorbitante quantidade de substância ilícita (129Kg de maconha), além de anotações referente ao tráfico de drogas (mov. 1.27), bem como quatro balanças de precisão e máquina de contar dinheiro – instrumentos comumente utilizados na disseminação da narcotraficância– resta evidente que os réus JOÃOHENRIQUE SOARES,ALINE VITÓRIA DOS SANTOS SOUZA, ILANA PRISCILA e PEREIRA DE OLIVEIRA, LEOCADIO ALVES FIGUEIRA JUNIOR WILLIAN JAMES MOREIRA se dedicavam a atividades criminosas, fator que constitui óbice ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Neste ponto, considerando-se que a elevada quantidade de drogas foi utilizada como fundamento para acolher o pleito Ministerial, convém salientar que, “ conforme sólido entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que a acusada se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem” (STJ, HC 625.680/SP, DJe 12/02/2021)”.



    No caso em tela, foram apreendidos aproximadamente 129kg (cento e vinte e nove quilogramas) de maconha, além de 04 (quatro) balanças de precisão e uma máquina de contar dinheiro, é suficiente para indicar a dedicação do agente às atividades criminosas. 



    (...)



    No mesmo sentido o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça: 



    “Por expresso comando legal, para a incidência da causa de diminuição, além de ser primário e de bons antecedentes, o agente não pode integrar organização criminosa nem se dedicar às atividades criminosas. No presente caso, JOÃO não preencheu esses requisitos cumulativos, uma vez que ficou evidenciada sua dedicação às atividades criminosas”. 



    Face a tais considerações o voto é pela improcedência da presente revisão criminal. 



    Ante o exposto, Acordam os Julgadores integrantes da 3ª Câmara Criminal em Composição Integral do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em conhecer e julgar improcedente a Revisão Criminal interposta por JOÃO HENRIQUE SOARES.” (eDOC 6)



    Transcrevo, ademais, a fundamentação do ato coator, no que importa:



    “Busca-se, no caso, o reconhecimento da redutora do tráfico e a modificação do regime. 



    Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 



    No caso dos autos, segue o que foi consignado pelo Tribunal local para não aplicar a causa especial de diminuição da pena para o acusado (e-STJ fls. 115/116):



    Ocorre que, in casu, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, em que foi apreendida exorbitante quantidade de substância ilícita (129Kg de maconha), além de anotações referente ao tráfico de drogas (mov. 1.27), bem como quatro balanças de precisão e máquina de contar dinheiro – instrumentos comumente utilizados na disseminação da narcotraficância – resta evidente que os réus JOÃO HENRIQUE SOARES, ALINE VITÓRIA DOS SANTOS SOUZA, ILANA PRISCILA PEREIRA DE OLIVEIRA, LEOCADIO ALVES FIGUEIRA JUNIOR e WILLIAN JAMES MOREIRA, se dedicavam a atividades criminosas, fator que constitui óbice ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.



    Da leitura dos trechos supracitados, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de droga apreendida, que era expressiva (129 kg de maconha), mas tendo em vista as circunstâncias do delito - além da diversidade das drogas, foram encontrados 4 balanças de precisão e máquina de contar dinheiro. Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 



    Assim, desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.



    (...)



    Dessa forma, não há constrangimento ilegal quanto à não aplicação da redutora. 



    Quanto ao regime, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal. 



    Ademais, consoante o enunciado da Súmula 440/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 



    Nesse mesmo sentido, seguem as Súmulas 718 e 719/STF, respectivamente: 



    A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 



    No caso, tendo em vista que a pena é superior a 4 anos de reclusão, não há alteração no regime inicial, uma vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal (e-STJ fls. 113/114). Assim, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, o regime inicial fechado se mostra mais adequado.



    (...)



    Ademais, consoante jurisprudência desta Corte, a valoração da quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, bem como para impor regime inicial mais gravoso, igualmente não configura bis in idem (AgRg no HC n. 800.195/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023) 



    Portanto, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes. 



    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.” (negritos acrescidos)



    O benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar o seu afastamento, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    No caso concreto, constata-se a dedicação do recorrente à atividade criminosa e habitualidade da conduta, conforme se verifica nos trechos transcritos acima.



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de janeiro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente