Tribunal: STF
Processo: HC 239132
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. ALEGADA NULIDADE EM JUÍZO DE ADMISSIBILIDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO AO INVÉS DE AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IRRESIGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. PRECLUSÃO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do recurso especial nº 1.907.767.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.



    Em sede de apelação, a defesa não logrou êxito.



    Irresignada, interpôs recurso especial, o qual foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos da seguinte ementa, verbis:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NOVA DOSIMETRIA FEITA PELO TRIBUNAL LOCAL EM CUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STJ EM WRIT ANTERIOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO PELA VIVÊNCIA DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Nos termos da jurisprudência da Corte não se reconhece a minorante do tráfico privilegiado diante de acusado envolto recorrentemente à prática delitiva. Outrossim, também é válida a fixação de regime prisional mais recrudescido quando demonstrada a maior gravidade delitiva em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (70g de cocaína e 525g de maconha). 



    2. Agravo regimental improvido.”



     Ato contínuo, opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso extraordinário, que foi inadmitido pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça. Opostos embargos de declaração, estes não foram conhecidos. Ato contínuo, manejou agravo regimental e agravo em recurso especial, no qual, por meio de despacho, o Vice-Presidente “[determinou] o arquivamento imediato de quaisquer outras manifestações, dispensando o envio de expediente avulso à esta Vice-Presidência”.



    No presente mandamus, a defesa aponta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na certificação de trânsito da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário e na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Narra que “o recorrente, ora Paciente intentou recurso extraordinário, que não foi admitido pela autoridade coatora, com fundamento no art. 1.030, inciso V do Código de Processo Civil. Dessa Decisão, o Paciente opôs embargos de declaração, a fim de ver sanada a contradição da Decisão que não admitiu o Recurso Extraordinário, todavia, a autoridade coatora, não conheceu dos embargos, e de forma absolutamente equivocada, determinou a certificação do trânsito em julgado, e baixa dos autos, cerceando assim o direito de defesa do Paciente, vez que em virtude dessa decisão, o agravo em recurso extraordinário, deixou de ser processado, não obstante ter sido intentado dentro do prazo legal”. Ressalta “que a Decisão que inadmitiu a subida do recurso extraordinário, foi publicada na data de 04/02/2022, portanto, o prazo para a interposição de eventual agravo em recurso extraordinário, começou a fluir no primeiro dia útil, ou seja, dia 07/02/2022. Da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário o Paciente opôs Embargos de Declaração, em 08/02/2022, sendo certo, que o julgamento dos embargos se deu na data de 15/02/2022, e foi publicado no dia seguinte, ou seja, 16/02/2022”. Alega que “de forma equivocada, irregular e arbitrária, após não ter conhecido dos embargos, determinou a certificação do trânsito em julgado da decisão que inadmitiu a subida do recurso extraordinário”. Sustenta, quanto ao mérito, que “a Decisão proferida pela autoridade coatora, vai na contra mão do que já decidiu essa Corte, ou seja, de impor o regime fechado”, e argumenta que “o regime imposto há de ser o menos gravoso, vez que o Paciente é tecnicamente primário e preenche todos os requisitos para cumprir a pena em regime que não seja o fechado”, e “a imposição do cumprimento da pena em regime fechado, viola o art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e afronta as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Assim sendo, diante do exposto, requer ao Nobre Ministro Relator e à essa Colenda Turma: 



    a-) seja concedida a liminar, para determinar a expedição do o competente alvará de soltura clausurado em favor de Yuri Góes do Nascimento, que deverá ser cumprido junto ao Centro de Detenção Provisória da Comarca de São Vicente/SP, comunicando-se a autoridade coatora, e o D. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca do Guarujá, Processo nº 1501128- 66.2016.8.26.0536, sobre a concessão da liminar que se espera seja concedida; 



    b-) seja declarada nula a Decisão que determinou a certificação do trânsito em julgado da Decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário sem o processamento do agravo em recurso extraordinário intentado dentro do prazo legal, com o retorno dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de que o agravo seja processado na forma da lei; 



    c-) ao final, a concessão da ordem para que se determine que a pena seja cumprida em regime menos gravoso, em conformidade com o artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal, medidas essas que serão de inteira e reparadora justiça!”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca da matéria processual aduzida no writ. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/09/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO SUPREMO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 229.633-AgR, Segunda Turma, Rel. Min, Nunes Marques, DJe de 13/9/2023)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, no tocante ao pedido de que “seja declarada nula a Decisão que determinou a certificação do trânsito em julgado da Decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário sem o processamento do agravo em recurso extraordinário intentado dentro do prazo legal”, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação do despacho do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “Trata-se de agravo regimental, interposto contra decisão de fls. 1816/1818, que não conheceu dos embargos de declaração, bem como agravo em recurso extraordinário, manejado contra decisão de e-STJ fls. 1797/1799, que inadmitiu o recurso extraordinário. 



    Inicialmente, verifica-se que os aclaratórios opostos não foram conhecidos, porquanto, uma vez inadmitido o recurso extraordinário, esgota-se a jurisdição do tribunal de origem, sendo cabível, somente, o agravo em recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, recurso sobre o qual a Corte local não tem mais jurisdição, cumprindo-lhe unicamente a remessa dos autos à Suprema Corte. 



    Assim, tendo em vista que a referida insurgência é manifestamente incabível, não suspende ou interrompe o prazo para a interposição de novos recursos, o que impede a análise do agravo regimental de fls. 1820/1829. 



    No tocante ao agravo em recurso extraordinário (fls. 1837/1858), inviável o seu conhecimento, em virtude do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa, uma vez que a parte já exerceu a sua faculdade recursal com a oposição dos embargos de declaração, cuja admissibilidade foi aferida em decisão a ele relativa (fls. 1816/1818). 



    Assim, diante do exaurimento da prestação jurisdicional por esta Corte Superior de Justiça, nada mais há a prover, consoante certidão de trânsito em julgado à fl. 1861. 



    Ante o exposto, determina-se o arquivamento imediato de quaisquer outras manifestações, dispensando o envio de expediente avulso à esta Vice-Presidência. 



    Baixem-se os autos, caso ainda estejam neste Sodalício.”



     



    In casu, consoante assentado pelo Tribunal a quo, observo a ausência de insurgência em momento adequado, uma vez que “os aclaratórios opostos não foram conhecidos, porquanto, uma vez inadmitido o recurso extraordinário, esgota-se a jurisdição do tribunal [a quo], sendo cabível, somente, o agravo em recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, recurso sobre o qual a Corte [a quo] não tem mais jurisdição, cumprindo-lhe unicamente a remessa dos autos à Suprema Corte”, sendo certo que “no tocante ao agravo em recurso extraordinário, inviável o seu conhecimento, em virtude do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa, uma vez que a parte já exerceu a sua faculdade recursal com a oposição dos embargos de declaração, cuja admissibilidade foi aferida em decisão a ele relativa”.



    No ponto, cabe referir que a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis não interrompe nem suspende o prazo para o manejo do recurso adequado, tampouco evita a formação da coisa julgada. Nesse sentido:



    DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO COLEGIADA. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido do não cabimento de agravo interno contra decisão colegiada e da impossibilidade de sua conversão em embargos de declaração, ante a configuração de erro grosseiro. 2. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis não interrompe nem suspende o prazo para o manejo do recurso adequado, tampouco evita a formação da coisa julgada. Precedentes. 3. A sucessiva interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes traduz o intuito meramente protelatório da parte, a autorizar o imediato cumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação do acórdão. Precedentes. 4. Agravo interno não conhecido, com determinação de imediata certificação do trânsito em julgado e de devolução dos autos à origem. (ARE 1.317.980-AgR-segundo-ED-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), DJe de 16/11/2022)



    SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO, QUE EXAMINOU OS PRIMEIROS EMBARGOS. NÃO CONHECIMENTO. DETERMINAÇÃO DE BAIXA IMEDIATA DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Os segundos embargos de declaração devem dirigir-se ao acórdão que examinou os primeiros embargos. 2. À falta de fundamentação minimamente adequada, os segundos embargos não merecem ser conhecidos. 3. Recurso manifestamente incabível não produz o efeito interruptivo, de modo que o prazo para impugnações ao julgado atacado seguiu fluindo até seu termo final. 4. Embargos de declaração não conhecidos. Certificação do trânsito em julgado e determinação de baixa imediata dos autos à origem. (ARE 1.302.417-AgR-EDv-AgR-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 07/11/2022)



    Cumpre destacar, ainda, como bem destacou o Min. Celso de Mello no julgamento do RE 406.432 AgR-ED-AgR PI, DJe de 27/4/2007, “a mera invocação do direito de petição, por si só, não basta para assegurar, à parte interessada, o acolhimento da pretensão que deduziu em sede processual. […] O direito de petição, fundado no art. 5º, XXXIV, ‘a’, da Constituição, não pode ser invocado, genericamente, para exonerar qualquer das partes do dever de observar, em sede processual, as exigências, os pressupostos e os requisitos fixados pela legislação comum e pelos regimentos internos dos Tribunais em geral”.



    Por oportuno, destaco a orientação deste Supremo Tribunal Federal no sentido de as nulidades processuais deverem ser alegadas na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Nesse sentido:



    Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio. Alegação de nulidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Esta Corte já decidiu que “eventuais vícios relativos à instrução processual devem ser arguidos no momento oportuno, sob pena de preclusão” (RHC 170.050-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 3. A Primeira Turma do STF, no julgamento do RHC 135.530, Rel. Min. Edson Fachin, fixou o entendimento no sentido de que, “[p]or força da Súmula 523/STF, ‘no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório. Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP”. 4. Hipótese de paciente condenado (em primeira e segunda instâncias) a 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime de homicídio (art. 121, caput, do CP). Conforme afirmou o Superior Tribunal de Justiça, “após o julgamento da apelação criminal, a defesa manifestou-se nos autos sucessivas vezes sem, contudo, alegar a referida nulidade. (...) Por fim, a defesa não demonstrou efetivamente o prejuízo decorrente da alegada nulidade”. 5. Para dissentir-se da conclusão adotada pelas instâncias precedentes, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 221.838-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 06/02/2023)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. SUPOSTA ELABORAÇÃO EM DESACORDO COM A DISPOSIÇÃO DO ART. 159, § 3º, DO CPP. NULIDADE. PRECLUSÃO. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As nulidades devem ser alegadas pela defesa na primeira oportunidade que lhe seja apresentada, encontrando-se preclusa a discussão acerca de suposta nulidade processual após o término da instrução processual. 2. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 201.934-AgR-segundo, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 28/09/2021)



 



    Noutro giro, quanto ao pleito de “que se determine que a pena seja cumprida em regime menos gravoso”, verifico, igualmente, ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação do agravo regimental no recurso especial, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Como se observa, o Tribunal local, em cumprimento ao disposto na decisão do HC 484669, em nova dosimetria fixou a pena-base do recorrente no mínimo legal, manteve o patamar na segunda etapa mesmo havendo atenuantes em razão da Súm. 231/STJ, e na terceira etapa da dosimetria negou o privilégio do tráfico ao fundamento da vivência delitiva amparado na expressiva quantidade e natureza da droga além de ao tempo dos fatos o recorrente responder por outras ações penais. O regime prisional foi fixado o fechado em razão também da maior gravidade do delito ante os entorpecentes apreendidos. 



    Não se verifica ilegalidade no acórdão vergastado, uma vez que agora totalmente em consonância com a jurisprudência da Corte que não reconhece a minorante do tráfico privilegiado diante de acusado envolto recorrentemente à prática delitiva. 



    Outrossim, também se admite regime prisional mais recrudescido quando demonstrada a maior gravidade delitiva em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (70g de cocaína e 525g de maconha). 



    Assim, não merece admissão o recurso com base na Súm. 7 e 83/STJ. [...]”



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) (Grifei) 



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Na espécie, o Tribunal a quo consignou que “se admite regime prisional mais recrudescido quando demonstrada a maior gravidade delitiva em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (70g de cocaína e 525g de maconha)”. 



    Deveras, cumpre destacar a orientação sufragada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de as peculiaridades do caso concreto poderem ser utilizadas para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, máxime quando se considera a natureza e quantidade das drogas. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. A invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (2.847,1g de maconha, 2.325,9g de cocaína e 113g de crack) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 223.196-AgR, Primeira Turma, Rel.Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/2/2023)



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crimes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 e do art. 288, parágrafo único, do Código Penal, todos c/c o art. 61, inciso II, alínea j, e na forma do art. 69 do Código Penal. Regime semiaberto. Inviabilidade. Pena de 5 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão associada à circunstância judicial desfavorável. Prisão preventiva mantida na sentença condenatória. Fundamentos: quantidade de droga (9 kg de cocaína em pó) e circunstâncias da prisão, além de arma de fogo a indicar vinculação com organização criminosa. Ausência de ilegalidade. Decisão questionada em harmonia com a jurisprudência da Suprema Corte que orienta a matéria sob exame. Reiteração dos argumentos da petição inicial. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. Na espécie, foi demonstrada a gravidade concreta do delito a justificar o regime mais gravoso, porquanto “apreendido 9 kg de cocaína, além de arma de fogo”. 2. “Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas n. 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza, à sua forma de acondicionamento e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido” (HC nº 150.774/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 5/9/18). 3. A parte agravante limitou-se a reiterar os argumentos expostos na inicial da presente impetração, não apresentando novos elementos capazes de afastar os fundamentos lançados na decisão agravada. 4. Agravo regimental não provido. (RHC 217.574-AgR, Primeira Turma,Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/11/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da