Tribunal: STF
Processo: HC 236346
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-12
Data de publicação: 2024-01-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 14.12.2023, por Thaís Helena Chipoletti Santos, advogada, em benefício de Leandro de Almeida da Silva, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o Habeas Corpus n. 858.355/SP.



O caso



    2. Em 13.6.2022, o juízo da 3ª Vara da comarca de Ferraz de Vasconcelos/SP julgou procedente a denúncia, condenando o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 e inc. IV do § 1º do art. 16, ambos da Lei n. 10.826/2003 (tráfico de drogas, posse de munição e de arma de fogo com numeração suprimida) às penas de nove anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de seiscentos e onze dias-multa (e-doc. 3).



    3. A Apelação Criminal n. 1500346-03.2022.8.26.0616, interposta pela defesa do paciente, foi parcialmente provida pela 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em 30.1.2023 para “absolver o apelante do delito insculpido no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, pois absorvido pelo crime tipificado no artigo 16, § 1º, inciso IV, do Estatuto do Desarmamento, afastando-se, assim, o concurso formal de infrações e reduzindo-se, por conseguinte, as penas impostas ao apelante, por referido delito, para 3 (três) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença recorrida pelos próprios e jurídicos fundamentos” (e-doc. 5). 



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 858.355/SP, no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, em 24.11.2023 (e-doc. 9).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante afirma que “não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas, maiormente quando não existiu flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga etc” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Sustenta que “a destinação da droga apreendida era o de consumo, conforme esclareceu o paciente em seu interrogatório judicial” (sic, fl. 4, e-doc. 1).



    Ressalta que “decorreu o quinquídio previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, não havendo, dessa forma, a possibilidade de se reconhecer a reincidência neste caso” (fl. 5, e-doc. 1).



    Alega caber o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 porque “o paciente, além de primário e possuidor de bons antecedentes, devido à prescrição em relação a reincidência e aos maus antecedentes, possui residência fixa e emprego lícito, na atividade de tatuador” (sic, fls. 8-7, e-doc. 1).



    Argumenta cabível o regime aberto e, “caso não seja aplicado o regime mais brando (aberto), ou caso não seja perpetrada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pleiteia-se a aplicação do regime inicial semiaberto, tendo em vista que o paciente foi condenado a pena de 06 (seis) anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas” (sic, fl. 9, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Dado o conteúdo da presente impetração, os argumentos, as considerações e as ponderações, busca-se seja de plano concedida a liminar pedida, antecipando-se a tutela, para que o paciente seja absolvido da imputação do crime de tráfico de drogas, diante do princípio constitucional in dubio pro reo, e com fundamento no artigo 386, inciso VIII, 



    do Código de Processo Penal; ou que seja perpetrada a desclassificação da conduta imputada ao paciente para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, devido a quantidade e natureza da droga apreendida; ou que, em relação à aplicação da pena, na segunda fase da dosimetria, seja afastado o acréscimo da reprimenda em 1/5 (um quinto), em razão da não existência da agravante da reincidência; ou diminuído o acréscimo nesta fase para a fração de 1/6 (um sexto); bem como, por estar presentes os requisitos legais, a aplicação da minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e a imposição de regime prisional mais benéfico (aberto ou semiaberto) ou a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. 



    Requer-se que, em sendo o caso, sejam solicitadas informações junto à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, local onde foi proferida a decisão denegatória de habeas corpus. 



    Ao final, confirmando-se a liminar outrora concedida, requer-se a concessão da ordem de HABEAS CORPUS” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão pela qual o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 858.355/SP.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021). Confira-se também este julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    8. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), nos seguintes termos:



     “Entendo que é de rigor o reconhecimento da traficância. A droga apreendida foi em quantidade não diminuta: um tijolo de maconha na geladeira. Analisando as fotografias de fls. 21/43 aparentemente as anotações são referentes ao comércio de narcóticos. Pelo depoimento dos policiais, o réu admitiu a traficância, mencionando que era “um intermediário no tráfico”. 



    Diante de tais elementos, entendo que a tese defensiva no sentido que a droga em questão era apenas para o consumo pessoal não é dotada de plausibilidade. 



    Ainda de se ressaltar que na casa, além da arma e do simulacro, além das diversas munições, que são um elemento a mais para se concluir que o réu realmente se dedica a atividades relacionadas ao mundo do crime, verifico que uma expressiva quantidade de dinheiro foi localizada: R$ 4.200,00. 



    Em que pese as testemunhas ouvidas destacarem que o réu é tatuador e sua esposa faz bolos para comercialização, entendo que o valor encontrado é excessivo, sendo de se desconfiar, considerando que o próprio réu menciona que já houve assaltos na região, que é produto de crime, por esta razão não aplicado em instituição financeira. 



    O réu admitiu que eram seus a arma com numeração suprimida, o colete, o simulacro, os apetrechos e as munições. Considerando que foram apreendidas munições de calibre distinto, pouco plausível a tese de que o acusado adquiriu todas essas coisas para sua defesa pessoal” (fls. 3-4, e-doc. 3).



    Consta da sentença que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 foi afastada “Diante da pluralidade de crimes e da folha de antecedente do réu” (fl. 4, e-doc. 3). 



    9. Ao dar parcial provimento à apelação criminal, o Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a condenação, a impossibilidade de desclassificação para o art. 28 e o afastamento da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33, nos termos do voto do relator:



    “Assim, em que pese a negativa do apelante em juízo, em razão dos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais civis, aliados às circunstâncias da apreensão da droga ilícita, dinheiro, caderno com anotações da mercancia ilícita, arma de fogo com numeração suprimida, acessórios e munições, ou seja, em perfeita conduta de tráfico, constituem prova suficiente para embasar o decreto condenatório, de modo que a condenação também pelo crime de tráfico de drogas era mesmo o desfecho natural da causa. 



    Não é demais dizer que, reconhecido o crime de tráfico, não há falar em desclassificação para o delito de posse para consumo próprio, pois, ainda que comprovado por perícia técnica o uso ou o vício, não estaria afastada a responsabilidade pelo crime mais grave, isso porque uma conduta não exclui a outra. Na verdade, é comum entre usuários e viciados em drogas o tráfico como forma de viabilizar o sustento do uso ou vício.



    (...)



    No que concerne à dosimetria da pena de prisão, pelo crime de tráfico, nada a acrescentar, porquanto no primeiro momento foi fixada no mínimo legal, inobstante os comprovados maus antecedentes do apelante (fls. 63/69 e 340/347 roubo duplamente circunstanciado e homicídio duplamente qualificado), mas trata-se de recurso exclusivo da defesa, no segundo momento foi adequadamente exasperada em 1/5 (um quinto), ante a circunstância agravante da reincidência, que, efetivamente, verte dos autos (fls. 345/347 artigo 349-A do Código Penal), enquanto no terceiro momento foi corretamente mantida nesse patamar, bem destacando o douto magistrado sentenciante que “diante da pluralidade de crimes e da folha de antecedente do réu, inviável se cogitar do benefício do art. 33, §4º do Código Penal”, pelo que foi tornada definitiva em 6 (seis) anos de reclusão. 



    Obedecendo ao mesmo raciocínio acima explicitado, foi fixada a pena pecuniária do crime de tráfico em 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal. 



    E, de fato, não há cogitar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ante a evidente incompatibilidade do benefício com a reincidência do apelante, não se olvidando ainda de seus maus antecedentes. 



    Cumpre consignar que, diversamente do alegado pela douta defesa, a última condenação definitiva do apelante não se deu há “mais de 14 (catorze) anos” (sic), ao contrário, as certidões e folha de antecedente juntadas aos autos são aptas a evidenciar sua reincidência. 



    Com efeito, consoante bem destacado pala douta Procuradoria Geral de Justiça em seu r. parecer: 



    “Não se pode confundir o termo inicial para o reconhecimento da reincidência, disposto no artigo 63 do CP, que é o do trânsito em julgado da sentença que o condenou por um crime anterior, com o momento em que se inicia a contagem do quinquênio depurador dos efeitos da reincidência, já destacado no artigo 64, inciso I, do Código Penal. 



    No caso em exame, observa-se que o recorrido é reincidente, pois segundo a certidão de fl.345, ele foi condenado como incurso no artigo 349- A, 'caput', do Código Penal ao cumprimento das penas de 04 meses e 02 dias de detenção, sendo a pena cumprida em 03/05/2017. 



    O crime tratado nestes autos foi perpetrado em 11/02/2022, portanto, como bem decidido na R. Decisão 'a quo', não transcorreu prazo superior a 05 (cinco) anos, como previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.” (sic)” (e-doc. 5).



    10. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, demonstrando incabível a desclassificação para o art. 28 ou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33, ambos da Lei 11.343/2006. 



    Para rever os elementos adotados pelos juízos antecedentes e acolher a versão da defesa seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual.



    2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    A quantidade de droga apreendida (duas porções de maconha pesando 2,15 g e um tijolo de maconha pesando 97,3 g), a presença de caderno de contabilidade e elevada quantia de dinheiro em espécie são indicativos da traficância.



    11. Quanto ao regime prisional, tem-se, na pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, que a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitarem de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).



    12. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de janeiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora