Tribunal: STF
Processo: RE 1525286
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-22
Data de publicação: 2024-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.  AÇÃO ORDINÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ARGUMENTAÇÃO DEFICIENTE: INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 282, 284 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pela União, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 15/03/2017. NEGA PROVIMENTO À APELAÇÃO. NEGA PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL. 



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): ‘O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.’ 



    2. Em 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. 



    3. Considerando que a ação foi proposta em 09/07/2020, a parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido do ICMS destacado nas notas fiscais a partir de 16/03/2017, por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela repetição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça. 



    4. Em caso de opção pela compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, esta ocorrerá somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07.



    5. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. 



    6. Apelação e remessa oficial não providas nos termos da fundamentação” (fls. 5-6, e-doc. 43).



    2. No recurso extraordinário, a União alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. LXIX do art. 5º, o § 7º do art. 150 e a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e as Súmulas ns. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.



    Afirma que, “ao considerar (...) a data do pagamento – na aplicação da modulação dos efeitos do que definido no Tema 69 de Repercussão Geral pelo E. STF, a r. decisão incidiu em violação aos limites da modulação dos efeitos do RE 574.706” (fl. 5, e-doc. 48).



    Sustenta inexistir “interesse de agir para o substituto tributário nas demandas objetivando a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que o pleito já se encontra contemplado pela legislação de regência, e (...) a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário” (fl. 28, e-doc. 48).



    Argumenta que “a sentença proferida em sede de mandado de segurança se sujeita a dois regramentos: a) como o writ alcança somente as prestações atuais e futuras, gozam os consectários entre a data da impetração e do efetivo cumprimento da ordem de força mandamental e de eficácia executiva (no caso de não cumprimento da ordem), podendo tais valores, em consequência, ser objeto de compensação tributária (Súmula nº 213 do STJ) e b) inviabilidade da cobrança, por meio de mandado de segurança, dos valores referentes às parcelas pretéritas ao ajuizamento do writ e, portanto, impossibilidade de repetição de tais créditos via precatório judicial, devendo ser ajuizada nova ação (repetição de indébito) à satisfação dos créditos pretéritos (Súmulas nº 269 e 271 do STF)” (fl. 32, e-doc. 48).



    Ressalta que, “mesmo declarando o direito à compensação, o v. acórdão deveria ter afastado expressamente a possibilidade de repetição, via precatório judicial, do suposto indébito referente às parcelas pretéritas ao ajuizamento da ação, aplicando assim o entendimento que o E. STF possui a respeito da matéria (Súmulas 269 e 271)” (fl. 32, e-doc. 48).



    Pede 



    “[a] admissão do presente Recurso Extraordinário e, após o seu processamento regular, o provimento da pretensão recursal perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, de modo que o v. acórdão regional seja parcialmente reformado, uma vez que proferido em flagrante e direta violação à interpretação que o STF concedeu ao art. 195, I da CF/88, fixando-se como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017. 



    Requer-se, ademais, a reforma do acórdão recorrido no tocante à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das razões acima declinadas. 



    Por fim, requer-se a reforma do acórdão recorrido, nos termos das razões acima deduzidas, impedindo que a restituição do indébito reconhecido nos presentes autos seja efetivada em desrespeito às Súmulas/STF ns. 213, 269 e 271” (fl. 20, e-doc. 92).



    3. Em 17.10.2023, foi determinada a devolução deste processo à origem, para eventual retratação, em razão do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n. 1.452.421, Tema 1.279 da repercussão geral (e-doc. 54).



    4. Em juízo de retratação, o Tribunal de origem proferiu o seguinte acórdão:



    “DIREITO PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 16/03/2017. 



    1. O acórdão recorrido aplicou ao caso concreto o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal — STF no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69), reconhecendo devida a exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. A decisão colegiada assegurou ao contribuinte a compensação do montante indevidamente pago a partir da data de 16/03/2017. 



    2. O Supremo Tribunal Federal vem se manifestando quanto à inteligência do marco temporal a ser considerado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Pelo menos em quatro decisões monocráticas, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal confirmaram que a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69) considerou a ocorrência do fato gerador. 



    3. No caso concreto, a e. Terceira Turma desta Corte Federal considerou apenas a data do pagamento do tributo como paradigma temporal para a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. 



    4. Portanto, o acórdão deve ser integrado para limitar o direito à repetição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS contidos na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, à luz da modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). 



    5. Juízo de retratação acolhido, sem efeitos infringentes” (fl. 8, e-doc. 60).



    5. Em 11.4.2024, a União, “ante a retratação da Colenda Turma quanto ao tema 1279, [desistiu] dos recursos extraordinário e especial, exclusivamente no que concerne à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos do artigo 2º, incisos III e V, e § 3º, da Portaria PGFN nº 502/16, c/c Parecer SEI nº 7698/2021/ME” (fl. 2, e-doc. 64).



    6. Em 19.6.2024, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região admitiu o recurso extraordinário quanto à parte remanescente e determinou o retorno do processo a este Supremo Tribunal (e-doc. 66).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    8. O Tribunal de origem assentou:



    “Cinge-se a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): (...) Ressalte-se que a alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. Ademais, na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Dessa forma, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos pagamentos realizados a partir de 16/03/2017. Quanto aos recolhimentos anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos. No caso em análise, considerando que a ação foi proposta em 09/07/2020, a parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido do ICMS destacado nas notas fiscais a partir de 16/03/2017, por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela repetição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça. (...) Por conseguinte, não é cabível a restituição do indébito na esfera administrativa, em razão da regra inserta no artigo 100 da Constituição Federal. Caso o contribuinte opte pela compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá realizá-la somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07” (fls. 2-4, e-doc. 43).



    Em juízo de retratação, tem-se a integração do acórdão recorrido, nos seguintes termos:



    “Na hipótese dos autos, o direito à compensação/restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS contidos na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS está limitado aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, à luz da modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69). Posto isto, acolho o juízo de retratação para reconhecer que o direito à repetição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS indevidamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, está limitado aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, consoante a modulação dos efeitos operada em sede de embargos de declaração no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69)” (fl. 7, e-doc. 60).



    9. Quanto ao pedido para julgar “válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017”, verifica-se que a União desistiu do recurso extraordinário, em virtude do juízo de retratação realizado pelo Tribunal de origem (Tema 1.279 da repercussão geral). 



    Nesse item está prejudicado o presente recurso extraordinário, pela perda do objeto.



    10. A questão da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, suscitada no recurso extraordinário, não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração que comprovem ter ocorrido, no momento processual próprio, o necessário prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.108.060-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 6.6.2018).



    11. Ainda que fosse possível superar o óbice formal de ausência de prequestionamento do recurso, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria à recorrente.



    Em situações análogas a deste processo, este Supremo Tribunal decidiu pela impossibilidade de rever essa questão, por se tratar de matéria infraconstitucional, como se verifica, por exemplo, nas seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.521.144, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 28.10.2024; RE n. 151.499, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 27.9.2024; e RE n. 438.183, de minha relatoria, DJe 19.9.2023.



    12. Quanto à alegada impossibilidade de restituição do indébito tributário por precatório em mandado de segurança, é de se anotar que a recorrente desenvolve argumentos dissociados do que foi tratado na espécie.



    O presente caso trata de ação ordinária com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária (e-doc. 4), e não de mandado de segurança. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é inadmissível quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia, máxime quando as razões recursais encontram-se dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido, ex vi do enunciado da Súmula 284 do STF. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.371.780-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 16.5.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da União.



    13. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (als. a e b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora