Tribunal: STF
Processo: HC 246513
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-24
Data de publicação: 2024-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual não conheceu do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.603.259/SP (e-doc. 7, p. 44-56).  



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o §4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado). O Juízo sentenciante aplicou o benefício na fração de 1/6 (e-doc. 5, p. 3-14).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa (e-doc. 5, p. 77-87), seguindo-se à interposição de recurso especial, obstado na origem. 



    4. Contra a decisão, a defesa protocolou agravo, direcionado ao STJ, tendo o ministro relator conhecido do agravo para não conhecer do recurso especial (e-doc. 7, p. 4-11). Inconformada, a defesa formalizou o citado agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes apontam a existência de constrangimento ilegal, porquanto negada prestação jurisdicional pelo STJ, consideradas decisões de não conhecimento do recurso especial e do agravo regimental formalizado na sequência. Afirmam a inidoneidade dos fundamentos pelos quais não aplicada, no patamar máximo, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Salientam que “ser remunerado para buscar o entorpecente para terceiro e ter ido buscar o entorpecente em outra cidade também não são fundamentos suficientes para manter a fração em apenas em 1/6.”



    6. Requer a concessão da ordem para anular o acórdão recorrido, determinando-se “que a admissibilidade do REsp seja realizada de acordo com elementos expressamente constantes do capítulo da causa de diminuição de pena.” Sucessivamente, busca a concessão da ordem, de ofício, para a aplicação da redutora no patamar máximo, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial, assentou correta a visão do ministro relator, no que entendeu inviável o conhecimento da irresignação.



    8. Com efeito, a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar, em sede de habeas corpus, pressupostos de admissibilidade de recurso de competência de outro Tribunal. Destaco, nessa linha:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. 3. Pressupostos de admissibilidade do recurso especial. Competência do STJ. Súmula 182 do STJ. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal substituir-se ao Superior Tribunal de Justiça na análise dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, salvo em caso de abuso de poder ou flagrante ilegalidade, o que não verifico no presente caso. Precedentes. 4 Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.446-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022, p. 06/07/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E RECEPTAÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo deste recurso de fundamentação vinculada. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que os pressupostos de recursos interpostos no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame neste Supremo Tribunal pela via do habeas corpus. Precedentes. 4. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida, salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis. 5. Inviável o manejo do habeas corpus para o afastamento de qualificadoras, pois imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 216.511-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    9. Quanto à modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, observo que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    11. No caso sob análise, o Juízo de origem, ao reconhecer a incidência do benefício, destacou a natureza da droga apreendida, aplicando a causa de diminuição na fração de 1/6. Eis o que constou do pronunciamento:



    “Na terceira fase de cálculo penal, considero aplicável o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vez que o acusado é primário, portador de bons antecedentes e não há nenhum elemento indicativo de que integre organização criminosa. No entanto, verifico que o réu foi flagrado trazendo consigo a substância entorpecente crack, altamente letal ao ser humano, o que impõe a redução no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), totalizando 04 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa, penas que torno definitivas, à míngua de outros elementos modificadores.” (e-doc. 5, p. 12, grifos nossos).



    12. Tal visão foi mantida no julgamento da apelação, oportunidade que o Tribunal de Justiça assim se manifestou quanto ao tema: 



    “Na terceira etapa, o MM. Juiz entendeu presentes os requisitos previstos no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena em 1/6. 



    Observo a impropriedade da pretensão da defesa quanto à aplicação do redutor em patamar superior, eis que o réu não comprovou o exercício de atividade lícita, além de que ficou demonstrado que ele era remunerado para efetuar a entrega de entorpecentes ao consumo de terceiros, aliás, “crack”, como bem destacado pelo MM. Juiz, substância de extremo potencial lesivo aos usuários. 



    Além disso, não parece crível que o réu tenha adquirido a substância entorpecente com tanta facilidade, apenas se deslocando até o Bairro de Brasilândia no Município de Dracena e recebendo, de pronto, o invólucro contendo 2,91 gramas de “crack”, sem que estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade ou que ao menos estivesse atuando há bom tempo no comércio espúrio, ou mesmo que pudesse ser considerado como pequeno traficante, a despeito da sua primariedade.



    Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena. 



    Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”. 



    A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada. 



    Tais circunstâncias seriam o bastante para o afastamento da causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não fazem da narcotraficância o meio de vida, entretanto, diante da não interposição de recurso pelo representante do Ministério Público, mantenho a incidência do redutor na fração de 1/6, o que resultou na pena definitiva de 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa em seu mínimo unitário.” (e-doc. 5, p. 84-86; grifos nossos) 



    13. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena alusivo ao tráfico privilegiado, o STF tem entendimento que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020).



    14. Nesse contexto, analisadas as balizas do caso concreto, inexiste ilegalidade a ser reparada, uma vez que a fundamentação veiculada encontra-se no espaço do livre convencimento motivado do magistrado, firmado em dados concretos constantes dos autos, consideradas as circunstâncias da conduta praticada pelo impetrante. A fundamentação está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, ilustrada nos seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 4. Ordem denegada. Manutenção do patamar aplicado pelo TRF da 3ª Região (1/6). Associação dos pacientes a uma organização criminosa. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 165.442-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 06/12/2019, p. 18/12/2019).  



    “Ementa: Recurso ordinário em Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Fundamentação idônea. Inocorrência de bis in idem. Recurso desprovido. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Recurso ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 111.579/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 28/02/2012, p. 30/04/2012; grifos nossos).  



    “Ementa: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto”(HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 213.453-AgR/SP, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 09/05/2022, grifos nossos).



    15. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    16. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 24 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator