Tribunal: STF
Processo: HC 240046
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/2006 E 14 DA LEI Nº 10.826/2003. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do agravo em recurso especial nº 2.201.316, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. No caso, a conclusão de que o Agravante se dedicava a atividades ilícitas não decorreu apenas da quantidade e variedade de drogas apreendidas, mas também das circunstâncias em que praticado o delito, com apreensão concomitante de duas armas de fogo e mais de trinta cartuchos; conjuntura que realmente denota não se tratar de Agente incipiente na lida delitiva do tráfico de drogas e, além disso, revela que a Jurisdição ordinária não incorreu em indevido bis in idem na dosimetria da pena. A modificação desse entendimento, com o objetivo de fazer incidir a minorante, exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7/STJ. 



    2. A presença de circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena, justifica a imposição do regime inicial imediatamente mais gravoso (arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, ambos do Código Penal). 



    3. Agravo regimental desprovido.” 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei nº 11.343/2006 e 14 da Lei nº 10.826/2003. Foram apreendidos “68 [sessenta e oito] invólucros plásticos de cocaína, pesando 20,35 g [vinte gramas e trinta e cinco centigramas], e 08 g [oito] porções de maconha, pesando 21,76 g [vinte e um gramas e setenta e seis centigramas], além de armas de fogo, de uso permitido, consistentes em 01 [uma] espingarda calibre .22, marca Rossi, e 01 [uma] espingarda calibre .36, número 37383, bem como 30 [trinta] cartuchos calibre .22 e 02 [dois] cartuchos calibre .36”.



    Contra esse decisum, a defesa apelou e o Tribunal de origem negou provimento ao recurso.



    Irresignada, interpôs recurso especial, que foi inadmitido na origem. O agravo em recurso especial foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e na fixação de regime inicial de cumprimento da pena.



    Narra que o reconhecimento do tráfico privilegiado teria sido negado “apenas com base na quantidade de drogas apreendida e porque, teriam sido encontradas armas em sua residente, de calibre proibido, cuja censura, já é própria do tipo penal”. Entende que esses fatores “somente podem ser [valorados] na primeira fase da dosimetria da pena, afastando assim a incidência do princípio da individualização, foram utilizados como subterfúgio a afastar o redutor e, mais, muito embora a pena final cominada (7 anos) recomendasse o início de pena, ao menos em regime aberto, foi imposto regime fechado”. Informa que “o Paciente está em vias de ser preso pelo trânsito em julgado da condenação, à época dos fatos, era menor relativo, primário, sem antecedentes, e teve a valoração da quantidade de entorpecentes citada na terceira fase, quando esta corte impõe a análise a primeira fase”. Considera que “em claro bis in idem, as Cortes que julgaram o feito, valeram-se do delito do art. 14 do estatuto do desarmamento que, em seu preceito secundário já censura a conduta, para assim também justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena e, desrespeitar o previsto na súmula 719 desta Suprema Corte, fixando regime de cumprimento de pena mais gravoso do que o previsto em lei”. Advoga estar “comprovado nos autos, inclusive por documentos, que o Paciente tanto se readaptou a sociedade, que constituiu família e passou a exercer emprego lícito com CTPS assinada. Outrossim, não podemos perder de vistas que à época dos fatos, era menor relativo, propenso, pela sua não completa formação intelectiva, a deixar-se seduzir pelo meio ilícito”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante todo o exposto requer: 



    A distribuição do presente Habeas Corpus a um dos eminentes Ministros desse Tribunal; 



    O conhecimento da presente impetração, já que demonstrado ser o caso de flagrante ilegalidade, que permite o seu processamento e admissão, concedendo a liminar para suspender o trânsito em julgado da condenação do Paciente até o julgamento do presente habeas corpus. 



    Sejam requeridas as informações da autoridade coatora e, posteriormente, determinado a manifestação do Excelentíssimo Sr. Procurador-Geral da República; 



    A Confirmação, ao final da liminar, concedendo-se a ordem para que sejam reconhecido o direito do Paciente a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/06 e, ao regime inicial de cumprimento de pena, observado o previsto no art. 33 do Código Penal Brasileiro. 



    Caso não conhecido, pelos motivos aventados, requer seja dado a ordem de habeas corpus de ofício para, determinar a correta individualização da pena, aplicando-se a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e, que o regime inicial de cumprimento de pena, observa o previsto no art. 33 do Código Penal Brasileiro.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Ao afastarem a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, as instâncias ordinárias declinaram a seguinte fundamentação: [...]



    Como se vê dos excertos acima transcritos, a conclusão de que o Agravante se dedicava a atividades ilícitas não decorreu apenas da quantidade e variedade de drogas apreendidas – 20,35g de cocaína e 21,76g de maconha –, mas também das circunstâncias em que praticado o delito, com apreensão concomitante de duas armas de fogo e mais de trinta cartuchos; conjuntura que realmente denota não se tratar de Agente incipiente na lida delitiva do tráfico de drogas e, além disso, revela que a Jurisdição ordinária não incorreu em indevido bis in idem na dosimetria da pena, conforme já destacado na decisão agravada. 



    Nesse contexto, uma vez constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, ante a conclusão de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, a modificação desse entendimento, com o objetivo de fazer incidir a minorante, exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7/STJ. [...]



    Por fim, no que diz respeito ao regime prisional inicial, o aresto encontra-se assim fundamentado: ‘[n]os termos dos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Estatuto Repressivo, levando-se em conta as circunstâncias judiciais desfavoráveis, adequado o regime inicial fechado como medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação dos crimes, cabendo ao juízo das execuções criminais a análise do eventual preenchimento dos requisitos para a concessão de progressão’ (fl. 413; sem grifos no original).



    No caso, ao contrário do que alega o Agravante, reitero que a conclusão adotada pelo Tribunal de Justiça local harmoniza-se com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que a presença de circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena, justifica a imposição do regime inicial imediatamente mais gravoso – no caso, o fechado (arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, ambos do Código Penal). A propósito: ‘[e]stabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu’ [...].



    Esclareço, por oportuno, que a valoração negativa de circunstância judicial ocorreu não somente na dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, em razão da natureza e quantidade de entorpecentes, mas também na primeira fase do cálculo da pena relativa ao crime previsto no Estatuto do Desarmamento, em decorrência da ‘diversidade de armas e munições’ (fl. 412). [...]”



    O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) - grifei. 



    Ainda, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    A propósito, o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    Ademais, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha:  



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido. (HC 219.736 -AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 5/12/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/8/2021) 



    Nesse seguimento, como se depreende da fundamentação do Superior Tribunal de Justiça, a decisão combatida apresentou fundamentação idônea, com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto aptos a justificar o indeferimento do pedido, uma vez que “a conclusão de que o Agravante se dedicava a atividades ilícitas não decorreu apenas da quantidade e variedade de drogas apreendidas – 20,35g de cocaína e 21,76g de maconha –, mas também das circunstâncias em que praticado o delito, com apreensão concomitante de duas armas de fogo e mais de trinta cartuchos; conjuntura que realmente denota não se tratar de Agente incipiente na lida delitiva do tráfico de drogas e, além disso, revela que a Jurisdição ordinária não incorreu em indevido bis in idem na dosimetria da pena”, sendo certo que “uma vez constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, ante a conclusão de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, a modificação desse entendimento, com o objetivo de fazer incidir a minorante, exigiria aprofundado reexame probatório”.



    Deveras, o tráfico privilegiado restou afastado em razão de se ter identificado a dedicação do agente a atividades criminosas. Nesse contexto, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nessa linha:  



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, e 33, § 1º, II, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. 1. As instâncias ordinárias, em Apelação e em Revisão Criminal, concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação do paciente pela prática de “duas condutas delitivas distintas e autônomas” (art. 33, caput, e 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006). Para afastar essa conclusão, com vistas a incidir o princípio da consunção, seria necessário proceder a investigações de natureza fática, medida incompatível com a via do Habeas Corpus. 2. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 3. As instâncias antecedentes assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas, tendo em vista a apreensão de substância entorpecente, de estufas de cultivo da droga e de petrechos relacionados ao seu comércio (balança de precisão e embalagens plásticas), destoando, assim, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 213.542-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/5/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)



    Além disso, na espécie, não vislumbro o alegado bis in idem, porquanto o benefício do tráfico privilegiado não foi afastado unicamente com fundamento na quantidade de entorpecentes, mas em razão de o paciente se dedicar a atividade criminosa, o que restou demonstrado do amplo conjunto probatório dos autos.



    De outro lado, no que tange à fixação do regime inicial, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “a conclusão adotada pelo Tribunal de Justiça local harmoniza-se com o entendimento [daquela] Corte Superior, no sentido de que a presença de circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena, justifica a imposição do regime inicial imediatamente mais gravoso – no caso, o fechado”.



    Deveras, destaco a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê da existência de circunstâncias judiciais negativas. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (ART. 59 DO CP). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, a imposição de pena-base acima do mínimo legal justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; entre outros).II – Agravo a que se nega provimento. (RHC 164.871-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/3/2019)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.2. As particularidades do caso concreto, invocadas para qualificar as circunstâncias judiciais, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena, notadamente no que diz respeito à culpabilidade do agente, pois “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ele exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal, não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal” (RHC 125.478-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/2/2015).3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.4. Para divergir do aresto impugnado, notadamente acerca da dosimetria da pena e da adequação do regime fixado para cumprimento da reprimenda, seria indispensável o reexame dos fatos e provas carreados aos autos, providência incompatível com esta via processual.5. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. (HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018)



    Dessa forma, verifico que a Corte a quo não se olvidou do enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, o qual assim dispõe:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Outrossim, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nessa linha:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016). 



    Ainda, não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse seguimento:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de abril de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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