Tribunal: STF
Processo: HC 243725
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de roubo majorado. Nulidade processual. Inocorrência. Reconhecimento fotográfico. Condenação baseada em outras provas colhidas na fase judicial. Pleito de absolvição. Reexame do acervo fático-probatório. Inadmissibilidade. Dosimetria. Regime prisional. Fundamentação idônea. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Guilherme dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 888.117/SP (evento 1).



    O paciente foi condenado à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal) (evento 2).



    No presente writ, a Defesa alega nulidade processual decorrente da condenação fundada no reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, em desconformidade com o art. 226 do Código de Processo Penal. Sustenta o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, uma vez que não houve apreensão e perícia do armamento. Aduz a possibilidade de reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão e de imposição de regime prisional mais brando. Requer o reconhecimento da nulidade apontada e, sucessivamente, o redimensionamento da pena e a fixação de regime prisional semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISTINGUISHING. OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS EVIDENCIADOS. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 



    2. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, sendo que as instâncias ordinárias contam com as declarações da vítima e provas indiciárias do roubo para robustecer o arcabouço probatório. 



    3. É despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo. 



    4. Embora reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, tendo a pena-base sido fixada no piso legal, descabe falar em ilegalidade no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento da Súmula 231/STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 



    5. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 



    6. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea, no caso, o modus operandi do delito. 



    7. Agravo regimental desprovido.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Acerca da alegação de nulidade processual pertinente ao reconhecimento fotográfico do Paciente, o Tribunal local, em sede de revisão criminal, refutou a tese defensiva à consideração de que:



    “[...] 



    Aliás, o reconhecimento pessoal em Juízo, ao contrário do que se sustenta, observou o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal, tanto que as vítimas descreveram as características físicas do roubador e, depois, o recorrente foi colocado em uma sala, ao lado de outras duas pessoas com características físicas semelhantes, tendo sido apontado, com segurança, como sendo um dos autores do crime. Ainda que assim não fosse, isso não tornaria a prova ilegítima. É uma mera faculdade, quando existe dubiedade quanto ao dito pela vítima. As regras a serem seguidas não podem causar transtorno a quem foi lesado, ele já sofreu com a ocorrência da infração penal, não pode ser submetido a mais transtornos. 



    O ordenamento jurídico deve privilegiar quem convive em sociedade de maneira harmônica, não criar desnecessários embaraços quando vai resolver uma questão penal. 



    [...] 



    É a hipótese dos autos, ou seja, houve decreto condenatório não só pelo reconhecimento na polícia, mas por outros elementos probatórios e o contexto fático existente, não se podendo, pois, falar de nulidade. 



    [...] 



    Como se vê, os policiais, em depoimentos coesos e seguros, incriminam o recorrente, pois afirmaram que o visualizaram desembarcar do veículo que posteriormente constataram se tratar daquele produto de roubo, certo que o policial Mycol esclareceu que, durante a perseguição, não o perdeu de vista. Com efeito, inexiste razão para rechaçar as suas narrativas, prevalecendo a presunção de legitimidade dos atos em favor da segurança pública.



    Não há motivos para desmerecer os depoimentos. Ao contrário, destaque-se, desde já, o apelante não mostrou que quisessem prejudicá-lo gratuitamente. Inexiste indícios de que queiram mentir. Eles desejam, sim, apresentar o resultado de seu trabalho para inibir a disseminação de crimes. 



    [...] 



    O veículo subtraído foi encontrado em poder do recorrente. Assim, reforça-se ser um dos autores do roubo. Cafferata Nores salienta que a posse da res furtiva é indício tanto mais unívoco e relevante para a inferência da autoria dos crimes subtrativos quanto mais próximos, no tempo e no espaço, o fato indiciário e o fato indicado (La prueba en el proceso penal, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 184)." (e-STJ, fls. 36-42)”.



    A Corte Superior, por sua vez, assentou “no caso dos autos, ao contrário do que sustenta a defesa, o Tribunal de origem afirmou que o reconhecimento do paciente seguiu os trâmites legais. Por outro lado, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, considerando que o paciente foi encontrado na posse do veículo subtraído. Tais circunstâncias geram distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial.”



    Nesse contexto, o acordão recorrido está em harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes.” (AP 1.032, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 24.05.2022); “[n]ão há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o “juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação” (art. 155 do CPP)’ (RHC 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.9.2021); “Reconhecimento fotográfico realizado sem observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal pode ser admitido como prova e valorado desde que amparado em outros elementos capazes de sustentar a autoria do delito.“ (HC 225.374-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.08.2023). No mesmo sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pelas provas produzidas em juízo, o fizeram em observância à regra processual, segundo a qual o “juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. (art. 155 do CPP). II – O Tribunal de Justiça de origem, confirmando o que havia decidido em apelação, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que os reconhecimentos pessoal e fotográfico foram corroborados pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que “[o] reconhecimento fotográfico à base da exibição da testemunha da foto do suspeito é meio extremamente precário de informação, ao qual a jurisprudência só confere valor ancilar de um conjunto de provas juridicamente idôneas no mesmo sentido”. (HC 74.368/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJe de 28/11/1997). III – Esta Suprema Corte já assentou que “[a] ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal”. (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 19/12/2012). IV – Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 231.985-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 08.11.2023)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOA. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 229.198-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 24.08.2023)



    Quanto à pretensão de exclusão da causa especial de aumento de pena, as instâncias anteriores salientaram que “o emprego de arma de fogo também ficou demonstrado pelo dito pelas vítimas, pois afirmaram que os roubadores portavam ao menos três artefatos dessa natureza”. 



    O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.



    É evidente o maior poder de intimidação causado à vítima pelo emprego de arma de qualquer natureza, no roubo, pois agrava, sobremaneira, a violência moral imposta à vítima e diminui-lhe, consideravelmente, a capacidade de resistir ao crime.



    O sujeito que, no cometimento do roubo exerce a grave ameaça por meio de sua própria força física, causa menor potencialidade lesiva à vítima do que aquele que emprega uma arma na consecução do delito. 



    Registro, nesse ponto, que a decisão atacada está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a caracterização da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal redação anterior à Lei nº 13.654/2018 prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada (HC 16356, Relator Min. Marco Aurélio)” (HC 220.253-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01.12.2022); e “Para o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é desnecessária a apreensão da arma de fogo e sua submissão a perícia, sendo suficiente a demonstração do seu emprego por outro meio de prova. Precedentes” (HC 125.769/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 28.4.2015).



    Nesse contexto, para divergir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, quanto ao emprego de arma de fogo durante a ação delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.



    Em relação à presença das atenuantes da menoridade e da confissão, ressalto que, diversamente da alegação defensiva, as instâncias anteriores reconheceram as referidas atenuantes. Contudo, inviabilizada a repercussão na dosimetria da pena, uma vez que a pena-base fora fixada no mínimo legal. 



    De acordo com a orientação jurisprudencial sedimentada nesta Casa: “O Supremo Tribunal Federal já assentou, em regime de repercussão geral, que ‘Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.’ (Tema 158, RE 597.270, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.4.2009)” (RHC 199333-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 19.11.2021); “A jurisprudência pacífica desta Corte e do STJ é no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal” (RHC 118.996, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 07.3.2014).



    Quanto ao regime prisional, o magistrado de primeiro grau assentou que “Nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena imposta deverá ser o fechado, porque se trata de roubo majorado cometido pelo acusado em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo para a prática do delito, não fazendo jus aos benefícios legais” (evento 2 - fl. 14). Na mesma linha, a Corte Estadual destacou que “o recorrente praticou crime grave, roubo em concurso com outros três indivíduos e com emprego de, ao menos, três armas de fogo, além de ter agredido fisicamente as vítimas durante a ação criminosa, sem olvidar que, após o crime, ainda em concurso com esses agentes, adulterou as placas do veículo subtraído e encetou fuga em região movimentada, colocando em risco a integridade física de transeuntes, demais condutores e policiais, tanto que o carro foi encontrado colidido e muito danificado (cf. fotografias de fls. 24/29 e laudo pericial de fls. 124/126), culminando com sua perda total” (evento 2 - fl. 35). De igual modo, a autoridade dita coatora pontuou que “o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena” (evento 2 - fl 66).



    Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – primariedade e pena inferior a 08 (oito) anos – para o cumprimento da pena em regime semiaberto, há fundamentos idôneos adotados pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime fechado. 



    Nesse prisma, o ato hostilizado na presente via está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “O regime inicial de cumprimento de pena comporta recrudescimento mercê da gravidade concreta da conduta e das peculiaridades do caso. Precedentes: HC 226.591-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/05/2023; RHC 189.693-AgR, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão, Min. Gilmar Mendes, DJe de 20/11/2020; HC 224.572-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/3/2023; RHC 214.610-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 18/10/2022.” (HC 228.274-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2023). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de julho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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