Tribunal: STF
Processo: RHC 238030
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO IMPETRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: INADEQUAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 832.528/SP (e-doc. 39).



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão e 2 meses de detenção, no regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pelo cometimento dos crimes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e art. 329, caput, do Código Penal (resistência).  O Juízo sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, salientando a dedicação do recorrente a atividades criminosas (e-doc. 5).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento aos recursos de apelação interpostos pela defesa e pelo Ministério Público (e-doc. 4). O título condenatório transitou em julgado em 26/07/2021, consoante revelou a consulta ao site do Tribunal de Justiça. 



    4. Em 21/06/2023, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, indeferido liminarmente pelo Ministro Relator. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela 5ª Turma.



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente afirma a ocorrência de constrangimento ilegal na fixação da pena, alegando fazer jus à incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aponta o cabimento de regime de cumprimento menos gravoso. 



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, na fração de 2/3. Alternativamente, busca a fixação do regime inicial semiaberto.



    7. O Ministério Público Federal, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 57).



    É o relatório.



    Decido.



    8. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 26/07/2021, tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 21/06/2023, ao que se seguiu a interposição deste recurso ordinário, em 21/02/2024. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Além disso, no ato recorrido, a 5ª Turma do STJ, confirmando entendimento do Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a inviabilidade de análise das alegações defensivas em decorrência da preclusão da matéria, considerando o longo decurso de tempo, desde que julgada a apelação, sem que tenha sido alegado qualquer erro na dosimetria da pena. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Vejamos.



    11. De início, quanto ao pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, da análise das peças que instruem o recurso, não vislumbro situação a autorizar a concessão da ordem de ofício. Isso porque, o que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que se encontra preclusa eventual nulidade que não fora suscitada em momento oportuno, por inércia da própria defesa, livremente escolhida pelo recorrente. Veja-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO E DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO INTEMPESTIVA DE NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO OBJETIVA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 219.034-AgR/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 27/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. NECESSIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante ao reconhecimento da condição de usuário de drogas e não de traficante. Precedentes. III – O juiz criminal, no caso, não excedeu dos limites da imputação dada pelo Ministério Público, não havendo falar em contrariedade ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença. IV – O entendimento do Supremo Tribunal Federal é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que essa demonstração, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 172.854-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/11/2019, p. 28/11/2019; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Alegação de nulidade. Impropriedade. 3. Pleito sujeito à preclusão. 4. A defesa deve suscitar eventual nulidade assim que dela tomar ciência e na primeira oportunidade que tiver de falar em Juízo. 5. Agravo improvido.”



    (HC nº 195.109-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/04/2021, p. 03/05/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DEFENSORIA PÚBLICA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. NULIDADE PROCESSUAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. ORDEM DENEGADA. 1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional. 2. A intimação pessoal dos atos processuais constitui prerrogativa da Defensoria Pública, de quem se exige, caso se considere prejudicada em seu direito, suscitar sua irresignação na primeira oportunidade a falar nos autos. No caso, não obstante tenha oposto embargos de declaração, a defesa veiculou tal insurgência somente quando da interposição do Recurso Especial. Matéria preclusa. Precedentes. 3. Ordem denegada.”



    (HC nº 133.476/AM, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 14/06/2016, p. 27/06/2016; grifos nossos).



    12. Saliento, por oportuno, que esta Suprema Corte possui o entendimento de ser inviável a revisão de decisão já transitada em julgado com base na modificação de entendimento jurisprudencial relacionado a determinada controvérsia. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Pedido de revisão criminal em razão de mudança jurisprudencial. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. ‘A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte (RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)’ (RvC nº 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/10/17). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 153.805-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 11/09/2018, p. 17/10/2018; grifos nossos).



     “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DE PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NORMA PENAL MAIS BENÉFICA A ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 2. Os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. Precedentes: HC 75.793, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31/3/2008; ADC 43-MC, Tribunal Pleno, Redator p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 7/3/2018. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 171 do Código Penal e a instância a quo, ao negar a pretensão defensiva, deixou de enfrentar o mérito do habeas corpus lá impetrado, porquanto “aferir tal circunstância importa revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ”. 4. O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, artigo 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização quando indissociável do reexame de pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais. 5. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 6. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016. 8. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 9. Agravo regimental desprovido.“



    (HC nº 161.452-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 06/03/2020, p. 02/04/2020; grifos nossos).



     “HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRÍVEL QUE CONFIRMA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA CONSIDERADOS PRECEDENTES JUDICIAIS QUE CONFIGURAM CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO. 1. O acórdão recorrível que implica a condenação caracteriza marco interruptivo da prescrição tanto ao reformar a sentença absolutória quanto ao confirmar a condenatória. Precedente. 2. Os preceitos constitucionais alusivos à retroatividade da norma penal benéfica e à irretroatividade da mais grave não são aplicáveis a precedentes judiciais que revelam consolidação de entendimento jurisprudencial do Supremo na matéria. 3. Ordem de habeas corpus denegada.“



    (HC nº 208.917/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ Acórdão Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 13/06/2023, p. 14/08/2023; grifos nossos).



    13. Por outro lado, é insubsistente a fundamentação adotada na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ou seja, a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. A respeito desse ponto, constou da sentença:



    “Deverá cumprir a pena privativa de liberdade inicialmente em regime fechado, o que melhor se coaduna à espécie, mormente em virtude da gravidade do delito praticado.” (e-doc. 5, p. 6).



    14. No mesmo sentido a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação interposta pela defesa:



    “A par disso, era mesmo de rigor a fixação do regime inicial fechado para o desconto da pena carcerária relativa ao crime de tráfico de entorpecentes, a teor do que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90. Para o delito de resistência, observo que o Juiz sentenciante não especificou o regime, de modo que estabeleço o aberto.” (e-doc. 4, p. 6).



    15. As premissas contrariam os enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, a “opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    16. Vale ressaltar que o  Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli (Tribunal Pleno, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013), reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados.  



    17. Na mesma linha, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o ARE nº 1.052.700-RG/MG, de relatoria do Ministro Edson Fachin, estabeleceu a seguinte tese: “é inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal” (Tema RG nº 972).



    18. Sendo assim, em vista da quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), da primariedade do recorrente e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, mostrava-se cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, al. “b”, do Código Penal.



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, porém, de ofício, concedo a ordem, nos termos do art. 192 do RISTF, para estabelecer o regime inicial semiaberto e determinar ao Juízo da Execução Penal a imediata transferência do recorrente para o dito regime.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator