Tribunal: STF
Processo: AI 868623
Classe: AI
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CESTA BÁSICA. APROVEITAMENTO PARCIAL DO CRÉDITO. AQUISIÇÃO ISENTA OU NÃO TRIBUTADA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. TEMA 299 (RE 635.688).  RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO:  Trata-se de agravo de instrumento objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo nas alíneas a e b do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



      “TRIBUTARIO - ICMS - PRODUTOS DA CESTA BASICA - REDUÇAO DA BASE DE CÁLCULO NAS SAIDAS - ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO - OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - PERÍODO PRETÉRITO - INVIABILIDADE DA VIA ELEITA - A redução na base de cálculo do ICMS quando da saída de mercadoria não tipifica isenção ainda que parcial de modo a possibilitar o estorno proporcional do crédito relativo à operação anterior, afigurando inconstitucional norma estadual que assim disponha , pena de vulnerar o princípio da não cumulatividade daquele produto. - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, e sua concessão não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados pela via judicial própria.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 155, § 2º, II, a e b, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender necessária a ratificação do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo merece prosperar.



    Ab initio, destaco que o acórdão dos embargos de de declaração foi publicado em 14/10/2008, enquanto o recurso extraordinário foi interposto em 10/09/2008. Ocorre que os embargos declaratórios foram rejeitados, mantida incólume, integralmente, o teor do acórdão recorrido extraordinariamente. Nesse contexto, observo que a Primeira Turma desta Corte, ao apreciar o RE 680.371-AgR, Relator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJe de 16/9/2013, assentou, in verbis: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EMBARGOS DECLARATÓRIOS – PENDÊNCIA – OPORTUNIDADE. O recurso extraordinário surge oportuno ainda que pendentes embargos declaratórios interpostos pela parte contrária, ficando a problemática no campo da prejudicialidade se esses últimos forem providos com modificação de objeto.“ 



    No mesmo sentido foi o acórdão proferido no julgamento do RE 594.481-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6/10/2014. 



    Dessa forma, tenho por tempestivo o recurso extraordinário interposto. 



    No mais, o Supremo Tribunal Federal já se debruçou algumas vezes sobre a questão, inclusive julgando a matéria sob o Tema 299 da Repercussão Geral. Essa é a ementa do Acórdão formado no paradigma RE 635.688/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes:



 



      “Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido.” (RE 635.688-RG, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Dje 13/2/2015)



 



    Na sistemática da não cumulatividade para o ICMS, a Constituição previu que, regra geral, as operações efetivadas sob o regime de isenção ou não incidência tributária não geram créditos para os outros elos da cadeia. Além disso, o Texto Constitucional prevê a possibilidade de anulação dos créditos anteriores à operação não tributada (art. 155, § 2º., II, a e b).



     O objetivo da regra é resguardar o repasse da desoneração tributária concedida para o preço do produto final. Explico: como as aquisições não tributadas não geram créditos, simplesmente porque não há recolhimento do tributo, via de consequência, impedem a efetivação do repasse do ônus da tributação nos elos da cadeia produtiva. Nesse sistema, a aquisição de produtos protegidos por benefício tributário de isenção ou não incidência tributária ensejaria sempre um maior ônus tributário para o adquirente. Consequentemente, o benefício seria um desestímulo aos destinatários da vantagem fiscal.



     Com a anulação dos créditos, o contribuinte beneficiado pela desoneração fiscal se obriga a repassar a redução do montante do tributo para o produto ou serviço comercializado, sob pena de sucumbir à concorrência com os produtos ou serviços tributados, que geram créditos de ICMS a seus adquirentes. A ideia é beneficiar a cadeia com o regime de isenção ou não incidência, a partir da melhor calibragem de preços nessas operações, consubstanciada na desoneração realizada.



     O caso em discussão trata do estorno do crédito quando a não incidência tributária na entrada se dá de maneira parcial, considerada a redução de base uma forma de isenção parcial



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento quanto à inexistência de violação ao princípio da não cumulatividade no caso de vedação de aproveitamento parcial de eventual crédito de ICMS originado em operação de ingresso de produto objeto de benefício fiscal. Nesse sentido, in verbis:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Regime opcional de tributação. Base de cálculo reduzida. Possibilidade de vedação de aproveitamento do crédito gerado pela entrada de insumos tributados. Inexistência de violação ao princípio da não cumulatividade. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança.” (RE 560.254 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 27/9/2021)   



      “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. VEDAÇÃO AO APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS ACUMULADOS DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE: PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO E AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO EMBARGANTE.” (ARE 915.112 AgR-EDv, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Dje de 8/7/2020)  



      “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO AGRAVADA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada reflete a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce livremente opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola o princípio da não cumulatividade. Precedente: RE 584.023-AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 458.478 AgR-segundo, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 15/6/2020)  



      “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Não há violação ao princípio da não-cumulatividade quando (I) a legislação estadual veda o aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados e (II) o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida. 2. Precedentes: RE 246.454 AgR-segundo-AgR-segundo-AgR-EDv-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 20/9/2017; RE 552.008-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 26/4/2018; e ARE 700.080-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2017. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (AI 585.030 AgR-terceiro, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 30/11/2020)



    Desta orientação, divergiu o Tribunal a quo. 



    Ex positis, PROVEJO o agravo de instrumento para admitir e dar PROVIMENTO ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2024.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente