Tribunal: STF
Processo: ARE 1479523
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-07
Data de publicação: 2024-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENQUADRAMENTO DA CONDUTA APONTADA COMO FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO. MÁ-FÉ. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS: SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.  RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Apelações Cíveis - Ação de Responsabilização por Ato de Improbidade Administrativa - Licitação - Direcionamento - Ausência de efetiva concorrência - Empresa vencedora previamente escolhida, que, ao que tudo indica, já havia entregue o objeto do contrato - Comprovação de coluio e fraude - Má-fé dos réus que não pode ser considerada mera inabilidade - sentença de parcial procedência mantida - Recursos desprovidos” (fl. 2, vol. 16).



    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado os incs. II e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93 e o art. 133 da Constituição da República.



    Afirmam que “a Licitação desenvolvida foi julgada legal pelo Tribunal de Contas (artigos 71 e seguintes da Constituição Federal)” e o “venerando acórdão criminal do Tribunal de Justiça determinou o arquivamento do inquérito policial instaurado” (fls. 47-48, vol. 24).



    Sustentam haver “nulidade de todo o processado em face dos recorrentes, pela inadequação da via eleita, por não constituir os fatos improbidade administrativa e pela improcedência da ação, como dito, já decidiu o E. TJSP no seara criminal, sequer havendo denúncia ou processo” (sic, fl. 57, vol. 24).



    Argumentam que “basta análise preliminar da licitação, para verificar que tanto a representação, quanto o ajuizamento da ação, contraria a verdade real, sendo impossível a existência de qualquer irregularidade ou ilegalidade na licitação, no contrato - e na execução da obra” (fl. 62, vol. 24).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu, em parte, o recurso extraordinário por ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal e negou seguimento, quanto à matéria remanescente, conforme Temas 339 e 660 da repercussão geral (vol. 30).



    No agravo, os agravantes reiteram os fundamentos do recurso extraordinário interposto e pedem o conhecimento e o provimento do presente recurso (vol. 32).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Inicialmente, anota-se que o presente recurso extraordinário com agravo foi autuado tendo como parte recorrente apenas Silvio César Moreira Chaves.



    Determino à Secretaria Judiciária que retifique a autuação para fazer constar também como recorrente Maurício José de Souza.



    5. Razão jurídica não assiste aos agravantes. 



    6. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão dos agravantes, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ”o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 843.989, Tema 1.199 da repercussão geral, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, o Plenário deste Supremo Tribunal fixou a seguinte tese:



    “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” (DJe 12.12.2022).



    8. Este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a aplicação de penalidade na instância administrativa é independente das esferas penal, cível e de improbidade administrativa. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRORDINÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DE SERVIDOR. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SÚMULAS 279 E 280/STF. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a aplicação de penalidade na instância administrativa é independente das esferas penal, cível e de improbidade administrativa. Caso em que a resolução da controvérsia demandaria a análise da legislação local e o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 736.351-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 11.12.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO. CRIME PREVISTO NA LEI DE LICITAÇÕES. ALEGAÇÃO DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas na instância extraordinária. 2. O acórdão recorrido afina com a jurisprudência desta nossa Corte, no sentido da independência das instâncias administrativa, civil e penal. Independência, essa, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes: MS 23.625, da relatoria do ministro Maurício Corrêa; HC 85.953, da minha relatoria; e RHC 91.110, da relatoria da ministra Ellen Gracie. 3. Agravo regimental desprovido” (AI n. 747.753-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 28.10.2010).



    9. Na espécie vertente, o Tribunal de origem tipificou a conduta dos agentes como improbidade administrativa por “ausência de efetiva concorrência” na licitação realizada e assentou haver “comprovação de conluio e fraude”. Confiram-se trechos do acórdão recorrido:



    “Não se pode confundir a imparcialidade do juiz e o princípio do juiz natural com as questões de divisão de competência e com a possibilidade de um mesmo ato configurar ilícitos nas esferas civil, administrativa e penal. O Tribunal de Contas do Estado é órgão auxiliar ao Poder Legislativo, que emana parecer opinativo quanto às contas prestadas pelo Poder Executivo. Veja que se trata de parecer que não vincula nem o Poder Legislativo, a quem incumbe a aprovação das contas do Poder Executivo, no sistema de freios e contrapesos estabelecido na Constituição Federal, nem o Poder Judiciário. Não há qualquer vinculação ao Poder Judiciário em posterior e eventual demanda que lhe for posta, pois a ele incumbe verificar a prática de ilícitos ou não, com força de coisa julgada. Por outro lado, a decisão que determina o arquivamento de inquérito penal implica no reconhecimento de que os elementos constantes nos autos daquele procedimento administrativo não configuram justa causa para processar os réus no esfera penal. Ou seja, não foram verificados elementos suficientes para afirmar que os réus cometeram ilícito penal, em nada interferindo nas esferas administrativa e civil. Há independência entre as instâncias criminal, civil e administrativa, cujas exceções estão presentes no artigos 65 e 66 do CPP. (...) É dos autos que o corréu Silvio Cesar Moreira Chaves ocupou o cargo de Prefeito Municipal de Planalto, no período de 2005 a 2008. Em 3/1/2008 foi iniciado o processo licitatório nº 001/2008, que tinha por objeto ‘a aquisição e instalação de portal de entrada da cidade’ (fl. 51). Foi publicado edital de licitação - carta convite (fls. 70/74), no qual constou a realização do certame no dia 11/1/2008. (...) Restou comprovado, nos termos de publicação do jornal local, com fotografia, que, em 12/1/2008, o portal de entrado do cidade em questão já havia sido construído (f 1. 167). Portanto, incontroverso que no momento da adjudicação do objeto (15/1/2008) e assinatura do contrato (21/1/2008) a obra já havia sido realizada, tudo indica, pela corré Ouroploca. (...) Diferentemente do afirmado pelos autores, o Tribunal de Contas do Estado, que emite parecer opinativo, também constatou a irregularidade do certame aqui analisado. A decisão de fls. 926/931 apontou as irregularidades formais verificadas no presente certame que, aliadas das demais provas produzidas, concluiu pela ilegalidade praticada pelos réus e violação aos princípios do ampla competição, vinculação ao edital e isonomia, nos seguintes termos: (...). No caso, todavia, impossível acolher os argumentos dos réus no sentido de que se verificaram meras irregularidades no certame. O que se tem é que a contratação, de fato, ocorreu antes da licitação, que somente foi procedida para ‘regularizar” a situação, restando comprovada e evidente a má-fé” (fls. 9-20, vol. 16).



    10. O exame da pretensão dos agravantes exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.



    A apreciação do pleito recursal exigiria, ainda, a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2023. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEIS 8.429/1992 E 8.666/1993. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULAS 279 DO STF. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL. CARACTERIZAÇÃO DE DOLO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. É ônus do recorrente impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada, nos termos dos arts. 1.021, § 1º, CPC, e 317, § 1º, RISTF, o que não ocorreu no caso. 2. Ademais, ainda que fosse possível superar tal óbice, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 8.429/1992 e 8.666/1993), o que é vedado, a teor da Súmula 279 do STF e por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal. 3. Inaplicável, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, tendo em vista que o Tribunal de origem entendeu que restou caracterizado o dolo nas condutas dos Recorrentes, enquanto no referido Tema 1199 cuidou-se da modalidade culposa. Precedentes. 4. Quanto ao pedido de extinção da punibilidade, em face ao falecimento de um dos Recorrentes, após a interposição do recurso extraordinário com agravo, e ao reconhecimento de eventual prescrição, ressalte-se que tais pleitos devem ser encaminhados, no momento oportuno ao juízo de execução competente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC, condicionando-se a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio da quantia fixada, observado o disposto no art. 1.021, § 5º, do CPC. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985)” (ARE n. 1.369.965-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.11.2023).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. Improbidade administrativa. Atos dolosos. 3. Violação ao art. 93, IX, da CF. Inocorrência. Tema 339 da repercussão geral. 4. Interceptação telefônica. Compartilhamento de provas. Possibilidade. Precedentes. 5. Tribunal de origem consignou a existência do elemento subjetivo dolo. Não incidência do tema 1199. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental” (ARE n. 1.403.157-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.4.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. II - Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. III - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.235.427-ED-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 16.10.2023).



    Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.472.328, Relator o Ministro André Mendonça; RE n. 1.473.206, de minha relatoria, DJe 16.1.2024; e RE n. 1.455.152, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 8.1.2024.



    11. Não procedem os argumentos dos agravantes quanto à pretensa contrariedade ao inc. LV do art. 5º da Constituição da República, pois, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE n. 748.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, DJe 1º.8.2013).



    Nada há a prover quanto às alegações dos agravantes.



    12. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    À Secretaria Judiciária para as providências cabíveis quanto à retificação da autuação.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de março de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora