Tribunal: STF
Processo: RE 1507804
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de Goiás formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim resumido:



    REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADES AFASTADAS. EXIGIBILIDADE DE ICMS/DIFAL DE EMPRESÁRIO CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA REVENDA. TEMA N° 517. ANTECIPAÇÃO DO FATO GERADOR. NECESSIDADE DE LEI. TEMA 456 DO STF. LEI ESTADUAL N° 20.945/2020. DISTINÇÃO.



    Na sequência, o acórdão foi mantido em sede de juízo de retratação negativo:



    REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIFAL/ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. TEMA 1.284 STF. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DO VOTO. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. . 150, I, da Constituição Federal. Sustenta que, embora se reconheça a possibilidade de edição de lei ordinária, ela não é necessária, uma vez que a LC n. 123/06 prevê a expedição de decretos meramente regulamentadores da matéria. Aduz que a recorrida se submete ao pagamento do diferencial de alíquota (DIFAL), não por força do Decreto Estadual n. 9 .104/17, mas por força da própria Lei Complementar n. 123/06 e do CTE/GO. Postula a reforma do acórdão recorrido para que seja ratificada a constitucionalidade do DIFAL-ICMS goiano, por se amoldar perfeitamente à tese fixada no Tema 517 da repercussão geral. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença de parcial provimento ao concluir pela inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) ao contribuinte optante do Simples Nacional, no período anterior à edição da Lei estadual n. 20.945/2020. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Observo que o ilustre magistrado concedeu parcialmente a segurança, afastando a exigência da cobrança do tributo ICMS/DIFAL apenas em relação aos fatos geradores que foram antecipados sem substituição tributária, ocorridos antes da vigência da Lei estadual nº 20.945/2020, como se verifica do dispositivo abaixo: (...)



    .......................................................................................................



    Consta, na Lei complementar nº 123/2006, que disciplina o Simples Nacional, a expressa previsão para a cobrança do ICMS/DIFAL, regra positivada no art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, com todo o detalhamento necessário para a sua exigência, senão vejamos: (...)



    ......................................................................................................



    Não por outro motivo o excelso Supremo Tribunal Federal declarou a sua constitucionalidade, por ocasião do julgamento do RE nº 970.821/RS (Tema 517), cuja ementa transcrevo a seguir: (...)



    .......................................................................................................



    Nesse sentido, a excelsa Suprema Corte assentou que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito” (STF, Tribunal Pleno, RE nº 598.677/RS, Relator Min. Dias Toffoli, Tema 456, DJe-085 de 05/05/2021). 



    Entende-se por “lei em sentido estrito” a lei ordinária, fruto do devido processo legislativo. Nenhum ato normativo diverso de lei (decreto, portaria, resolução) pode definir o fato gerador da obrigação tributária. 



    No Estado do Rio Grande do Sul, de onde deriva o Recurso Extraordinário nº 970.821/RS (Tema 517), existe lei estadual que antecipa o fato gerador, por isso é válida a exigência do ICMS/DIFAL, na medida que atende ao princípio da legalidade tributária (Tema 456 do STF).



    ......................................................................................................



    Não é possível exigir o ICMS/DIFAL, antecipando o fato gerador para o momento de aquisição e entrada no território goiano, com fundamento exclusivo no Decreto estadual nº 9.104/2017. 



    Se não há lei nesse sentido, o Fisco Goiano somente pode exigir o ICMS/DIFAL quando houver a revenda da mercadoria, na forma do inciso I do art. 13 do Código Tributário Estadual.



    A respeito da matéria, o Plenário do Supremo, ao apreciar o RE 970.821, Tema n. 517/RG, assentou a impossibilidade de adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Na oportunidade, esclareceu-se que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário; devendo, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. Eis a ementa sintetizada:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. (...)



    3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.



    4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.



    5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”



    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970.821, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, Tema n. 517/RG, DJe de 19 de agosto de 2021)



    Em momento posterior, o Supremo, ao julgar o ARE 1.460.254, Tema n. 1284/RG, ratificou sua jurisprudência no sentido da possibilidade de imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional, fundamentada em lei estadual em sentido estrito:



    Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 



    1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 



    2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 



    3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 



    4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.



    5. Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 



    6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.460.254 RG, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, Tema n. 1284/RG, DJe de 27 de novembro de 2023)



    As razões de decidir então adotadas são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. No mesmo sentido, cito precedente da Segunda Turma a conferir idêntica interpretação acerca da cobrança do DIFAL pelo Estado de Goiás:



    ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. SIMPLES NACIONAL. RE Nº 970.821-RG/RS (TEMA RG Nº 517). AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ANÁLISE. (...)



    1. Reconhecida a inexistência de previsão da cobrança do diferencial do ICMS para optantes do Simples Nacional na legislação do Estado de Goiás, conforme apreensão feita pelo Tribunal de Justiça local. (...) (ARE 1.458.385 AgR, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 23 de abril de 2024)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários, ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento), a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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