Tribunal: STF
Processo: RHC 237847
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Gilson de Freitas Oliveira, assistido pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 864.292/RS (documentos eletrônicos 37 e 38).  



    Consta de documento colacionado a estes autos que o recorrente foi “[...] condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, como incurso no art. 33, caput [tráfico], da Lei de Drogas” (documento eletrônico 23, p. 1).  



    Neste recurso ordinário, sustenta, em síntese, que:  



    “Trata-se, na origem, de habeas corpus impetrado contra r. decisão do TJRS que, refutando pretensão defensiva, recusou ao Paciente a incidência da privilegiadora prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas sem fundamentos que justifiquem a negativa – no perceber da defesa.” (documento eletrônico 48, p. 2)  



    Ao final, requer:  



    “Pelo exposto, pugna-se seja o presente recurso provido – nos termos acima requeridos –, para que seja assegurada ao Paciente a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.” (documento eletrônico 48, p. 6)  



    Em 15/2/2024 estes autos foram remetidos com vista à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 70). Posteriormente, a Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques opinou pelo desprovimento do recurso. A ementa dessa manifestação é a seguinte:  



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO À INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. DESCABIMENTO. MINORANTE INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS E QUE ESTÁ, DE FATO, A SERVIÇO DO CRIME ORGANIZADO (RECORRENTE QUE RESPONDE A OUTRO PROCESSO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, E CONSTANDO DOS AUTOS, AINDA, QUE, CONFORME INVESTIGAÇÕES EFETIVADAS PELA POLÍCIA CIVIL E DADOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR DO RÉU, VERIFICA-SE QUE O DELITO NÃO FOI PRATICADO DE FORMA ISOLADA, TENDO O RECORRENTE, POR DIVERSAS VEZES, MANTIDO EM DEPÓSITO E EFETUADO A ENTREGA DE DROGAS AO CONSUMIDOR FINAL, TUDO A EVIDENCIAR A HABITUALIDADE NO COMETIMENTO DE CRIMES). IMPOSSIBILIDADE, DE TODA SORTE, DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (documento eletrônico 72, p. 1)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado e trecho do voto condutor, respectivamente:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. 2. Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada. 3. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido.” (documento eletrônico 37)  



    “Conforme exposto na decisão agravada, para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    O Tribunal de origem negou a incidência do privilégio do tráfico, nos seguintes termos (fl. 263):



    ‘No caso penal em atenção, é inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, não só pelo fato de o réu responder outro processo pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, mas também pela forma em que o crime fora praticado. Conforme o resultado das investigações promovidas pela Polícia Civil e os dados extraídos do aparelho celular do réu, verifica- se que o crime não foi praticado de forma isolada, tendo o réu, por diversas vezes, mantido em depósito e efetuado a entrega de drogas ao consumidor final, ficando evidenciado a habitualidade da conduta voltada à atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena. Assim sendo, embora seja primário, o réu não preencheu todos os requisitos legais necessários ao reconhecimento da minorante prevista no § 4º do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena no caso concreto’.



    Uma vez mais, diante da leitura atenta dos trechos transcritos, é possível compreender que as instâncias de origem, dentro do seu livre convencimento motivado, apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    Para tanto, salientou o Tribunal de origem que o ‘resultado das investigações promovidas pela Polícia Civil e os dados extraídos do aparelho celular do réu, verifica-se que o crime não foi praticado de forma isolada, tendo o réu, por diversas vezes, mantido em depósito e efetuado a entrega de drogas ao consumidor final, ficando evidenciado a habitualidade da conduta voltada à atividades criminosas’ (fls. 262-263).” (grifei) 



    Dissentir dessa conclusão demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é inviável na estreita via do habeas corpus.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). IV – Agravo regimental improvido.” (HC 232.453 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8/11/2023, grifei)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO DO PACIENTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DESCRITA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). Inexistência de ilegalidade. 2. Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 deve incidir. Além da acentuada quantidade de entorpecente (84.300g de maconha) e de petrecho relacionado ao seu comércio (balança de precisão), houve apreensão de arma de fogo. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 224.128 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 28/2/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PETRECHOS PARA O TRÁFICO ILÍCITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. BIS IN IDEM. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REAVALIAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. O acolhimento da tese defensiva de reconhecimento do alegado bis in idem demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, pois os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática de crime autônomo tipificado no art. 34 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 5. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 6. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pelas instâncias anteriores com base em dados concretos e não arbitrários extraídos da dinâmica da ação delituosa a indicar dedicação ao tráfico de drogas. 7. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 8. Para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 9. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 207.992 AgR/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15/2/2022, grifei)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 28 de fevereiro de 2024.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator