Tribunal: STF
Processo: Rcl 62659
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação proposta pelo Município de São Paulo/SP contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do referido Estado (TJSP) no Processo 1066187-42.2022.8.26.0053, para garantir a observância da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.404/DF.



    O Município reclamante narra, em suma, que:



    “Trata-se, na origem, de ação pela qual pretende a Parte Autora, servidora pública municipal submetida ao regime de subsídio, que seja o Município de São Paulo condenado a conceder-lhe a Gratificação por Serviço Noturno, uma vez que a lei municipal aplicável (Lei Municipal 16.122/151 ) deliberou pela incompatibilidade do pagamento da ref. gratificação para os servidores dos quadros da saúde em regime de subsídio. 



    Ao final, a ação foi julgada procedente.



    [...]



    Isto posto, esclarecendo a situação municipal, tem-se que a Lei M. 16.122/15 criou o novo Quadro da Saúde da Adm. Paulistana, cuja maior inovação foi a instituição da remuneração por subsídio, cf. previsto no art. 39, §§ 4º e 8º, da CF: “vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.



    Em função disto, a Lei M. 16.122/15 previu (art. 12º, § 2º), que “O regime de remuneração por subsídio de que trata esta lei é incompatível com o recebimento de vantagens pessoais de qualquer natureza, inclusive os adicionais por tempo de serviço e sexta-parte”, excetuadas, apenas, as verbas de caráter não permanente que foram listadas no Anexo IV da lei (art. 13). 



    E, para atender à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, o art. 43 da ref. lei previu o pgto. de subsídio complementar: “Ao servidor que realizar a opção prevista no art. 38 desta lei e cuja integração na nova situação resulte valor inferior à remuneração atual, em razão de decisão judicial ou não, fica assegurada a percepção da diferença, que será paga a título de Subsídio Complementar e considerado para efeitos de aposentadoria e pensão, décimo terceiro salário e férias”. 



    Ou seja: por um lado, a nova lei substituiu todas as rubricas que até então compunham a remuneração dos servidores por uma única (o subsídio); por outro, nos casos em que o subsídio fosse inferior à soma das parcelas até então pagas, foi assegurado o pgto. de subsídio complementar, equivalente à diferença entre o valor até então pago e o valor do subsídio padrão. Desse modo, nenhum servidor sofreu perda remuneratória.” (documento eletrônico 1, pp. 2-4; sem os grifos no original)



    Sustenta que: 



    “[...] ao ingressar na carreira, o servidor da área da Saúde remunerado por subsídio, está ciente de que pode vir a exercer suas atribuições previstas no anexo II da Lei M. 16.122/15 em período noturno, uma vez que tal como a segurança pública, tratada no aresto acima transcrito, a área da saúde exige tal comprometimento e atuação 24h por dia, 7 dias por semana, sendo inerente ao cargo o exercício das funções no período noturno. 



    Nessa toada, o exercício de suas atribuições/funções no período noturno não é excepcionalidade e, com a adoção do Regime de Subsídio, eventuais parcelas anteriormente pagas, que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades que são inerentes ao exercício do cargo tais como o adicional noturno, ora discutido, foram incorporadas à parcela única paga a título de subsídio. 



    Logo, o pagamento do adicional noturno aos servidores da saúde em regime de subsídio para o exercício de funções inerentes ao cargo que ocupam configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Judiciário, o que é vedado pela mencionada Súmula Vinculante 37. 



    Ademais, rememore-se: a Corte de origem considerou que o recebimento da Gratificação por Serviço Noturno é compatível com o regime de subsídio. Todavia, tal entendimento contraria o texto constitucional, que proíbe o percebimento de gratificações e adicionais no regime de remuneração por subsídio: [...]



    Portanto, o atual quadro normativo constitucional veda o pagamento de subsídio cumulado com o recebimento de gratificações e adicionais, é dizer, a pretensão de recebimento da Gratificação por Serviço Noturno em conjunto com o subsídio encontra insuperável óbice constitucional. 



    Aliás, deveras apropositado mencionar que a PEC 339/2009, com o substitutivo apresentado pelo Deputado Manoel Junior, tem por objeto a alteração do artigo 39, §3°, da CF justamente para estabelecer que direitos sociais previstos no artigo 7° da CF, a incluir o adicional noturno, serão compatíveis com o regime de remuneração por subsídio.” (documento eletrônico 1, pp. 4-5; sem os grifos do original) 



    Ao final, requer:



    “a) a concessão de medida liminar, a fim de sustar os efeitos do julgamento proferido pela 4ª Câmara de Direito Público do TJ/SP no processo n. 1066187-42.2022.8.26.0053; 



    [...]



    e) ao final, o julgamento de procedência desta reclamação, para que seja cassado o acórdão impugnado, determinando-se novo julgamento da causa, em plena consonância com o acórdão que julgou a ADI 5.404.” (documento eletrônico 1, p. 8)



    É o relatório. Decido. 



    Preliminarmente, observo que a ação está apta a ser julgada, por isso, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF).



    A reclamação é improcedente por ausência de aderência estrita entre as circunstâncias do caso concreto e o paradigma elencado.



    No julgamento da ADI 5.404/DF, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, o Plenário do STF, ao examinar a constitucionalidade dos arts. 1º, VII, 5º, caput, X, XI e XII, e 7º, caput, todos da Lei Federal n. 11.358/2006 - que dispõe, entre outras questões, sobre o regime de subsídios da carreira de Policial Rodoviário Federal - assim concluiu:



    “Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei federal. Subsídio. Percepção de Adicionais. Procedência parcial. 



    1. Ação direta contra os arts. 1º, VII, 5º, caput, X, XI e XII, e 7º, caput, todos da Lei federal nº 11.358, de 19.10.2006, que dispõe, entre outras questões, sobre o regime de subsídios da carreira de Policial Rodoviário Federal. Alegação de violação à isonomia e aos direitos assegurados constitucionalmente aos servidores públicos. 



    2. O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição. Devem ser afastados apenas os adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor. 



    3. O legislador federal, ao fixar o subsídio devido aos policiais rodoviários federais, incluiu na parcela única as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades próprias do cargo. 



    4. O deferimento de adicional noturno aos policiais rodoviários federais para o exercício de funções inerentes ao cargo configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, o que afronta a Constituição Federal e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula Vinculante nº 37). 



    5. Por outro lado, o regime de subsídio não é hábil a afastar o direito dos servidores à retribuição pelas horas extras realizadas que eventualmente ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única (ADI 5.114). 



    6. Pedido parcialmente procedente. Tese: ‘O regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única’.” (ADI 5.404/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 9/3/2023)



    O ato impugnado guarda o seguinte teor:



    “A Constituição Federal prevê a concessão de adicional noturno servidores públicos que satisfaçam a condição para o seu pagamento: [...]



    Em observância à Constituição Federal, a Lei Municipal nº 8.989/79 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Paulo) aborda a gratificação pelo serviço noturno: [...]



    Com o advento da Lei Municipal nº 16.122/15, a autora passou a receber sua remuneração por subsídio, que a municipalidade diz ser incompatível com o pagamento de adicional noturno. 



    Contudo, o adicional noturno é verba de caráter eventual, já que seu pagamento somente se realiza enquanto o servidor está submetido às condições que o justificam, sendo certo que as parcelas remuneratórias eventuais são compatíveis com o regime de remuneração por subsídio, conforme a própria Lei Municipal nº 16.122/15 estabelece: [...]



    Mesmo que o Anexo IV da lei não indique o adicional noturno entre as verbas eventuais, a lei municipal deve ser interpretada à luz dos dispositivos constitucionais, especialmente por se tratar de uma garantia constitucional dos trabalhadores. 



    Nessa linha, citem-se outros precedentes deste E. Tribunal de Justiça: [...]



    Mais não é preciso dizer, sendo de rigor, o provimento do recurso apresentado, para reconhecer que a ora apelante tem direito ao recebimento do adicional noturno no percentual de 25% sobre os vencimentos, nos termos do artigo 7º, inciso IX, artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, bem como do artigo 96 da Lei Orgânica do Município de São Paulo e dos artigos 99, inciso II e artigo 104, ambos da Lei nº 8989/79, apostilando-se e pagando-se as diferenças devidas e observada a prescrição quinquenal, a contar do ajuizamento da demanda.” (documento eletrônico 2, pp. 48-51)



    O paradigma invocado analisou dispositivos da Lei Federal n. 11.358/2006, no ponto em que dispõe sobre o regime de subsídios da carreira de Policial Rodoviário Federal. Por outro lado, o ato impugnado trata de discussão sobre o direito ao adicional noturno de servidora municipal da área da saúde à luz da Constituição Federal e das Leis Municipais n. 8.989/1979 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Paulo) e n. 16.122/2015 (a qual dispõe sobre a criação do novo Quadro da Saúde da Prefeitura do Município de São Paulo e institui o respectivo regime de remuneração por subsídio).



    Portanto, pelo que se verifica, não há aderência estrita entre o ato impugnado e o decidido na ADI 5.404/DF. 



    Com efeito, a jurisprudência firme desta Suprema Corte exige, para o cabimento da reclamação em casos desse jaez, que fique demonstrada a aderência estrita entre o ato reclamado e o conteúdo dos paradigmas apontados como violados, o que não ocorre no caso. 



    Nessa linha de entendimento:



    “AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR NA ADI 6.129 ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA MATERIAL. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. VERBETE VINCULANTE N. 10 DA SÚMULA. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 



    1. Tendo o ato reclamado decidido a controvérsia a partir da análise da legislação ordinária estadual concernente a progressão funcional de servidor público, sem qualquer referência a preceito contido na Constituição do Estado de Goiás, não há estrita aderência com o objeto da ADI 6.129. 



    2. É inviável a utilização de reclamação como sucedâneo recursal. 



    3. Não há falar em ofensa ao verbete vinculante n. 10 da Súmula nos casos em que resolvida a controvérsia a partir da interpretação de normas infraconstitucionais. 



    4. Agravo interno desprovido.” (Rcl 60.155 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/12/2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DA ADI 6.129. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO IMPUGNADO E O ACÓRDÃO INDICADO COMO PARADIGMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O ato reclamado não interpretou de forma equivocada a decisão cautelar proferida por esta Corte, no julgamento da ADI 6.129, no que se refere à eficácia do artigo 46, I e II do ADCT, mas entendeu que, apesar de vigente, o referido dispositivo, estabeleceu expressamente que a suspensão das promoções e progressões dos servidores do Estado de Goiás, não se aplica aos servidores integrantes da Segurança Pública e da Administração Penitenciária, restando comprovado o direito do autor à progressão funcional. 2. A ausência de aderência estrita entre a matéria constante do ato impugnado e aquela analisada por este Tribunal no processo paradigma invocado torna inadmissível a reclamação constitucional. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 59.160 AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 13/11/2023)



    Noto que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a ADI 5.404/DF, indicada pela reclamante como parâmetro de controle, não impediu a existência de gratificação para atividades excepcionais, conforme se observa do seguinte trecho da ementa:



    “2. O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição. Devem ser afastados apenas os adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor.”



    No ponto, destaca-se que dissentir das razões adotadas pela instância ordinária demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância também não admitida em reclamação constitucional. Seguindo essa mesma orientação: 



    “Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADPF nº 828/DF-MC. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 



    1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 



    2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 



    3. Agravo regimental não provido.” (Rcl 50.238 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 24/5/2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DECIDIDO NO RE 855.178-ED/SE (TEMA 793 DA REPERCUSÃO GERAL). INOCORRÊNCIA. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA ESTÉTICA DO PROCEDIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA RECLAMATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - No caso em análise, busca-se o fornecimento do custeio referente ao procedimento cirúrgico. Todavia, a referida cirurgia somente é disponibilizada no SUS em casos não estéticos, fato este não comprovado pelo reclamante. II - Para discordar das razões adotadas pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida em reclamação constitucional. III - Agravo regimental desprovido.” (Rcl 54679 AgR/AL, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20/9/2023)



    No mesmo sentido, especificamente em casos em que se questiona a incidência de adicional noturno para carreiras da área de saúde no Município de São Paulo: ARE 1471922/SP, Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 7/12/2023; ARE 1469935/SP, Min. André Mendonça, DJe de 15/12/2023; e ARE nº 1.463.323/SP, da minha relatoria, DJe 17/11/2023.



    Posto isso, julgo improcedente a reclamação (art. 161, parágrafo único, do RISTF).



    Sem condenação em honorários, pois não houve angularização processual.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de janeiro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator