Tribunal: STF
Processo: RE 1471408
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. CONTRIBUINTE DO ICMS. MERCADORIAS PARA CONSUMO OU ATIVO FIXO. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. VINCULAÇÃO HORIZONTAL DOS PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃOS RECORRIDOS CONTRÁRIOS AO QUE DECIDIDO PELO STF. PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão de abstenção da cobrança do ICMS-DIFAL entre o Estado de origem e o Estado de São Paulo nas aquisições de bens e mercadorias destinadas ao uso e consumo do ativo permanente. Sentença que concedeu a ordem ao argumento da necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015 e possibilitar a cobrança do ICMS-DIFAL. Desnecessidade de edição de lei complementar para a exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, pois a Constituição Federal já estabelece os critérios necessários à cobrança. Ausência de direito líquido e certo. Sentença reformada. Recurso provido.” (e-doc. 106). 



    2. Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (e-doc. 115).



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, as recorrentes alegam que o acórdão combatido negou vigência aos arts. 146, incs. I e III, al. “a”, e 155, inc. XII, als. “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição da República (CRFB), bem como a inobservância do que decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e do Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral. Alega que “o Plenário do STF reconheceu, em 24.02.2021, nos julgamentos do Tema 1093 e da ADI 5469, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação”, sendo esse raciocínio aplicável também para a aquisição de mercadorias para consumo e ativo imobilizado (e-doc. 120). 



    4. O recorrido, em contrarrazões, manifesta-se pelo não conhecimento do apelo extremo, ante as incidências dos verbetes nº 279, nº 280 e nº 282 da Súmula do STF. No mérito, pugna pela negativa de provimento ao recurso.



    É o relatório.



    Decido.   



    5. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, a fundamentação do acórdão proferido quando do julgamento da apelação:



    “O recurso comporta provimento. 



    Colhe-se dos autos que as impetrantes questionam a incidência do ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais de aquisição de mercadorias para compor seu ativo imobilizado, destinadas ao uso e consumo em seus estabelecimentos, argumentando que a cobrança é inconstitucional porque não há lei complementar nacional que trate das normas gerais, nos termos dos artigos 146, I, II, “a”, e 155, § 2º, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, todos da Constituição Federal.



    (...)



    Pois bem. A controvérsia referente ao Diferencial de Alíquotas DIFAL/ICMS não é nova e, embora haja certo dissenso jurisprudencial, o entendimento majoritário neste Egrégio Tribunal de Justiça se inclinou no sentido de não reconhecer inconstitucionalidade na cobrança de tal tributo em casos como o ora analisado, em que as impetrantes são contribuintes.



    (...)



    Importante ressaltar que em 24.2.2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o tema de repercussão geral 1.093, relativo ao RE 1.287.019, relator o Min. Marco Aurélio, conjuntamente com a ADI 5464, e o resultado do julgamento foi o seguinte: 



    “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)” (destaques propositalmente aqui lançados).



    Contudo, ainda que as impetrantes/apeladas façam alusão ao Tema 1.093, afirmando que, apesar de não se incidir automaticamente ao presente caso, por possuírem causas de pedir que se originam de fatos jurídicos diversos (na hipótese aqui examinada, aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos, e no Tema 1093, vendas interestaduais realizadas para consumidores finais não contribuintes), em ambos situações há o mesmo fundamento jurídico, qual seja, impossibilidade da cobrança do DIFAL devido à ausência de lei complementar nacional que a regulamente (fl. 847). 



    Não vinga o argumento. 



    E isto porque o entendimento fixado no julgamento do Tema 1093 se volta para consumidores finais não contribuintes de ICMS, que compram para uso e consumo sem desempenhar atividade comercial subsequente; já as apeladas são contribuintes do ICMS, a elas não se aplicando o que foi decidido no referido julgamento.



    É cediço que, em observância ao artigo 146, III, da Constituição Federal, foi editada a LC n.º 87/96, que disciplina as normais gerais relativas ao ICMS, inclusive no que diz respeito às operações interestaduais. Embora a Lei Complementar n.º 87/96 não discipline em seu bojo a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais relativas ao ICMS, a Constituição Federal prevê os elementos necessários à cobrança, dispensando específica previsão em lei complementar. Vejamos:



    (...)



    E a Lei Complementar n.º 87/96 dispensa nova regulamentação acerca do tema para que possa ser aplicada, eis que não criou nenhum tributo novo, não tendo sequer alterado a regra tributária.



    E a Lei Complementar n.º 87/96 dispensa nova regulamentação acerca do tema para que possa ser aplicada, eis que não criou nenhum tributo novo, não tendo sequer alterado a regra tributária. Por fim, o artigo 2º, VI, e §5º da Lei Estadual n.º 6.374/89 dispõe o seguinte:



    “Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: 



    (...) 



    VI - na entrada em estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou ao ativo permanente; 



    (...) 



    5º - Nas hipóteses dos incisos VI e XIV, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente a diferença entre a alíquota interna e a interestadual”.



    Significa dizer, a situação ora analisada não se enquadra na tese fixada no julgamento do Tema 1093 do STF, e, portanto, impõe-se o acolhimento do recurso da Fazenda Pública do Estado de São Paulo e a consequente denegação da segurança.” (e-doc. 106, p. 3-8; grifos nossos).



    6. Como se pode notar, ao contrário do que assentado nas contrarrazões, os dispositivos constitucionais suscitados nas razões do extraordinário foram devidamente prequestionados e a apreciação da matéria debatida não depende do reexame de matéria fático-probatória ou de legislação infraconstitucional local, uma vez que trata da exigibilidade, ou não, de edição de lei complementar para poder cobrar o diferencial de alíquota em operações interestaduais de contribuintes do ICMS no tocante a mercadorias para consumo ou ativo imobilizado.



    7. De início, rememoro que, no julgamento conjunto do RE nº 1.287.019-RG/DF, leading case do Tema RG nº 1.093, e da ADI nº 5.469/DF, esta Corte fixou orientação jurisprudencial no sentido de que, nos termos do art. 155, § 2º, incs. VII e VIII, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, a instituição, pelos Estados-membros, do diferencial de alíquota de ICMS, depende da edição de lei complementar que disponha sobre normas gerais da referida exação.



    8. Naquela oportunidade, este Tribunal fixou a seguinte tese de julgamento para fins do Tema RG nº 1.093: “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Transcrevo abaixo as ementas daqueles julgamentos:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    (RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 



    3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    (ADI nº 5.469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).



    9. Segundo os argumentos expostos nos acórdãos recorridos, o que decidido por esta Corte nos precedentes citados não se aplicaria à hipótese dos autos porque diriam respeito apenas a “vendas interestaduais realizadas para consumidores finais não contribuintes”, e as ora recorrentes seriam contribuintes do ICMS, havendo incidência do tributo mesmo quando as mercadorias fossem destinadas ao consumo ou ao ativo fixo. Acrescentaram a existência da Lei Complementar estadual nº 87, de 1996, a dispor sobre regras gerais de ICMS, bem como a previsão de cobrança de diferencial de alíquota na Lei estadual nº 6.374, de 1989.



    10. Esta Segunda Turma, em julgamento recente também oriundo do Estado de São Paulo, no qual prevaleceu o voto de minha lavra, concluiu ser imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota de um consumidor final, que é contribuinte habitual de ICMS, em operações interestaduais de aquisição de ativos imobilizados e bens de uso e consumo. Eis a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada.”



    (RE nº 1.385.852-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 03/04/2023, p. 05/06/2023).



    11. Colho do voto que proferi os seguintes fundamentos:



    “(...) 4. A controvérsia jurídica ora posta em julgamento consiste em saber se é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota de um consumidor final, que é contribuinte habitual de ICMS, em operações interestaduais de aquisição de ativos imobilizados e bens de uso e consumo. Caso a resposta seja positiva, a resultante seria a inconstitucionalidade da exação tributária da Fazenda bandeirante, amparada somente na Leis estaduais nº 6.374, de 1989, e nº 15.856, de 2015, e nos Convênios ICMS nº 93, de 2015, e nº 152, de 2015, ao contrário do que assentaram tanto a sentença (e-doc. 3) quanto o acórdão recorrido (e-doc. 6).



    5. Após detida análise da matéria, com as mais respeitosas vênias, ouso divergir do Ministro Relator para dar provimento ao agravo regimental em tela, levando, por consequência, à concessão da ordem mandamental pleiteada.



    6. De início, impende registrar que, idealmente, a presente controvérsia de fundo deveria submeter-se ao rito da repercussão geral, pois se observa uma significativa divergência entre pronunciamentos judiciais deste Supremo Tribunal Federal relativamente contemporâneos. Explico.



    7. Em relação ao que alegado pela parte ora recorrente, percebe-se que, para além do que fixado no Tema nª 1.093 do ementário da Repercussão Geral e no julgado da ADI nº 5.469/DF, antes mesmo do advento da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, esta Corte possuía orientação jurisprudencial no sentido de que a previsão do diferencial de alíquota deveria constar em lei complementar. Nesse sentido, veja-se a ementa do RE nº 580.903-AgR/PR:



    ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio nº 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ 



    (RE nº 580.903-AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/04/2015, p. 22/05/2015; grifos nossos).



    8. Posteriormente à fixação da tese de julgamento no supracitado Tema RG nº 1.093, no âmbito do ARE nº 1.334.221-RG/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29/06/2022, p. 1º/07/2022, transitado em julgado em 15/09/2022, houve, de plano, uma reconsideração por parte do então Ministro Presidente Luiz Fux, que antes entendera aplicar-se o enunciado nº 279 da Súmula do STF na espécie. Já distribuído o feito ao eminente Ministro Edson Fachin, este deu provimento ao recurso extraordinário com agravo, “para afastar a exigência do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS em operações interestaduais identificado nos autos e cobrados sem prévia disciplina em lei complementar”. Em sua fundamentação, Sua Excelência afirmou o seguinte:



    ‘O acórdão recorrido, ao examinar a controvérsia, decidiu de forma contrária à jurisprudência da Corte sobre o tema, no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS em operações interestaduais pressupõe a necessidade de lei complementar veiculando normas gerais, requisito que não pode ser suprido por convênio interestadual.



    (...)



    Essa orientação foi sedimentada pelo Plenário no julgamento do RE 1.287.019, tema 1093 da repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com acórdão redigido pelo Min. Dias Toffoli, cuja ementa foi publicada no DJe de 25.05.2021 (...) Ressalte-se que, embora o precedente da repercussão geral tenha analisado dispositivos da Constituição (art. 155, § 2º, VII e VIII) com a alteração dada pela EC 87/2015, a orientação também vale para o texto original dessas normas.”



    9. Cumpre perceber, de um lado, que referido caso cuidava de hipótese semelhante à presente, uma vez que a parte recorrente era sociedade anônima fechada dedicada à editoração integrada à impressão de revistas. Naquela oportunidade, a Fazenda fluminense exigia por certidão de dívida ativa “o pagamento de supostos débitos de ICMS (diferencial de alíquota), relativos aos períodos de apuração de dezembro/1998, agosto/1999 e outubro/1999, alegadamente incidentes sobre operações de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo fixo, advindos de outras unidades da Federação”.



    10. De outro lado, observo que o precedente que fundamentou a posição do ilustre Relator do feito em comento foi exatamente o Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral.



    11. Porém, em abono ao entendimento defendido pela Fazenda Pública e adotado pelo Tribunal de origem neste feito, como bem apontado pelo eminente Ministro Nunes Marques, existem julgados da Primeira Turma deste Pretório Excelso nos quais se compreendeu pela ausência de ofensa constitucional direta, aplicação do enunciado nº 279 da Súmula do STF e/ou pela assunção das razões de decidir produzidas no Tema nº 517 do rol da Repercussão Geral, cujo paradigma é o RE nº 970.821-RG/RS, assim ementado:



    ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: ‘É constitucional a imposição tributá