Tribunal: STF
Processo: ARE 1520821
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2024-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 1, Doc. 107):



    “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. ORDEM DENEGADA. INSURGÊNCIA DA PARTE IMPETRANTE. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À TESE FIRMADA PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 1.093/STF, A QUAL DIZ RESPEITO EXCLUSIVAMENTE A OPERAÇÕES DESTINADAS A NÃO CONTRIBUINTES. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO A PARTIR DA RATIO DECIDENDI DO JULGADO QUE DEU ORIGEM À TESE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER TUTELADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 



    1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços adquiridas por consumidor final não contribuinte passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna (Difal do ICMS). Só que o Convênio 83/2015 do Confaz e as leis estaduais que trataram do tema foram declaradas inconstitucionais ante a necessidade de edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais (STF, ADI 5.469 e Tema 1.093). Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a validade da cobrança com base nesses diplomas até o início do ano de 2022, ressalvadas as ações em curso. A LC 190/2022 foi promulgada em janeiro deste ano, condicionando a produção de efeitos apenas à anterioridade nonagesimal (art. 3º).



    2. Na hipótese, porém, a empresa que adquiriu, por meio de operações interestaduais, bens de uso e consumo, qualifica-se como consumidora final contribuinte do imposto. É caso, portanto, em que a relação jurídica já tinha base normativa suficiente (arts. 155, § 2º, inc. VII, alínea a e inc. VIII na redação anterior a EC 87/2015 e art. 6º, § 1º da LC 87/96) amparando a cobrança do que depois, em relação ao consumidor final não contribuinte do ICMS, convencionou-se chamar de Difal.



    3. Recurso desprovido." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5047875-66.2022.8.24.0000, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 18-10-2022) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 116), foram rejeitados (Doc. 126).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 144), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, INPLAC - INDÚSTRIA DE PLÁSTICO S.A alega que o acórdão recorrido violou os arts. 145; 146; 150, III, “a”, “b” e “c”; e 155 da CF/1988, bem como a tese fixada no Tema 1093 da repercussão geral.



    Para tanto, destaca, inicialmente, que “da mesma forma como restou reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de processos com repercussão geral, não somente nos casos de DIFAL ICMS sobre as vendas para consumidor final não contribuinte do imposto, havia a necessidade de edição de Lei Complementar Federal; mas também, há de ser aplicado esse raciocínio jurídico para os casos de DIFAL ICMS quando das aquisições de bens de uso e consumo, e para o ativo imobilizado, feitas por consumidor final contribuinte do imposto” (Doc. 144, fl. 4). 



    Sustenta que “no caso posto em análise (operações interestaduais realizadas por contribuinte do imposto, de aquisição de bens de uso e consumo ou destinadas ao seu ativo imobilizado) – da mesma forma que nas operações analisadas pelo Tema 1093 – não existia legislação federal complementar prévia, e, como bem reconhecido pelo julgado de segundo grau, tais operações não foram objeto de julgamento pelo STF, de modo que sequer se aplica aqui a modulação dos efeitos daquele julgado” (Doc. 144, fl. 16).



    Nessa linha, aduz que, com o julgamento do Tema 1093, “restou afastada a possibilidade de cobrança daquele DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes sem a edição de lei complementar a partir de 2022. Após essa data, far-se-ia necessária a publicação de lei complementar e de novos atos legislativos estaduais, agora com fundamento em lei federal apropriada” (Doc. 144, fl. 20). 



    Realça, que “ainda que se entenda, que não seria aplicável ao caso a anterioridade anual, a cobrança do DIFAL, no mínimo, só poderia ocorrer a partir de 4 de abril 2022, em respeito ao princípio da noventena, disposto no art. 150, III, “c”, da CF, conforme inclusive reforçado na LC 190/2022” (Doc. 144, fl. 25). 



    Aponta, ainda, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, caso se entenda que não houve o prequestionamento da questão posta a debate.



    Ao final, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário reformando-se o acórdão recorrido para “afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais efetuadas pela Impetrante, como consumidora final contribuinte do imposto, na aquisição de bens de uso e consumo, ou destinadas ao seu ativo imobilizado, até que seja promulgada lei estadual válida e vigente que dê amparo a tal cobrança” (Doc. 144, fl. 32).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE quanto à matéria objeto do Tema 339/STF; e, quanto às demais questões, o inadmitiu aplicando os óbices das Súmulas 282, 286 e 279, todas do STF. (Doc. 171).



    No Agravo (Doc. 183), a parte recorrente sustenta que “não se aplica ao caso o Tema 339”. No mais, defende a inaplicabilidade dos referidos enunciado sumulares. 



    O ilustre Ministro Presidente desta CORTE, LUÍS ROBERTO BARROSO, determinou a devolução dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do Tema 1331 da repercussão geral (Doc. 276).



    O Tribunal de Origem, em nova análise da questão, remeteu os autos ao STF aos seguintes fundamentos (Doc. 285):



    “Com o retorno dos autos, a ora agravante protocolou a petição do evento 117, PET1, a fim de requerer a conversão do Recurso Extraordinário em Recurso Especial, com amparo nas disposições do art. 1.033 do CPC. Alega, neste sentido que "o STJ se furta de apreciar a presente matéria por compreendê-la de índole constitucional, ao passo que a decisão da Corte Suprema determinou a devolução do Extraordinário aplicando o art. 1.030 e seus incisos do CPC visto a negativa de repercussão geral". Conclui, diante de tal cenário, que "pela aplicação da regra do art. 1.033 do CPC poderá o STJ apreciar a questão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais por ela efetuada, como consumidora final contribuinte do imposto, na aquisição de bens de uso e consumo, ou destinadas ao seu ativo imobilizado por ofensa reflexa à Constituição Federal". 



    (…)



    Preceitua o art. 1.033 do CPC que "se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial". 



    (…)



    Segundo se extrai da redação do dispositivo acima mencionado, a aplicação do instituto legal cabe à Corte Suprema. (…) Ante o exposto, considerando que a aplicação do art. 1.033 do CPC transcende os limites da competência desta 2ª Vice-Presidência, REMETAM-SE os autos ao Supremo Tribunal Federal para análise do pedido e adoção de providências necessárias.” 



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para decidir pela legalidade da cobrança do ICMS-Difal no caso concreto (Doc. 107, fl. 5):



    “A agravante defende ser necessária a edição de lei estadual de acordo com prévia lei complementar federal também para instituição de diferencial de alíquotas nos casos de operações interestaduais em que os destinatários das mercadorias e dos serviços sejam contribuintes do ICMS. À questão, que diz ser análoga à que foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093), sujeitar-se-ia a idênticos efeitos. 



    A tese não convence, uma vez que este caso difere daquele que foi submetido ao Tema 1.093. 



    A decisão paradigma da Corte Suprema teve em mira relação jurídico-tributária diversa, envolvendo remetente de bem ou de serviço a consumidor final não contribuinte do ICMS. Sob esse mesmo espectro, por assim dizer, foi editada ante a EC 87/2015, que, ao modificar os incisos VII e VIII do § 2º, do art. 155, da CF, previu que nas operações em que figurassem aquela espécie de sujeitos passivos passaria a valer o novo diferencial de alíquota. 



    Nesses termos, a decisão que embasa o pedido nada acrescentou à hipótese de incidência relativa ao consumidor final que já era contribuinte habitual do imposto, cujo regramento constitucional não foi alterado pela emenda e já adotava a alíquota interestadual. 



    Quer dizer, a EC 87/2015 não alterou, muito menos inovou, a relação tributária (já existente e regulamentada) entre o consumidor final contribuinte do imposto e o estado destinatário do bem ou da mercadoria no caso de operações interestaduais. Antes da modificação do texto constitucional, já havia base normativa suficiente amparando a cobrança do que depois, em relação ao consumidor final não contribuinte do ICMS, convencionou-se chamar de Difal.



    (…)



    A exigência, além do mais, já estava regulamentada pela Lei Complementar 87/96 (…)



    Sem maiores delongas, ante a ausência de direito líquido e certo a ser tutelado, deve ser mantida por seus próprios e bem lançados fundamentos a sentença que denegou a ordem pleiteada na inicial.”



    O Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência desta CORTE, conforme se verifica dos seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. 4. Recolhimento do ICMS-DIFAL quando o destinatário é contribuinte do imposto. 5. Inexistência de modificação pela EC nº 87/2015. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 6. Pedido de reconhecimento do direito à repetição de indébito em mandado de segurança do período anterior à impetração. Impossibilidade. Súmula 279/STF. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Negado provimento ao agravo regimental.” (ARE 1.484.816-AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje de 12/11/2024)



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO AGRAVADA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 279/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. O entendimento assinalado na decisão agravada está alinhado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que é inaplicável o Tema 1.093 da repercussão geral aos casos em que o consumidor final é contribuinte do tributo, dado que o precedente trata de operações e prestações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS.



    2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, está restrita à análise de fatos e provas. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada, procedimento vedado em recurso extraordinário. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Incidência da Súmula nº 279/STF.



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.480.238-AgR, Relator(a): Min. FLÁVIO DINO, Primeira Turma, Dje de 24/10/2024)



    Adite-se que no julgamento do RE 1.499.539 (Tema 1331, Rel. Min. Presidente, DJe de 13/11/2024), o Plenário desta CORTE reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria, fixando-se a tese de que “É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto.”



    Na mesma linha:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCIPLINA DA MATÉRIA. SUFICIÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.469.546 ED-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Dje de 19/9/2024)



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA N. 1.093/RG. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A Emenda Constitucional n. 87/2015 não inovou o ordenamento jurídico em relação à cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) do consumidor final contribuinte do imposto, porém estabeleceu nova situação a alcançar exclusivamente o consumidor final não contribuinte.



    2. No julgamento do RE 1.287.019, paradigma do Tema n. 1.093/RG, o Plenário do Supremo consignou a necessidade de prévia edição de lei complementar para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do tributo. Inaplicabilidade da tese ao caso.



    3. Dissentir da conclusão alcançada na origem demandaria reinterpretação de normas infraconstitucionais (Lei Complementar n. 87/1996 e Resolução n. 22/1989/Senado Federal), providência vedada em recurso extraordinário.



    4. Agravo interno desprovido.” (ARE 1.476.651 AgR-segundo, Relator(a): Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, Dje de 19/9/2024)



    Importante ressaltar, ainda, o que dispõem os arts. 1.032 e 1.033 do Código de Processo Civil de 2015:



    “Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional.



    Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.



    Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.”



    Não serve de obstáculo absoluto à aplicação dessas regras o fato de já ter sido interposto Recurso Especial na causa. Veja-se o entendimento adotado pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDv-AgR, em que se fixou a seguinte tese:



    “A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.”



    No presente caso, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não conheceu do Recurso Especial por incidência dos óbices das Súmulas 283 e 284/STF, e não por reputar constitucional a questão arguida. Assim, na forma da tese do PLENÁRIO, não cabe a aplicação dos dispsitivos do CPC.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de dezembro de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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