Tribunal: STF
Processo: HC 250289
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2024-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. INVIABILIDADE NA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 13.12.2024, por Altamir França e outro, advogados, em benefício de Marcos Adriano Monteiro Dalsasso, contra decisão do Desembargador Otávio de Almeida Toledo, convocado no Superior Tribunal de Justiça, que, em 12.12.2024, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 951.200/SC.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 22.10.2019, pelo juízo da 2ª Vara da comarca de São João Batista, às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006); quinze dias de detenção, em regime inicial aberto, por infração ao art. 330 do Código Penal (desobediência); e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa (e-doc. 3).



    3. Em 19.11.2020, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento à Apelação Criminal n. 0000697-25.2019.8.24.0062, com a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006) E DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 



    PRELIMINAR. TESE DE QUE O JUIZ SENTENCIANTE NÃO ANALISOU OS ARGUMENTOS DEFENSIVOS CONSTANTES NAS ALEGAÇÕES FINAIS NA SUA INTEGRALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRETENSA INCURSÃO NO MÉRITO DA DEMANDA. ADEMAIS, DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXAUSTIVA. POSSIBILIDADE DE EXTRAIR AS RAZÕES DE FATOS E DE DIREITOS A PARTIR DOS ARGUMENTOS INDICADOS NA SENTENÇA. PREFACIAL AFASTADA. 



    TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DO REFERIDO DIPLOMA NORMATIVO. DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS. EVENTUAIS DIVERGÊNCIAS EM SEUS DIZERES, EM RELAÇÃO A CIRCUNSTÂNCIAS NÃO ESSENCIAIS DO FLAGRANTE, QUE NÃO MACULAM A PROVA. NÃO COMPROVADA QUALQUER MÁ-FÉ OU INTENÇÃO DE PREJUDICAR O ACUSADO. DENÚNCIA ANÔNIMA QUE INDICOU A TRANSAÇÃO DE DROGAS A SER REALIZADA PELO ACUSADO NO ESTACIONAMENTO DA ‘BOATE DO ADEMIR’. CAMPANA REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR. GUARNIÇÃO QUE AVISTOU A MOTO DO ACUSADO NO LOCAL, O QUAL JÁ ERA CONHECIDO NO MEIO POLICIAL, BEM COMO OUTRA MOTOCICLETA CHEGANDO AO ESTABELECIMENTO. DIANTE DO CENÁRIO DE TRAFICÂNCIA, HOUVE A TENTATIVA DE ABORDAGEM POLICIAL. ACUSADO QUE EMPREENDEU FUGA, VINDO A DISPENSAR MACONHA E COCAÍNA NA RODOVIA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE SIGNIFICATIVA. DESNECESSIDADE DE ABORDAGEM E INQUIRIÇÃO DO COMPRADOR DA DROGA. CRIME QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUAISQUER DOS VERBOS CONTIDOS NO TIPO PENAL, INDEPENDENTE DA EFETIVA TRANSAÇÃO. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 



    DESOBEDIÊNCIA. POSTULADA ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AVENTADA CONFIGURAÇÃO DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO ACOLHIMENTO. ACUSADO QUE NÃO ACATOU A DETERMINAÇÃO EMANADA POR AUTORIDADE POLICIAL NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE OSTENSIVA. CONDUTA QUE SE SUBSUME AO TIPO PENAL DO ART. 330 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA VERIFICADAS. RESPONSABILIDADE CRIMINAL MANTIDA. 



    DOSIMETRIA. PRETENSO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. INSUBSISTÊNCIA. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE RECINTO ONDE SE REALIZA ESPETÁCULOS OU DIVERSÕES DE QUALQUER NATUREZA (‘BOATE DO ADEMIR’). IRRELEVÂNCIA DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NO LOCAL. AUMENTO MANTIDO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO, NA QUAL TAMBÉM RESTOU INCURSO NO MESMO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BENESSE QUE DEVE SER AFASTADA. 



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (e-doc. 5).



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça estadual foi impetrado o Habeas Corpus n. 951.200 no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Desembargador convocado Otávio de Almeida Toledo, em 12.12.2024 (e-doc. 6). 



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A defesa alega ser viável a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 porque “à época da condenação a jurisprudência dessa Suprema Corte já era firme no sentido de que ações penais em andamento não podem impedir a aplicação da minorante” (fl. 3, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “A partir do exposto, considerando a flagrante ilegalidade, requer-se, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado” (fl. 3, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento regular desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    A presente impetração volta-se contra decisão pela qual o Desembargador Otávio de Almeida Toledo, convocado no Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 951.200/SC.



    7. O exame dos pedidos formulados pelos impetrantes, neste momento, traduziria supressão de instância, pois o Superior Tribunal de Justiça não analisou de forma colegiada o habeas corpus.



    Este Supremo Tribunal não admite conhecimento de habeas corpus sem apreciação da matéria posta pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 210.325-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DE PESSOA. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPOSTA NULIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 205.191-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.9.2021).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência descritos no art. 102 da Carta Magna (v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13). 2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    8. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 29.1.2021, como consta da petição inicial. Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. AMEAÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 235.981, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26.2.2024).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO: HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO: REEXAME DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL: IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 235.092, de minha relatoria, DJe 20.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FRAÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 187.703-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 31.8.2020).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021).



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    10. O juízo da 2ª Vara da comarca de São João Batista assentou, quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 



    “No mais, tendo em vista a existência de outra ação penal, em curso, em que foi apreendido volume expressivo de droga e numerário considerável com o acusado, é o entendimento jurisprudencial: ‘[...] inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444). Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas’ (STJ, AgRg no AREsp n. 701.543/ES, Min. Gurgel de Faria, j. em 23/02/2016)” (fl. 9, e-doc. 3).



    O Tribunal de Justiça de Santa Catarina manteve o afastamento da minorante, nos seguintes termos:



    “Como pontuado na sentença, a circunstância de responder outro processo por fatos anteriores e pela prática também do crime de tráfico de drogas (autos n. 0000223-54.2019.8.24.0062) caracteriza a dedicação à atividade criminosa, ainda que não sirva para configuração dos maus antecedentes ou reincidência, de modo que resta impedida a aplicação da minorante em exame. 



    Nessa toada: ‘Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça ‘embora a existência de inquéritos e ações penais em andamento não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constitui circunstância apta, em princípio, a evidenciar a dedicação a atividades criminosas, salvo hipóteses excepcionais’ (HC358.417/RS, Rel. P/ Acórdão Nefi Cordeiro, j. em 20/09/2016). Assim, aexistência de ação penal em andamento, em tese, pela prática do crime de tráfico de drogas praticado anterior aos fatos revelam a dedicação do acusado às atividades criminosas, circunstância que torna incabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06’. (TJSC, Apelação Criminal n. 0004074-92.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 14-02-2019 - grifou-se)” (fl. 24, e-doc. 5).



    11. Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). 
IV – Agravo regimental improvido” (HC n. 232.453-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 8.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...) 2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…) 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 213.898-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 7.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.989-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022).



    12. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de dezembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora