Tribunal: STF
Processo: HC 236568
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-01
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 837.627, in verbis: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA E IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO ANTE A REINCIDÊNCIA DO RÉU. FUNDAMENTO VÁLIDO. 



    1. Verifica-se dos autos que a alegação de que teria transcorrido o período depurador de 5 anos – o qual é contado do cumprimento ou extinção da punibilidade e não do trânsito em julgado da condenação, ex vi do art. 64, I, do CP – não foi submetida à análise do Tribunal de origem, o que impede o exame diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 



    2. Tratando-se de réu reincidente, fica afastada a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a ausência de um dos requisitos exigidos para sua concessão que é a primariedade, justificando-se, ainda, o recrudescimento do regime prisional, a despeito de a pena final aplicada ser inferior a 8 anos e superior a 4 anos de reclusão. 



    3. Agravo regimental improvido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi sentenciado à pena de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidas “700,39g [setecentos gramas e trinta e nove decigramas] de maconha”.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. 



    Irresignada, a defesa impetrou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Ato contínuo, interpôs agravo interno, que foi desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta suposto constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena estabelecida e no regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    Arrazoa que, entre “a data do crime de tráfico que fora condenado (22 de janeiro de 2022, denúncia anexa) já havia decorrido o prazo depurador de 05 anos do trânsito em julgado da anterior condenação (11 de outubro de 2016), pelo que deve ser afastada a reincidência a fim de possibilitar aplicação do redutor da pena previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06.”.



    Formula, por fim, pedido nos seguintes termos:



    “Requer a concessão da presente ordem de habeas corpus a fim de reconhecer liminarmente e no mérito o direito de Lucas Fernando Gomes Mazieri, aqui paciente, na redução da pena aplicada nos autos do processo penal nº 1500049- 41.2022.8.26.0213, ou seja, aplicação da causa especial de redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (redução de 2/3), com alteração do regime da pena para o aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos, com a determinação de imediata expedição de competente alvará de soltura, conforme postulado no item 2, acima. 



    Pedido subsidiário 



    Na eventual e improvável hipótese de rejeição dos pedidos supra, o que admite por mera argumentação, requer o abrandamento do regime prisional do paciente que fora fixado nos autos do processo penal nº 1500049-41.2022.8.26.0213, passando de regime fechado para o semiaberto, conforme item 3, acima. Considerando que o paciente está preso em regime fechado desde 20/01/2022, requer a determinação para imediata progressão para o regime aberto.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] De início, cumpre esclarecer que o período depurador é contado após o transcurso de 5 anos do cumprimento ou extinção da punibilidade e não do trânsito em julgado da condenação, ex vi do art. 64, I, do CP, in verbis: 



    [..]



    Ademais, a alegação de que teria transcorrido o período depurador não foi submetida à análise do Tribunal de origem, o que impede o exame diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.



    No que toca ao pedido de incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, consta da sentença condenatória que o paciente é reincidente, o que impede a aplicação da benesse ante a ausência de um dos requisitos exigidos para sua concessão que é a primariedade. 



    Da mesma forma, o regime mais severo foi devidamente fixado considerando a reincidência do paciente, o que justifica o recrudescimento do regime prisional, a despeito de a pena final aplicada ser inferior a 8 anos e superior a 4 anos de reclusão. 



    Ressalte-se ainda que, mesmo que transcorrido o período depurador, configurariam-se, do mesmo modo, os maus antecedentes, a justificar outrossim a negativa da minorante, bem como a imposição do regime mais gravoso.”



     



      Deveras, em relação ao afastamento da reincidência, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade da atuação, porquanto “a alegação de que teria transcorrido o período depurador não foi submetida à análise do Tribunal de origem, o que impede o exame diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância”.



    Nesse contexto, o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado a questão consubstancia, de igual forma, indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    De outro lado, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 



    Há que se reconhecer, ainda, que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.



    A propósito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto. (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014).



    Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado porquanto “consta da sentença condenatória que o paciente é reincidente, o que impede a aplicação da benesse ante a ausência de um dos requisitos exigidos para sua concessão que é a primariedade”. 



    Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para a entrada forçada na residência do acusado, desde que a ação esteja amparada em fundadas razões (Tema n. 280/RG). 3. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desrespeito à inviolabilidade de domicílio –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são exemplos de elementos indicativos da dedicação a atividade criminosa, justificativa idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 5. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos suficientes para a imposição de regime mais gravoso. 6. Agravo interno desprovido. (HC 212.421-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 7/3/2023)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência do espectro de provas que embasaram a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual. 2. A fixação da pena foi devidamente motivada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. Ficou destacado, a propósito, que o paciente ostenta três condenações definitivas. 3. O exame das instâncias ordinárias indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em razão da reincidência, fundamento que tem amparo na legislação e na jurisprudência desta SUPREMA CORTE. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.575-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    Assim, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



     Noutro giro, no que tange à fixação do regime inicial mais gravoso, verifico que o Superior Tribunal de Justiça assentou que, “[d]a mesma forma, o regime mais severo foi devidamente fixado considerando a reincidência do paciente, o que justifica o recrudescimento do regime prisional, a despeito de a pena final aplicada ser inferior a 8 anos e superior a 4 anos de reclusão. Ressalte-se ainda que, mesmo que transcorrido o período depurador, configurariam-se, do mesmo modo, os maus antecedentes, a justificar outrossim a negativa da minorante, bem como a imposição do regime mais gravoso”.



    Por oportuno, vale ressaltar que esta Corte sufraga o entendimento no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê da reincidência. Nessa linha, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO E CONTRAVENÇÃO PENAL DE EXERCÍCIO IRREGULAR DA PROFISSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. A circunstância especial de o agente ser multirreincidente, incluindo crime da mesma natureza, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal. 3. Conforme já decidiu esta CORTE, “surge correta decisão na qual, ante a reincidência, afasta-se o regime aberto” (HC 127.071, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2017) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 214.018-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/5/2022)  



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência caracterizam, considerada a imposição de pena não superior a 4 anos, justificativa idônea para a imposição de regime semiaberto. 2. Presente motivação idônea, justifica-se o afastamento da substituição da pena aplicada por restritivas de direitos. 3. O conhecimento originário, pelo Supremo, de pedido não apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo caracterizaria dupla supressão de instância. 4. Agravo interno desprovido. (HC 212.558-AgR, Segunda Turma Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 17/5/2022)  



    Agravo regimental em habeas corpus. Processo Penal. Artigo 180, caput, do Código Penal - Pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto. Regime aberto. Reincidência. Inviabilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)” (RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17). 2. Agravo regimental não provido. (HC 201.878-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 6/10/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 203.290-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/10/2021)



    Oportuno assinalar orientação sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser idônea a fixação de regime inicial mais gravoso à luz das particularidades do caso concreto, máxime quando reconhecida e valorada negativamente circunstância judicial. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. 2. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 3. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU CONTRARIEDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS OU LEGAIS NA DECISÃO QUESTIONADA. 4. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA