Tribunal: STF
Processo: HC 242374
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-19
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



 HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 899.198/SC (e-doc. 6).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 427 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º (tráfico de drogas privilegiado), da Lei nº 11.343, de 2006 (e-doc. 4, p. 23-26).  



    3. O Tribunal de Justiça julgou prejudicada insurgência da apelação do paciente, dando parcial provimento ao apelo da acusação para afastar a aplicação da minorante, estabelecendo a pena em 5 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação (e-doc. 5, p. 9-10).  



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, tendo sido denegada a ordem pelo Ministro Relator. Seguiu-se o agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado. 



    5. Neste habeas corpus, a defesa sustenta estarem preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Considera inidôneos os fundamentos utilizados para afastá-la. Aduz não haver prova da habitualidade da traficância. Argumenta que a quantidade de droga, por si só, não justifica a inobservância à minorante.



    6. Requer o restabelecimento da sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    8. O Juízo de origem ressaltou a adequação do benefício levando em conta que não seria possível presumir a dedicação do paciente a atividades criminosas. Destacamos trecho pertinente:



    “A prova da autoria de Ronaldo decorre, primeiro, de a droga ter sido encontrada não só em sua residência, mas consigo, tendo sido flagrado tentado livrar-se dela numa mochila. 



    Além disso, ele confessa em seu interrogatório. Confirma não só que a droga era sua, mas destinada também ao tráfico, à venda. Afirma que traficava desde janeiro antes da prisão - aproximadamente há um mês então. 



    Quanto à classificação da posse da droga enquanto tráfico, decorre, além dessa confissão, de outros elementos. Primeiro, da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas: mais de 450g de cocaína em pasta, crack, e mais de 2 kg de maconha.



    Passa-se à análise de incidência ou não da forma privilegiada do §4º do art. 33 da lei11.343. 



    O réu é primário. Novamente aqui o Ministério Público requer o afastamento do privilégio pela associação ou pela habitualidade. Em relação à associação, rejeita-se. 



    Quanto à habitualidade, não há prova suficiente disso. Habitualidade exige reiteração e continuidade. A doutrina em geral fala somente da reiteração, dando por implícita a continuidade. Mas é preciso os dois. Uma conduta reiterada muitas e muitas vezes num curto espaço de tempo - num único dia, por exemplo -, não configura habitualidade. Da mesma forma que algumas condutas reiteradas em períodos espaçados de tempo, também não. Portanto, para verificar a habitualidade é preciso demonstrar reiteração continuamente por um tempo razoável. 



    Não há nenhuma prova de que o réu Ronaldo exercia o tráfico por um tempo razoável. Ele fala que havia iniciado nisso desde o mês de janeiro, ou seja, mês anterior ao que preso. Esse aproximado 1 mês seria muito pouco a caracterizar a habitualidade. E não há prova a desmenti-lo.



    Como já tratado, eles, Ronaldo e Jéssica, somente foram vistos uma única vez pelos policiais em campana. E numa situação pouco significativa para caracterizar o tráfico: passando pela rua em frente à casa de João e advertindo os transeuntes da presença da polícia. 



    Outra prova seriam as informações anônimas recebidas pela polícia, de que ele seria o fornecedor do corréu João. Já tratado aqui que tais provas de "ouvir-dizer" não podem ser consideradas contra os réus. 



    O dinheiro apreendido consigo não é uma quantia que por si permite concluir que ele já exercia o tráfico há tempos. Os R$ 815,00 são até modestos. 



    Na verdade, o principal elemento a indicar que talvez ele pudesse se dedicar ao tráfico de maneira mais profissional, reiteradamente e há mais tempo do que confessado, é somente a quantidade de drogas apreendidas, que é superior á média dos casos em geral. Contudo, isso é apenas uma presunção. Presume-se que quem tenha quantias maiores de droga é porque já revenda há mais tempo. Mas, ainda que bastante lógica, isso é somente uma presunção, não havendo demonstração efetiva de que seja isso mesmo. 



    Por isso que há de se concordar com a já dominante jurisprudência do STJ, segundo a qual a quantidade de droga por si não implica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.” (e-doc. 4, p. 25-26; grifos acrescidos).



    9. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação da acusação, entendeu que a natureza e a quantidade da droga apreendida, somada à mercancia contínua, afastaria o reconhecimento da figura privilegiada. Veja-se a fundamentação empregada: 



    “Outro ponto de insurgência reside na dosimetria, tendo a acusação se mostrado contrária à concessão da benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no que diz respeito ao denunciado Ronaldo. Segundo apontado, os acusados estariam atuando em forma conjunta, em associação para o tráfico, o que obstaria a benesse. 



    A minorante deve ser efetivamente afastada, ainda que por outros motivos. Perceba-se que o réu foi flagrado com aproximadamente 32g de cocaína, 429g de crack e 2.186g de maconha, substâncias de grande variedade, natureza nociva e, mais importante, relevante quantidade. 



    Nesse viés, importante destacar, nesse ponto, que esta Corte, através de ofício expedido pela Terceira Câmara Criminal, obteve informações relevantes do Instituto Geral de Perícias em relação às "doses" médias de consumo.



    E, conforme exposto no documento, as quantidade de porções médias de uma dose de cocaína e crack figuram em torno da décima parte de um grama; já a maconha varia de meia até um grama. 



    Colocando isso em perspectiva, diante da quantidade drogas encontradas com o acusado Ronaldo, teria-se em média mais de trezentas doses da cocaína, em torno de mil referentes ao crack e mais de quatro mil atinentes à maconha, tudo isso, reforça-se, com uma única pessoa, o que, reforça-se, passa longe da figura do pequeno traficante. 



    Não apenas isso, o próprio denunciado confirmou a habitualidade em que desempenhou o comércio espúrio, afirmando que o fazia como forma de subsistência por cerca de dois meses. 



    Vale mencionar que, conforme lição de Renato Brasileiro (Legislação Criminal Especial Comentada, 4ª ed., p. 757), a expressão "não se dedicar a atividades criminosas" prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, remete à ideia de que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade. Deve, portanto, o tráfico a ele imputado se tratar de um evento isolado na vida, não uma constante, a fim de ser beneficiado pela norma. Aplicando tal raciocínio, por certo não se pode considerar como merecedor do privilégio aquele que se dedica à criminalidade. Note-se ainda, conforme lição de Damásio de Jesus (Lei Antidrogas Anotada, 10ª ed., p. 142), que a "não dedicação a atividades criminosas" se refere a práticas delitivas que estejam ou não ligadas ao tráfico de drogas. 



    Assim sendo, por mais que a quantidade e variedade de drogas tenha sido o indicativo inicial do envolvimento do acusado com atividades criminosas, não é apenas com isso que, isoladamente, afasta-se a concessão da benesse, mas também as circunstâncias adjacentes. 



    Vale anotar, nesse sentido, que segundo o STJ "a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa" (AgRg no HC n. 625.804/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 27.9.2022). Na mesma linha: STJ, AgRg no HC n. 603.385/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. em 6.3.2023; AgRg no HC n. 714.592/SP, rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, j. em 22.11.2022. 



    Assim, refazendo a dosimetria, como não há alterações nas duas primeiras etapas, permanece-se com uma pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão, tornada definitiva em razão da inexistência de majorantes/minorantes.“ (e-doc. 5, p. 9-10; grifos acrescidos).  



    10. A conclusão foi mantida no ato apontado como coator, em acórdão assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A DEMO NSTRAR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM INVOCADO. MODIFICAÇÃO DO ARESTO IMPUGNADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO CONFORME NORMATIVIDADE APLICÁVEL À ESPÉCIE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II – Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. In casu, Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou o Tribunal de origem que "[...] o réu foi flagrado com aproximadamente 32g de cocaína, 429g de crack e 2.186g de maconha, substâncias de grande variedade, natureza nociva e, mais importante, relevante quantidade.[...] Não apenas isso, o próprio denunciado confirmou a habitualidade em que desempenhou o comércio espúrio, afirmando que o fazia como forma de subsistência por cerca de dois meses. [...] por mais que a quantidade e variedade de drogas tenha sido o indicativo inicial do envolvimento do acusado com atividades criminosas, não é apenas com isso que, isoladamente, afasta-se a concessão da benesse, mas também as circunstâncias adjacentes." Além disso, no imóvel do paciente, além da droga apreendida, foram encontrados 03 (três) smartphones, 02 (duas) balanças de precisão e R$ 851,00. 



    III – Com efeito, não há falar em bis in idem tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ. Precedentes. 



    IV - Nesse contexto, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 



    VI – Regime inicial semiaberto fixado conforme normatividade aplicável à espécie. Mantida a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 07 (sete) anos de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal. 



    VII - O paciente não preenche os requisitos necessários para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 6). 



    11. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas veiculadas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos acrescidos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos acrescidos).  



    12. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos acrescidos).  



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de julho de 2024. 



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator