Tribunal: STF
Processo: RE 1392628
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Impugnação de expressões de dispositivos contidos nas Leis Ordinárias nº 1079/2005 e nº 1112/2005 e Leis Complementares nº 10/2005, nº 15/2005, nº 17/2006, nº 19/2006, nº 21/2006, nº 23/2006, nº 26/2006, nº 33/2007, nº 36/2007, nº 48/2008, nº 50/2008, nº 52/2008, nº 53/2008, nº 63/2009, nº 64/2009, nº 68/2009, nº 75/2010, nº 83/2010, nº 95/2011, nº 107/2013, 111/2013, nº 112/2014, nº 129/2014, nº 130/2014, nº 145/2015, nº 149/2016, nº 171/2018, todas do Município de Ibiúna. 



    1. Preliminar de inépcia da petição inicial. Rejeição. Autor da ação que, no item referente à impugnação dos cargos comissionados com atribuições genéricas ou que não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento, indicou expressamente os dispositivos violados, e as razões do posicionamento adotado, inclusive com descrição das atividades que, no seu entendimento, por não se enquadrarem na hipótese do art. 115, inciso II, da Constituição Estadual, não justificariam a (excepcional) dispensa do concurso público. Exigir maior precisão na descrição dos fatos e na fundamentação do pedido, nesse caso, constituiria excesso injustificado e incompatível com o sistema de proteção da ordem constitucional.



    2. Enquadramento de cargos e empregos em comissão no regime da CLT. Inadmissibilidade. Dispositivos impugnados que, nessa parte, impedem ou restringem a regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, da Constituição Estadual).



    3. Criação de diversos cargos comissionados sem descrição das respectivas atribuições. Inadmissibilidade. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, “para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção disposta no art. 37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão que corresponder à função de direção, chefia e assessoramento”, ou seja, é indispensável a demonstração efetiva da “adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público”.



    4. Criação de cargos comissionados com atribuições genéricas ou que não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento. Alegação de inconstitucionalidade por ofensa aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, da Constituição do Estado. Reconhecimento. Tema 1010 do STF. Cargos impugnados que, no presente caso, possuem atribuições meramente técnicas e operacionais que não exigem - para seu desempenho - relação de especial confiança, senão a mera obediência e lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer servidor. Ou seja, não envolem “planejamento de ações com amplo espectro de discricionariedade e toma de decisões políticas”, expressão adotada pelo Procurador-Geral da República, e incorporada no voto do relator no Recurso Extraordinário 1.041.210 (Tema 1010) para indicar o verdadeiro significado e abrangência dos cargos de direção, chefia e assessoramento.



    5. Atribuição de atividades típicas de advocacia pública ao Secretário de Assuntos Jurídicos. Inadmissibilidade. Secretário Municipal que ocupa cargo político (CF art. 29, V, art. 39, § 4º) e que, nessa condição, tendo atribuições próprias e específicas compatíveis com o munus governamental, não pode acumular as funções técnicas e permanentes dos dispositivos impugnados. Atribuições que, se mantidas, implicaria criação de carreira paralela à Advocacia Pública. Inconstitucionalidade reconhecida, por ofensa à disposição do artigo 111 da Constituição Estadual. Precedente.



    6. Procurador Geral do Município. Cargo de livre nomeação e exoneração, previsto no art. 9º da Lei Complementar nº 149, de 28 de março de 2016, do Município de Ibiúna. Alegação de que a escolha desse profissional deve recair, necessariamente, entre procuradores concursados. Rejeição. Cargo impugnado que, nesse caso, é de confiança do Chefe do Poder Executivo, com atribuição de direção, chefia e assessoramento. Enquadramento na ressalva de que trata o artigo 115, inciso II, da Constituição Paulista, com reconhecimento, portanto, de validade da investidura excepcional. Dispositivo impugnado, ademais, que reproduz a mesma regra que a Constituição Federal (no artigo 131, § 1º) estabelece para escolha do Advogado Geral da União, ou seja, entre membros da carreira ou não. Inexistência, ainda, de ofensa ao artigo 132 da Constituição da República (invocado na petição inicial), porque esse dispositivo, na verdade, é destinado aos Procuradores do Estado e do Distrito Federal, excluídos os municipais; e porque o STF já decidiu que o Procurador Geral, mesmo o estadual (que está vinculado ao referido artigo 132) “exerce as atribuições, mutatis mutandis, do advogado-geral da União, inclusive no que se refere e à função de representar judicialmente o ente federativo a que está vinculado”. Assim, não há que se falar em ausência de legitimidade do procurador-geral “independentemente de ser membro da carreira, na representação judicial do Estado” (Embargos de Declaração no RE 446.800). 



    Suposta ofensa às disposições dos artigos 98, 99 e 100 da Constituição Estadual. Rejeição. Constituição do Estado que não pode impor aos municípios, no que diz respeito à sua capacidade de auto-organização, outras restrições, além daquelas já previstas na Constituição Federal. 



    Posicionamento alinhado a precedente do Supremo Tribunal Federal que, reformando decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município de Mirandópolis5 , estabeleceu que a Constituição Federal “não impõe que o cargo de chefia dos órgãos da advocacia pública seja privativo de membro da respectiva carreira”, porque tal exigência consta apenas da Constituição Estadual, e na verdade, “restringe-se à organização da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, e não de seus Municípios” (RE nº 883.446/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/05/2017). 



    Entendimento que também foi adotado no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.270.735/SP, em 1º/09/2020, quando a Suprema Corte voltou a reformar decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município de Rio das Pedras, enfatizando que nessa parte da nomeação do Procurador-Geral, “os dispositivos da Carta estadual não se impõem obrigatoriamente aos municípios, por força da autonomia que lhes foi garantida pela Constituição de 1988, sob pena de ofensa à própria forma federativa do Estado”, e que “não há falar tampouco em simetria constitucional da regra que prevê a forma de provimento do cargo de chefia daquela carreira” (Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.270.735/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 1º/09/2020). 



    Reiteração desse entendimento em julgado recente (publicado em 07/12/2020), quando a Primeira Turma do STF, nessa matéria específica, reformou outra decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município de Suzano7 , destacando que a nomeação da chefia dos órgãos da advocacia pública não precisa recair necessariamente entre servidores integrantes da carreira de Procurador, e que a decisão deste Órgão Especial destoa da jurisprudência do STF. 



    Decisão da Primeira Turma, referente a esse último precedente, que foi confirmada pelo Plenário do STF em data recentíssima (17/05/2021), por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência apresentados pela Procuradoria-Geral de Justiça, com anotação, mais uma vez, de que a decisão deste C. Órgão Especial “divergiu do entendimento” daquela Corte “quanto à desnecessidade de nomeação, para o cargo de chefia dos órgãos da advocacia pública, de integrantes de carreira de Procurador”. Nesse julgado, o Plenário deixou assentado que o acórdão da 1ª Turma, objeto de impugnação nos embargos de divergência, “aborda explicitamente a situação do Chefe do órgão de advocacia pública”, enquanto o precedente paradigma colacionado pela Procuradoria-Geral de Justiça, diferentemente, “trata do exercício de funções de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo por servidores ocupantes de cargo em comissão”, ou seja, distinguiu entre cargos técnicos de direção e assessoramento (que realmente pressupõe ocupação por servidor concursado) e a chefia da Advocacia (que considerou de livre escolha entre servidores de carreira ou não) para concluir dessa forma pela “ausência de similitude entre os julgados colocados em confronto” (Agravo Regimental nos Embargos de Divergência nos Embargos de Declaração no Segundo Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.278.974/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 17/05/2021). 



    Por fim, ainda mais recentemente, em 24/05/2021, a Segunda Turma do STF, no julgamento do Agravo Regimental interposto no Recurso Extraordinário n. 1.292.739, do Município de Campo Limpo Paulista, de relatoria do Ministro Edson Fachin, decidiu que como “inexistem normas constitucionais de reprodução obrigatória que imponham ao poder legislativo local a instituição de advocacia pública municipal, não há falar tampouco em simetria constitucional da regra que prevê a forma de provimento do cargo de chefia daquela carreira ou da forma da organização administrativa daquele órgão”. Nesse precedente, o Supremo Tribunal Federal ao invés de reformar - confirmou a decisão deste Órgão Especial que (desta vez), por maioria de votos, reconheceu a validade de dispositivos da lei impugnada na ADIN 2091758-65.2019.8.26.000, de minha relatoria, ou seja, a Suprema Corte decidiu que a decisão objeto do agravo regimental (que confirmou a decisão deste Órgão Especial), com base na autonomia municipal, “está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal” nessa questão da nomeação de seu Procurador-Geral. Ação julgada parcialmente procedente (preservando-se a validade do cargo de Procurador-Geral do Município).” (e-doc. 69).



    2. Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, a fim de ser declarada também a inconstitucionalidade no tocante à criação do cargo de chefe do departamento de transportes, por falta de descrição das respectivas atribuições (e-doc. 71).



    3. No presente recurso extraordinário, o Ministério Público aponta violados os arts. 37, caput e incs. II e V, e 132 da Constituição da República. Sustenta que as atribuições típicas de Advocacia Pública devem ser exercidas por profissionais de carreira, sendo inconstitucional a criação do cargo de procurador-geral do município, no que possibilitada a nomeação de não concursados (e-doc. 73).



    É o relatório.



    Decido.



    4. A Constituição da República não contém regra impositiva no sentido da criação de procuradorias municipais. Na verdade, o tema atualmente é objeto da PEC nº 28, de 2003, que visa justamente a alteração do artigo 132 da CRFB, a fim de “incluir os Procuradores dos Municípios entre os que compõem a advocacia pública”. Nesse cenário, não há amparo constitucional que justifique a limitação imposta pela norma impugnada, no sentido de que a chefia da Procuradoria municipal de Ibiúna/SP seja exercida privativamente por integrante concursado da respectiva carreira. 



    5. Nesse sentido, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal. Cito, a propósito, o seguinte precedente:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. ORGANIZAÇÃO DA ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL. NOMEAÇÃO DA CHEFIA DOS ÓRGÃOS DA ADVOCACIA PÚBLICA ENTRE SERVIDORES INTEGRANTES DA CARREIRA DE PROCURADOR. DESNECESSIDADE. DECISÃO RECORRIDA DISSONANTE DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 



    1. O Tribunal de origem julgou inconstitucional o disposto nos incisos I, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV do art. 15 da Lei 5.048, de 6 de janeiro de 2017, do Município de Suzano, sem redução de texto, para limitar o desempenho das atribuições previstas nos referidos incisos por Procurador do Município, devidamente concursado, bem como estabelecer que o cargo de chefe da Secretaria de Assuntos jurídicos do Município de Suzano somente pode ser ocupado por servidor titular de cargo de provimento efetivo da carreira de Procurador. 



    2. Acórdão recorrido que divergiu do entendimento desta SUPREMA CORTE quanto à desnecessidade de nomeação, para o cargo de chefia dos órgãos da advocacia pública, de integrantes de carreira de Procurador. Precedentes: ADI 2.862, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 19/6/2009; ADI 291, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 10/9/2010. 



    3. Agravo interno a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.278.974-AgR-segundo/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Segunda Turma, j. 30/11/2020, p. 07/12/2020). 



    6. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Inexistindo condenação em honorários advocatícios, indevida a incidência do art. 85, § 11, do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator