Tribunal: STF
Processo: HC 242460
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-14
Data de publicação: 2024-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. ART. 14, INC. II, DO CP (TENTATIVA). FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 880.099/SC (e-doc. 4).  



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 11 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 64 dias-multa, ante o cometimento do crime do art. 157, § 2°, inc. II, e § 2º-A, inc. I (roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), do Código Penal, por três vezes, em concurso formal.   



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, ao recurso de apelação do Ministério Público, para condenar o paciente à pena de 31 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 53 dias-multa, considerados os delitos dos arts. 157, § 2°, inc. II, e § 2º-A, inc. I (roubo circunstanciado), por duas vezes, e 157, § 3º, inc. II, c/c o § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, na forma do art. 14, inc. II (latrocínio na forma tentada), todos do Código Penal, em concurso formal.



    4. Inconformada, a defesa protocolou o habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sendo denegada a ordem pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.  



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena. Diz ausente motivação válida a justificar o patamar de diminuição, alusivo à tentativa, aquém do máximo, uma vez que a vítima não foi lesionada durante a execução do crime. Menciona tratar-se de “tentativa branca”. 



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a definição do percentual de diminuição decorrente da tentativa na fração máxima, 2/3.



    É o relatório.  



    Decido. 



    7. De início, observo que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da sanção é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    8. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    9. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena pela tentativa, da leitura do acórdão formalizado no julgamento da apelação, constata-se que o Tribunal de origem, ao justificar a fração de 1/3 de diminuição, realçou o iter criminis percorrido pelo agente:



    “Sobre os fatos, a vítima Ali Sharour relatou, em juízo, que o acusado acionou o gatilho da arma "três ou quatro vezes", mas os disparos falharam. Ressaltou que o artefato bélico estava apontado para si e que achou que seria morto – mídia audiovisual de evento 81, dos autos n. 5001916-31.2021.8.24.0025. 



    No mesmo sentido, a testemunha Renato da Silva narrou que Maicon tentou atirar "mais umas duas ou três vezes, mas a arma falhou". Descreveu que "todas as vezes só dava o barulho 'tec' e não atirava" - mídia audiovisual de evento 81, dos autos n. 5001916- 31.2021.8.24.0025. 



    Tais versões encontram respaldo nas imagens registradas pelo sistema de videomonitoramento do estabelecimento comercial, nas quais aparece o acusado com a arma em punho, apontando-a em direção à vítima e acionando o gatilho. 



    São elucidativas as palavras do policial civil Eduardo Pacheco Schramm, que, em juízo, afirmou que o assaltante e a vítima, em certo momento, entraram em luta corporal, quando, então, Maicon "fez a tentativa de dois disparos contra a vítima, tendo falhado muito provavelmente pela qualidade da munição que ele carregava no revólver". Acrescentou que "um terceiro disparo acabou ocorrendo no momento em que o apelado efetuou uma coronhada contra a vítima; este disparo veio a acertar o teto do estabelecimento".



    (...) 



    Destarte, nos termos das razões ministeriais "ficou evidenciado que o apelado agiu impelido por nítido animus necandi e vontade de obter para si coisa alheia, visando assegurar a subtração dos pertences da vítima Ali Sharour, cuja morte apenas não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do apelado, uma vez que a arma, embora tenha sido acionada imediatamente antes e funcionado regularmente, falhou nos dois momentos em que foi apontada e acionada contra a vítima" – evento 121, fls. 7-8, dos autos n. 5001916- 31.2021.8.24.0025.



    (...) 



    De outro lado, está presente a causa de diminuição relativa à tentativa, considerando o iter criminis percorrido, reduzo a reprimenda em 1/3 (um terço) para estabelecê-la de modo definitivo em 25 (vinte e cinco) anos, 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.” (e-doc. 3, grifos nossos).



    10. Ao confirmar o entendimento, o Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Como visto, o julgador entendeu que, caso a arma não tivesse falhado, o resultado "morte" da vítima teria ocorrido. Assim, não houve a morte por circunstâncias alheias à vontade do agente. Nesses termos, ao fixar a fração de 1/3, a Corte local entendeu que o iter criminis percorrido se aproximou bastante da consumação, já que a arma de fogo foi direcionada para a vítima e acionada por duas vezes (...)” (e-doc. 4; grifos nossos).



    11. Os fundamentos são válidos, estando em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a “quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado”. (HC nº 118.203/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 15/10/2013, p. 12/11/2013). Também, nessa linha, colaciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à tentativa (art. 14, II, CP), esta Suprema Corte entende que a fração de redução da pena deve ser quantificada de acordo com a proximidade do resultado almejado pelo agente. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante da tentativa, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.“



    (HC nº 207.729-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2021, p. 30/11/2021; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tentativa de homicídio (CP, art. 121, caput, c/c art. 14, II) Condenação. Dosimetria. Pleito de redução da pena pela tentativa no patamar máximo de dois terços (CP, art. 14, parágrafo único). Impossibilidade. Aplicação pela instância revisional do quantum de um terço de forma equacionada com o iter criminis percorrido pelo recorrente. Entendimento que se coaduna com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Conclusão em sentido diverso demandaria o reexame de fatos e provas não admitido em sede de habeas corpus. Precedentes. Recurso não provido. Pedido incidental de reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva. Consumação. Matéria de ordem pública que pode ser arguida e reconhecida de ofício a qualquer tempo (CPP, art. 61). Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar extinta a punibilidade do recorrente. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal versa que a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente’ (HC nº 118.203/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12/11/13). 2. Não há reparação a ser feita no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, o qual, em sintonia com magistério jurisprudencial da Corte, aplicou o quantum de 1/3 (um terço), pela causa de diminuição de pena da tentativa, de forma equacionada com o iter criminis percorrido pelo recorrente, que praticou todos os atos de execução, não tendo o delito se consumado por fatos alheios a sua vontade. 3. Para se chegar a uma conclusão diversa da instância revisional sobre a matéria, necessário seria o reexame de fatos e provas, o que não se admite em sede de habeas corpus. 4. Recurso ordinário ao qual se nega provimento. 5. A prescrição, em Direito Penal, é matéria de ordem pública, podendo ser arguida a qualquer tempo, e, por ser ela causa extintiva de punibilidade (CP, art. 107, IV), deve ser reconhecida de ofício (CPP, art. 61). Precedentes. 6. Tomando por base a pena definitivamente aplicada ao recorrente de 4 (quatro) anos de reclusão, o prazo prescricional na espécie é de 8 (oito) anos (CP, art. 109, IV). 7. Nesses termos, é inevitável concluir que, entre a data de sua pronúncia (CP, art. 117, II), ocorrida em 5/2/2002 (fl. 486), e a publicação em cartório de sua sentença condenatória recorrível (CP, art. 117, IV), ocorrida em 5/3/2010 (fls. 501/502), transcorreu lapso temporal superior a 8 (oito) anos, sendo forçoso reconhecer, portanto, a consumação da prescrição da pretensão punitiva em sua forma retroativa. 8. Habeas corpus concedido de ofício para declarar extinta a punibilidade do recorrente, em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 107, IV).”



    (RHC nº 129.996/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 02/08/2016, p. 22/08/2016)



    12. Ademais, a alegação da defesa de que a não ocorrência de lesões na vítima (tentativa branca), implicaria, necessariamente, a incidência da causa de diminuição no patamar máximo, não encontra respaldo na jurisprudência da Corte. Nesse sentido: 



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR LATROCÍNIO TENTADO. TENTATIVA BRANCA, EM QUE A VÍTIMA NÃO CHEGA A SER ATINGIDA POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO EXECUTOR. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM ½ DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A diminuição de ½ estabelecida na terceira fase da dosimetria, em virtude da tentativa (art. 14, II, do CP), foi devidamente justificada pelo Tribunal de Justiça local, que, no ponto, deu provimento à apelação do Ministério Público, tendo em vista que foi possível concluir que a consumação do delito não se concretizou única e exclusivamente por motivo alheio à vontade dos acusados. II – Nos casos em que ocorre a chamada “tentativa branca”, em que a vítima não chega a ser atingida pelos disparos, esta Suprema Corte já decidiu que “o corpo de delito somente pode ser averiguado pelo depoimento de testemunha, pois a situação de perigo iminente […] não deixa vestígios materiais” (HC 34.327/PE, Rel. Min. Nelson Hungria). Com efeito, é inviável criar-se critérios objetivos ou matemáticos para quantificar em que medida a vítima ficou exposta a risco de vida e, com base neles, fixar-se o quantum de redução a título de tentativa. III – À luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam a redução da reprimenda. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC nº 188.461-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020; grifos nossos) 



    13. Dissentir do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, quanto ao iter criminis percorrido pelo agente, demandaria reexame de fatos e provas, incabível na via do habeas corpus, conforme orientação de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. 



    14. Por certo, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “[a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).



    15. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de junho de 2024.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator