Tribunal: STF
Processo: RE 1518084
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-11
Data de publicação: 2024-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado (Doc. 6, fl. 2):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. ISS E TRIBUTOS FEDERAIS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69. ICMS. EQUIDADE. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Na presente hipótese as questões submetidas ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consistem em examinar a constitucionalidade e a legalidade a respeito da exigibilidade da inclusão do ISS, do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS) a ser pago pela sociedade anônima apelante.



    2. A Lei Complementar federal nº 116/2003 traz o fato gerador e estabelece a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. 2.1. O Decreto local nº 25.508/2005 não alterou a base de cálculo do ISS estabelecida pela Lei Complementar federal nº 116/2003, bem como o Distrito Federal não se imiscuiu na atribuição da União a respeito da base de cálculo do ISS.



    3. Os tributos que oneram os serviços estão incluídos no preço cobrado pelo prestador de serviços e fazem parte da base de cálculo do ISS.



    4. O Excelso Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a cobrança de ICMS “por dentro”. A aludida tese fixada no Tema nº 69 refere-se aos cálculos de contribuições sociais (PIS e COFINS) e não pode ser utilizada para modificar o cálculo do ISS.



    5. A regra prevista no art. 108, § 2º, do CTN preceitua que a equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento do tributo. 5.1. A apelante pleiteia uma interpretação equitativa com o objetivo de reduzir os valores de ISS a serem pagos ao apelado. A utilização da equidade não é possível, pois não há violação aos princípios da isonomia, legalidade ou de vedação ao confisco.



    6. Recurso conhecido e desprovido.”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 8), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, DAN HEBERT ENGENHARIA S/A alega que o acórdão recorrido violou o art. 156, III, §3º, da CF/1988, “por entender ser legítima a incidência dos tributos federais e do próprio ISS sobre sua base de cálculo” (Doc. 8, fl. 3).



    Ressalta que “a despeito de integrar a abrangência da hipótese de incidência do ISS, o Distrito Federal considerou o próprio imposto e os tributos federais em sua base de cálculo. É o que se observa da leitura do artigo 27, § 1º, I, do Decreto nº 25.508/05. (…) No entanto, a exigência do ISS tal como cobrado pela I. Autoridade Coautora, com base no dispositivo legal supra, não encontra guarida na Constituição, tampouco perante a Lei Complementar nº 116/2003” (Doc. 8, fl. 6). 



    Sustenta que a Lei Complementar nº 116/2003 delimitou “a base de cálculo do ISS, qual seja, o preço do serviço, sem qualquer menção à inclusão expressa de tributos nessa base” (Doc. 8, fl. 7). No ponto, destaca que “quando é necessário incluir tributos na base de cálculo, a lei complementar deve ser expressa nesse sentido” (Doc. 8, fl. 7).



    Aduz que, “se a lei complementar federal é a norma competente para determinar qual a base de cálculo do tributo, e a Lei Complementar nº 116/2003 nada menciona que o ISS e os tributos federais devem compor a base de cálculo do ISS, então não é uma lei municipal – no caso o Decreto nº 25.508/05 – que vai legitimar a atuação da I. Autoridade Coatora na cobrança do ISS sobre ele mesmo e sobre os tributos federais.” (Doc. 8, fl. 8).



    Defende, por fim, a aplicação ao caso do mesmo raciocínio empregado por esta CORTE SUPREMA no julgamento do Tema 69 da repercussão geral (RE 574.506-RG), no qual se estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (Doc. 8, fl. 9).



    Em seguida, o RE foi admitido na origem (Doc. 12).



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 8, fl. 5):



    “21. Por força do parágrafo 3º, acrescentado ao artigo 102, III, da CRFB/88 pela EC nº 45/04, a RECORRENTE demonstra, novamente, neste capítulo preliminar e autônomo, que há repercussão geral nas questões constitucionais discutidas no presente caso, apta a ensejar a admissibilidade do apelo extraordinário por este colendo Supremo Tribunal Federal. 



    22. De acordo com o parágrafo 1º do art. 1.035 do CPC/15: “Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”.



    23. Assim, a preliminar de Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, o qual possibilita que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social e/ou econômica. 



    24. A matéria constitucional discutida, in casu, transcende o interesse subjetivo das partes, possuindo relevância dos pontos de vista jurídico e econômico, atingindo um significativo número de contribuintes que se encontram na mesma situação, tendo em vista o enorme número de ações discutindo a mesma matéria (inconstitucionalidade da inclusão do ISS e dos Tributos Federais na base de cálculo do ISS). 



    25. Entende-se que a discussão sobre a (in)constitucionalidade da inclusão do ISS e dos Tributos Federais na base de cálculo do ISS, positivada pela Lei Complementar nº 110/2014, tem relevância econômica, pois afeta diretamente as empresas que recolhem referidas contribuições e pode gerar um impacto significativo em seus fluxos de caixa.



    26. Além disso, o tema tem importância para o ordenamento jurídico como um todo, afinal é notória a quantidade de ações propostas, no território nacional, a fim de discutir o tema supramencionado.



    27. Como bem se sabe, o Pretório Excelso, por meio do RE nº 574.706/PR, julgado em sede de repercussão geral, firmou a tese de que o ICMS não representa faturamento ou receita do contribuinte e, deste modo, sua inclusão na base de incidência do PIS e da COFINS fere o artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Carta Maior.



    28. E esse racional é perfeitamente extensível à exclusão do ISS e do PIS, COFINS, IRPJ e a CSLL da base de cálculo do ISS, em homenagem ao princípio da capacidade contributiva e sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica.



    29. Por isso, reconhece-se a relevância e a transcendência jurídica e econômica da matéria, justificando a discussão em sede de Recurso Extraordinário, com o objetivo de fixar a tese sobre a (in)constitucionalidade da inclusão do ISS e dos Tributos Federais na base de cálculo do ISS, à luz da Constituição Federal de 1988.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, no caso concreto, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedente Mandado de Segurança no qual a parte autora, ora recorrente, pleiteia afastar o ISS e tributos federais (PIS/COFINS, IRPJ e CSLL), da base de cálculo do ISS. 



    Ao assim decidir, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no sentido de que a exclusão de valores da base de cálculo do ISS depende de previsão em lei complementar federal. Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante” (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). 



    II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. 



    III – Agravo ao qual se nega provimento.” (ARE 1.469.426-AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe de 15/4/2024)



    “Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ISS. Base de cálculo. Pretensão de exclusão de tributos federais. Impossibilidade. Jurisprudência de Supremo Tribunal Federal. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente. IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.511.967-AgR, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, Dje de 10/10/2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Ademais, a verificação do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame do Código Tributário do Município de Jundiaí, de modo que o processamento do apelo extremo encontra-se inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.470.865-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, Dje de 12/06/2024)



    Na mesma linha, em caso semelhante: ARE 1.480.210/SP, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe de 13/3/2024.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de outubro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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