Tribunal: STF
Processo: RE 1480403
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “CONTRIBUIÇÃO AO PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. 



    O contribuinte que remete bens ou serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS situado em outro estado da federação não tem o direito de excluir os valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.” (eDOC 10, p. 6)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 145, § 1º; 150, I, e 195, I, b, do texto constitucional (eDOC 16). 



    Nas razões recursais, sustenta-se o direito ao recolhimento das contribuições ao PIS/Cofins sem incluir em suas bases de cálculo o valor do ICMS Difal, com fundamento na tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 69.



    Sustenta-se inconstitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não pode ser considerado receita bruta ou faturamento da empresa. Aduz-se assim a aplicabilidade desse entendimento analogicamente à discussão dos autos, relativa à incidência do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que ambos valores são de mesma natureza.



    Assevera-se que a inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo das contribuições ofende o princípio constitucional da capacidade contributiva, visto que esse valor não possui natureza de faturamento ou receita.



    Aponta-se, assim, o direito à exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo das contribuições ao PIS/Cofins, bem como o seu direito de restituir ou compensar os valores pagos indevidamente.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente sustenta a aplicabilidade do entendimento firmado no Tema 69, no âmbito da repercussão geral, no sentido da exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.



    Com relação a essa questão, verifico que o Tribunal de origem, com base na legislação infraconstitucional aplicável (Lei Complementar 87/1996), e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. Transcrevo, a propósito, o seguinte trecho da decisão impugnada:



    “Vê-se, assim, que o ICMS-DIFAL não constitui uma nova espécie tributária, tratando-se apenas de uma sistemática de recolhimento diferenciada que objetiva repartir, com os Estados de destino do bem ou do serviço comercializado, parte do montante auferido com a arrecadação do ICMS nas operações interestaduais, a fim de minimizar as distorções no equilíbrio econômico entre as unidades federativas, intensificadas pelo incremento do comércio eletrônico nas últimas décadas.



    Com efeito, ‘o diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual (menor) e interna (maior), de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. Complementa-se o valor do ICMS devido na operação. Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual’, como disse o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 970.821/RS (Relator Edson Fachin, data de julgamento: 12-05-2021, Tribunal Pleno, data de publicação: 19-08-2021).



    Nesse contexto, o fato de o ICMS estar sujeito a uma sistemática diferenciada de arrecadação e distribuição nas operações interestaduais (ICMSDIFAL) não altera a base de cálculo desse imposto, nem tampouco a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Inclusive, a Lei Complementar nº 87, de 1996, prevê que a base de cálculo do ICMS, na hipótese de operação na qual o bem ou mercadoria é destinado a consumidor final não contribuinte do imposto estabelecido em outro Estado, consiste no ‘valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino’ (art. 13, X, incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022), ou seja, a base de cálculo do ICMS é a mesma daquela prevista, regra geral, para as operações estaduais (cf., por exemplo, art. 13, I, II e III, da Lei Complementar nº 87, de 1996). Por conseguinte, não há qualquer repercussão quanto à receita bruta obtida com a comercialização, não se verificando, assim, modificação na base de cálculo do PIS e da COFINS.



    De fato, como asseverado pelo Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila no voto condutor do acórdão que julgou a apelação/remessa necessária nº 5005616-97.2021.4.04.7205/SC (juntado aos autos em 22-04- 2022), ‘se a base de cálculo e o imposto estadual são únicos, nenhum efeito se projeta à receita bruta auferida com a venda, base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS (...) O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMS-DIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído’.



    Portanto, a obrigação da parte impetrante, na qualidade de remetente de bens destinados a consumidor final não contribuinte de ICMS que esteja situado em outro Estado, de arcar com o diferencial de alíquota do imposto (ICMS-DIFAL) não implica majoração dos valores que deve recolher a título de PIS e COFINS, motivo pelo qual não há fundamento para acolher a sua pretensão de excluir o ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições.” (eDOC 10, p. 3-4)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito da legislação infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do STF. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário. Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS. Necessidade de reexame do acervo probatório dos autos. Providência inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que reformou sentença concessiva da segurança. 2. Conforme consignado na decisão agravada, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento”.



    (RE 1.422.707 ED-AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 20.2.2024)



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    (RE 1.454.941 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19.3.2024)



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF.”



    (RE 1.456.703 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 15.3.2024)



    Cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas, em casos análogos ao dos autos: RE 1.314.455, Rel. Min. André Mendonça, DJe 4.12.2023; RE 1.462.754, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 16.11.2023.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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