Tribunal: STF
Processo: ARE 1491996
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário (eDOC.37) interposto em face de acórdão do TJSP, assim ementado (eDOC.21):



    “Revisão Criminal Pretensão que se limita à redução das penas cominadas e a fixação de regime mais brando Cálculo elaborado em obediência à boa técnica jurídica, o mesmo se dando quanto à fixação de regime inicial para cumprimento de pena corretamente fundamentado Situação que não se enquadra na hipótese do art. 621, inciso I, do CPP Exame do pedido revisional indeferido.



    A Revisão Criminal consiste em ação autônoma, a ser intentada sempre em favor daquele que foi condenado ou absolvido impropriamente, por sentença ou por acórdão já transitados em julgado, e que é admissível apenas nas hipóteses expressamente relacionadas no art. 621 do CPP. Ainda que o pedido se restrinja à redução da pena e à fixação de regime mais brando, não haverá como admitir o pedido, se não tiver sido constatado flagrante erro de técnica ou clamorosa injustiça em desfavor do sentenciado, o que poderia corresponder, em tese, à hipótese de condenação contrária a texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos”. 



    Interposto recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, art. 33, §2º, alínea "b", e §3º, do Código Penal e Súmula Vinculante 26. 



    Não há, nas razões recursais, manifestação pertinente à demonstração de existência de repercussão geral. 



    Ao longo do arrazoado assevera ausência de fundamentação idônea para manutenção do regime prisional fechado, o qual teria sido fixado unicamente em razão na hediondez do delito, ilegalidade que foi perpetuada mesmo após a reforma na dosimetria da pena operada pelo STJ em sede de ARESP (eDOC 27).



    O recurso foi inadmitido na origem pois “não foi atendido o pressuposto objetivo da adequação, porquanto se pretende discutir também suposta ofensa a preceito infraconstitucional” (eDOC.37).



    É o relatório. Decido.



    1. Verifico, de fato, a ausência de preliminar formal fundamentada de repercussão geral na petição do recurso extraordinário, pressuposto de admissibilidade do recurso. 



    Esta Corte, no julgamento do AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 06.09.2007, decidiu que o requisito formal da repercussão geral será exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21do STF.



    Considerando que o apelo extraordinário foi subscrito em 06 de fevereiro de 2023, a exigência da preliminar de repercussão geral já estava em vigor.



    Sendo assim, o extraordinário não cumpriu o preconizado na legislação processual vigente à época da interposição do recurso, à luz da função de Corte Constitucional desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal.



    2. Não obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere ao regime prisional fixado, na situação em apreço. 



    O Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva para condenar a paciente por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão, em regime fechado, com base na seguinte fundamentação:



    “Passo à fixação das penas. Tendo em vista as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da lei nº 11.343/06 e, considerando que os acusados não ostentam antecedentes criminais, conforme comprovam suas folhas de antecedentes juntadas, bem como, considerando, ainda, sua culpabilidade, motivo e circunstâncias do crime, tendo eles agido com dolo normal para o tipo penal, fixo a pena – base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes para serem reconhecidas. Por fim, entendo que não é caso de reconhecer a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei, uma vez que não estão presentes os seus requisitos. Com efeito, apesar de os réus serem primários, verifico que há prova no processo que indica que eles estavam tentando se dedicar a essa atividade criminosa, uma vez que não comprovaram nenhuma ocupação lícita. Além disso, a grande quantidade de drogas apreendidas com eles, a saber, 13 (treze) tijolos de cocaína, com massa líquida de 12.300g, além da grande quantia em dinheiro encontrada com eles e o fato deles estarem transportando drogas de um Estado a outro da Federação indicam que eles são integrantes de alguma organização criminosa. O valor unitário do dia multa é fixado no mínimo legal, em virtude da situação econômica dos réus, retratada nos autos. Impossível aplicar no caso destes autos o quanto disposto no art. 387, § 2º do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n° 12.736/12, dada a ausência de elementos concretos para aferir os requisitos objetivos e subjetivos necessários para a progressão de regime e detração penal, remanescendo, assim, a possibilidade desta consideração dar-se em momento posterior, na Vara de Execuções Criminais. Nos termos do que dispõe o art. 2o ., parág. 1o . da Lei 8072/90, com a nova redação dada pela Lei nº 11.464/07, o regime para o cumprimento desta pena será o inicialmente fechado, já que o crime é equiparado a hediondo. Outrossim, a enorme quantidade de droga localizada com eles demonstra o grau de periculosidade de ambos, tendo em vista a realidade brasileira e as graves consequências que essa quantidade de entorpecente poderia trazer à sociedade, caso fosse efetivamente comercializada, razão pela qual a fixação de regime inicial menos gravoso, no caso em tela, poderia resultar em estímulo à reiteração dessa prática criminosa. POSTO ISSO, e por tudo mais que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA, para condenar: 1- VANESSA DE CARVALHO MENEZES, RG n 2948671, por incursa no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, esses fixados em seu valor unitário mínimo legal” (eDOC.04, grifei). 



    Na sequência, o Tribunal local manteve a dosimetria e o regime prisional nos seguintes termos (eDOC.05 - grifei): 



    “Dessa forma, é de rigor manter a condenação dos Apelantes como incursos no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar em insuficiência probatória. 



    As penas foram fixadas, na r. sentença, em montante inferior ao que seria possível e justificável em face da quantidade de entorpecente apreendida e fica mantida ante a ausência de recurso da acusação.



    Na segunda fase não houve alteração. 



    No mais, não se aplica ao caso em tela a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Isso porque o dispositivo exige que não se dedique o agente às atividades criminosas.



    Referido requisito não exige condenações anteriores transitadas em julgado. Em casos concretos, é plenamente possível comprovar que os agentes se valem de ilícitos para ganhar a vida. É o caso dos autos.



    Conforme já supramencionado, os Réus traziam consigo mais de 12 quilos de cocaína. Ora, a quantidade e natureza dos entorpecentes comprova que se dedicava às atividades criminosas.



    Trata-se de indivíduos que fazem da traficância seu trabalho, portanto, não fazem jus a redutora.



    O regime fechado como inicial de cumprimento da pena, fica mantido. Embora a pena imposta seja inferior a oito anos, a quantidade de drogas apreendida não permite a concessão de qualquer benefício, pois, é evidente o grande prejuízo que causa sociedade como um todo.



    Vale esclarecer que quanto a corré VANESSA foi concedida a ordem em “Habeas Corpus” pelo STF para substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar (fls. 218/231), que fica mantida como preventiva até o trânsito em julgado, porque a genitora de dois filhos menores de 12 anos de idade (fls. 72/73).



    Assim sendo, nego provimento ao recurso para manter a r. sentença tal como foi proferida” (grifei).



    Transitada em julgado a condenação, a defesa do recorrente interpôs revisão criminal, contestando a dosimetria e regime prisional aplicados, a qual restou indeferida nos seguintes termos:



    “As penas-base foram, com efeito, beneficamente fixadas em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa.



    Caberia a majoração da fração de 1/5, em razão da significativa quantidade de substância estupefaciente apreendida e de maior potencial lesivo à saúde pública 12. 300 gramas (massa líquida), acondicionados em 13 “tijolos” de cocaína. 



    Na segunda fase, foram mantidas inalteradas, em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.



    Na terceira etapa do cálculo, ausentes causas de aumento e, contrariamente do quanto sustentado pelos nobres causídicos, corretamente não se aplicou a causa minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.



    (...)



    Fica, por fim, mantido o regime inicial fechado, adequadamente fixado.



    A teor do preceituado no art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do CP, o regime inicial fechado é o único possível para a acusada.



    A gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados, tendo sido constatada quantidade significativa de entorpecentes (13 “tabletes” de cocaína, substância das mais nocivas à saúde e de poder altamente viciante), exige, com efeito, maior rigor por parte do Estado, cabendo a adoção do regime fechado para início do cumprimento de pena, previsto no art. 33, §§ 2º e 3°, que se remete ao art. 59, ambos do CP.



    Destaque-se, ademais, que para ser adotado regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade da sentenciada, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ela praticados, conforme explicitado.” (eDOC.21)



    Por fim, o STJ, ao analisar Agravo em Recurso Especial, deu parcial provimento ao recurso a fim de alterar a dosimetria da pena, mantendo incólume o regime prisional, nos seguintes termos:



    “No caso, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na quantidade de droga apreendida, indicadora de que a recorrente dedicar-se-ia a atividades criminosas, o que, com base na atual jurisprudência desta Corte sobre o tema, não se admite.



    Também, a Magistrada de primeira instância negou a minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignando que "há prova no processo que indica que eles estavam tentando se dedicar a essa atividade criminosa, uma vez que não comprovaram nenhuma ocupação lícita".



    No entanto, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que "o simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população" (AgRg no REsp n. 1.654.107/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 12/6/2018).



    Fixadas tais premissas, imperiosa a alteração da pena. 



    Na primeira fase, portanto, mantenho a pena-base no mínimo legal – 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada. 



    Na terceira fase, reduzo a pena em 1/6, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão. No ponto, abro um parêntese para assinalar que, segundo os autos, foram apreendidos com a agravante elevada quantidade de entorpecentes, aproximadamente 12kg (doze quilogramas) de cocaína.  Assim, como tal vetorial não foi considerada na fixação da pena-base,justifica a modulação da causa especial de diminuição na fração de 1/6, fração esta que considero proporcional à espécie.



    Fica definido o regime prisional fechado, porquanto fixado com base na quantidade de drogas apreendida. Com efeito, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).



    (...)



    Considerado o quantum de pena estabelecido, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Ante o exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial para fixar em 1/6 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo assim a reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado” (grifei).



    Como se nota, no caso concreto a fundamentação utilizada pelas instâncias antecedentes ao fixar o regime fechado destoa da consolidada jurisprudência desta Suprema, a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“ 



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    Verifico que as instâncias antecedentes não descrevem razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal, porquanto sua fundamentação centra-se em circunstâncias que não ensejaram o agravamento da reprimenda penal. 



    As circunstâncias judiciais foram neutras e o paciente fez jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Apesar de a quantidade e a natureza da droga apreendida terem sido ponderadas na terceira fase da dosimetria, serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena. Logo, essa circunstância não pode repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejou o agravamento da sanção na primeira etapa. 



    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não aferida para majorar a pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL RECRUDESCIDO NO ÂMBITO DO STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER REGIME SEMIABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL LOCAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    2. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena.



    3. No caso, o STJ deu provimento do recurso especial do  Parquet para estabelecer o regime inicial fechado em decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida (324,30g de crack), circunstâncias que serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas). Tais elementos não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da reprimenda.



    4. Não subsiste fundamento idôneo a justificar o recrudescimento do regime inicial no âmbito da Corte Superior, pois o Tribunal local motivou devidamente a escolha do regime semiaberto: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena (04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) não recomenda sanção mais gravosa.



    5. Agravo regimental desprovido. (HC 178716 AgRg, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 31.08.2020)



    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Regime inicial fechado. Imposição com base na mera hediondez do crime (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Inadmissibilidade. Paciente primário e que não registra antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Diretrizes do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis pelas instâncias ordinárias. Não conhecimento do habeas corpus. Concessão, de ofício, do writ para se fixar o regime semiaberto, em face da quantidade de pena imposta. 1. Não se admite, por falta de exaurimento da instância antecedente, a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Precedentes. 2. O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de “crack” e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 6. De toda sorte, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade, uma vez que o regime inicial fechado foi imposto em atenção, exclusivamente, à regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 7. A teratologia dessa decisão era manifesta, uma vez que colidia frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. 8. Além de o paciente ser primário e não registrar antecedentes, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, porque as instâncias ordinárias lhe reputaram favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, sendo de rigor a imposição do regime intermediário, em razão da quantidade de pena imposta. 9. Habeas corpus do qual não se conhece. Concessão, de ofício, do writ, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu que se encontra em idêntica situação, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 140.423, Relator Ricardo Lewandowski, Relator p/ acórdão Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.08.2017)



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º). Sob essa perspectiva, não há ilegalidade na decisão que aumenta a pena-base em decorrência da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e estabelece o regime inicial mais grave, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos”. (...) (HC 158.263 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto. (RHC 135.298, Redator p/ acórdão Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 08.08.2017)



    Dessa forma, os elementos ponderados pelo STJ na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 



    Ademais, ressalto que o Pleno do STF firmou orientação no sentido de que “[o] tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.” (HC 118533, Relatora Cármen Lúcia, Pleno, DJe 19.09.2016)



    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF, mas, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juízo da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de maio de 2024. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente