Tribunal: STF
Processo: ARE 1486613
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-06
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ementado nos seguintes termos:  



    “APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. RE 960.429. TEMA 992/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRELIMINAR REJEITADA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO PARA COMPOR CADASTRO RESERVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 874. TERCEIRIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E DO DIREITO À CONTRATAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal ao modular os efeitos da tese fixada no RE 960429 (Tema 992) “Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho.” Preliminar rejeitada. 2. O candidato classificado em concurso público e fora do número de vagas, possuirá direito subjetivo à nomeação quando houver preterição por não observância da ordem de classificação; ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (RE 837.311/PI – Tema 784). 3. A nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva depende da discricionariedade e oportunidade da Administração. Ausente a prova de terceirização dos serviços inerentes ao cargo objeto do certame e não demonstrada a existência da vaga específica, afasta-se a alegada irregularidade e o alegado direito à contratação. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (eDOC 30 – ID: fdea9a7f, p. 2-3)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXV e LV; 37, caput e II; e 93, IX, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se, preliminarmente, a incompetência da Justiça Comum para julgar o feito, com fundamento no tema 992 da repercussão geral. 



    Argumenta-se que o entendimento vinculante do STF no Tema 992 da Repercussão Geral estabeleceu que se houve sentença de mérito proferida no processo antes de 06 de junho de 2018, o processo deverá ser mantido na justiça especializada. Nesse ponto, afirma-se que subsiste sentença anterior a tal data neste processo, proferida na Reclamação Trabalhista nº 0000569-29.2016.5.10.0004 (eDOC 40 – ID: ba7663b3, p. 15).



    Alega-se, ainda, a preterição ilegal, imotivada e arbitrária na nomeação do recorrente, consistente na contratação de serviços terceirizados com as mesmas atribuições referentes ao cargo para o qual aprovado.



    Aduz-se a violação ao direito subjetivo dos candidatos ao cargo em questão, diante da contratação de mão de obra terceirizada para o exercício das mesmas atribuições, em nítida preterição da nomeação de candidatos regularmente aprovados em concurso público(eDOC 40 – ID: ba7663b3, p. 13).



    Argumenta-se que o Recorrente, que no resultado final ficou classificado na posição 401, se encontra dentro das vagas disponíveis para o cargo de Escriturário TI, contudo, ao invés de ser contratado para o cargo, o Embargado mantém contratos e firma novos para que terceiros exerçam as atividades do cargo durante a vigência do concurso (eDOC 40 – ID: ba7663b3, p. 20).



    Defende-se, com isso, a ofensa aos princípios da impessoalidade, da moralidade, da isonomia e da eficiência e à regra do concurso público.



    Por fim, requer-se a condenação por danos morais, ante a frustração de sua suposta expectativa à nomeação.



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Inicialmente, no que se refere à competência para julgar o feito, o acórdão do Tribunal de origem consignou que a sentença de mérito proferida nos autos do presente processo foi lavrada após o dia 6 de junho de 2018, marco temporal da modulação de efeitos realizada no julgamento do RE 960.429, de minha relatoria, paradigma do tema 992 da repercussão geral, em que restou fixada a tese de que compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas. Confira-se, a respeito, a ementa deste precedente:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. Tema 992. DIREITO DO TRABALHO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO SOBRE COMPETÊNCIA. ART. 114, INCISO I, DA CF/88. FASE PRÉ-CONTRATUAL. 1. Inexistência de relação de trabalho na chamada fase pré-contratual a atrair a competência da Justiça do Trabalho. 2. Prevalência do caráter público. Concurso público como ato de natureza administrativa. 3. Fixação da tese: Compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal. Recurso extraordinário não provido” (RE 960429, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 24.06.2020 – grifo nosso)  



    Efetivamente, a decisão a que o recorrente faz referência como sendo anterior a 6 de junho de 2018 foi proferida nos autos da reclamação trabalhista na qual fora declinada a competência para a Justiça Comum. Assim, verifica-se que o acórdão impugnado não destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Quanto à suposta preterição do candidato, anoto que esta Corte, ao julgar o mérito do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema 784 da repercussão geral, assentou que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas hipóteses e que (1) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (2)  houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e (3) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Nesse sentido, confira-se a ementa do precedente mencionado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento” (RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.04.2016 – grifo nosso)  



    Na espécie, o Tribunal de origem, ao examinar o conjunto probatório constante dos autos, consignou que não houve convocação de aprovados com classificação posterior à demandante na ampla concorrência e que as contratações temporárias realizadas no período de vigência do concurso se destinaram a suprir a carência de empregados que desempenhassem função diversa que a do cargo para o qual o candidato fora aprovado. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “Restou incontroverso que o demandante foi aprovado para integrar o cadastro reserva para o cargo de Escriturário, obtendo a 401ª colocação para a microrregião 21, da macrorregião DF-TI. 



    O edital do certame demonstra que, para o cargo pretendido, havia previsão exclusiva de “cadastro de reserva”. O documento apresentado pelo autor aponta a convocação até 320º colocado em sua microrregião (IDs 23290985 - Pág. 60).



    (...)



    Do que foi estabelecido nesse precedente, somente as hipóteses contidas nos itens II e III interessariam ao autor, uma vez que não foi aprovado dentro do número de vagas. 



    Primeiramente, cabe a análise de eventual preterição. Quanto a isso, incontroverso que não houve convocação de aprovados com classificação posterior à demandante na ampla concorrência. 



    Por sua vez, as contratações temporárias realizadas no período de vigência do concurso não se destinaram a suprir a carência de empregados que desempenhassem a mesma função para o cargo que o candidato fora aprovado. 



    Os pregões eletrônicos, assim como os contratos indicados na inicial preveem a contratação de serviços de "manutenção de aperfeiçoamento de sistemas de informação – modelo Fábrica de Software Aperfeiçoamento”; “desenvolvimento de software, no modelo fábrica de projetos” e “sustentação dos ambientes de desenvolvimento homologação e produção de aplicativos” o que não caracteriza a atividade fim da instituição financeira (IDs 23290965 - Pág. 9; 23290970 - Pág. 12; 23290971 - Pág. 2; 33; 95; 23290972 - Pág. 18; 23290973 - Pág. 61 e 23290974 - Pág. 29). 



    Por sua vez, o edital do certame estabeleceu que as atividades do Escriturário são a “comercialização de produtos e serviços do Banco, atendimento ao público, atuação no caixa (quando necessário), contatos com clientes, prestação de informações aos clientes e usuários; redação de correspondências em geral; conferência de relatórios e documentos; controles estatísticos; atualização/manutenção de dados em sistemas operacionais informatizados; execução de outras tarefas inerentes ao conteúdo ocupacional do cargo, compatíveis com as peculiaridades do BANCO DO BRASIL S.A” (item 2.4, ID 23290964 - Pág. 2).



    O simples cotejo das atribuições dos escriturários e dos terceirizados reitera as previsões do edital do concurso e dos pregões, o que também evidencia a distinção de atribuições. 



    Assim, o suplicante não comprovou a utilização de mão-de-obra terceirizada para a execução de atividades inerentes ao emprego pretendido. 



    Ademais, não foi autorizada a realização de novo concurso na vigência (eDOC 30 – ID: fdea9a7f, p. 6-8)  



    Assim, verifica-se que, também, neste ponto, o acórdão não destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, visto que apenas afastou a incidência do precedente indicado, ante a ausência de subsunção a quaisquer das hipóteses nele discriminadas acerca do nascimento do direito subjetivo à nomeação. 



    No mais, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à efetiva preterição do candidato ante a demonstração inequívoca quanto à necessidade de nomeação, bem como quanto à correspondência entre as funções do cargo de escriturários e dos serviços objeto de terceirização, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. RE 837.311-RG. Tema 784. PRETERIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. O acórdão recorrido não divergiu da orientação firmada por esta Corte no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 18.4.2016). 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada da candidata, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão da multa do art. 1.021, § 4º, CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (RE 1416454 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.08.2024 – grifo nosso)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DE CANDIDATA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. II – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 1469663 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 07.03.2024 – grifo nosso)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 30 – ID: fdea9a7f, p. 17), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de setembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente