Tribunal: STF
Processo: RE 1481028
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-25
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO Mandado de segurança Impetrante que objetiva o reconhecimento do direito de não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) e o Adicional de Alíquota do ICMS em relação ao DIFAL para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), incidentes sobre as operações interestaduais por ela realizadas, enquanto não houver lei complementar federal regulamentando a matéria Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE º 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese (Tema nº 1093/STF): “Acobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Modulação de efeitos tratada pela Suprema Corte que não se aplica ao caso em apreço “Writ” impetrado em 25/02/2021 Termo inicial para a incidência da modulação que deve ser considerado como sendo 02/03/2021, data em que ocorreu a publicação da ata de julgamento do referido tema (DJE nº 39) Precedentes deste e. Tribunal de Justiça SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO”. (eDOC 14, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 102, § 2º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que o Pleno desta Corte, na sessão de 24.2.2021, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, do CONFAZ. Aponta-se que, na mesma ocasião, este Tribunal, modulou os efeitos dessa decisão, ressalvando as ações judiciais então em curso, ou seja, as propostas até a data do referido julgamento.



    Sustenta-se afronta à modulação temporal definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 1.093, ao argumento de que a presente demanda foi ajuizada em 25.2.2021.



    Verifico que o tribunal de origem, em juízo de retratação, reiterou a inaplicabilidade da modulação dos efeitos firmada no Tema 1.093, ao fundamento de que o termo inicial para a incidência da modulação que seria o dia 2.3.2021. Eis a ementa desse julgado:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO Devolução dos autos ao órgão julgador para que, à luz do quanto julgado pelo STF no bojo do RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), fosse readequado ou mantido o acórdão desta 1ª Câmara de Direito Público Ausência de dissonância entre o acórdão e o mencionado julgado Supremo Tribunal Federal que fixou a seguinte tese (Tema nº 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Modulação de efeitos tratada pela Suprema Corte que não se aplica ao caso em apreço “Writ” impetrado em 25/02/2021 Termo inicial para a incidência da modulação que deve ser considerado como sendo 02/03/2021, data em que ocorreu a publicação da ata de julgamento do referido tema (DJE nº 39) Manutenção do acórdão Juízo de retratação não exercido”. (eDOC 24, p. 2).



    Assim, após novo exame de admissibilidade, o Presidente da Seção de Direito Público determinou o envio dos autos a esta Corte (eDOC 27).



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, entendo que a controvérsia dos autos corresponde, de fato, ao tema 1.093, da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 1.287.019, que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional 87/2015.



    Na oportunidade do julgamento do mérito, esta Corte assentou a tese segundo a qual “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    Transcrevo, a propósito, a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1.287.019, Rel. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 25.5.2021)



    Posteriormente, na apreciação dos embargos de declaração na ADI 5.469/DF, julgados em conjunto com o Tema 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24.2.2021 .



    Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho do voto redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli: 



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21 , julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. 



    A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado:



    Destaco que a presente ação direta havia sido autuada em 5/2/16, pouco tempo depois do início da produção dos efeitos da EC nº 87/15. Em 17/2/16, nos autos da ADI nº 5.464/DF, deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 – editado pelo CONFAZ – até o julgamento final daquela ação. 



    (...) 



    Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. Não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes dessas outras cláusulas. 



    Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, decorrem do objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais. 



    Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.



    (...) 



    REAJUSTE DE VOTO 



    Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor. 



    Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022) . 



    A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. 



    Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.'



    Anoto que o Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação ‘aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade’.”



    Com relação à modulação dos efeitos no Tema 1.093, a decisão mantida pelo Tribunal de origem em juízo de retratação consignou o seguinte:



    “Modulação de efeitos tratada pela Suprema Corte que não se aplica ao caso em apreço “Writ” impetrado em 25/02/2021 Termo inicial para a incidência da modulação que deve ser considerado como sendo 02/03/2021, data em que ocorreu a publicação da ata de julgamento do referido tema (DJE nº 39) Manutenção do acórdão Juízo de retratação não exercido” (eDOC 24, p. 1)



    Depreende-se do trecho acima transcrito que a instância de origem afastou a aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.093 ao caso, por considerar como termo inicial para sua incidência a data em que ocorreu a publicação da ata de julgamento do referido tema, ou seja, 2.3.2021.



    Com efeito, conforme assentado anteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), a data a ser considerada como parâmetro para a aplicação dos efeitos da modulação é a da da sessão de julgamento, que ocorreu em 24.2.2021.



    Nesses termos, nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022), ressalvando-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação. 



    Assim, tratando-se de ações em curso, a declaração de inconstitucionalidade produziria efeito imediato, estando os Estados e o Distrito Federal, desde já, impedidos de cobrar o DIFAL. Entretanto, não havendo ação judicial em curso e tendo sido editada lei local, o DIFAL poderia ser exigido até o exercício financeiro seguinte ao do encerramento do julgamento (que se deu em 2022). 



    No caso concreto, a parte recorrida ajuizou a presente ação apenas em 25.2.2021 (eDOC 1), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 



    Nesses termos, verifico que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



     Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para determinar a aplicação da modulação dos efeitos na forma definida nos julgamentos da ADI 5.469 e do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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