Tribunal: STF
Processo: Rcl 67757
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO Nº 4 DA SÚMULA VINCULANTE, À ADI Nº 5.615/SP E  AO RE Nº 1.288.440/SP (TEMA RG Nº 1.143). ESTRITA ADERÊNCIA: AUSÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.
 
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada por Natal Francisco de Araújo, contra acórdão proferido pela Turma Recursal de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Processo nº 1045883-68.2023.8.26.0576, mediante o qual teria sido inobservado o enunciado nº 4 da Súmula Vinculante, a ADI nº 5.615/SP e o RE nº 1.288.440/SP (Tema nº 1.143 do ementário da Repercussão Geral).
 
    2. O reclamante narra que ajuizou ação de obrigação de fazer c/c cobrança de revisão da base de cálculo do adicional de insalubridade e reflexos, em desfavor da Superintendência de Controle de Endemias (SUCEN). Informa que, a partir do Decreto estadual nº 66.664, de 2022, a autarquia, “que já estava extinta, passou seu quadro de empregados para o Estado de São Paulo em sub-rogação”. 

    3. Alega que faz jus ao adicional de insalubridade, pois o Estado de São Paulo concedeu, por meio da Lei Complementar nº 432, de 1985, a referida verba a funcionários e servidores da Administração centralizada e das autarquias estaduais. 
 
    4. Aduz que, enquanto não surge outra norma estadual a dispor sobre a forma de revisão geral do adicional de insalubridade, deve persistir a base de cálculo em dois salários mínimos, o que em nada afronta o enunciado n° 4 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, por não ser objetivo do referido enunciado impor o descumprimento do dever de o poder público proceder à revisão geral anual da remuneração dos seus servidores.
 
    5. Destaca, ainda, que a Turma Recursal, ao afirmar que não há regime híbrido, violaria o que foi firmado na ADI nº 5.615/SP e no RE nº 1.288.440/SP (Tema RG nº 1.143), pois, “se o pedido está em normas estaduais, e a lei e jurisprudência vinculante manda aplicar, até que se crie o regime jurídico único, não pode o judiciário contrariar o que esta permito pelo C.STF, que é a última palavra” (e-doc. 1, p. 14).
 
    6. Pleiteia a concessão de liminar para que o ato reclamado seja reformado. Busca, no mérito, a procedência do pedido, para cassar o acórdão reclamado. Requer o benefício da gratuidade da justiça.
 
É o relatório.
 
Decido.
 
    7. De início, defiro o benefício da gratuidade da justiça.
 
    8. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).
 
    9. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.
 
    10. No caso em tela, alega-se a inobservância, pelo ente reclamado, do enunciado nº 4 da Súmula Vinculante, de seguinte teor:

 
E. 4 (SV): “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
 
    11. Adicionalmente, o reclamante alega violação ao firmado na ADI nº 5.615/SP e no RE nº 1.288.440/SP (Tema RG nº 1.143), cujos julgados ostentam as seguintes ementas, respectivamente:

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIME JURÍDICO DO FUNCIONALISMO PÚBLICO. LEIS COMPLEMENTARES 1.074/2008 E 1.202/2013 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO DE EMPREGOS PÚBLICOS NA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 39, CAPUT, DA CF. UNICIDADE DE REGIME. IMPROCEDÊNCIA.
1. Compete a cada Ente federativo estipular, por meio de lei em sentido estrito, o regime jurídico de seus servidores, escolhendo entre o regime estatutário ou o regime celetista, sendo que a Constituição Federal não excluiu a possibilidade de ser adotado o regime de emprego público (celetista) para as autarquias. 
2. Para que haja produção completa dos efeitos do art. 39 da CF, é indispensável que o Ente federativo edite norma específica instituindo o regime jurídico de seus servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas.
3. No caso do Estado de São Paulo, não foi editada norma específica instituindo o regime jurídico dos servidores estaduais. A Lei paulista 10.261/1968, a qual dispõe sobre o estatuto dos funcionários públicos civis do Estado, não pode ser considerada para esse fim, pois foi editada sob a  Constituição de 1967, que não continha essa exigência, e ela própria trata de restringir o seu alcance, quando estabelece, em seu art. 2º, que aquelas normas “não se aplicam aos empregados das autarquias, entidades paraestatais e serviços públicos de natureza industrial”.
4. A ausência da lei instituidora de um único regime de servidores na Administração Direta, autárquica e fundacional, apesar de se mostrar como uma situação constitucionalmente indesejável, não possui o condão de censurar as normas que estipularem um ou outro regime enquanto perdurar essa situação de mora legislativa.
5. Ação julgada improcedente.”
(ADI nº 5.615/SP, Rel. Min. Alexandre de Morais, j. 29/05/2020, p. 06/07/2020).

“Direito constitucional e do trabalho. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Demanda proposta por empregado público celetista contra o Poder Público. Prestação de natureza administrativa. Competência.
1.	Recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, em que se discute a competência da Justiça do Trabalho ou da Justiça Comum para julgar ação proposta por servidor celetista contra o Poder Público, na qual se pleiteia prestação de natureza administrativa.
2. 	Tratando-se de parcela de natureza administrativa, a Justiça Comum é o ramo do Poder Judiciário que tem expertise para apreciar a questão. Nesses casos, embora o vínculo com o Poder Público seja de natureza celetista, a causa de pedir e o pedido da ação não se fundamentam na legislação trabalhista, mas em norma estatutária, cuja apreciação – consoante já decidido por esta Corte ao interpretar o art. 114, I, da Constituição – não compõe a esfera de competência da Justiça do Trabalho.
3. 	Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese: A Justiça Comum é competente para julgar ação ajuizada por servidor celetista contra o Poder Público, em que se pleiteia parcela de natureza administrativa.
4. 	Modulação dos efeitos da decisão para manter na Justiça do Trabalho, até o trânsito em julgado e correspondente execução, os processos em que houver sido proferida sentença de mérito até a data de publicação da presente ata de julgamento.“
(RE nº 1.288.440/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 03/07/2023, p. 28/08/2023).

    12. No caso em tela, o Juízo da Vara do Juizado Especial Cível da Fazenda Pública Estadual da Comarca de São José do Rio Preto/SP julgou procedente o pedido de reajuste anual sobre o adicional de insalubridade, impondo transcrever os seguintes trechos da sentença (e-doc. 2, p. 120-122; grifos acrescidos):
 
“A pretensão deve ser julgada procedente. 
Senão, vejamos. 
É incontroverso que o autor é empregado público contratado pelo regime celetista e que recebe adicional de insalubridade calculado sobre um salário-mínimo, nos moldes do art. 192 da CLT (fl. 24). 
Ocorre que o artigo 1º da LCE nº 432/85 estabelece que ‘aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres.’ 
Por sua vez, o artigo 3º do referido diploma legal, em sua redação original, preceituava que ‘o adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos’.
Já com a edição da LCE nº 1.179/12, o art. 3º da LCE nº 432/85 passou a ter a seguinte redação:
‘Artigo 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, correspondendo, respectivamente, aos seguintes valores: I - a partir de 1º de janeiro de 2010, R$ 408,00 (quatrocentos e oito reais), R$ 204,00 (duzentos e quatro reais) e R$ 102,00 (cento e dois reais); II - a partir de 1º de janeiro de 2011, R$ 432,00 (quatrocentos e trinta e dois reais), R$ 216,00 (duzentos e dezesseis reais) e R$ 108,00 (cento e oito reais);
III - a partir de 1º de março de 2011, R$ 436,00 (quatrocentos e trinta e seis reais), R$ 218,00 (duzentos e dezoito reais) e R$ 109,00 (cento e nove reais); IV - a partir de 1º de janeiro de 2012, R$ 497,60 (quatrocentos e noventa e sete reais e sessenta centavos), R$ 248,80 (duzentos e quarenta e oito reais e oitenta centavos) e R$ 124,40 (cento e vinte e quatro reais e quarenta centavos).’
Ora, como se vê, ao conceder o adicional de insalubridade ao ‘funcionário ou servidor’, o legislador não fez qualquer distinção ao regime jurídico, se celetista ou estatutário, razão pela qual se conclui que ao autor, submetido ao regime celetista, deve ser aplicada a mesma forma de cálculo do adicional de insalubridade prevista na LCE nº 1.179/12, haja vista que se a lei não distingue os servidores estaduais para fins de pagamento do adicional de insalubridade, não pode a Autarquia ré ou o Poder Judiciário assim fazê-lo. 
Além disso, vale destacar que o autor almeja a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade de acordo com a legislação de regência, não havendo se falar, portanto, em violação aos artigos 2º e 169 da CF/88 e tampouco às Súmulas Vinculantes nº 04 e 37 do Colendo STF. (...)
(...)
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados por NATAL FRANCISCO DE ARAUJO em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO para o fim de condenar a ré ao recálculo do adicional de insalubridade do autor nos termos do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/85, com as alterações da Lei Complementar nº 1.179/12, apostilando-se na folha de pagamento, bem como ao pagamento das diferenças devidas, que deverão ser apuradas em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal e os descontos legais cabíveis.”
 
    13. Na sequência, a 8ª Turma Recursal de Fazenda Pública, do Colégio Recursal dos Juizados Especiais (TJSP), deu provimento ao recurso inominado interposto pelo Estado de São Paulo e reformou a sentença proferida no juízo de piso, pelas seguintes razões (e-doc. 2, p. 155-156; grifos acrescidos):

 
“RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL CELETISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Pretensão ao recálculo do Adicional de Insalubridade nos termos do art. 3º da LCE n. 432/85, com redação dada pela LCE n. 1.179/12. Impossibilidade. Servidor que aufere o Adicional de Insalubridade nos termos do art. 192 da CLT. LCE n. 432/85 é aplicável apenas aos servidores submetidos ao regime estatutário, como determina o seu art. 8º. O recorrido é servidor celetista, de modo que o acolhimento da pretensão implicaria instituição de um regime jurídico híbrido, não admitido pelo ordenamento jurídico em vigor. Inteligência da SV n. 37. Sentença de procedência reformada. Recurso provido.
(...)
FUNDAMENTOS E VOTO. 
Extrai-se dos autos que o recorrido é funcionário público contratado sob o regime celetista e pretende o recálculo do Adicional de Insalubridade, para que ele seja pago na forma do art. 3º da Lei Complementar Estadual n. 432/85, com redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 1.179/12. 
Sem razão, contudo. 
Isto porque, considerando que o recorrido é servidor admitido pelo regime celetista, a percepção do Adicional de Insalubridade deve ocorrer nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ademais, a Lei Complementar Estadual n. 432/85, alterada pela Lei Complementar Estadual n. 1.179/12, cuja incidência é alegada pelo recorrido, não pode ser aplicada ao caso, tendo em vista que o seu art. 8º estabelece que esta lei complementar e sua Disposição Transitória não se aplicam aos servidores admitidos nos termos da legislação trabalhista, que já lhes assegura o direito a percepção de adicional de insalubridade. 
Registre-se que a Lei Complementar Estadual n. 1.179/2012 não tratou de revogar ou modificar os demais dispositivos da Lei Complementar Estadual n. 435/85, que permanecem em vigência, inclusive o seu art. 8º. 
O acolhimento da pretensão do recorrido, em essência, implicaria instituição de regime jurídico híbrido, não admitido pelo ordenamento pátrio.
Por fim, nos termos da Súmula Vinculante n. 37, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. ”
 (...)
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para JULGAR IMPROCEDENTE a demanda.“

    14. Nesse contexto, a controvérsia não revela substituição, pela via judicial, de base de cálculo do adicional de insalubridade, mas, sim, aplicação do diploma legal aplicável à situação em concreto, notadamente a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, haja vista cuidar-se de servidor submetido ao regime jurídico celetista.  

    15. Com efeito, nos termos da interpretação consolidada desta Suprema Corte, não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse compasso, o entendimento exarado na decisão reclamada está em harmonia com o paradigma do enunciado nº 4 da Súmula do STF.

    16. Quanto ao mais, ausente a identidade material entre o ato reclamado e o julgado na ADI nº 5.615/SP, no bojo da qual fixou-se, em síntese, que “a ausência da lei instituidora de um único regime de servidores na Administração Direta, autárquica e fundacional, apesar de se mostrar como uma situação constitucionalmente indesejável, não possui o condão de censurar as normas que estipularem um ou outro regime enquanto perdurar essa situação de mora legislativa”. 

    17. Sobre a necessária relação de estrita aderência entre a decisão reclamada e o paradigma apontado como contrariado, confiram-se os seguintes julgados:

 
“CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA AOS TEMAS 383-RG E 725-RG E À ADPF 324. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Processo na origem que não discute a legalidade da terceirização de serviços, afastando-se dos paradigmas invocados (Temas 383-RG e 725-RG; ADPF 324). 
2. Não houve afirmação de ilicitude da terceirização, ou esvaziamento de seu objeto econômico, mas o reconhecimento de que a atividade econômica da empresa prestadora de serviços se enquadra nas atividades previstas nos arts. 7º, 8º e 9º do Decreto 1.232/1962. Categoria diferenciada de trabalhadores vinculados ao Sindicato Nacional dos Aeroviários e ao Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias, com as respectivas consequências no âmbito de normas coletivas de trabalho. 
3. Recurso de Agravo a que se nega provimento.”
(Rcl nº 57.760-AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023, p. 03/04/2023; grifos nossos).
 
“RECLAMAÇÃO. ADVOGADO PÚBLICO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO. ADI 2.652 e ADI 6.053. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A ausência de aderência estrita entre a matéria discutida no ato judicial impugnado e aquela analisada por este Tribunal nos processos paradigmas invocados torna inadmissível a reclamação constitucional.
2. A reclamação constitucional não é o instrumento adequado para se alcançar a manifestação do Supremo Tribunal Federal em face de suposta contrariedade a dispositivos constitucionais, tampouco suposta ofensa a normas infraconstitucionais.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 48.815-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/09/2022, p. 27/10/2022; grifos nossos). 
“Agravo regimental na reclamação. ADI nº 1.842/RJ. Instituição de região metropolitana e competência para saneamento básico. Decisão reclamada proferida nos autos de agravo de instrumento transitada em julgado. Incidência da Súmula nº 734/STF. Ausência de identidade entre o paradigma e a decisão proferida nos autos de interdito proibitório, a qual não debate a questão da instituição de região metropolitana e competência para saneamento básico, ou, ainda, a autonomia municipal, não fazendo qualquer determinação acerca da transferência de titularidade dos serviços de saneamento básico. Reclamação constitucional usada como sucedâneo de recurso. Agravo regimental não provido.
1. Não se admite o uso da reclamação constitucional em face da coisa julgada incidente sobre o ato reclamado (art. 988, § 5º, I, do CPC, e Súmula nº 734/STF).
2. A aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmas é requisito de admissibilidade da reclamação constitucional.
3. A reclamação constitucional é ação vocacionada para a tutela específica da competência e da autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, não servindo como sucedâneo dos recursos cabíveis ou de ação rescisória.
4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).”
(Rcl nº 53.982-AgR/PB, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/10/2022, p. 27/10/2022; grifos nossos).
 
    18. Por fim, quanto à alegada violação ao que decidido no Tema nº 1.143 da sistemática da Repercussão Geral (RE nº 1.288.440/SP), sem razão o reclamante. Inexiste relação de coerência e simetria entre os argumentos articulados pelo reclamante - acerca da possibilidade de adoção de um regime jurídico híbrido pelo Estado de São Paulo - e a tese fixada no aludido paradigma, segundo a qual “a Justiça Comum é competente para julgar ação ajuizada por servidor celetista contra o Poder Público, em que se pleiteia parcela de natureza administrativa”.

    19. Portanto, revela-se evidente, in casu, a ausência de hipótese de cabimento da reclamação constitucional, tendo sido utilizada tal medida como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência desta Corte. Confiram-se os seguintes julgados:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMA 942 DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. NÃO CABIMENTO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – É incabível buscar, em reclamação, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, com o fim de reverter a conclusão do Tribunal de origem sobre a tese relativa ao Tema 942 da Repercussão Geral.
II – O que pretende o agravante, em última análise, é fazer uso do instrumento processual da reclamação como sucedâneo recursal, finalidade essa que se revela estranha à sua destinação constitucional.
III - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 54.684-AgR/SP, Rel. Min. Ricrado Lewandowski, Segunda Turma, j 14/09/2022, p. 16/09/2022; grifos acrescidos).
 
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM TEMPO COMUM. ALEGADA CONTRARIEDADE AO TEMA 942 DA REPERCUSSÃO GERAL: INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.”
(Rcl nº 57.256-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 06/03/2023, p. 09/03/2023; grifos acrescidos).
 
    20. Assento, por oportuno, conforme lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (CPC Comentado, 20ª Edição, 2021, p. 2), que a reclamação “não é medida que sirva de sucedâneo de recurso, tampouco para satisfazer caprichos ideológicos de qualquer natureza. Sua utilização deve ser feita sempre stricto sensu e não de forma ampliativa. Portanto, não cabe aplicação analógica ou extensiva às hipóteses de cabimento”. 
 
    21. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. Sem honorários, de acordo com entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.

 Publique-se.

Brasília, 17 de junho de 2024.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator