Tribunal: STF
Processo: RE 1504739
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Dell Computadores do Brasil Ltda e Outro(a/s) formalizaram recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim resumido:



    APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - COBRANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 - CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - DEMANDA AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - DESPROVIMENTO DO RECURSO.



    Em suas razões recursais alegam violação aos arts. 146, I e III, “a”; 155, § 2º, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal. Aduzem que o debate dos autos se refere à definição do marco temporal da modulação dos efeitos da decisão do Supremo nos julgamentos do Tema n. 1093/RG e da ADI 5469.



    Asseveram que acórdão recorrido entendeu que, sendo a ação ajuizada em 24/02/2021, não poderia ser considerada como “ação em curso”, para fins de aplicação ou não da modulação de efeitos de julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469.



    Sustentam que a ação foi proposta em 24/02/2021, ou seja, na mesma data do julgamento dos paradigmas, e, consequentemente, está ressalvada da modulação de efeitos operada naqueles acórdãos.



    Postulam o provimento do recurso para afastar a cobrança do DIFAL/ICMS e do FECP, em debate, sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias destinadas a não contribuintes, enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da EC 87/15, com amparo no julgamento do Tema n. 1093/RG e da ADI 5469, ante a ressalva do caso concreto à modulação de efeitos dos julgamentos paradigmas, para as ações em curso no dia 24/02/2021.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado local concluiu que, apesar de a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto ter sido declarada inconstitucional, no julgamento do Tema n. 1.093/RG, na hipótese dos autos seria devida a incidência do adicional, vez que não se enquadraria na exceção à modulação dos efeitos operada no paradigma, já que o mandado de segurança foi impetrado em 24/2/2021, na mesma data de julgamento do mérito do paradigma. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 



    Foram conferidos efeitos prospectivos à decisão, para que passe a valer a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 



    Impetrado o mandamus em 24/02/2021, portanto, na data do julgamento da repercussão geral - Tema 1093 (RE 1.287.019), não se mostra possível enquadrá-lo na definição de “ação judicial em curso”, a fim de excepcionar a modulação estabelecida pela Suprema Corte. 



    Recurso improvido.



    A respeito da cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, o Supremo, ao apreciar o RE 1.287.019, piloto do Tema n. 1093/RG, julgou necessária a edição de Lei Complementar, veiculadora de normas gerais, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo. O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que aqui interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1093/RG, DJe de 25/ de maio de 2021)



    Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, esta Suprema Corte assentou que a produção dos efeitos acerca da inexigibilidade do DIFAL teria como data de início o exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até o dia da sessão de julgamento, dia 24 de fevereiro de 2021.



    Assim, as ações protocoladas até a data de julgamento de mérito do paradigma foram ressalvadas da modulação de efeitos, sendo essa ressalva aplicável a este processo, cujo ajuizamento ocorreu na mesma data daquele julgado, em 24 de fevereiro de 2021. 



    A propósito, excerto do voto condutor, proferido pelo ministro Dias Toffoli, que, na apreciação dos embargos de declaração opostos em face do Tema n. 1093/RG, demonstra estarem ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações propostas até 24/2/21:



    O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.



    .......................................................................................................



    Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.



    (RE 1.287.019 ED, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 15 de março de 2022)



    Nesse contexto, verifico divergência do acórdão recorrido, quanto ao ponto, em relação ao entendimento firmado pelo Supremo. Nessa linha:



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 



    (...) 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação. (...)



    7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 



    8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. (...)



    (RE 1.416.396 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 4 de abril de 2023)



    Para além disso, no tocante ao adicional para financiamento do Fundo de Combate à Pobreza (FECP), esta Suprema Corte firmou jurisprudência no sentido da convalidação, pela Emenda Constitucional n. 42/2003, dos adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados:



    Fundo estadual de combate à pobreza. EC nº 42/03. Convalidação. Precedentes.



    1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4º da EC nº 42/03 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e Distrito Federal, mesmo quando em desacordo com o disciplinado na EC nº 31/2000. (...)



    (RE 457.661 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 15 de março de 2012)



    ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. [...]



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. [...]



    (ARE 1.304.360 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 7 de junho de 2021)



    Segundo a jurisprudência do Supremo, as leis estaduais instituidoras dos adicionais do ICMS destinados ao financiamento dos Fundos de Erradicação e Combate à Pobreza, ainda que posteriores às Emendas Constitucionais n. 33/2001 e n. 42/2003, serão válidas naquilo que não conflitarem com essas, e até que sobrevenha lei complementar federal disciplinadora da matéria.



    Por fim, importa acrescentar que o reconhecimento da inconstitucionalidade do DIFAL não afasta a cobrança do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, ante a ausência de conexão entre eles, que apresentam independência nas bases normativa e econômica. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INDEPENDÊNCIA NORMATIVA E ECONÔMICA DO ADICIONAL DE ICMS PARA O FECP E O DIFAL.



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Independência de base normativa e base econômica dessas obrigações tributárias.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RE 1.410.583 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 20 de abril de 2023)



    3. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para determinar a aplicação da modulação dos efeitos operada nos julgamentos da ADI 5.469 e do Tema n. 1093/RG, quanto à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, por se tratar de recurso formalizado no curso de mandado de segurança, a atrair a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se. Intime-se.



Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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