Tribunal: STF
Processo: HC 239204
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APENAS PARA AQUELA PROVIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 21.3.2024, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em benefício de Wesley Alves Lima, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 12.03.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.469.341/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado pela apontada prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Narrou-se na inicial acusatória:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 27 de agosto de 2021, por volta das 10h39, na rua Honorato Faustino, 70, Viela 91, Portelinha, Bairro Vila Cristina nesta cidade e comarca de Piracicaba, WESLEY ALVES LIMA, qualificado e indiciado a fls. 21/25, trazia consigo, para fins de tráfico, 19,2 g (dezenove gramas, dois decigramas) de cocaína, acondicionados em 241 (duzentos e quarenta e um) porções e 175,9 g (cento e setenta e cinco gramas, nove decigramas) de Cannabis Sativa L, divididos em 32 (trinta e dois) invólucros, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Auto de exibição e apreensão, fls. 9/10; laudo constatação preliminar, fls. 12/17; fotografia, fls. 28/29). 



    Apurou-se que policiais militares patrulhavam a Comunidade da Portelinha e visualizaram o denunciado carregando uma mochila preta, demonstrando nervosismo ao perceber a presença da força policial. 



    Quando percebeu que seria abordado, WESLEY tentou fugir e entrou na comunidade, sendo perseguido pelos policiais, caindo ao solo, momento em que foi revistado, constatando-se que, no interior da mochila que trazia consigo, havia 241 porções de cocaína na forma de crack e 32 invólucros de maconha, além de uma balança de precisão. 



    A destinação dos entorpecentes ao comércio ilegal é evidenciada pela dinâmica dos fatos, pela quantidade, pela variedade, pela forma de embalagem e pela existência da balança de precisão, equipamento comumente usado para pesagem de entorpecentes” (fls. 19-20, e-doc. 3).



    3. Em 23.08.2022, sobreveio sentença do juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Piracicaba/SP (Ação Penal n. 1501343-71.2021.8.26.0599), que condenou o paciente às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. 



    4. Em 17.3.2023, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DOSIMETRIA PENAL ADEQUADA INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 REGIME PRISIONAL SEMIABERTO COMPATÍVEL COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO EM TELA RECURSO IMPROVIDO” (fl. 105, e-doc. 3). 



    5. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem, em 3.8.2023. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.469.341/SP. Em 29.1.2024, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal Justiça, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial.



    A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 12.3.2024, negou provimento ao agravo regimental interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. A existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    3. O Tribunal a quo apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    4. Agravo regimental não provido” (fls. 3-4, e-doc. 4). 



    6. O acórdão pelo qual desprovido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.469.341/SP é o objeto do presente habeas corpus. 



    A impetrante sustenta presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Alega que “a existência de passagens infracionais não é argumento idôneo para afastar a incidência do tráfico privilegiado” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que, “no que se refere à quantidade e natureza das drogas apreendidas em poder do imputado, frise-se que somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria. Além disso, referidas circunstâncias não autorizam a automática conclusão de que ele tenha envolvimento com crime, não se podendo utilizar tal argumentação para denegar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (fl. 7, e-doc. 1).



    Realça que, “no que concerne ao patamar de redução, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em critério inferior a 2/3, somente se justifica quando a quantidade de drogas seja exacerbada, o que não é o caso dos autos” (fl. 8, e-doc. 1).



    Assevera que, se acolhida a pretensão de incidência da minorante do tráfico privilegiado, seria cabível a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 8-9, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “a) Requer-se a concessão da liminar, com a imediata determinação para expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura, caso já tenha sido efetuada a prisão do paciente, de modo que possa aguardar em liberdade o julgamento do mérito desta impetração.



      b) Ao final, requer-se a concessão definitiva da ordem para que: b.1) seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado, aplicando-se a minorante no patamar máximo; b.2) como consequência do acolhimento do pleito anterior, (i) seja fixado o regime inicial aberto e (ii) seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 11, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica assiste à impetrante.



    8. O objeto de discussão no presente habeas corpus é a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O argumento da defesa é o de que atos infracionais não poderiam ser utilizados para configurar dedicação a atividades criminosas. 



    Na espécie em foco, o redutor do tráfico privilegiado foi afastado pelas instâncias judiciais de primeira e segunda instância, mantido o afastamento pelo Superior Tribunal de Justiça, por dedicar-se o paciente a atividades criminosas, apontando-se, como único fundamento, o histórico de atos infracionais do condenado. 



    Estes foram os fundamentos para o afastamento da minorante na sentença: 



    “Embora primário, o réu ostenta diversas passagens por atos infracionais, inclusive duas execuções de medidas sócio educativas por ato infracional equiparado ao tráfico (fls. 38), a demonstrar sua reiteração nas condutas descritas nesses autos e a inviabilidade de aplicação do redutor previstos pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06” (fl. 203, e-doc. 3).



    No Tribunal estadual, constou do voto condutor para o acórdão na apelação criminal:



    “O apelante, embora primário, não faz jus à redução das penas com fundamento no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, como bem anotado na r. sentença recorrida, na menoridade, praticou diversos atos infracionais, inclusive atos equiparados a tráfico ilícito de entorpecentes (fls. 38 e 46/52). 



    As circunstâncias do presente caso, consideradas as condições pessoais do apelante, revelam, portanto, razoável envolvimento do recorrente com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes. 



    Esta conclusão encontra suporte no art. 239, do Cód. de Proc. Penal, que trata da prova indireta, qual seja, a indiciária, cujo valor, no âmbito do sistema do livre convencimento motivado, é o mesmo da direta, em conformidade com o que expressamente é assinalado na exposição de motivos do estatuto adjetivo penal. 



    Importa anotar, ainda, que os indícios a serem considerados são apenas os veementes, como ocorre no caso em tela. 



    Não é demais anotar, ainda, que a noção de envolvimento com a criminalidade não pressupõe, necessariamente, envolvimento em práticas ilícitas geradoras de antecedentes criminais” (fls. 275-276, e-doc. 3).



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão do Tribunal paulista, afastando o alegado constrangimento ilegal na espécie, com os seguintes fundamentos:



    “Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão. Mantenho, assim, a decisão agravada por seus próprios fundamentos. 



    O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06’ (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ªT., DJe 20/6/2011).



      Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas. 



    Nos autos em exame, o Tribunal de origem assim fundamentou a impossibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, in verbis (fl. 275):



    (...)



    Como se vê, o privilégio foi afastado com base no envolvimento pretérito reiterado do réu com a criminalidade enquanto ainda era menor de idade, dado que praticou diversos atos infracionais, inclusive equiparados a tráfico. 



    Sobre o ponto em questão, esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Exemplificativamente, menciono:



    (...)



    Também há diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o histórico de atos infracionais do acusado constitui fundamento idôneo para afastar o benefício em questão, uma vez que demonstrada uma propensão do agente a práticas criminosas. Exemplificativamente: RHC n. 180.509 , Rel. Ministro Luiz Fux, monoc., DJe 6/2/2020; HC n. 188.329, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, monoc., DJe 13/8/2020. 



    Vale destacar ainda que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado. 



    Desse modo, para entender de modo diverso e afastar a conclusão das instâncias ordinárias – com eventual aplicação da minorante –, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus. 



    Nesse sentido, vale mencionar o HC n. 177.312/AC (6ª T., DJe 13/8/2013), em que a Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura asseverou que: ‘fixado na sentença condenatória e no acórdão da apelação, com base nos fatos, que o paciente se dedica a atividades criminosas (... já que o mesmo confessou que possui uma 'bocada' na cidade de Capixaba há 01 (um) ano, conforme depoimento de fl. 10...), é inviável o reconhecimento da minorante, pois não atende aos requisitos previstos na lei, conclusão que não pode ser alterada na via eleita, por demandar revolvimento fático-probatório’” (fls. 4-7, e-doc.).



    9. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979, de minha relatoria, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (DJe 7.8.2020).



    Como anotei no voto condutor daquele julgamento, a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Nessa mesma linha, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.1.2021).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas, de minha relatoria, proferidas no Habeas Corpus n. 201.054 DJe 27.4.2021, com trânsito em julgado em 11.5.2021, e no Habeas Corpus n. 216.870, DJe 24.6.2022, com trânsito em julgado em 2.8.2022. 



    Entretanto, não se adotando como fundamento da condenação os atos infracionais, mas sendo esse dado utilizado para qualificação dos fatos examinados no processo e definição da dosimetria com o afastamento da causa de diminuição, tem prevalecido na Primeira Turma deste Supremo Tribunal o entendimento sobre a possibilidade de se levar em consideração aqueles dados. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental no habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Pretendida aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para afastar a causa de diminuição. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 192.147-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. PECULIARIDADES DO MODUS OPERANDI A CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.092-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.11.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, ‘muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’’ (passagem da sentença condenatória). 



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da ‘idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais’ (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 



    5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 218.441-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).



    10. Anote-se que, na espécie, o histórico de atos infracionais praticados pelo paciente foi adicionado aos fatos delituosos comprovados para formar a convicção dos órgãos judiciais antecedentes sobre a impossibilidade de aplicação do redutor.



    Afastada a alegação de ilicitude da fundamentação adotada para negativa do redutor pautada no reconhecimento de dedicação a atividades criminosas com base em registros de práticas de atos infracionais, na esteira da jurisprudência deste Supremo Tribunal (por exemplo, habeas corpus n. 192.147 - AgR, Rel. o Ministro Dias Toffoli), é de se terem por prejudicadas as questões relativas à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e para reexame do regime prisional imposto. 



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1o do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora