Tribunal: STF
Processo: ARE 1479722
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Dayanne Gomes interpôs recurso extraordinário com agravo (eDoc 31) em face de decisão (eDoc 25) que inadmitiu o recurso extraordinário.



    O recurso extraordinário (eDoc 19) — em que se alega afronta ao art. 5º, XL, da Constituição da República — foi formalizado contra acórdão do Tribunal de origem (eDoc 15) assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO TENTADO QUALIFICADO, MEDIANTE CONCURSO DE AGENTES (ARTS. 155, §4º, INCISO IV, C/C 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 



    PRELIMINAR. PEDIDO DE REMESSA DOS AUTOS AO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU PARA MANIFESTAÇÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL AO APELANTE. INVIABILIDADE. INSTITUTO QUE SE APLICA SOMENTE AOS PROCESSOS EM QUE A DENÚNCIA NÃO FOI RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/19. ENTENDIMENTO PACÍFICO DAS CORTES SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PREFACIAL AFASTADA. 



    MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA COM A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS NÃO PREENCHIDOS. VALOR DA RES FURTIVA QUE SUPERA DEZ POR CENTO DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. ADEMAIS, APELANTE QUE POSSUI ANTECEDENTE CRIMINAL PELA PRÁTICA DE CRIME DE MESMA NATUREZA E PRATICOU O DELITO EM CONCURSO DE PESSOAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE REVELAM A PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO E A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 



    DOSIMETRIA. PRIMEIRA ETAPA. DE OFÍCIO, MODIFICAÇÃO DO PATAMAR DE EXASPERAÇÃO DA PENA REFERENTE AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA UTILIZADA NA ORIGEM. ADEQUAÇÃO PARA A FRAÇÃO AMPLAMENTE ADOTADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA (1/6). TERCEIRA FASE. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 2º, DO ART. 155, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. RÉ TECNICAMENTE PRIMÁRIA À ÉPOCA, VALOR DA COISA SUBTRAÍDA QUE NÃO SUPERA O DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO. PRESENÇA DE MAU ANTECEDENTE QUE NÃO OBSTA A APLICAÇÃO DA MINORANTE. PRECEDENTES. ALMEJADA A REDUÇÃO DO PATAMAR REFERENTE À TENTATIVA. ACOLHIMENTO. RÉ QUE FOI ABORDADA POR FUNCIONÁRIOS DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL, NA POSSE DOS BENS, ANTES DE DEIXAR O LOCAL. FRAÇÃO DE 1/2 QUE SE MOSTRA ADEQUADA AO CASO CONCRETO. MODIFICAÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE. 



    FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DO REGIME ABERTO E ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS . PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. ART. 33, §§ 2º, "C", E 3º, E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, RESPECTIVAMENTE. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS, AINDA QUE PRESENTE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRECEDENTES. 



    RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, MODALIDADE RETROATIVA. PENA APLICADA INFERIOR A UM ANO. APERFEIÇOAMENTO DA CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE QUE OCORRE EM 3 ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 110, §1º, C/C ART. 109, VI, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. TRANSCURSO DE PRAZO SUPERIOR ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. 



    REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA NOMEADA. POSSIBILIDADE, NOS TERMOS DA RESOLUÇÃO 05/2019, DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DESTE TRIBUNAL. 



    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMNETE PROVIDO. FIXADOS, OUTROSSIM, HONORÁRIOS À DEFENSORA NOMEADA.



    Postula, em síntese, o direito à celebração de acordo de não persecução penal.



    É o relatório.



    2. Esse o contexto, passo a analisar a pretensão recursal.



    O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.



    Tal compreensão encontra respaldo na doutrina. Vale destacar fragmento da obra de Renato Brasileiro de Lima1:



    Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.



    Desse modo, a meu ver, não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do acordo. Anoto, todavia, o dever do magistrado, caso preenchidos os requisitos legais, de remeter os autos ao Ministério Público a fim de oportunizar a propositura do acordo, com a devida remessa ao órgão superior, em caso de recusa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:



    Art. 28-A […]



    […]



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.



    De outro lado, a matéria relativa à retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), descrito no art. 28-A do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, encontra-se afetada ao Plenário desta Corte, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24 de dezembro de 2020.



    Embora pendente de apreciação pelo Plenário, a Segunda Turma, no julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin, na Sessão Virtual de 9 a 16 de dezembro 2022, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, devendo atingir tanto as investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado. A ementa do referido habeas corpus ficou assim resumida:



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.



    Seguindo a mesma linha, a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida. 



    O ANPP foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material”, por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, ter natureza material em função da eventual extinção da punibilidade ante o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.



    Como se sabe, quando se trata de norma penal de conteúdo material aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.



    Nesse aspecto, entendo pela incidência retroativa das regras relacionadas ao ANPP às persecuções penais em curso, ante a natureza híbrida da norma e o seu conteúdo mais favorável ao réu. 



    No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santos. Confira-se:



    Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por analogia, aos acordos de não persecução penal […]. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual estiverem.



    Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.



    No caso, nota-se que a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigência quando não havia sentença penal condenatória transitado em julgado.



    Desse modo, teria como razoável conclusão segundo a qual instituto que busca conciliação e visa a obstar a tramitação de persecução penal seja aplicado até a última fase desta, isto é, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não se encontrando o exercício da persecução penal restrito à apresentação da denúncia.



    Todavia, caberia a parte agravante manifestar interesse na realização de acordo de persecução penal na primeira oportunidade após a vigência do art. 28-a do Código de Processo Penal. 



    No caso concreto, tendo a Lei n. 13.964/2019 entrado em vigor no curso da ação penal, observo inexistente, nas alegações finais (eDoc 6, fls. 93-100), ocorrida na vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal, qualquer manifestação da defesa quanto ao interesse na realização do acordo de não persecução penal. 



    Assim, opera-se a chamada preclusão pelo comportamento omissivo da defesa. Cito nesse sentido:



    [..]



    7. A partir das premissas estabelecidas, com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, em 23.1.2020, a análise do cabimento do ANPP se refere exclusivamente à satisfação dos requisitos objetivos, independentemente da confissão do investigado na Etapa de Investigação Criminal, desde que uma das partes tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. Os termos do acordo dependem da análise das circunstâncias do caso penal. 8. No caso concreto, o pedido de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal [ANPP] pela defesa não se deu na primeira oportunidade de manifestar-se nos autos após a entrada em vigor do citado art. 28-A do CPP, logo, fora dos critérios de boa-fé objetiva estabelecidos anteriormente. 9. Agravo regimental não provido. 



    (ARE 1.394.818 AgR, ministro Gilmar Mendes - grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 12 de março de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente




1  LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.