Tribunal: STF
Processo: HC 235902
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-23
Data de publicação: 2024-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Nelsi Coguetto Maria, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 2.016.735/PR, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior (doc. 7).



    Narram os autos que o paciente foi condenado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público Federal, pela prática do crime de usurpação de função pública, na sua forma qualificada (art. 328, parágrafo único, do Código Penal), à pena de 2 anos, 2 meses e 7 dias de detenção.



    Neste writ, a defesa alega, em suma, ser o caso de desclassificação para a conduta do art. 324 do Código Penal (crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado), uma vez que o réu continuou exercendo função pública na Secretaria de Planejamento do Município de Foz do Iguaçu/PR, sem autorização, depois de saber oficialmente que havia sido exonerado.



     Requer, ao final, o seguinte:



    “a concessão da ordem de habeas corpus para desclassificar a conduta do Paciente do crime de usurpação de função pública, previsto no art. 328 do Código Penal, para o crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, previsto no art. 324 do mesmo diploma, uma vez que resta incontroverso - tanto no acórdão condenatório como no ato coator - que o sujeito ativo do crime era um ex-funcionário, e não um particular.”



    A liminar foi deferida em 20/12/2023 (doc. 10). 



    Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República opinou, em 12/01/2024, pelo não conhecimento da impetração e pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (doc. 15):



    “Processo penal. Habeas corpus. Condenação por usurpação de função pública. Pleito de desclassificação para o delito de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado. 1. Se a tese defensiva não foi tratada pelo Superior Tribunal de Justiça, não pode o Supremo Tribunal Federal sobre ela se manifestar, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Para o acolhimento da pretensão do paciente seria necessário o revolvimento fático-probatório, o que é inviável em sede de habeas corpus. 3. Pelo não conhecimento; caso conhecido, pela denegação da ordem.”



    O STJ prestou informações nos Ofícios n. 217/GP e 02/2024.



    A liminar foi referendada pela Segunda Turma na Sessão Virtual de 08/03/2024 a 15/03/2024 (doc. 19).



    É o relatório. Fundamento e decido. 



    Transcrevo a ementa do aresto questionado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO PECÚLIO. USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE PERDA DE OBJETO RECURSAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL. MERA RESIGNAÇÃO. PODERES CONFERIDOS AO PARQUET. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTO IDÔNEO. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. Agravo regimental improvido” (doc. 7).



    A priori, vale ressaltar que a controvérsia suscitada na presente impetração não foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, configurando a sua apreciação, neste ensejo, verdadeira supressão de instância.



    Todavia, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a superação do óbice em questão.



    Explico.



    Com efeito, tal como ressaltei ao deferir o pleito liminar, sabe-se que o habeas corpus não é via processual adequada ao reexame de matéria fático-probatória, conforme a pacífica jurisprudência desta Corte. Importante essa observação, pois não se tem na espécie a profunda incursão no acervo probatório, mas tão somente a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador. 



    Sob esse enfoque, a questão atinente à revaloração jurídica de elementos que ampararam a conclusão do julgador encontra respaldo na jurisprudência da Corte. Nesse sentido, anoto:  



    “HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. INDÍCIO DE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA: INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME CULPOSO. REVALORAÇÃO FÁTICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. Discernimento jurídico, considerados os institutos penais do dolo eventual e da culpa, quando aplicados aos delitos de trânsito. 2. Para a caracterização de dolo eventual, não basta a previsibilidade do resultado danoso, exigindo-se que o agente assuma o risco de produzi-lo. Inteligência do art. 18, inc. I, do Código Penal, na segunda parte. 3. A negativa de desclassificação, prevista no art. 419 do Código de Processo Penal, quando verificada a inexistência de elementos aptos à constatação da presença de indícios do cometimento de crime doloso contra a vida, revela-se constrangimento ilegal. 4. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores, que é viável em sede de habeas corpus, não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes. 5. Ordem concedida, para desclassificar a conduta para crime culposo” (HC 220384, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 29/8/2023).  



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Recurso especial. Revaloração do conjunto fático-probatório. Admissibilidade. Hipótese que não se confunde com reexame de provas. Precedentes. Estupro (art. 213, § 1º, do CP). Pena. Dosimetria. Continuidade delitiva (art. 71, CP). Majoração da pena no máximo legal de 2/3 (dois terços). Admissibilidade. Delitos praticados durante 6 (seis) anos contra a mesma vítima. Imprecisão quanto ao número de crimes. Irrelevância. Dilatado lapso temporal que obsta a incidência do aumento em apenas 1/6 (um sexto). Ordem denegada. 1. A revaloração de elementos fático-jurídicos, em sede de recurso especial, não se confunde com reapreciação de matéria probatória, por se tratar de quaestio juris, e não de quaestio facti. Precedentes. 2. Na espécie, toda a matéria fática foi bem retratada na sentença e no acórdão do tribunal local, razão por que se limitou o Superior Tribunal de Justiça a emprestar-lhe a correta consequência jurídica. 3. Segundo pacífica jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, por força da continuidade delitiva, deve ser proporcional ao número de infrações cometidas. Precedentes. 4. A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (dois terços), desde que haja elementos seguros que demonstrem que vários foram os delitos perpetrados ao longo de dilatado lapso temporal. 5. Ordem denegada” (HC 127158, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27/8/2015).  



    Estabelecidas essas premissas, reporto-me aos contornos do caso concreto. 



    Ao analisar a questão, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou o seguinte:



    “O tipo penal pelo qual os embargantes restaram condenados dispõe o seguinte: 



Usurpação de função pública 



    Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: 



    Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. 



    Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: 



    Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. 



    Trata-se de crime praticado por particular contra a Administração Pública, podendo ser praticado também por funcionário público, quando atue completamente fora da sua área de atribuições (NUCCI). É crime formal, de consumação instantânea, de modo que a mera usurpação da função já caracteriza o delito, sem a exigência de resultado naturalístico específico ou de prejuízo para a Administração. 



    Por sua vez, o tipo penal do art. 324 do Código Penal, para o qual a defesa postula seja desclassificado o crime de usurpação de função pública, dispõe o seguinte: 



Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado 



    Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: 



    Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. 



    Trata-se de crime praticado por funcionário público contra a Administração em geral. No caso do núcleo "continuar a exercê-lo", o elemento normativo do tipo é "sem autorização", ou seja, contra a vontade da Administração. Assim como na usurpação de função pública, trata-se de crime formal e instantâneo, que se consuma com a primeira prática de ato inerente à função pública sem a devida autorização.



    A fim de determinar o adequado enquadramento da conduta dos réus, importa considerar as circunstâncias fáticas e o dolo do corréu VALTER MARTIN SCHROEDER JÚNIOR (VALTER JÚNIOR). 



    No tocante ao contexto fático, conforme se depreende do conjunto probatório, VALTER JÚNIOR foi exonerado do cargo após seu pai, VALTER MARTIN SCHROEDER, assumir a Secretaria de Planejamento. Tratou-se, portanto, de exoneração pro forma, com o único propósito de evitar embaraços políticos a VALTER pai. 



    Ora, tendo em conta a diferenciação que se faz da Administração Pública em seu sentido objetivo (relativo às atividades finalísticas compreendidas na função administrativa) e subjetivo (relativo aos sujeitos que desempenham a função administrativa), conclui-se que não seria possível a VALTER JÚNIOR desempenhar as funções que desempenhou por tanto tempo se não contasse com a conivência de outros agentes públicos, de modo que não é possível se falar propriamente em ausência de autorização, eis que verificou-se, na hipótese, verdadeira tolerância ilícita ou, em outras palavras, "vista grossa" dos respectivos superiores e responsáveis. Diante de tal conivência – ilícita, repita-se –, não seria adequado enquadrar a conduta do réu no tipo previsto no art. 324 do CP, o que, porém, não afasta a ocorrência de efetiva usurpação de função pública, materializada na ausência de requisitos formais para a regular prática dos atos inerentes à função



    Nesse sentido, transcrevo a pertinente lição de NUCCI ao analisar o tipo descrito no art. 324 do CP: 



    165. Análise do núcleo do tipo: entrar no exercício significa iniciar o desempenho de determinada atividade; continuar a exercê-la quer dizer prosseguir no desempenho de determinada atividade. O objeto é a função pública. A conduta de exercer, quando isolada, é considerada habitual, embora, no caso presente, não se possa dizer tratar-se de delito habitual. Começar o exercício tem o significado de dar início a uma prática que será, pela própria natureza da função pública, habitual. Como se fala em entrar, e não em exercer, há instantaneidade na conduta. O mesmo se diga da forma continuar a exercê-la, quando se pressupõe já existir a habitualidade, representativa do exercício, que apenas é reiniciada. ‘Na verdade, algumas das figuras referidas no art. 324 são variantes das referidas no art. 328. Com efeito, se alguém não é funcionário, porque não adquiriu tal qualidade pela investidura, ou, porque prolongou por sua conta e risco um exercício de que foi demitido, exonerado, substituído etc., evidentemente é usurpador. (...) Há, porém, um grave inconveniente nisto: é que se, em razão dessa prorrogação ou dessa antecipação, o delinquente houver cometido outro delito, será qualificado este como de usurpador, o que prova a inadequação do art. 324, entre os delitos cometidos por funcionário público’ (cf. FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA, Dos crimes contra a Administração Pública, p. 132-133). 



    E mesmo que se admitisse a prática do tipo previsto no art. 324 do CP (cujo nomem juris remete indevidamente a ‘prolongado’, já que, como visto, trata-se de crime instantâneo), uma vez consumado o delito, o réu, já exonerado da função pública anteriormente exercida e, portanto, ostentando a condição de particular, passou a exercer, mês após mês, de forma voluntária e consciente, funções para as quais já não detinha formal autorização da Administração. Tornou-se, assim, verdadeiro usurpador de função pública, o que atrai a incidência do tipo previsto no art. 328 do Código Penal.



    Para reforçar tal conclusão, passo a uma análise mais detida do elemento volitivo da conduta de VALTER JÚNIOR. 



    No caso, o ânimo de VALTER JÚNIOR foi o de satisfazer os comandos que lhe foram dados pelos corréus, cujo primaz interesse era o de que ele persistisse auxiliando nas atividades do grupo criminoso. 



    Emerge dos autos que VALTER JÚNIOR detinha plena e objetiva ciência de sua exoneração do cargo em comissão que até então ocupava perante a Secretaria de Obras. Detinha ciência, ademais, sobre sua consequente nomeação para o exercício de diverso cargo perante o Instituto de Transporte e Trânsito de Foz do Iguaçu/PR – FOZTRANS. 



    Ao olhar externo, em tese, VALTER JÚNIOR seguiu agindo tal como acertado originalmente. A realidade pessoal, contudo, é outra, donde a relevância da análise do elemento subjetivo do tipo. 



    Com efeito, o réu VALTER JÚNIOR sabia que não mais estava no exercício do cargo em comissão perante a Prefeitura e, por isso, ajustou com os demais corréus um pagamento direto, ou seja, os recursos não eram públicos, mas privados (embora pudessem ter origem ilícita). E isso, nada obstante, insisto, já ciente de que nomeado estava para exercer outro cargo perante o mencionado instituto de trânsito da cidade. Portanto, pessoalmente e perante a Prefeitura, o réu VALTER JÚNIOR não era servidor público, sequer no sentido amplo do que preceitua o art. 327 do Código Penal. Ele era um particular que, ciente de sua exoneração e já no exercício de outro cargo, em diversa entidade da Administração Pública local, usurpou a função pública anterior. Vou ressaltar esse ponto porque, insisto, é relevante. Não se está aqui, a aferir a lisura da função exercida por VALTER JÚNIOR no instituto de trânsito, mas, sim, na prefeitura. O que lá ele fez, eis que noticiada assunção do cargo e dedicação a atividade diversa, pode redundar em distinta responsabilização, a qual desimporta para a presente controvérsia. A solução desta reclama, por evidente, aquilatar o que ele fazia relativamente à Prefeitura, na Secretaria. E isso é cristalino: ele usurpava a função pública que exercera, estando absolutamente ciente de que não mais poderia fazê-lo. 



    À luz do exposto, afasto a tese desclassificatória ventilada pelos embargantes” (doc. 6).



    Na perspectiva do Tribunal Regional, o paciente incidiu no tipo definido no art. 328 do Código Penal (usurpação de função pública), crime previsto no Título XI, Capítulo II, do Código Penal, “dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral”, e não no tipo do art. 324 da mesma lei (exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado), previsto no Capítulo I, “dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral”.



    O Tribunal chegou a tal conclusão ao considerar a tolerância ilícita dos demais agentes públicos, inclusive dos superiores, em relação ao exercício ilegal da função pelo corréu. Isso denotaria a ausência do elemento normativo do tipo penal do art. 324, uma vez que a conduta não teria ocorrido “sem autorização”.



    Contudo, não se sustenta tal fundamento, pois é inegável que a expressão “sem autorização”, elemento normativo do tipo, refere-se à ausência de autorização formal da Administração Pública para o exercício da função, consoante se depreende do entendimento doutrinário:



    “170. Elemento normativo do tipo: a expressão ‘sem autorização’ indica a ilicitude da conduta, ao passo que a continuidade do exercício, devidamente permitida pela Administração Pública, não configura o tipo penal” (Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2024, p. 1269). 



    “A elementar sem autorização deixa claro que, a despeito dos aspectos determinantes do afastamento do funcionário de sua função, pode este, excepcionalmente, receber autorização especial para nela prosseguir. Assim, havendo autorização, restará afastada sua tipicidade, e não apenas a antijuridicidade, considerando que desaparece um elemento normativo do tipo penal” (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal: parte especial, v. 5. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2024. E-book, l. 146). 



    “A expressão sem autorização constitui elemento normativo do tipo com referência específica à possível ocorrência de uma causa de justificação. Esse elemento, embora diga respeito à antijuridicidade, torna, com sua ausência, a conduta não só atípica como permitida” (Luiz Regis Prado, Comentários ao Código Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp. 920-921, grifei).



    “Para que haja o crime, a conduta tem que ser praticada sem autorização (elemento normativo do tipo). A ilicitude também será excluída em caso de urgente necessidade de serviço, quando o agente permanece no exercício para não prejudicar a Administração” (Celso Delmanto et al, Código penal comentado. São Paulo: Saraiva Educação, 2022, p. 1108).



    Nesse sentido, é inadmissível a conclusão de que, porque os outros funcionários do órgão toleraram, ilicitamente, a conduta criminosa do corréu, tal fato tornaria a conduta autorizada. 



    Com efeito, a mera tolerância não se confunde com autorização, tendo em vista que a Administração Pública é regida, entre outros, pelo princípio da legalidade, que norteia a vontade exteriorizada da Administração.



    Ademais, o caráter ilícito dessa conivência, consoante ressaltado pelo próprio Desembargador Relator, demonstra, com mais força, que não havia especial autorização legal da Administração Pública para que o corréu continuasse exercendo a função, após exonerado do cargo.



    Ora, não havendo novo ato administrativo que autorizasse o corréu a continuar exercendo as funções desempenhadas após a exoneração — diga-se: nova nomeação —, o fato de continuar a exercê-las revela, por si só, a falta de autorização formal e legal, para fins de tipificação penal, pois, conforme já mencionado, continuou a exercer as funções públicas com o conhecimento e anuência dos pares.



    Ainda, importa notar que, se a referida tolerância ilícita pudesse configurar especial autorização para o corréu exercer a função após exonerado, isso tornaria sua conduta de todo lícita, de maneira que não se poderia falar sequer em tipificação penal distinta, a permitir a condenação pelo crime de usurpação de função pública. 



    É evidente, portanto, a inadmissibilidade de tal interpretação, concluindo-se que a conduta se amolda ao tipo penal do art. 324.



    Por sua vez, conforme já havia apontado na decisão liminar, é igualmente insustentável a conclusão a que chegou o TRF4 de que o corréu, ao ser exonerado, passou a ostentar a condição de particular, de forma que o exercício continuado da função atrairia a tipificação do delito de usurpação de função pública (art. 328 do CP).



    Isso porque, tendo o legislador inserido o art. 328 no capítulo atinente aos crimes praticados por particular contra a Administração Pública, vê-se que buscou limitar a aplicação do tipo penal a situações específicas nas quais não haja dúvida de que o agente atuou na condição de particular, o que não é o caso dos autos.



    Na análise desse ponto, o elemento diferenciador entre o tipo do art. 324 e o do art. 328 diz respeito à definição do sujeito ativo do crime. 



    No delito de usurpação de função pública, em regra, o particular é o sujeito ativo. Contudo, não está excluída a possibilidade do cometimento do crime por funcionário público, contanto que usurpe função que lhe seja absolutamente estranha. Conforme ensina a doutrina:



    “Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Geralmente, é o particular, embora o funcionário público também possa ser agente do delito, quando se investe em função que absolutamente não possui” (Celso Delmanto et al, Código penal comentado. São Paulo: Saraiva Educação, 2022, p. 1116, grifei).



    “Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, até mesmo o funcionário público incompetente ou investido em outra função, ou, em outros termos, o funcionário que pratica atividade atribuída a outro agente público, absolutamente estranha àquela a que está investido. A bem da verdade, tratando-se do capítulo que disciplina os crimes praticados por particulares contra a administração em geral, sujeito ativo deve ser o particular (extraneus). Contudo, convém destacar, que a ele se equipara quem, mesmo sendo funcionário, não está investido na função que usurpa. No entanto, nesse caso, é importante que as funções sejam absolutamente distintas” (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal: parte especial, v. 5. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2024. E-book, l. 166, grifei).



    Já o delito de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado é, em regra, crime próprio. Logo, o agente deve ser funcionário público — exceto na modalidade de exercício funcional prolongado após exoneração, na qual o agente será, por óbvio, ex-funcionário. Veja-se:



    “Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público nomeado, antes, porém, de ter tomado posse, por falta de cumprimento de formalidades legais, na primeira modalidade de conduta (antecipação do exercício); na segunda modalidade (permanência indevida na função), já afastado por exoneração, remoção, substituição ou suspensão. De todas essas modalidades, no entanto, somente na primeira — exoneração — estar-se-á diante de ex-funcionário, visto que, nos demais casos, o afastamento ou é temporário (suspensão) ou é relativo” (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal: parte especial, v. 5. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2024. E-book, l. 146, grifei).



    Importa, ainda, citar a breve consideração que fez Luiz Regis Prado no que tange à distinção do delito do art. 324 para o de usurpação de função pública:



    “Distingue-se o delito em estudo daquele definido no art. 324, pois este se destina a reprimir a usurpação do próprio funcionário público que ainda não assumiu legalmente o exercício de suas funções, ou para a qual exista óbice legal para continuar a exercê-la” (Luiz Regis Prado, Comentários ao Código Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 930).



    Desse modo, resta clarividente, no caso concreto, que o contexto se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 324, não se verificando condição equivalente a particular que atraia o tipo do art. 328. Isso porque o corréu atuou na condição de ex-funcionário da Secretaria Municipal de Planejamento, continuando a exercer tal função que lá realizava, sem autorização, mesmo após saber oficialmente que foi exonerado.



    Como visto, não se discute o contexto fático, ou seja, o fato de que o corréu do paciente foi exonerado do cargo em comissão que ocupava — e, a despeito disto, continuou a desempenhar as funções a ele inerentes —, mas, tão somente, o adequado enquadramento legal, conforme os tipos penais previstos no Código Penal, a partir de revaloração dos elementos probatórios.



    Nessa conformidade, nego seguimento à impetração (RISTF, art. 21, § 1º). Concedo, porém, a ordem de ofício para desclassificar a conduta do paciente do crime previsto no art. 328 do Código Penal para o crime previsto no art. 324 da mesma lei, competindo às instâncias ordinárias a realização da dosimetria da pena.



    Comuniquem-se a autoridade coatora e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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