Tribunal: STF
Processo: HC 249879
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de Minas Gerais, em favor de Jhonata Medeiros, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no Aresp 2.406.588/MG, assim ementado:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interposto por JHONATA MEDEIROS contra decisão que inadmitiu recurso especial com base na Súmula 7/STJ. O agravante foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pela prática de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). O Tribunal de origem, entretanto, deu provimento ao recurso do Ministério Público e afastou a minorante, considerando a existência de atos infracionais anteriores análogos ao tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar se o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, com fundamento em atos infracionais anteriores, é válido à luz da jurisprudência consolidada e da razoável proximidade temporal dos referidos atos com o crime apurado. III. RAZÕES DE DECIDIR O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado pelo Tribunal de origem, que considerou o envolvimento do recorrente em 10 atos infracionais anteriores, sendo quatro análogos ao tráfico de drogas, ocorridos em um curto intervalo de tempo antes dos fatos apurados no presente caso. Tal histórico infracional demonstra a dedicação a atividades criminosas, o que impede a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que o histórico infracional pode ser utilizado para afastar a minorante, desde que fundamentado em circunstâncias excepcionais e com razoável proximidade temporal entre os atos infracionais e o crime apurado, o que se verifica no presente caso. IV. AGRAVO DESPROVIDO”. (eDOC 4, p. 141-142)



    Narra a impetrante que o paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdição à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, na forma do parágrafo 4º, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, após ter sido encontrado na posse de 58,18g de cocaína (eDOC 1)



    Sustenta que a dosimetria da pena é manifestamente ilegal, haja vista que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público, afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, unicamente em razão da prática de atos infracionais durante a menoridade do paciente, fixando a reprimenda em 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa.



    Ressalta que embora reconhecida a primariedade, os bons antecedentes e a não participação em organização criminosa, “entendeu-se que a prática de atos infracionais conduziria à conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas”. (p. 6)



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para “a) aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima; b) cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, c) estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena”. (p. 12)



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo os fundamentos do ato coator:



    “Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias multa, substituída a pena reclusiva por restritivas de direitos. 



    Interposta apelação pelo MP, foi dado provimento ao recurso para afastar a minorante, com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 164):



    Conforme "relatório circunstanciado de investigação" (fl. 31/35), o acusado Jhonata, quando dos fatos, possuía nada menos que 10 registros de ocorrências policiais, dos quais quatro exatamente por tráfico de drogas. 



    Vê-se, inclusive, que os registros anteriores ocorreram nos dias 24/07/2017, 20/09/2017, 22/09/2017 e 19/02/2018, sendo que os fatos que geraram a presente ação penal ocorreram em 10/01/2019. Ou seja, em aproximadamente um ano e meio, o acusado foi envolvido em cinco ocorrências de tráfico de drogas. 



    Logo, embora fosse o apelante, à época dos fatos, primários e portador de bons antecedentes - mesmo porque havia acabado de completar a maioridade — há, nos autos, evidências de que se dedicava às atividades criminosas, o que constitui óbice à concessão da benesse legal. 



    [...] 



    Nesse panorama, do conjunto probatório, nota-se, claramente, que Jhonata não se tratava de traficante iniciante ou eventual, aqueles a quem a lei visa beneficiar com a minorante em comento. Ao contrário, fazia do tráfico de drogas meio de vida, de maneira que deve ser afastada a benesse concedida ao increpado, tal como pretendido pelo Ministério Público.



    Como se vê, a minorante do tráfico privilegiado foi afastada pelo Tribunal de origem tendo em vista a existência de diversos atos infracionais pretéritos, os quais evidenciaram dedicação a atividade criminosas. 



    A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, firmou entendimento no sentido de que o o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea, demonstrada razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. Eis a ementa do julgado:



    [...]



    Na hipótese, o agravado possuía 10 anotações por atos infracionais, quatro delas por atos análogos ao tráfico, sendo que os registros anteriores ocorreram nos dias 24/07/2017, 20/09/2017, 22/09/2017 e 19/02/2018, bem próximos da data dos fatos objeto da presente ação penal, ocorridos em 10/01/2019, fundamento apto, portanto, a justificar o afastamento da benesse”. (eDOC 4, p. 142-144)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    O Juízo de origem concluiu que o paciente dedica-se a atividades criminosas por ter sido preso em flagrante portando 58,18g de cocaína (eDOC 4, p. 17), bem como por ter praticado atos infracionais durante a menoridade. Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados para afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido, confiram-se:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções a partir da quantidade de drogas não podem afastar a aplicação do redutor. Atos infracionais não são considerados para afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 235206 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 8.3.2024)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. AFASTAMENTO: FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispõe sobre a necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, não podendo o benefício ser indeferido com apoio em ilações ou em conjecturas. 3. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta à agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus”. (HC 238551 AgR, redator p/ acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, Dje. 6.6.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    O acórdão impugnado se afastou desse entendimento, estando patente o constrangimento ilegal a que submetido o paciente.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em patamar a ser fixado motivadamente, ajustando, se for o caso, o regime prisional.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente