Tribunal: STF
Processo: HC 238483
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Crimes contra a ordem tributária. Dosimetria. Pena-base. Culpabilidade. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Leandro Cordeiro contra decisão monocrática do Relator do HC 883.502/MG do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem de habeas corpus de ofício, para redimensionar a pena ante o reconhecimento da atenuante da confissão (evento 4).



    O Paciente foi condenado à pena de 3 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática de crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, I, II, e V, da Lei nº 8.137/1990.



    No presente writ, o Impetrante alega exasperação indevida da pena-base, ao argumento de que a quantidade de crimes não é fundamento idôneo para valoração negativa da culpabilidade. Sustenta a ocorrência de bis in idem, “posto que valorada a mesma circunstância – quantidade de crimes – na primeira fase (culpabilidade) e no concurso de crimes”. Requer o redimensionamento da pena, a readequação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator:



    “(...).



    O writ não merece conhecimento. 



    O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 



    Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 



    Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes:



    (...)



    No caso, a condenação do paciente transitou em julgado em 6/9/2023, de maneira que não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição do acórdão proferido pela Corte local, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia. 



    De toda forma, não se vislumbra ilegalidade flagrante apta a ser sanada na presente via, ainda que mediante a eventual concessão de habeas corpus de ofício, no que se refere à primeira fase da dosimetria da pena. 



    Quanto ao ponto, a defesa invoca a ilegalidade na negativação da culpabilidade com base no número de crimes, o que seria bis in idem com o aumento da pena em razão da continuidade delitiva reconhecida entre os 67 crimes tributários. 



    Afirma a ilegitimidade de tal desabono porque "a negativação do vetor se deu exclusivamente pela quantidade de crimes após a fração máxima do crime continuado, ou seja, 2/3 para 07 crimes ou mais" (e-STJ fl. 5, grifos no original). 



    Sobre o tema, no julgamento da apelação defensiva, o TJMG não se manifestou especificamente sobre a fundamentação para a negativação do vetor da culpabilidade, apenas manteve inalterado o desabono a tal circunstância judicial operado pela sentença e reduziu o quantum de aumento. 



    Vejam-se os seguintes trechos do acórdão (e-STJ fls. 73/76, grifei):



    Passa-se à dosimetria das penas: 



    O douto magistrado em 1ª Instância, analisando os critérios estabelecidos pelo art. 59 do Código Penal fixou a pena em 03 anos e 04 meses de reclusão, sob os seguintes fundamentos:



    a) em relação à culpabilidade, a reprovabilidade da conduta do réu, que agiu de forma livre e consciente, transborda os limites delineados no tipo penal. Vejamos. 



    Para os crimes em continuidade delitiva, a fração legal varia entre 1/6 a 2/3. Seguindo a jurisprudência do STJ, leva-se em consideração a quantidade de crimes para o encontro da fração ideal e justa para cada conjunto de delitos analisados em continuidade delitiva. O caso em concreto, seguindo a jurisprudência do STJ, já autorizaria este Juízo a utilizar a fração ideal máxima (2/3) a partir de 07 crimes. Diante da concretude dos autos, temos 67 figuras delitivas. Mesmo aplicando ao máximo a fração, restariam, ainda, 60 outras condutas sem resposta sancionatória do Direito Penal, logo, impunes. Sendo assim, no sentido de se evitar a impunidade frente a tamanha reiteração criminosa, tenho como medida necessária e justa exasperar a presente circunstância de forma a coibir tal impunidade. 



    Frise-se que não há que se falar, no presente caso, na incidência do vedado bis in idem da presente circunstância com a utilização da fração máxima no concurso de crimes, pois, como ressaltado, a fração máxima da ficção jurídica da continuidade delitiva não abarcou todas as condutas criminosas. 



    Some-se a isso a habitualidade e a insistência desmedida do réu em utilizar-se do modus operandi para praticar os crimes. 



    [...] 



    g) as consequências do fato criminoso foram exacerbadas. O reconhecimento da continuidade delitiva, não obsta a exasperação da reprimenda no primeiro estágio dosimétrico pela reprovação das consequências do crime. Tratam-se de medidas distintas, sendo que as consequências negativas se fundam, especialmente, na repercussão econômica negativa do fato ilícito, enquanto a ficção jurídica do crime continuado incide sobre o aspecto quantitativo das ações delitivas reiteradamente praticadas. 



    O STJ vem entendendo da seguinte forma:



    (...) é admissível a valoração negativa das consequências do crime de sone2ação fiscal Quando expressivo o valor do crédito tributário suprimido ou reduzido na forma do art. 1° da Lei 8.137/1990, No caso, o montante sonegado atualizado até 8/7/2004 equivale a mais de quatrocentos mil reais, sendo inegável a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu." (AgRg no REsp 1.640.455/SP,j. 22/0512018) 



    No caso vertente, o crédito suprimido/reduzido se deu em quantia ainda superior ao caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. 



    Pelo fundamento, este juízo entende por valorar negativamente esta circunstância. 



    [...] 



    Considerando a incidência de 02 (duas) circunstâncias judiciais extremamente desfavoráveis ao réu (culpabilidade e consequências), sendo que, quanto a primeira, há a incidência de fundamento capaz de realizar a sua exasperação além do habitual pela jurisprudência. Assim, fixo a PENA-BASE em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 165 (cento e sessenta e cinco) dias-multa.



    [...]



    Vê-se que o Magistrado a quo considerou como desfavorável três das circunstâncias judiciais, a saber, culpabilidade, antecedentes e consequência do fato criminoso, razão pela qual deve ser a pena base majorada em 3/8. Assim, com base nesse critério, fixo a pena-base em 02 anos e 09 meses de reclusão e 13 dias-multa. 



    Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes a serem consideradas, mantenho a pena provisória em 02 anos e 09 meses de reclusão e 13 dias multa. 



    Na terceira fase, ausente causa de aumento ou diminuição da pena, concretizo a pena em 02 anos e 09 meses de reclusão e 13 dias- multa. - 



    Da continuidade delitiva 



    Assim, em face da quantidade ie crimes praticados em continuidade delitiva, qual seja, 67 (sessenta e sete), observa-se que o aumento da pena corporal será na fração de 2/3, segundo a melhor doutrina e jurisprudência. 



    O insigne Guilherme de Souza Nufxi citando Flávio Augusto Monteiro de Barros (In Código Penal Comentado, 4 Ed. Editora RT, p.300), ensina que: 



    "(...) para 02 crimes, aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto); para 03 delitos, eleva-se em 1/5 (um quinto); para 04 crimes, aumenta-se em 1/4 (um quarto); para 05 crimes, eleva-se em um terço; para 06 delitos, aumenta-se na metade; para 07 ou mais crimes, eleva-se em 2/3 (dois terços); (...) 



    Outro não é o entendimento jurisprudencial:



      [...] 



    Feitas essas considerações, partindo da pena alhures fixada, exaspera-se, ante a continuidade delitiva entre 67 crimes, em 2/3, totalizando, portanto, em 04 anos e 07 meses de reclusão e pagamento de 21 dias-multa, nos termos do artigo 70 do Código Penal. 



    No tocante ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao artigo 33, § 2, "b", do Código Penal, entendo que ao tempo deste delito o apelante era primário, recomendável sua fixação no regime semiaberto.



    No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal foi invocado a tratar apenas dos antecedentes não negativados pela sentença e da continuidade delitiva. A Corte local corrigiu o erro material, afastando o desabono aos antecedentes e readequando a pena-base em razão disso, mas mantendo a continuidade delitiva. 



    Logo, tendo o Tribunal local se mantido inerte sobre a tese ora alegada acerca da (in)correção dos fundamentos usados para negativar a culpabilidade, não pode esta Corte Superior analisar as alegações defensivas de forma originária, sob pena de supressão de instância. 



    Melhor sorte socorre o paciente no que se refere à atenuante da confissão. 



    O Tribunal de origem, apesar de reconhecer a confissão espontânea do condenado, não a aplicou para reduzir a pena, ao argumento de que ela fora apresentada apenas a título de tese exculpante de inexigibilidade de conduta diversa, de forma que, tendo potencial consciência da ilicitude e sendo dele exigível conduta diversa, a confissão não poderia ser aplicada porque era confissão qualificada. 



    Entretanto, para o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão, esta Corte Superior não exige que ela seja integral, permitindo que se trate de confissão extrajudicial, retratada, parcial ou qualificada. 



    Nos termos da Súmula n. 545 desta Corte, "[q]uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". 



    No caso, está configurada a ilegalidade em relação ao não reconhecimento da confissão realizada pelo paciente, que, admitiu a prática dos delitos, mesmo que de forma qualificada, ao argumento de que a situação financeira da empresa não lhe permitia agir de outra maneira diversa da sonegação dos tributos devidos. 



    Assim, verídica ou não a tese exculpante, a confissão qualificada deve ser reconhecida, de modo que redimensiono a pena do paciente. 



    Na primeira fase, mantenho a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão, como operado pelo Tribunal local nos embargos de declaração (e-STJ fls. 85/86). 



    Na segunda fase, determino a aplicação da atenuante da confissão, reduzindo a pena à fração de 1/6, considerada razoável por esta Corte Superior, o que leva à pena intermediária de 2 anos e 1 mês de reclusão. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, mantenho a reprimenda em 2 anos e 1 mês de reclusão. 



    Tendo em vista a continuidade delitiva entre os 67 delitos, reconhecida pelas instâncias ordinárias, mantenho a fração de 2/3 de aumento, levando ao apenamento definitivo de 3 anos, 5 meses e 20 dias. 



    Apesar da presente redução da reprimenda para quantum inferior a 4 anos de reclusão, mantenho o regime carcerário semiaberto, uma vez que a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais, segundo jurisprudência desta Corte Superior, permite a fixação do regime mais gravoso ao que comporta a pena final.



    A propósito:



    (...)



    No que se refere à substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos, há que se ressaltar que o paciente não faz jus ao benefício. 



    O art. 44 do Código Penal prevê a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos desde que preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente:



    (...)



    Na hipótese, não obstante a reprimenda final do paciente seja inferior a 4 anos, revela-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão da presença de circunstâncias desfavoráveis, quais sejam, a culpabilidade do agente e as consequências dos fatos criminosos, o que inclusive ensejou o aumento da pena-base. 



    Tal circunstância não indica, na hipótese, que a substituição seja suficiente, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal. 



    No mesmo sentido, mutatis mutandis:



    (...)



    À guisa do exposto, não conheço do mandamus. Todavia, concedo ordem de habeas corpus de ofício para redimensionar a reprimenda do paciente em razão do reconhecimento da atenuante da confissão.” 



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 12 de março de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente