Tribunal: STF
Processo: HC 239218
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-22
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim fundamentada:



    “Trata-se de agravo regimental de fls. 374/384 interposto por KAWAN DAVID MORAIS DA SILVA em face de decisão da Presidência desta Corte que, com base nos artigos 21-E, V, e 253, parágrafo único, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – STJ, não conheceu do seu agravo em recurso especial, eis que não impugnados todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial proferida no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP (fls. 370/371).



    No presente regimental, a Defesa alega que não há de se falar na aplicação da Súmula n. 182 do STJ, porquanto impugnou especificamente o fundamento de deficiência do cotejo analítico, bem como os óbices da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal – STF e da Súmula n. 182 do STJ. No mais, reiterou as razões do recurso especial.



    Pugnou, dessarte, pela reconsideração da decisão ou pelo provimento do presente agravo regimental, a fim de que o recurso especial seja conhecido e provido.



    Contrarrazões do Ministério Público do Estado de São Paulo – MPSP (fls. 411/432).



    O Ministério Público Federal – MPF apresentou parecer, pugnando pelo não conhecimento do agravo regimental no agravo em recurso especial (fls. 438/439).



    É o relatório.



    Decido.



    A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial ao fundamento que o agravante teria deixado de impugnar especificamente o fundamento referente à deficiência do cotejo analítico (fls. 370/371). De fato, o referido óbice constou na decisão de inadmissibilidade do recurso especial proferida no TJSP (fls. 333/334). Contudo, na petição de agravo em recurso especial (fls. 340/343), verifica-se que o agravante impugnou de forma suficiente o óbice invocado pela Corte a quo.



    Assim, com estas considerações, reconsidero a decisão agravada, com fundamento no art. 258, § 3º, do RISTJ, para conhecer do agravo em recurso especial, eis que também atendidos os demais pressupostos de admissibilidade.



    Passe-se, então, à análise do recurso especial.



    Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas cometido nas imediações de instituição de ensino), à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 dias-multa (fl. 187). 



    Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para redimensionar a pena do ora agravante para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa (fl. 282). O acórdão ficou assim ementado:



    [...]



    Em sede de recurso especial (fls. 292/302), interposto pelas alíneas ‘a’ e ‘c’ do permissivo constitucional, a defesa apontou violação ao art. 42 da Lei n. 11.343/06 e ao art. 59 do Código Penal – CP, ao argumento de que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas não é exorbitante para justificar a exasperação da pena-base.



    Além disso, alegou afronta ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porquanto a causa de diminuição foi afastada com fundamento na quantidade de drogas. Todavia, tal vetor já foi utilizado para incrementar a reprimenda básica, razão pela qual há de se reconhecer o tráfico privilegiado na espécie. Asseverou que, aplicada a referida causa de diminuição, há de se fixar o regime prisional aberto, bem como a reprimenda corporal deverá ser substituída por penas restritivas de direitos.



    Sustentou, ainda, que o acórdão proferido pelo TJSP diverge do entendimento do STF.



    Pugnou, dessarte, pelo provimento da pretensão recursal para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, seja reconhecida a incidência da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, seja fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    Acerca da ofensa ao art. 42 da Lei n. 11.343/06 e ao art. 59 do CP, colaciono o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de origem (grifo meu):



    ‘Segundo consta, no dia 30 de setembro de 2019, por volta das 15h40min, na Rua Um, nº 40, Conjunto Toyama, Cocuera, comarca de Mogi Cruzes, o apelante trazia consigo, para fornecimento a terceiros, cerca de 41,5 gramas da droga Cannabis sativa L, conhecida popularmente como maconha, e aproximadamente 3,9 gramas da droga cocaína em forma de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    [...]



    A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, exasperada em um terço, acréscimo que será reduzido para um sexto, eis que a quantidade de droga, cerca de 50 gramas de entorpecentes, não justifica a elevação da reprimenda na primeira etapa, ao contrário da natureza do entorpecente, que extrapola a gravidade inerente ao tipo, por ser o crack substância de elevado poder vulnerante.



    Desta forma, observados os parâmetros do artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena-base será redimensionada para cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa’ (fls. 271/275).



    Denota-se do excerto que o TJSP exasperou a pena-base em 1/6 com fundamento na natureza e na quantidade dos entorpecentes apreendidos. Neste ponto, registra-se que, não obstante a natureza e a quantidade das drogas apreendidas possam servir como fundamento suficiente para incrementar a reprimenda básica na primeira fase do cálculo dosimétrico, vislumbra-se, na hipótese, que a apreensão de ‘41,5 gramas da droga Cannabis sativa L, conhecida popularmente como maconha, e aproximadamente 3,9 gramas da droga cocaína em forma de crack’ (fl. 271) não se mostra relevante para ensejar a exasperação da pena-base.



    Para corroborar esse entendimento, citam-se precedentes (grifos meus):



    [...]



    No que concerne à violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, eis as disposições do decisum proferido pela Corte a quo (grifo meu):



    ‘O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei era medida de rigor.



    Isso porque, Kawan foi detido na posse de drogas diversas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, onde, segundo os milicianos, o comércio ilícito é sabidamente praticado de forma organizada, inclusive com a atuação de olheiros para evitar a ação da polícia, indicativos de que mantinha relação com o narcotráfico na região e se dedicava à atividade criminosa, ou seja, não se trata de traficante ocasional, que praticou ato isolado, desatendidos os parâmetros exigidos para o reconhecimento da modalidade privilegiada.



    Nesse rumo, cumpre consignar que o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que ‘não há bis in idem quando, além da quantidade de drogas apreendidas, há outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa’ (STJ - AgRg no HC 694.765/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021), o que efetivamente se demonstrou no caso em tela’ (fls. 278/279).



    Ainda, constou na sentença recorrida o seguinte (grifo meu):



    ‘3ª Fase da Dosimetria Penal. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena. O acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isto porque, o mencionado dispositivo legal exige que o condenado não se dedique a atividades criminosas. Trata-se de causa de diminuição de pena que deve ser aplicada apenas àqueles traficantes ocasionais, que não exerçam atividade criminosa de modo organizado. No caso em tela, verifico que o réu não preenche qualquer destes requisitos. A prova colhida revela que o local em que o acusado praticava a venda de drogas é de conhecimento como como ponto de venda de drogas. É cediço que em tais locais quem comanda explora ou cede a terceiros para exploração é o pcc. Não se pode vender drogas em tais locais sem que haja, ao menos, a parceria entre os envolvidos. Além disso, o policial afirmou que no local sempre existem 'olheiros', de modo que demonstra a exploração do tráfico com divisão de tarefas, ou seja, de maneira organizada. Assim, inviável a aplicação do redutor’ (fls. 186/187).



    Extrai-se dos trechos que o TJSP deixou de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao fundamento de que o ora agravante praticava a traficância em local conhecido como ponto de venda de drogas, que, inclusive, contava com o auxílio de olheiros para monitorar eventual ação policial.



    Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, eis que o fato de o acusado ter sido preso em flagrante em local comandado pelo PCC e conhecido pela traficância, em que o comércio ilícito de entorpecentes é exercido mediante divisão de tarefas entre traficantes e olheiros, são elementos idôneos valorados pelas instâncias a quo que evidenciam a dedicação do ora agravante à atividade criminosa e, por consequência, afastam o reconhecimento do tráfico privilegiado. Precedentes (grifos meus):



    [...]



    No tocante às controvérsias recursais pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional, consigno que não foi comprovado o dissídio jurisprudencial, porquanto o agravante não realizou o indispensável cotejo analítico entre o decisum recorrido e o acórdão indicado como paradigma. Neste ponto, registro que não basta a mera transcrição de trechos das ementas e dos votos dos julgados confrontados, porquanto incumbe à parte demonstrar as circunstâncias identificadoras da divergência, notadamente a existência de similitude fática e identidade jurídica entre as decisões prolatadas pelo TJSP e pelos Tribunais Superiores.



    Dessa forma, a primeira controvérsia não comporta conhecimento pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional, com fundamento no art. 932, III, e art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil – CPC; no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do STJ – RISTJ; e na Súmula n. 284 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. Nesse sentido, cito (grifos meus):



    [...]



    Por derradeiro, passa-se à readequação da dosimetria da pena.



    Na primeira fase, afastada a valoração negativa das vetoriais quantidade e natureza das drogas apreendidas, fixa-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.



    Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes, mantém-se a pena no mesmo patamar.



    Na terceira fase, presente a causa de aumento capitulada no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, aumenta-se a pena em 1/6, perfazendo 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, pena que torno definitiva.



    Quanto ao regime prisional, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, a inexistência de outras circunstâncias judiciais valoradas negativamente, a primariedade do agravante e o quantum de pena aplicada na espécie, fixa-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP.



    Inviável a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos diante do não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP.



    Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo em recurso especial, conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para afastar a valoração negativa das vetoriais natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos na primeira fase do cálculo dosimétrico e, por consequência, readequar a pena definitiva aplicada para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa.” (doc. eletrônico 3, pp. 90-102).



    Ao final, busca-se:



    “[...] o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a parte paciente aguarde o julgamento do presente em regime aberto e, ao final, requer-se a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.” (doc. eletrônico 1, p. 9).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.



    I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes.



    III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    IV – Agravo regimental improvido.” (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 14/12/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Além disso, consta que a condenação ora impugnada transitou em julgado no dia 8/8/2023 (doc. eletrônico 3, p. 13), o que também inviabiliza o processamento deste writ.



    Com efeito, o STF admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre na espécie. Com essa compreensão: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe de 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/12/2020; HC 140.228/SP, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11/5/2017.



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de março de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator