Tribunal: STF
Processo: RE 1020109
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário (eDOC 57, p. 160-192) interposto pela PROXIMO GAMES DISTRIBUIDORA DE ELETRONICOS LTDA.-EPP em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 57, p. 68): 



    “TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIMES CUMULATIVO E NÃO CUMULATIVO.. REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA PELO LUCRO REAL. ARTIGO 10°, XXV, DA LEI N. 10.833/03. SOFTWARE. VERBA HONORÁRIA.



    1. As Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03 criaram as hipóteses não-cumulativas do PIS e da COFINS. No regime cumulativo, as alíquotas dessas contribuições são de 0,65% e 3 °/0. No regime não-cumulativo, subiram para 1,65% e 7,6%, mas essa elevação será compensada com a possibilidade de o contribuinte deduzir, do tributo devido, seus créditos de PIS e COFINS embutidos no valor de bens e serviços adquiridos em suas atividades empresariais.



    2. A lei 10.833/2003, ao mesmo tempo em que criou o regime 'não cumulativo' para a COFINS, manteve a sistemática anterior para as atividades listadas em seu art. 10, como por exemplo, as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso (inc. XXV). Estas permaneceram submetidas à alíquota de 3%, sobre o faturamento (art. 2°, Lei n° 9718/98), mas sem o direito a creditamento (regime cumulativo).



    3. O disposto no inciso XXV, do aludido art. 10, no entanto, não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado (Incluído pela Lei n° 11.051, de 2004).



    4. A jurisprudência dominante no STJ aponta para a garantia de paridade de tributação, estampada no GATT. Assim, a República Federativa do Brasil, sua signatária, se obrigou a não tributar de forma distinta determinados produtos - advindos de países pactuantes - pelo simples fato de serem importados. No entanto, deve-se aferir a efetiva semelhança entre os produtos (nacional e importado),



    5. Não se divisa, na hipótese, demonstração de que os programas de software em questão (jogos de videogames) sejam similares ao produto nacional. E, ainda que o fossem, não há, no caso, tratamento discriminatório. ”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a e b, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, § 3º, 149, 150, 195 e 239 da Constituição Federal, para, ao final, requerer (eDOC 57, p. 192):



    “(...) seja o presente recurso conhecido e provido para que seja reformado o v. acórdão recorrido para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a ora Recorrente, a recolher o PIS e a COFINS incidente sobre as receitas decorrentes da comercialização de softwares importados (jogos de videogame) no mercado nacional sob a sistemática não cumulativa dessas contribuições, autorizando-se a Recorrente, consequentemente, a tributar tais receitas sob a sistemática cumulativa do PIS e da COFINS, nos termos do art. 10°, XXV, da Lei n° 10.833/03, declarando-se, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 2° desse mesmo artigo, bem como reconhecendo o seu direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 (cinco) anos.”



    Em 15.3.2017, determinei a devolução dos autos ao Tribunal de origem para observância do procedimento previsto no art. 1.036 do CPC, em razão do tema submetido a sistemática da repercussão geral no RE 559.937, Tema 1 (eDOC 62, p. 5-9).



    Em juízo de retratação, o órgão colegiado que proferiu o acórdão recorrido manteve seu entendimento nos seguintes termos (eDOC 63, p. 5):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. IMPORTAÇÃO. SOFTWARE. CUMULATIVIDADE. TRIBUTÁRIA. ART. 10, INC. XXV, DA LEI Nº 10.833/03. TEMA 01 DO STF. JULGAMENTO MANTIDO.



    1. No julgamento do RE nº 559.937-RG, em sede de repercussão geral (Tema 01), o Plenário do C. STF fixou entendimento de que "É inconstitucional a parte do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004 que acresce à base de cálculo da denominada PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições".



    2. O juízo de retratação encontra-se adstrito à matéria decidida em sede de repercussão geral, não podendo se estender a outras questões julgadas nesta esfera recursal.



    3. Embora o julgamento antecedente desta Primeira Turma não tenha versado especificamente sobre a controvérsia decidida pelo STF no RE nº 559.937-RG (Tema 01), considerando a decisão no Ag. Reg. no RE nº 1.020.109/PR, interposto pela empresa PRÓXIMO GAMES, na qual o Relator Min. EDSON FACHIN expressamente ressaltou que o acórdão proferido no leading case do tema 1 da repercussão geral (RE 559.937, DJe 17.10.2013) também abordou o aspecto cuja discussão pretende a agravante, impõese consignar que, no tocante à alegada instituição de tratamento diferenciado em relação a importadores de mercadorias específicas pela Lei nº 10.833/03, art. 10, §2º e ofensa ao princípio da isonomia, não há falar em retratação, eis que o acórdão antecedente não divergiu da orientação firmada pela Corte.



    4. Julgamento mantido em sede de juízo de retratação.”



    Em relação a este último acórdão, Próximo Games Distribuidora de Eletrônicos Ltda. - EPP interpôs novo recuro extraordinário (eDOC 71, p. 2-45), praticamente reiterando seu recurso anterior.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar em ambos os extraordinários.



    No que se refere ao primeiro recurso (eDOC 57, p. 160-192), constata-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte sedimentada em feitos com repercussão geral reconhecida, em que se concluiu pela constitucionalidade da legislação que prevê a sistemática da não-cumulatividade para a contribuição para o PIS e para a COFINS e a combinação de hipóteses de regimes cumulativos e não cumulativos com a previsão de formas de apuração do IRPJ e CSLL.



    Nesse sentido, transcrevo respectivamente as ementas do julgamento dos Temas 34 e 337:



    “COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 135/2003. LEI Nº 10.833/2003. LEGALIDADE. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO.



    1. Não há impedimento da Medida Provisória nº 135/2003 estabelecer normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição.



    2. A majoração da alíquota de 3% para 7,6%, para as empresas optantes pela tributação considerado o lucro real foi realizada juntamente com a instituição da não-cumulatividade da COFINS e o direito ao aproveitamento de créditos (o artigo 3º da Lei nº 10.833).



    3. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.” (RE 570.122, redator para o acórdão Min. Edson Fachin, Pleno, DJ 07.12.2020)



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Artigo 195, § 12, da CF. MP nº 66/02. Artigo 246 da CF. Lei nº 10.637/02. PIS/PASEP. Não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento. Conteúdo mínimo. Observância. Empresas prestadoras de serviços. Manutenção das empresas prestadoras de serviços tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa. Critério de discrímen com empresas que apuram o IRPJ com base no lucro real. Isonomia. Ausência de afronta. Vedação de créditos com gastos de mão de obra. Respaldo na técnica da não cumulatividade. Exclusão da norma geral de receitas da prestação de serviços. Finalidade almejada. Imperfeições legislativas. Ausência de racionalidade e coerência do legislador na definição das atividades sujeitas à não cumulatividade. Ausência de coerência em relação a contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços. Invalidade da norma. Ausência de evidência. Processo de inconstitucionalização. Momento da conversão. Impossibilidade de precisão. Técnica de controle de constitucionalidade do “’apelo ao legislador’ por ‘falta de evidência’ da ofensa constitucional”.



    1. As medidas provisórias que originaram as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 não vieram regulamentar uma emenda constitucional específica, mas tão somente instituir nova disciplina tributária envolvendo contribuições que já eram cobradas anteriormente.



    2. A norma constitucional que cuidou da contribuição não cumulativa (art. 195, § 12, da Constituição) foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 42/2003. O art. 246 da Constituição foi objeto da Emenda Constitucional nº 32/2001 e só a regulamentação das emendas constitucionais promulgadas entre 1º de janeiro de 1995 a 12 de setembro de 2001 , data da publicação da Emenda Constitucional nº 32, é que não pode ser efetivada por medidas provisórias.



    3. No momento em que surgiu a não cumulatividade do PIS/Cofins, não havia nenhum indicativo constitucional quanto ao perfil e à amplitude do mecanismo.



    4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 42/03, a não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento ou a receita não pôde mais ser interpretada exclusivamente pelas prescrições das leis ordinárias. É de se extrair um conteúdo semântico mínimo da expressão “não cumulatividade”, o qual deve pautar o legislador ordinário, na esteira da jurisprudência da Corte. Precedentes.



    5. O § 12 do art. 195 da Constituição autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. Ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, o texto constitucional referiu apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Diferentemente do IPI e dos ICMS, não há no texto constitucional a escolha dessa ou daquela técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita.



    6. Ao exercer a opção pela coexistência da cumulatividade e da não cumulatividade, o legislador deve ser coerente e racional, observando o princípio da isonomia, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas. A racionalidade é pressuposto do ordenamento positivo e de sua interpretação, conforme sedimentado na jurisprudência da Corte.



    7. Diante de contribuições cuja materialidade é a receita ou o faturamento, a não cumulatividade dessas contribuições deve ser vista como técnica voltada a afastar o “efeito cascata” na atividade econômica, considerada a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços.



    8. Os objetivos propalados na exposição de motivos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 de harmonização, de neutralidade tributária e de correção dos desequilíbrios na concorrência devem direcionar o legislador no processo gradual de inserção da cobrança não cumulativa para todos os contribuintes de um setor econômico, mediante a graduação das bases de cálculo e das alíquotas (art. 195, § 9º CF), de modo a não acentuar ainda mais as distorções geradas pela cumulatividade.



    9. O modelo legal, em sua feição original, abstratamente considerado, embora complexo e confuso, mormente quanto às técnicas de deduções (crédito físico, financeiro e presumido) e aos itens admitidos como créditos, não atenta, a priori, contra o conteúdo mínimo de não cumulatividade que pode ser extraído do art. 195, § 12, da Constituição.



    10. O § 9º do art. 195, ao autorizar alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão de determinados critérios (atividade econômica, utilização intensiva de mão de obra, porte da empresa ou condição estrutural do mercado de trabalho), não exime o legislador de observar os princípios constitucionais gerais, notadamente a igualdade.



    11. A manutenção das pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa (Lei nº 9.718/98) e a inclusão automática daquelas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si sós, não afrontam a isonomia ou mesmo a capacidade contributiva.



    12. A não cumulatividade do PIS/Cofins, por si só, é incapaz de autorizar, a favor do contribuinte, crédito que decorra de gasto com mão de obra paga a pessoa física. Isso porque o valor recebido pela pessoa física em razão de sua mão de obra não é onerado com PIS/Cofins.



    13. As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, com as redações originais, adotaram a sistemática de regular a não cumulatividade como norma geral (art. 1º), incluindo todos os setores da atividade econômica no novo regime de apuração do PIS/Cofins. Em seguida, nos arts. 8º e 10, respectivamente, as referidas leis trouxeram uma norma especial excludente.



    14. Longe de atingir as finalidades almejadas, as sucessivas alterações legislativas acabaram por acentuar as imperfeições e a ausência de racionalidade na seleção das atividades econômicas do setor de prestação de serviços que comporiam a não cumulatividade (norma geral) e a cumulatividade (norma especial excludente), como determina o art. 195, § 12, da Constituição. A sistemática legal, que originariamente foi pensada com o objetivo de eliminar a possibilidade de ocorrência do efeito cascata, na atualidade, se insere muito mais no contexto de mera política de concessão de benefícios fiscais de redução dos montantes mensais a serem recolhidos.



    15. No estágio jurídico atual, não há como afirmar, de forma peremptória, que as desonerações de diversas atividades do setor de serviços não se fizeram à custa de um brutal aumento da carga tributária de contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços.



    16. Não é razoável declarar a inconstitucionalidade da legislação por conta das imperfeições sistêmicas e fazer com que tudo retorne para o regime cumulativo. Nem é sensato permitir que o Poder Judiciário diga que todo o setor de prestação de serviço deva, necessariamente, ficar submetido ao regime cumulativo. Também não é correto declarar uma inconstitucionalidade em menor extensão para atingir apenas determinados contribuintes. Afinal, o sistema tributário é traçado para ser universal.



    17. Dadas a ausência de elementos que possam corroborar e evidenciar que o legislador, no momento da elaboração da lei, estaria em condições de identificar o estado de inconstitucionalidade e a dificuldade de se precisar o momento exato em que teria se implementado a conversão do estado de inconstitucionalidade em uma situação de invalidade, é de se adotar, para o caso concreto, a técnica de controle de constitucionalidade do “apelo ao legislador por falta de evidência de ofensa constitucional”.



    18. Embora a Lei nº 10.637/02, em seu estágio atual, não satisfaça a justiça e a neutralidade desejadas pelo legislador, a sistemática legal da não cumulatividade tem grande relevância na prevenção dos desequilíbrios da concorrência (art. 146-A, CF) e na modernização do sistema tributário brasileiro, devendo ser mantida, no momento, a validade do art. 8º da Lei nº 10.637/02, bem como do art. 15, V, da Lei nº 10.833/03, devido à falta de evidência de uma conduta censurável do legislador.



    19. É necessário advertir o legislador ordinário de que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/04, inicialmente constitucionais, estão em processo de inconstitucionalização, decorrente, em linhas gerais, da ausência de coerência e de critérios racionais e razoáveis das alterações legislativas que se sucederam no tocante à escolha das atividades e das receitas atinentes ao setor de prestação de serviços que se submeteriam ao regime cumulativo da Lei nº 9.718/98 (em contraposição àquelas que se manteriam na não cumulatividade).



    20. Negado provimento ao recurso extraordinário.



    21. Em relação ao Tema nº 337 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: “Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, ainda é constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços.” (RE 607.642, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 09.11.2020)



    No que diz respeito ao segundo recurso (eDOC 71, p. 2-45), observe-se que é de competência dos Tribunais e Turmas Recursais de origem a aplicação de orientação fixada em feito submetido à sistemática da repercussão geral, de forma que não cabe a interposição de agravo ou, com muito mais razão, de novo recurso extraordinário para rever esse entendimento.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: (AI 777.749-QO-RG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011; AI 760.358-QO, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010; RE 642.736-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 23.11.2016, ARE 1.203.352-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.06.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao primeiro recurso extraordinário (eDOC 57, p. 160-192), nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, e não conheço do segundo recurso extraordinário (eDOC 71, p. 2-45), por ser manifestamente inadmissível. 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de agosto de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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