Tribunal: STF
Processo: HC 237155
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-02
Data de publicação: 2024-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO NA FRAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Fernando José Costa Janúncio, advogado, em 16.1.2024, em benefício de Flávio Henrique Gonçalves Mota, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 12.12.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 834.662/SP.



O caso



    2. Em 13.1.2023, o juízo da Vara Criminal da comarca de Cruzeiro/SP julgou procedente a denúncia, condenando o paciente como incurso no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado) às penas de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos e dezessete dias-multa (fls. 24-31, e-doc. 2).



    3. A Apelação Criminal n. 1500525-19.2022.8.26.0621, interposta pela defesa do paciente, não foi provida pela Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em 27.6.2023, em julgado com esta ementa:



    “Apelação. Crime de tráfico de drogas. Materialidade, autoria e traficância demonstradas. Aplicação do redutor especial de penas em patamar máximo. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Não provimento ao recurso” (fls. 14-20, e-doc. 2).



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 834.662/SP no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Joel Ilan Paciornik em 28.11.2023 (fls. 149-155, e-doc. 4).



    Interposto Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 834.662/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 12.12.2023, negou provimento ao recurso, nestes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/6. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME FECHADO CONCRETAMENTE MOTIVADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Em decorrência da quantidade de drogas apreendidas e nas circunstâncias em que ocorreu o delito – 38,8g de maconha, 5,75g de cocaína, 788ml de ‘loló’, R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) em dinheiro, balança de precisão, sacolés e rolo de plástico-filme –, a instância ordinária exercendo sua discricionariedade optou pela redução da pena base em apenas 1/6 da pena e a modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 



    2. O agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 



    3. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 7)



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima. Alega que “O Magistrado de piso disse que aplicava a menor fração porque a cidade onde residia o paciente teria se tornado muito violenta por conta de delitos desta natureza” (fl. 4, e-doc. 1).



    Afirma que “A primariedade do paciente é inconteste e reconhecida na sentença de piso” e que “As circunstâncias judiciais lhe são inteiramente favoráveis” (fl. 5, e-doc. 1).



    Ressalta que “a gravidade abstrata do delito cometido não constitui motivação idônea para a imposição de regime prisional mais severo que o permitido segundo a reprimenda aplicada” (fl. 8, e-doc. 1).



    Pede a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (fls. 8-9, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Pelo exposto, requer-se a concessão da ordem, liminarmente, a fim de que seja concedido ao paciente Flávio Henrique Gonçalves Mota, o direito de aplicação do redutor de pena previsto na Lei de Drogas na fração máxima e consequentemente a modificação do regime inicial de cumprimento de pena e por fim a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    Ao final, que seja aplicado o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração máxima, e que seja promovida a devida adequação do regime prisional (aberto) ou (semiaberto), substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), com aplicação da fração em 1/6, nos seguintes termos:



      “Na terceira fase, tem-se que o réu poderá ser beneficiado com a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mas o será com a adoção da fração mínima de 1/6 (um sexto), isso porque não há como ignorar que devido a condutas idênticas a do réu, esta pequena cidade de Cruzeiro/SP vem enfrentando desafios com o aumento da violência, pois classificada no ano de 2017 como uma das melhores cidades para envelhecer , assumiu, no ano de 2020, a quarta posição do ranking dos municípios mais violentos do Estado de São Paulo e se tornou destaque negativo entre os vizinhos, haja vista o aumento de registros policiais desta natureza, consoante dados estatísticos colhidos pela Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, sendo o tráfico a força motriz da criminalidade e o principal incentivador de outros crimes violentos contra a pessoa, devendo-se ainda mencionar o exponencial aumento de homicídios entre jovens na disputa por domínio de biqueiras, havendo, inclusive, ‘lista virtual de futuros finados’, mantida em rede social com a fotografia daqueles que serão assassinados, com a respectiva ‘baixa’ quando executado, o que permeia o caso concreto, dada a exposição das fotografias do réu empunhando armas de fogo e expondo drogas para a venda. 



    Ademais, não se tem como admissível que as penas aplicadas sob a égide de legislação trazida à lume para tratamento mais severo ao comércio ilícito de drogas, sejam infinitamente inferiores àquelas previstas na legislação que revogou. 



    Soma-se tratar de drogas com altíssimo potencial de dependência” (fls. 29-30, e-doc. 2).



    7. Ao desprover a apelação criminal, o Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a fração de 1/6 para a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a fixação de regime fechado, nos termos do voto do Relator:



    “Equivocada foi (e sem possibilidade de correção por ausência de recurso do Ministério Público) a aplicação do redutor especial de penas quanto mais se falar em sua incidência em patamar máximo - pois ficou demonstrado que o Réu, não só praticava o tráfico de drogas como meio remunerativo (não comprovou origem lícita de dinheiro para ter a pecúnia, tampouco a quantidade e a variedade de entorpecente), mas também tinha íntima relação com a ilícita conduta (nenhum traficante-chefe deixaria tamanha quantidade e variedade de narcóticos com um ‘estagiário’ que não tivesse sua confiança). Além do mais, o Réu ostenta inquérito policial (no 1502706-30.2022.8.26.0156) por posse irregular de arma de fogo, além de registro na Vara da Infância e Juventude (Proc. n o 0000598-18.2018.8.26.0488 - fls. 39/40), evidenciando sua dedicação a práticas criminosas. 



    O regime prisional fixado para o início do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o fechado, especialmente pela gravidade e hediondez do crime. Além disso, a imposição de regime prisional mais gravoso, mesmo com a aplicação indevida do esdrúxulo redutor especial, é uma necessidade social, reflexo de um juízo de valor da sociedade que clama por maior rigor da resposta estatal na reprimenda desse mal, especialmente em se tratando de crime de tamanha nocividade ao meio, como é o caso do tráfico de drogas, ainda mais em se considerando as circunstâncias fáticas essenciais (estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo; quantidade e nocividade de duas das drogas, além de balança de precisão, sacolés e rolo de plástico-filme, indicando que não só vendia, mas também manufaturava os entorpecentes para comercialização; estabilidade no ramo ilícito). 



    De outra parte, a fixação do regime inicial fechado, aqui feita não em função do critério objetivo (quantidade de pena - artigo 33, § 2°, do Código Penal), mas sim do critério subjetivo (artigo 33, § 3°, do Código Penal), não representa ofensa à regra da proporcionalidade” (fls. 15-20, e-doc. 2).



    8. Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 834.662/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Assim, concluiu-se que, em decorrência da quantidade de drogas apreendidas e nas circunstâncias em que ocorreu o delito – 38,8g de maconha, 5,75g de cocaína, 788ml de ‘loló’, R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) em dinheiro, balança de precisão, sacolés e rolo de plástico-filme –, a instância o ordinária exercendo sua discricionariedade optou pela redução da pena base em apenas 1/6 da pena e a modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. (...)



    Na hipótese dos autos, o agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena” (e-doc. 7).



    9. Na espécie vertente, as instâncias antecedentes concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a manutenção do paciente em regime fechado e da adoção da fração de 1/6 na minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    10. Para rever os elementos adotados pelos juízos antecedentes, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual.



    2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    A quantidade de droga apreendida (38,8g de maconha, 5,75g de cocaína, 788ml de “loló”), R$320,00 em espécie, balança de precisão, sacolés e rolo de plástico-filme são indicativos da traficância.



    11. Sobre o regime prisional, tem-se, na pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, que a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitarem de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).



    12. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de fevereiro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora