Tribunal: STF
Processo: ARE 1478254
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. CONTRIBUINTE DO ICMS. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. VINCULAÇÃO HORIZONTAL DOS PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÃO EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO AO QUE DECIDIDO PELO STF. AGRAVO PROVIDO E, DESDE LOGO, PROVIDO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIFAL CONTRIBUINTE Pretensão da impetrante de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) Sentença que concedeu em parte a segurança para suspender a exigibilidade do tributo Decisório que merece reforma Inaplicabilidade do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal Impetrante é empresa concessionária de serviço público de esgotamento sanitário contribuinte de ICMS - Inovação não verificada para os casos de operações com destinatários contribuintes do imposto Lei Kandir que já tratava da DIFAL Contribuinte anteriormente à LC nº 190/22 - Ilegalidade e inconstitucionalidade da DIFAL Contribuinte não verificadas Direito líquido e certo não evidenciado Sentença reformada - Recurso da Fazenda Estadual provido e recurso das impetrantes improvido.” (e-doc. 24, p. 2).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 27).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, os recorrentes apontam violação aos arts. 146, inc. III, “a”; e 155, § 2º, inc. XII, da Constituição da República. Afirmam que a cobrança de ICMS-DIFAL de contribuintes do ICMS é inconstitucional, por ausência de previsão em lei complementar. Alegam que o entendimento firmado no julgamento do Tema RG nº 1.093 é aplicável ao caso (e-doc. 31).



    4. O recurso extraordinário foi inadmitido, sob o fundamento de que, ao caso, incidem os óbices dos enunciados nº 279 e nº 636 da Súmula do STF (e-doc. 37).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    “Com efeito, o entendimento exposto no Tema n o 1.093 trata de hipótese diversa da discussão constante no presente writ constitucional, uma vez que o advento da Emenda Constitucional n o 87/2015 manteve inalterado as disposições relacionadas ao DIFAL-CONTRIBUINTE.



    (...)



    Portanto, a tese criada em sede de repercussão geral não tem aplicação ao caso, pois as inovações trazidas pela Emenda Constitucional n o 87/2015 são aplicáveis apenas ao recolhimento do DIFAL quando o destinatário da mercadoria ou serviço não for contribuinte do ICMS.



    (...)



    Em verdade, especificamente no caso do DIFAL-CONTRBUINTE a redação originária da Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, como é o caso dos impetrantes.



    (...)



    Como é possível depreender da leitura dos dispositivos expostos alhures, no caso de operação e prestação que destine bens ou serviços para consumidor final CONTRIBUINTE DE ICMS em outro estado da federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ICMS-DIFAL é do destinatário e a alíquota aplicável representa a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. 



    E referida sistemática não se alterou com o advento da Emenda Constitucional n o 87/2015 e, desta forma, a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema 1.093/STF é aplicável apenas ao DIFAL-NÃO CONTRIBUINTE, uma vez que criou nova relação tributária entre o remetente do produto ou do serviço e o estado destino, que não existia até então.



    Portanto, no que tange ao diferencial de alíquota (DIFAL) nos casos de operação envolvendo contribuintes de ICMS, a Lei Kandir (Lei complementar n o 87/96), já previa em seu art. 6º, par. 1º as normas gerais acerca da exação, senão vejamos:



    (...)



    Desse modo, observa-se que a exação do DIFAL nos casos envolvendo consumidor final contribuinte de ICMS já possui regulamentação em legislação complementar e, portanto, plenamente válida e regular a sua eventual cobrança, ao contrário do que tenta fazer crer a parte impetrante.” (e-doc. 24, p. 6-13).



    6. De início, rememoro que, no julgamento conjunto do RE nº 1.287.019-RG/DF, leading case do Tema RG nº 1.093, e da ADI nº 5.469/DF, esta Corte fixou orientação jurisprudencial no sentido de que, nos termos do art. 155, § 2º, incs. VII e VIII, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, a instituição, pelos Estados-membros, do diferencial de alíquota de ICMS depende da edição de lei complementar que disponha sobre normas gerais da referida exação.



    7. Naquela oportunidade, este Tribunal fixou a seguinte tese de julgamento para fins do Tema RG nº 1.093: “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Transcrevo abaixo as ementas daqueles julgamentos:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    (RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.



    3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    (ADI nº 5.469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).



    8. Segundo os argumentos expostos no acórdão recorrido, o que decidido por esta Corte nos precedentes citados não se aplicaria à hipótese dos autos porque diria respeito apenas a “vendas interestaduais realizadas para consumidores finais não contribuintes”, e a ora recorrente é contribuinte do ICMS, havendo incidência do tributo mesmo quando as mercadorias fossem destinadas ao consumo ou ao ativo fixo. 



    9. A Segunda Turma desta Suprema Corte, em julgamento recente também oriundo do Estado de São Paulo, no qual prevaleceu o voto de minha lavra, concluiu ser imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota de um consumidor final, que é contribuinte habitual de ICMS, em operações interestaduais de aquisição de ativos imobilizados e bens de uso e consumo. Eis a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada.”



    (RE nº 1.385.852-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 03/04/2023, p. 05/06/2023).



    10. Colho do voto que proferi os seguintes fundamentos:



    “(...) 4. A controvérsia jurídica ora posta em julgamento consiste em saber se é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota de um consumidor final, que é contribuinte habitual de ICMS, em operações interestaduais de aquisição de ativos imobilizados e bens de uso e consumo. Caso a resposta seja positiva, a resultante seria a inconstitucionalidade da exação tributária da Fazenda bandeirante, amparada somente na Leis estaduais nº 6.374, de 1989, e nº 15.856, de 2015, e nos Convênios ICMS nº 93, de 2015, e nº 152, de 2015, ao contrário do que assentaram tanto a sentença (e-doc. 3) quanto o acórdão recorrido (e-doc. 6).



    5. Após detida análise da matéria, com as mais respeitosas vênias, ouso divergir do Ministro Relator para dar provimento ao agravo regimental em tela, levando, por consequência, à concessão da ordem mandamental pleiteada.



    6. De início, impende registrar que, idealmente, a presente controvérsia de fundo deveria submeter-se ao rito da repercussão geral, pois se observa uma significativa divergência entre pronunciamentos judiciais deste Supremo Tribunal Federal relativamente contemporâneos. Explico.



    7. Em relação ao que alegado pela parte ora recorrente, percebe-se que, para além do que fixado no Tema nª 1.093 do ementário da Repercussão Geral e no julgado da ADI nº 5.469/DF, antes mesmo do advento da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, esta Corte possuía orientação jurisprudencial no sentido de que a previsão do diferencial de alíquota deveria constar em lei complementar. Nesse sentido, veja-se a ementa do RE nº 580.903-AgR/PR:



    ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio nº 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’



    (RE nº 580.903-AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/04/2015, p. 22/05/2015; grifos nossos).



    8. Posteriormente à fixação da tese de julgamento no supracitado Tema RG nº 1.093, no âmbito do ARE nº 1.334.221-RG/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29/06/2022, p. 1º/07/2022, transitado em julgado em 15/09/2022, houve, de plano, uma reconsideração por parte do então Ministro Presidente Luiz Fux, que antes entendera aplicar-se o enunciado nº 279 da Súmula do STF na espécie. Já distribuído o feito ao eminente Ministro Edson Fachin, este deu provimento ao recurso extraordinário com agravo, “para afastar a exigência do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS em operações interestaduais identificado nos autos e cobrados sem prévia disciplina em lei complementar”. Em sua fundamentação, Sua Excelência afirmou o seguinte:



    ‘O acórdão recorrido, ao examinar a controvérsia, decidiu de forma contrária à jurisprudência da Corte sobre o tema, no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS em operações interestaduais pressupõe a necessidade de lei complementar veiculando normas gerais, requisito que não pode ser suprido por convênio interestadual.



    (...)



    Essa orientação foi sedimentada pelo Plenário no julgamento do RE 1.287.019, tema 1093 da repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com acórdão redigido pelo Min. Dias Toffoli, cuja ementa foi publicada no DJe de 25.05.2021 (...) Ressalte-se que, embora o precedente da repercussão geral tenha analisado dispositivos da Constituição (art. 155, § 2º, VII e VIII) com a alteração dada pela EC 87/2015, a orientação também vale para o texto original dessas normas.”



    9. Cumpre perceber, de um lado, que referido caso cuidava de hipótese semelhante à presente, uma vez que a parte recorrente era sociedade anônima fechada dedicada à editoração integrada à impressão de revistas. Naquela oportunidade, a Fazenda fluminense exigia por certidão de dívida ativa “o pagamento de supostos débitos de ICMS (diferencial de alíquota), relativos aos períodos de apuração de dezembro/1998, agosto/1999 e outubro/1999, alegadamente incidentes sobre operações de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo fixo, advindos de outras unidades da Federação”.



    10. De outro lado, observo que o precedente que fundamentou a posição do ilustre Relator do feito em comento foi exatamente o Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral.



    11. Porém, em abono ao entendimento defendido pela Fazenda Pública e adotado pelo Tribunal de origem neste feito, como bem apontado pelo eminente Ministro Nunes Marques, existem julgados da Primeira Turma deste Pretório Excelso nos quais se compreendeu pela ausência de ofensa constitucional direta, aplicação do enunciado nº 279 da Súmula do STF e/ou pela assunção das razões de decidir produzidas no Tema nº 517 do rol da Repercussão Geral, cujo paradigma é o RE nº 970.821-RG/RS, assim ementado:



    ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.’ 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE nº 970.821-RG/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 12/05/2021, p. 19/08/2021; grifos nossos).



    12. Veja-se que no RE nº 1.313.099-AgR/MG, gizado pelo eminente Relator do presente recurso, na decisão ora recorrida, justificou-se o recurso ao Tema RG nº 517, da seguinte forma: “na espécie, as empresas agravantes não são optantes do Simples Nacional, mas a elas se aplicam os fundamentos de validade do diferencial de alíquota do ICMS para os contribuintes do imposto, cobrado pelo Estado de destino”.



    13. Nesse caso, tratava-se de contribuintes do ICMS no Estado de Minas Gerais, que “realizam, rotineiramente, operações de aquisições interestaduais de bens de uso e consumo e de bens para integrar o seu ativo imobilizado, sujeitas à incidência do ICMS diferencial de alíquotas”. Contudo, ali a discussão pautava-se no eventual extravasamento da Lei estadual mineira nº 21.781, de 2015, que autorizou o Poder Executivo a estabelecer a forma de cálculo do diferencial de alíquotas, seja para contribuintes, seja para não contribuintes, o que se concretizou com o Decreto nº 46.930, de 2015. Assim, o discutido no recurso em tela era a inconstitucionalidade da sistemática de cálculo por dentro do diferencial de alíquota instituída pelo Estado de Minas Gerais. Eis o teor da ementa desse julgado:



    ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’



    (RE nº 1.313.099-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 11/10/2021, p. 15/10/2021).



    14. Já em outro caso, pertinente ao Estado de Pernambuco e à aquisição de bens destinados ao ativo fixo, o ARE nº 1.183.753/PE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 14/02/2019, p. 19/02/2019, transitado em julgado em 15/03/2019, além de reputar não caracterizada a repercussão geral naquela hipótese, o eminente Relator aplicou os enunciados nº 279 e nº 280 das Súmulas do STF, por acreditar que a solução da controvérsia dependeria da análise da Lei Complementar nº 87, de 1996, e da Lei estadual pernambucana nº 11.408, de 1996. De todo modo, urge notar que o argumento do vício formal no acórdão ali recorrido foi superado em função de suposta reprodução do art. 155, § 2º, incs. VII e VIII, da Constituição da República, nos diplomas legais supracitados.



    15. Por fim, especificamente quanto ao Estado de São Paulo acerca da cobrança de Difal nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias por contribuinte do ICMS destinadas ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo, vale, ainda, abordar o RE nº 1.351.076-AgR/SP, cuja ementa reproduzo:



    ‘EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093.



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).’



    (RE nº 1.351.076-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 29/04/2022).



    16. Naquela assentada, o eminente Ministro Dias Toffoli também s