Tribunal: STF
Processo: HC 238537
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Marcelo Rigonato em favor de José Paiva Netto contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 886.595/SP.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Argue que a sentença condenatória do paciente apresenta bis in idem, uma vez que a circunstância do artigo 42 da Lei 11.343/2006 foi aplicada na primeira e na terceira fase da dosimetria. (p. 7-8)



    Ademais, defende que o paciente, primário, faz jus ao regime inicial semiaberto, nos ditames do art. 33, § 2º, “b” do CP e das Súmulas 718 e 719 do STF, visto que a fundamentação para a escolha desse regime se baseou somente na quantidade de entorpecentes apreendidos. (p. 29)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, 5 anos, ou, subsidiariamente, que a pena seja cumprida no regime inicial semiaberto, de modo a manter a pena em 6 anos.



    O impetrante opôs embargos de declaração contra decisão do ministro relator do STJ, os quais também não foram conhecidos. 



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020 e HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Por oportuno, transcrevo fundamentação da sentença condenatória proferida pelo TJSP, referente à não aplicação redutor do art. 33, 4º, da Lei nº 11.343/2006:



    “Na terceira etapa, a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, foi afastada com base na dedicação do apelante a atividades criminosas, sendo, para tanto, destacada, também, a quantidade de entorpecentes envolvida no comércio espúrio. E corretamente. 



    Destaca-se, mais uma vez, que se trata de vultuosa quantidade de entorpecentes. Outrossim, as anotações descobertas, aliadas ao trabalho da força policial, expõem comércio de maior monta e a dedicação do apelante a atividades criminosas. 



    Em atenção à vedação ao bis in idem, parece ser pertinente aclarar que, enquanto o acréscimo realizado na primeira etapa de cálculo se funda na quantidade de entorpecentes, o afastamento da redutora emana da dedicação do apelante a atividades criminosas, exposta pelo união dos elementos probatórios produzidos, dentre eles a dimensão do tráfico realizado. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Afinal, além da expressiva quantidade de entorpecentes - 27,45g de cocaína, 2,00445kg de crack e 1,03431kg de maconha -, também foi apreendida balança de precisão e outros petrechos para embalagem das drogas, o que denota a dedicação habitual do paciente à traficância. 3. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. 4. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 684.033/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021. Grifos da reprodução)” (eDOC 13, p. 7-8) 



    Extrai-se que a benesse não foi conferida ao paciente em razão da quantidade de droga transportada (9,9 kg de maconha), a inexistência de trabalho lícito, a apreensão de material que evidencia traficância (anotações voltadas ao tráfico), aliado ao trabalho da força policial que expôs a dedicação a atividade criminosa. 



    Logo, diferentemente do alegado, o redutor não foi afastado tão somente pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, sendo a decisão fundamentada de acordo com as peculiaridades do caso concreto.



    Fundamentada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido.” (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como ‘responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)’. 4. Agravo regimental não provido.” (HC 219736 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 02-12-2022 PUBLIC 05-12-2022)



    Em relação ao regime inicial da pena, o Tribunal de Justiça acolheu a argumentação do Juízo de primeiro grau, o qual determinou:



    “A pena de JOSÉ PAIVA deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado. 



    Em que pese o disposto no art. 387, §2º, do CPP, esclarece-se que o regime de cumprimento de pena ora fixado não teve como base apenas a quantidade da pena imposta, mas também as circunstâncias judiciais do art. 42, da Lei 11.343/2.006, notadamente a grande quantidade de entorpecentes apreendida, bem como o alto poder nocivo destes.” (eDOC 12, p. 10)



    Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte reconhece que a circunstância judicial desfavorável da quantidade e natureza da droga é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada, bem como para impedir a substituição da pena privativa de liberdade. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 217.911 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA AO EXAME DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto – art. 33, § 3º, do CP – quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – art. 44, III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 208.748 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2022)



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente