Tribunal: STF
Processo: Rcl 69520
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Município de São Bernardo do Campo contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos de Ação Civil Pública, com base na suposta violação à autoridade das decisões proferidas por esta Corte na ADI nº 1.923/DF e na Rcl nº 46.631.



    O Município narra que o Sindicato dos Servidores Públicos Municipais e Autárquicos de São Bernardo do Campo ajuizou a ação civil pública contra com o objetivo de anular contratos, convênios e respectivos aditivos celebrados entre o Município e a Fundação do ABC, instituição qualificada como organização social de saúde, nos termos da Lei nº 9.637/98.



    Relata que o juízo de 1º grau julgou a ação parcialmente procedente para “anular o contrato de Gestão SS nº 001/2009, nº 002/2009, nº 001/2014, além de todos os aditivos e termos de re-ratificação a eles relacionados, assim como eventuais outros atos contratuais que tenham como objetivo a terceirização dos serviços de saúde prestados em unidades públicas do Município de São Bernardo do Campo para a Fundação do ABC”. 



    Afirma que o TJ-SP negou provimento à apelação interposta contra a sentença. Informa que a Fundação do ABC ajuizou a Reclamação nº 46.631 contra o acórdão do TJ-SP com base no argumento de que o acórdão violava entendimento firmado pelo STF quando do julgamento da ADIN nº 1.923/DF, por meio da qual a Suprema Corte assentou a constitucionalidade das parcerias firmadas entre a Administração Pública e as entidades do Terceiro Setor. 



    Destaca que a Reclamação nº 46.631 “foi julgada procedente, tendo o Ministro Roberto Barroso determinado a cassação do acórdão, para que fosse proferida nova decisão em consonância com o delineado na mencionada ADIN nº 1.923/DF”. 



    Alega, ainda, que “Não obstante a ordem emanada pelo STF nos autos da mencionada Reclamação, o TJ/SP ao proferir a nova decisão sobre o assunto, julgou as apelações das rés parcialmente procedentes, para consignar que as parcerias firmadas entre as entidades só serão consideradas válidas se observado um critério especial criado pelo próprio Tribunal, qual seja, a observância da proporcionalidade entre a prestação dieta e indireta do serviço público de saúde pelas requeridas”.



    Com base nesses fundamentos, pede a cassação do acórdão do TJ-SP.



    É o relatório. Decido. 



    Nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”. É o caso dos autos.



    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    Na origem, o processo consiste em ação civil pública. O juízo de 1º grau julgou os pedidos parcialmente procedentes nos seguintes termos (eDoc. 2):



    “Assim, ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para ANULAR o contrato de Gestão SS nº 001/2009, nº 002/2009, nº 001/2014, além de todos os aditivos e termos de re-ratificação a eles relacionados, assim como eventuais outros atos contratuais que tenham como objetivo a terceirização dos serviços de saúde prestados em unidades públicas do MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO para a FUNDAÇÃO DO ABC.”



    A Fundação do ABC e o Município de São Bernardo do Campo interpuseram apelações. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento aos recursos (eDoc. 3):



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA — Sindicato dos Servidores Públicos Municipais e Autárquicos pretende, em síntese, a anulação dos contratos e convênios celebrados entre o Município e entidade privada, que tenham por finalidade a terceirização dos serviços de saúde prestados em unidades públicas - De acordo com o Comando Constitucional, a prestação de serviço público de saúde foi atribuída preferencialmente aos entes públicos, e somente de forma residual e complementar à iniciativa privada -- Impossibilidade de privatização, por parte da Municipalidade, de serviço público de caráter essencial, que tem por imposição constitucional o dever de prestar aos seus cidadãos — Anulação de atos contratuais que tinham por objetivo a terceirização dos serviços de saúde prestados em unidades públicas do Município para a entidade privada - Mantida a sentença de primeiro grau - recursos não providos.”



    Contra o acórdão que negou provimento às apelações, a Fundação do ABC ajuizou a Reclamação nº 46.631 nesta Corte na qual alegou a violação à autoridade da decisão proferida na ADI 1.923 cuja ementa transcrevo:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) . A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva. 2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição. 3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei. 9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. 12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo. 18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. 19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.



    (ADI 1923, Relator(a): AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16-04-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015)”



    A Reclamação nº 46.631, de relatoria do Min. Roberto Barroso, foi julgada procedente por decisão monocrática transitada em julgado (eDoc. 6):



    “A decisão reclamada afrontou o decidido na ADI 1.923 ao confirmar sentença que, na sua parte dispositiva, determinou a anulação de quaisquer contratos de gestão “que tenham por objetivo a terceirização dos serviços de saúde prestados em unidades públicas do Município de São Bernardo do Campo para a Fundação do ABC”. Isso porque, no paradigma, ficou assentada a validade dessa modalidade contratual, na forma prevista na Lei nº 9.637/98 (com a interpretação conforme à CF dada pelo STF), com referência, inclusive, à área de saúde.



    Consta do voto do Min. Luiz Fux, condutor do acórdão, que “a Constituição não exige que o Poder Público atue, nesses campos, exclusivamente de forma direta”; pelo contrário ”o texto constitucional é expresso em afirmar que será válida a atuação indireta, através do fomento, como o faz com setores particularmente sensíveis como saúde [...] e educação [...], mas que se estende por identidade de razões a todos os serviços sociais”. Na sequência, assenta que “cabe aos agentes democraticamente eleitos a definição da proporção entre a atuação direta e a indireta, desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado - a prestação dos serviços sociais - seja alcançado”; daí “porque não há inconstitucionalidade na opção, manifestada pela Lei das OSs, publicada em março de 1998, e posteriormente reiterada com a edição, em maio de 1999, da Lei nº 9.790/99, que trata das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, pelo foco no fomento para o atingimento de determinados deveres estatais”. (...)



      Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RI/STF, confirmo a liminar anteriormente concedida e julgo procedente o pedido, para cassar a decisão reclamada (Ação Civil Pública nº 0019883-36.2013.8.26.0564, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) e determinar que outra seja proferida em observância ao entendimento firmado na ADI 1.923.”



    Diante da decisão do Min. Roberto Barroso, o TJ-SP proferiu novo acórdão nos seguintes termos (eDoc. 8):



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA Sindicato dos Servidores Públicos Municipais e Autárquicos pretende, em síntese, a anulação dos contratos e convênios celebrados entre o Município e entidade privada, que tenham por finalidade a terceirização dos serviços de saúde prestados em unidades públicas - De acordo com o Comando Constitucional, a prestação de serviço público de saúde foi atribuída preferencialmente aos entes públicos, e somente de forma residual e complementar à iniciativa privada Possibilidade de firmar contratos de gestão junto à iniciativa privada, desde que resguardada proporção entre a prestação direta e indireta do serviço Impossibilidade de transferência total do serviço de saúde à entidade privada, nos termos da ADI 1923 Recursos parcialmente providos, para reconhecer a possibilidade do Município-réu proceder a terceirização dos serviços de saúde para a entidade privada, mas determinar o aditamento dos contratos para conformá-los ao decidido na ADI 1923, no prazo de 90 (noventa)dias.”



    Observo que o acórdão do TJ-SP, mais uma vez, afrontou o decidido na ADI 1.923 ao estabelecer a “impossibilidade de transferência total do serviço de saúde à entidade privada” e, a partir dessa premissa, obrigar o Poder Executivo a estabelecer, em todos os contratos, a proporção do serviço a ser prestado de forma indireta.



    O voto do Min. Luiz Fux, condutor do acórdão da ADI 1923, é claro no sentido de que “cabe aos agentes democraticamente eleitos a definição da proporção entre a atuação direta e a indireta, desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado - a prestação dos serviços sociais - seja alcançado”. O Supremo Tribunal Federal não decidiu no sentido da impossibilidade de transferência total do serviço prestado indiretamente. Também não determinou o aditamento dos contratos administrativos para fins de fixação da proporção do serviço delegado. O instrumento pelo qual a Administração Pública estabelecerá a proporção, se esta for fixada pela Administração Pública, não foi objeto de decisão pelo STF. 



    O acórdão reclamado, ao determinar que “os contratos firmados sejam aditados, no prazo de 90 (noventa) dias, adequando-os ao decidido na ADI 1923” ultrapassou os limites do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que impôs proibição e obrigação ao Município que não constam da decisão desta Corte.



    Por essas razões, julgo procedente o pedido, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF e art. 992 do CPC, para cassar nesse ponto o acórdão reclamado, proferido nos autos da Ação Civil Pública nº 0019883-36.2013.8.26.0564, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, permanecendo os demais termos do acórdão reclamado. Ou seja, desnecessário o aditamento de contratos determinado pelo TJ-SP.



    Sem condenação em honorários uma vez que não houve angularização da relação processual. 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de julho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente