Tribunal: STF
Processo: RHC 238128
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Busca pessoal. Fundada suspeita. Inexistência de ilegalidade. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Natureza da drogas apreendidas. Fundamentação idônea no caso concreto. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Alan Diones Rocha Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 869.589/SC (eventos 33 e 41).



    O Recorrente foi condenado à pena de 9 anos e 27 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006) (eventos 11 e 15). 



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega a nulidade das provas produzidas a partir da busca pessoal no Recorrente. Sustenta a ilegalidade da abordagem policial ante a ausência de justa causa. Argumenta indevida a majoração da pena-base, porquanto considerada a natureza das drogas, “a despeito da quantidade da droga apreendida”. Aduz que “o binômio natureza/quantidade deve ser analisado necessariamente em conjunto”. Aponta que a quantidade de droga apreendida é ínfima. Requer a nulidade das provas obtidas ilegalmente e o redimensionamento da pena-base. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MAUS ANTECEDENTES. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 



    2. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. Com efeito, na data da prisão do paciente, policiais militares, cientes sobre a comercialização de drogas na localidade, observaram movimentação típica de tráfico de drogas nas proximidades de um bar aberto ao público. Assim, diante da indicação de dados concretos e objetivos acerca da existência de justa causa para autorizar a busca pessoal, não há que se falar em ilegalidade. 



    3. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023). 



    4. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 



    5. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    6. Na hipótese, a pena-base foi exasperada pela presença de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fração de 1/3, ante a natureza altamente nociva da droga apreendida e a multirreincidência do réu, o que não se mostra desarrazoado. 



    7. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.04.2019).



    Consoante relatado, o presente recurso ordinário em habeas corpus diz, em parte, com a alegada ilegalidade da busca pessoal no Recorrente.



    No caso, o Juízo primevo rechaçou a tese defensiva de nulidade das provas colhidas a partir da busca pessoal. Confira-se (evento 11):



    “No caso em concreto, nota-se que os policiais tinham fundadas razões para realizar as buscas, uma vez que a força militar já possuía notícias (de populares e de ocorrências anteriores) sobre a comercialização de drogas na localidade, operada por dois masculinos. 



    De início, salienta-se que o local onde ocorreram os atos criminosos era um bar aberto ao público, não se tratando, nesse sentido, de moradia, mas de estabelecimento destinado ao comércio. 



    Na data da prisão os agentes observaram movimentação típica de tráfico e tinham conhecimento prévio que o local "Bar do Gegê" era um ponto conhecido de mercância de drogas, visto que já haviam realizado inúmeras prisões em flagrante nesse sentido (evento 96, VÍDEO1 - 05:04). 



    Sobre isso, importa destacar a informação aduzida pelo Policial Militar Vinícius da Cunha Santos quanto à especificidade acerca da indicação dos nomes dos envolvidos "A denúncia não tinha o nome especifico porque ficava mais de um traficante no local" (evento 96, VÍDEO1 - 02:58), o que coaduna com os dados obtidos pela inteligência da corporação. 



    Portanto, restam justificadas as incursões policiais pois (a) havia informações sobre o exercício da traficância no local, (b) constataram movimentação de usuários nas imediações, (c) não se tratava de área destinada à moradia e (d) quando foram proceder a abordagem, a droga foi encontrada escondida dentro de um carregador de celular. 



    No mais, sobre o posterior ingresso na residência do menor, somente ocorreu após ele ter assumido a droga encontrada no referido bar, além de ter afirmado espontaneamente que em seu quarto havia outros entorpecentes. Ainda, segundo a oitiva das testemunhas, os pais consentiram com a entrada policial na residência (evento 96, VÍDEO1 - 04:31), mostrando-se receptivos e apontando a direção do dormitório do menor, o que foi confirmado por Carlos (evento 3, VÍDEO99 - 02:01). 



    Ademais, não há falar em violação ao preceito fundamental previsto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, sobretudo porque o crime de tráfico ilícito de entorpecentes possui natureza permanente, e "entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (CPP, art. 303), sendo despicienda ordem judicial e até mesmo a autorização do morador para ingresso no domicílio.”



    A Corte estadual, nessa linha, destacou que “exsurge dos autos inconteste a legalidade busca realizada, uma vez que fundada não só em denúncia anônima, mas também em outros elementos que demonstram a ocorrência de justa causa para a diligência policial. Com efeito, colhe-se do relato dos agentes públicos que eles já possuíam noticias oriundas de populares e de ocorrências anteriores, acerca da comercialização de drogas naquela localidade, operada por dois masculinos. Na data dos fatos, os policiais observaram movimentação típica de tráfico, tendo conhecimento prévio de que o local denominado "Bar do Gegê" era um ponto conhecido de comércio de drogas, visto que já haviam realizado inúmeras prisões em flagrante nesse sentido. Logo, o cenário delineado demonstra a existência de justa causa para a busca policial no local, ante a existência de elementos concretos que apontavam para o caso de flagrante delito” (evento 15).



    Ao ratificar as decisões das instâncias antecedentes, pontuou a Corte Superior que: 



    “Com efeito, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, a dinâmica que autorizou a revista pessoal foi a seguinte: na data da prisão do paciente, policiais militares, cientes sobre a comercialização de drogas na localidade, observaram movimentação típica de tráfico de drogas nas proximidades de um bar aberto ao público. 



    Ora, Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023) (AgRg no HC n. 854.674/AL, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023). 



    Como se vê, verifica-se que a abordagem policial não foi realizada com base apenas em denúncia anônima, como faz crer a combativa Defensoria Pública, mas em dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a diligência. 



    Constata-se, nesse panorama, que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. 



    Dessa forma, não há ilegalidade flagrante a coartar, no ponto.”



    Presente o contexto ora em exame, inviável, pois, o reconhecimento do vício alegado, porquanto nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção.



    Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A busca pessoal realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF, sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. Precedentes: HC nº 212.682-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 18/4/2022; HC nº 213.895-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/2/2023; HC nº 228.060-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/7/2023” (HC 234.574-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11.12.2023); “É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes.” (HC 229.927-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.09.2023); “é lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: HC nº 229.927-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques; HC nº 228.167-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC nº 228.060-AgR, de minha relatoria; RHC nº 117.767, Relator o Ministro Teori Zavascki.” (HC 233.577-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024).



    Ademais, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – falta de fundamentação adequada para a busca pessoal, veicular e domiciliar e ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 229.908-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.11.2023); “Para rever os elementos adotados pelo juízo de primeiro grau e acolher a versão da defesa, de nulidade da busca pessoal, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus.” (HC 233.337-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14.11.2023); “para se chegar à conclusão de que a busca pessoal realizada teria ocorrido de forma ilícita, necessário seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: HC nº 118.349/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/5/14; HC nº 112.607/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/4/14; RHC nº 110.834/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/12/13; HC nº 117.258/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/11/13.” (HC 228.414-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25.08.2023).



    De outro lado, quanto ao pleito de redução da pena-base, após a análise do conjunto fático-probatório dos autos, as instâncias antecedentes concluíram pela fixação da pena-base do Recorrente em 6 anos e 8 meses de reclusão para o crime de tráfico de drogas. Consideraram como negativo os maus antecedentes do Paciente e os vetores preponderantes do artigo 42 da Lei de Drogas (natureza das substâncias — crack e cocaína).



    Ressalto que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    Ao ratificar a dosimetria estabelecida nas instâncias anteriores, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “a pena-base foi exasperada em 1/6 em razão das circunstâncias do crime, à vista da natureza altamente nociva da droga apreendida. Ato contínuo, verificada a multirreincidência do réu, comprovada por meio de certidões de antecedentes criminais, utilizou-se a condenação referente ao processo 0029120-48.2011.8.24.0038 como valoração negativa do vetor maus antecedentes, restando a pena-base majorada por duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fração de 1/3, o que não se mostra desarrazoado.”.



     



    Consabido, há um intervalo de 10 anos entre as penas mínima (5 anos) e máxima (15 anos) cominadas ao delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas. Nessas condições – conjugando as circunstâncias do artigo 59 do CP com as do art. 42 da Lei de Drogas (Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente) –, não se mostra teratológica ou desproporcional a manutenção da pena-base do crime de tráfico de drogas em 6 anos e 8 meses de reclusão, ou seja, 1 ano e 8 meses acima da pena mínima cominada ao delito, considerados o “alto poder deletério das drogas apreendidas (crack e cocaína)” e os maus antecedentes do Recorrente.



    Portanto, o acórdão hostilizado está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, uma vez devidamente fundamentada, a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 



    Além disso, destaco que as instâncias anteriores não divergem da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte no sentido de que no crime de tráfico de drogas é possível a desvaloração isolada da natureza da substância para majorar a pena-base. Nesse sentido:



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Pena-base elevada em razão apenas da natureza da droga. Possibilidade. 3. Para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o réu tenha confessado a prática de um dos núcleos do tipo do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedente. 4. Agravo improvido. (RHC 188.160-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.09.2020)



    Por fim, em que pese os bem lançados argumentos da Defesa, inviável a reavaliação de aspectos fáticos utilizados para a dosimetria da pena nas instâncias ordinárias. Esta Suprema Corte já assentou que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são, em regra, insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 234.946 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 18-12-2023); “O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal.” (HC 175.565-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 15.06.2020); “Segundo a pacífica a jurisprudência da Corte, a via estreita do habeas corpus não permite que “se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10).” (HC 212.172-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 01.07.2022).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de março de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente