Tribunal: STF
Processo: RHC 241088
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. MAUS ANTECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA 150). AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.  



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Wladimir Mauro Piovesan, em 5.4.2024, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 12.3.2024, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 795.255, Relator o Desembargador convocado Jesuíno Rissato:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/5. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.  



    I - ‘Conquanto o Superior Tribunal de Justiça tenha considerado, em situações específicas, a adequação da fração de 1/6 para os fins de exasperação da pena-base, tal conclusão não pode ser generalizada, sendo certo que a orientação jurisprudencial consolidada é a de que não há direito subjetivo a frações específicas para cada circunstância judicial negativa aferida na primeira fase da dosimetria da pena.’ (AgRg no AREsp n. 2.154.006/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.) 



    II - A natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    III - In casu, a exasperação da basilar, na fração de 1/5, deu-se em razão da quantidade excessiva de droga apreendida (1kg de cocaína), o que vai ao encontro da jurisprudência desta Corte. Precedentes.



    IV - Agravo regimental desprovido” (e-doc. 74).  



    2. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa sustenta ilegalidade na dosimetria da pena imposta ao recorrente. Sustenta não ser razoável e proporcional a exasperação da pena-base em um sexto em decorrência dos maus antecedentes e um quinto pela natureza e quantidade do entorpecente apreendido (fls. 4-5, 
e-doc. 80).  



    Enfatiza que a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade seriam utilizados “em caso de concurso formal de crimes e em caso de continuidade delitiva, e, assim, deve, também, ser aplicado em casos em que se identifica multiplicidade de circunstâncias desabonadoras capazes de exasperar a pena-base.



    É dizer que em caso de uma circunstância identificada, deve-se aumentar a pena, a princípio, em 1/6; em caso de duas, 1/5; três, 1/4; quatro, 1/3; e assim sucessivamente.



    A pena-base deve, portanto, ser aumentada de 1/5 como valor total e não 1/6 + 1/5 como se verificou. Esse aumento é efetivamente absurdo.



    Por fim, caso tal raciocínio não seja adotado, o vetor máximo de aumento apenas pela quantidade de drogas não deveria ultrapassar 1/6 da pena, nos termos da jurisprudência já consolidada pelo STJ e pelo STF” (fls. 5-6, 
e-doc. 80). 



    Pede o conhecimento e o provimento do recurso ordinário em habeas corpus, “nos termos defendidos”, e pleitea sejam “observadas, por fim, as prerrogativas de intimação pessoal conferidas aos membros da Defensoria Pública da União, inclusive para serem informados sobre o interesse de realização de sustentação oral no dia do julgamento, e de contagem em dobro de todos os seus prazos 
(art. 44, inciso I, da Lei Complementar nº 80/94)” (fl. 8, e-doc. 80).  



    O Ministério Público Federal e o Ministério Público de São Paulo não apresentaram contrarrazões (e-docs. 101 e 102).  



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus, em parecer com esta ementa: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. PENA-BASE ELEVADA EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS (1 QUILO DE COCAÍNA) E PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA E AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (e-doc. 107).  



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.  



    3. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    4. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que a condenação do recorrente transitou em julgado em 4.11.2022 (Ação Penal n. 1505522-27.2019.8.26.0564). 



    Este Supremo Tribunal é firme no sentido de não se admitir habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228.232-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.6.2023). 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE” (RHC n. 206.548-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022).



    5. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação dessas jurisprudências. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos em que se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    O presente recurso não pode, portanto, ser conhecido.



    Na espécie vertente, sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual afirmação de ilegalidade ou teratologia que autorizasse concessão de ofício de habeas corpus, é de se anotar que consta do processo ter sido o recorrente condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de São Bernardo do Campo/SP, em 1º.9.2021. A pena foi fixada em oito anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006), e um ano e nove meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e munições (caput do art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Consta da sentença: 



    Em relação ao réu Wladimir, como se verifica na certidão de 
fls. 961/964, é portador de maus antecedentes e já se viu condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas anteriormente (autos n° 41.874- 63/2010, da 11ª Vara Criminal de São Paulo), assim como pelo crime de receptação dolosa (autos nº 23062-75/2007, da 5ª Vara Criminal de São Paulo). Ademais no caso concreto, as circunstâncias do delito envolvem uma das drogas de natureza altamente vulnerante (cocaína) o que autoriza a majoração da pena base, como já decidido pelo E. STF: ‘Habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei ng 11.343/06). Dosimetria. Fixação da pena base acima do mínimo legal. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1.240g de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. (...) É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. (...)’ (HC nº 132.600/ES, Rel. Min Dias Toffoli Informativo 828). Ademais, observo que foram apreendidas cerca de um quilo de cocaína em posse de Dayna, a qual foi transportada por Wladmir. Desta forma, em relação ao acusado Wladmir, para a necessária e suficiente reprovação e prevenção do delito, fixo a pena base em: 



    - 7 (sete) anos reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias multa, concernente ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e, 



    - 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa pelo crime previsto no art. 12 da Lei 
nº 10.826/2003.



    Observo que há de ser reconhecida a circunstância agravante da reincidência, diante da anterior condenação retratada a fls. 961/964 (autos n. 60.084-07/2006, da 16ª Vara Criminal de São Paulo), de modo que elevo sua pena de 1/6 (um sexto)” (fls. 23-24, e-doc. 40).   



    6. Em 29.4.2022, no julgamento da Apelação n. 1505522-27.2019.8.26.0564, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da defesa de Wladimir Mauro Piovesan, para reduzir a pena para um ano e dois meses de detenção, em relação ao delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, mantidos os demais termos da sentença. Constou do voto condutor do julgamento:  



    “Tráfico de drogas e posse ilegal de munição: Réu WLADIMIR:



    Em relação ao crime de tráfico, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, o que deve ser mantido.



    Na segunda fase, incidiu novo acréscimo por conta reincidência, na fração comedida e proporcional de 1/6, tornando-se definitiva nesse quantum.



    Inadmissível o reconhecimento da figura privilegiada do delito, tendo em vista os antecedentes e a reincidência do acusado.



    No tocante do delito de posse ilegal de munição, tenho que a fundamentação adotada na r. decisão monocrática para fixar a base acima do mínimo legal, estritamente relacionada ao crime de tráfico de drogas, não se aplica na espécie.



    Assim, restabelece-se a base ao piso legal, exasperando-a de 1/6 na segunda etapa do cálculo em função da reincidência e tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e pagamento de 11(onze) dias-multa.



    O valor unitário do dia-multa, em relação a todos os réus, é o mínimo legal.



    Em relação aos crimes de associação para o tráfico (réus GÊNESIS e DEIVID) e tráfico de drogas (réu WLADIMIR), o regime prisional fechado deve ser mantido para desconto da pena privativa de liberdade, único compatível com a gravidade das infrações, circunstância que também obsta a concessão de qualquer benefício penal, como o sursis e a substituição por restritivas de direitos.



    (...) Em relação ao crime do artigo 12, da Lei 10.826/03, apenado com detenção, o regime é o semiaberto, tal como estabelecido na 
r. sentença.



    Reafirmada a culpa em Segunda Instância e permanecendo inalteradas as circunstâncias fáticas que permitiram a custódia cautelar, não há de se cogitar em concessão da liberdade provisória. 



    Posto isto, pelo meu voto, dou parcial provimento aos apelos defensivos para, em relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo, imputado ao réu WLADIMIR, reduzir a sanção penal para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa (...); permanecendo se inalterada, no mais, a r. sentença penal condenatória” (e-doc. 42). 



    Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça estadual que, em 8.6.2022, os embargos de declaração não foram conhecidos por serem intempestivos.  



    O recurso especial interposto foi inadmitido pelo Presidente da Seção de Direito Criminal daquele Tribunal em 19.8.2022 (e-doc. 44). 



    A condenação do recorrente transitou em julgado em 4.11.2022 (Ação Penal n. 1505522-27.2019.8.26.0564). 



    7. Em 4.1.2023, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 795.255 no Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte argumento: "devido a 2 (duas) circunstâncias negativas, quais sejam, a natureza do entorpecente apreendido e os antecedentes do paciente, deveria haver o aumento de 1/5 (um quinto) em relação à pena mínima, levando-se em consideração os critérios normalmente utilizados por essa Corte’ (fl. 16), requerendo, ao final, a desconsideração da natureza da droga como circunstancia judicial desfavorável ou a exasperação da pena-base, no seu total, em apenas 1/5” (e-doc. 59).  



    Em 15.5.2023, o Relator, Desembargador Jesuíno Rissato, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento ao habeas corpus 
(e-doc. 59). 



    Em 12.3.2024, ao prolatar o acórdão objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento, com citação da decisão anterior:  



    “A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, extraindo-se desta (fls. 1.522-1.523): 



    [...] In casu, a pena-base foi assim fixada (fls. 1.345-1.346):



    [...] Em relação ao réu Wladimir, como se verifica na certidão de fls. 961/964, é portador de maus antecedentes e já se viu condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas anteriormente (autos nº 41.874- 63/2010, da 11 2 Vara Criminal de São Paulo), assim como pelo crime de receptação dolosa (autos nº 23062-75/2007, da 5 2 Vara Criminal de São Paulo). Ademais no caso concreto, as circunstâncias do delito envolvem uma das drogas de natureza altamente vulnerante (cocaína) o que autoriza a majoração da pena base, como já decidido pelo E. STF: ‘Habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei ng 11.343/06). Dosimetria. Fixação da pena base acima do mínimo legal. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1.240g de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. (...) É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da 
pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do 
art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. (...)’ (HC 
nº 132.600/ES, Rel. Min Dias Toffoli Informativo 828). Ademais, observo que foram apreendidas cerca de um quilo de cocaína em posse de Dayna, a qual foi transportada por Wladmir. Desta forma, em relação ao acusado Wladmir, para a necessária e suficiente reprovação e prevenção do delito, fixo a pena base em: 



    - 7 (sete) anos reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias multa, concernente ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, e, 



    - 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa pelo crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003.[...] 



    Sobre o tema, consta do acórdão impugnado (fls. 1.370-1.371):  



    [...] Tráfico de drogas e posse ilegal de munição: Réu WLADIMIR: 



    Em relação ao crime de tráfico, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, o que deve ser mantido.



    [...] A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 



    Na espécie, a pena-base restou exasperada, em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida – 1kg de cocaína – não havendo o que reparar, uma vez que ‘[a] quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes’ (AgRg no HC n. 812.448/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023).



    No que se refere ao quantum de exasperação na primeira fase, vê-se que o juízo sentenciante valorou duas circunstâncias negativas – maus antecedentes e quantidade/natureza da droga –, não havendo falar-se em desproporcionalidade, porquanto utilizadas as frações de 1/6 para os maus antecedentes e 1/5 para a natureza e quantidade da droga, excessiva, como acima afirmado. 



    Nesse sentido ‘este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que ocorreu na espécie’ (AgRg no AREsp n. 1.895.065/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/08/2021).



    Com efeito, ‘a natureza e a quantidade da droga apreendida são expressivas – 1 kg de cocaína –, ensejando a aplicação da fração de exasperação da pena-base em 1/5 sobre o mínimo legal’ (AgRg no HC n. 635.263/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021). 



    Ante o exposto, denego o habeas corpus. 



    Vê-se, portanto, idoneidade no acréscimo em comento, uma vez que a exasperação da pena inicial, na fração de 1/5, deu-se em razão da quantidade de droga apreendida com o agravante (1kg de cocaína), o que vai ao encontro do entendimento desta Corte, no sentido de que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da lei em apreço. Nesse sentido: (...).



    Por fim, ‘[c]onquanto o Superior Tribunal de Justiça tenha considerado, em situações específicas, a adequação da fração de 1/6 para os fins de exasperação da pena-base, tal conclusão não pode ser generalizada, sendo certo que a orientação jurisprudencial consolidada é a de que não há direito subjetivo a frações específicas para cada circunstância judicial negativa aferida na primeira fase da dosimetria da pena.’ (AgRg no AREsp n. 2.154.006/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.) 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo incólume a decisão agravada. 



    É o voto” (e-doc. 74).   



    8. Não se comprova, portanto, desproporção na majoração da 
pena-base. Como assentado em segunda instância, no julgamento do recurso da defesa, acórdão mantido no Superior Tribunal de Justiça, a pena-base para o delito de tráfico de entorpecente foi majorada em decorrência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis e na segunda fase da dosimetria elevada pela reincidência. 



    A pena-base foi exasperada em um quinto pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido (um quilo de cocaína) e em um sexto devido aos maus antecedentes, sendo estabelecida em sete anos de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a reincidência, foi elevada a pena em sexto. Na terceira fase, ausentes outras circunstâncias modificadoras, totalizou em oito anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 23-24, e-doc. 40). 



    Na espécie, atentou-se às diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal, sendo considerados os maus antecedentes, a elevada quantidade e a natureza do entorpecente apreendido para aumentar-se a sanção básica em dois anos acima do mínimo legal.  



    Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da 
pena-base, como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao crime de tráfico de entorpecente (cinco a quinze anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional deste Supremo Tribunal.  



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou de refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 5. Inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 6. Assentada a supressão de instância pela Corte Superior, não cabe o exame originário do tema por esta Suprema Corte, a qual refuta a análise per saltum de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido”(HC n. 216.375-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.8.2022).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 195.8945-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2021).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. (...) 2. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 3. Aumento da pena-base devidamente motivado pela instância ordinária, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial pela quantidade de substância entorpecente, assim como pela apreensão de petrechos relacionados ao comércio da droga (balança de precisão e anotações referentes à contabilidade do tráfico). Ficou registrado, ainda, que o paciente ‘organizava o tráfico e tinha poder de gerência sobre os entorpecentes’, além de ostentar maus antecedentes. 4. Esta CORTE não tem admitido a utilização de Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal. Precedentes. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.393-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.3.2023).



    9. Este Supremo Tribunal julgou o Tema 150 da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso) e, em 18.8.2020, concluiu pela possibilidade de as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes. Tem-se na ementa do julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal.



    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).



    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.



    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.  



    10. Considerada a tese firmada por este Supremo Tribunal, não se pode ter por teratológicos ou  ilegais a conclusão das instâncias ordinárias e o julgado apontado como coator. Na mesma linha são os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. HOMICÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS ADOTADA COMO FUNDAMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR COMO MAUS ANTECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA N. 150). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 213.629-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO, NA FORMA TENTADA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIVERSOS. REDUÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do Código Penal, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. Tema 150 da Repercussão Geral. 3. Conforme assente nesta SUPREMA CORTE, ‘para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante da tentativa, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita’ (HC 207729 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/11/2021). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 231.699-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 9.10.2023).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS PARA CARACTERIZAR MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA N. 150). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 



    1. É válida a utilização de condenações extintas há mais de 5 (cinco) anos para caracterizar maus antecedentes (Tema n. 150/RG). 



    2. Agravo interno desprovido” (HC n. 226.489-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 22.6.2023).  



    11. Quanto à fração utilizada na exasperação da pena-base, este Supremo Tribunal tem jurisprudência pacífica que “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (HC n. 117.737, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe. 4.11.2013). Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. QUADRILHA E FURTOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA DAS PENAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FRAÇÕES DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 198.113-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.