Tribunal: STF
Processo: RE 1519230
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Piauí, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO DO STF. ADI 7066, 7070, 7075 E 7078. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. No entender da Agravante, a Lei Complementar nº 190/22 somente poderá produzir efeitos a contar de 01 de janeiro de 2023 e, portanto, durante todo este exercício financeiro de 2022, as autoridades impetradas não poderiam exigir a cobrança do ICMS-DIFAL. 2. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS. 3. Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas. Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. 4. Decisão mantida. Agravo não provido”. (eDOC 7, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146; 150, III, alínea b e c; e 155, § 2º, XII, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que o acórdão, ao considerar válida a cobrança do DIFAL, ainda no ano de 2022, com fundamento na Lei Estadual 7.706/20212 , desrespeitou o fluxo de positivação já definido por esta Suprema Corte, haja vista que a norma estadual foi editada antes da publicação da Lei Complementar 190/2022. 



    Alega-se que referida lei complementar, em seu artigo 3º, determina expressamente que a produção de seus efeitos deve observar o disposto no artigo 150, III, c, da Constituição Federal, de modo a impedir a cobrança de tributo antes de 90 (noventa) dias da publicação da lei que o instituiu ou majorou.



    Argumenta-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade referentes ao tema, reconheceu que o DIFAL, nas remessas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, não pode ser exigido antes do prazo de 90 (noventa) dias, contado da data da publicação da Lei Complementar 190/2022. 



    Aduz-se que se a cobrança devia respeito à anterioridade nonagesimal, não há dúvida que deveria também ter sido reconhecido a necessidade de observância à anterioridade anual. 



    Afirma-se que, no período anterior à publicação da Lei Complementar 190/2022, o DIFAL não era devido em virtude do reconhecimento da inconstitucionalidade da sua cobrança com fundamento no Convênio ICMS 93/2015, de modo que o ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto era exclusivamente aquele com base na alíquota interestadual devida ao estado de origem. 



    Assevera-se que, com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que deu fundamento de validade para a cobrança do DIFAL, não há dúvida de que houve majoração da carga tributária nessas operações em relação ao ICMS, o que inviabiliza a sua exigência no mesmo exercício em que foi publicada a referida lei complementar (2022), em atenção aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual.



    Aduz-se, diante da inconstitucionalidade da Lei Estadual 7.706/2021, editada antes da publicação da Lei Complementar 190/2022, e da impossibilidade de sua “constitucionalização superveniente”, a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL no ano de 2022.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte sustenta a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS, incidente sobre as vendas de mercadorias realizadas pela parte recorrente a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Rio Grande do Sul, no exercício fiscal de 2022, tendo em vista a necessidade de observância das anterioridades tributárias nonagesimal e anual.



    Com relação a essa questão, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “Conforme relatado, no feito em comento, a ora agravante impetrou Mandado de Segurança com pedido de liminar, pugnando pela suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado do Piauí, com fundamento na Lei Complementar nº 190/22 e na Lei Estadual nº 4257/89, sem que tenha sido observado a regra de anterioridade anual e nonagesimal. 



    No entender da Agravante, a Lei Complementar nº 190/22 somente poderá produzir efeitos a contar de 01 de janeiro de 2023 e, portanto, durante todo este exercício financeiro de 2022, as autoridades impetradas não poderiam exigir a cobrança do ICMS-DIFAL. 



    No presente caso, a decisão de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:



    (...)



    Todavia, em resposta ao supracitado julgamento, foi editada, recentemente, a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 



    Segundo o texto da reportada Lei Complementar, suas medidas devem produzir efeito apenas depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da data da sua publicação, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal. Eis o dispositivo: 



    Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.



    Isso significa que, por ter sido publicada apenas em 5 de janeiro de 2022, a cobrança do DIFAL de ICMS só poderá ser cobrada a partir do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação, devendo ser observada a regra da anterioridade nonagesimal, disposta na Constituição Federal.



     Desse modo, é de se concluir que é nítido o direito da impetrante à suspensão da exigibilidade do tributo apenas durante os 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.



    Com efeito, em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota. No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022, tendo fixado a seguinte tese:



    "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."



    Com a fixação da tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.



    No Estado do Piauí, tal tributação foi regulamentada por meio da Lei Estadual nº 6.713, de 01/10/2015, e é com base nessa lei ordinária estadual que o ente estadual efetua a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS. 



    Por outro lado, apesar de ter havido modulação dos efeitos da decisão, os quais só passariam a operar no exercício de 2022, ficou estabelecido que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso".



    (...)



    Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS. 



    Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questiona os efeitos da Lei Complementar 190/2022. 



    Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. A matéria, todavia, está pendente de julgamento definitivo pela Corte Suprema. Transcrevo trecho da decisão do Ministro Alexandre de Moraes:



    “O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. 



    A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.



    A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.



    [...]



     O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. 



    Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). 



    A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). 



    A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria”.



    ”. (eDOC 118, p. 6-7)



    Registro que esta Corte, no julgamento conjunto do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093) e da ADI 5.469, firmou entendimento de que a instituição do diferencial de alíquota de ICMS exige a edição de lei complementar disciplinando o tema. Transcrevo, a propósito, a tese firmada no âmbito da repercussão geral:



     



    “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Na oportunidade do julgamento, o Min. Dias Toffoli, redator para o acórdão, enfatizou a validade das leis estaduais e distritais que, editadas antes daquela lei complementar, dispunham sobre o diferencial em tela. Transcrevo, a propósito, o seguinte trecho:



    “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.



    Registro que esta Corte tratou da questão posta nos autos por ocasião do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, oportunidade em que assentou a constitucionalidade da cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar 190/2022.



    Assim, nessa decisão, o Pleno afastou a necessidade de observância do princípio da anterioridade geral, ao mesmo tempo em que declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/22, estabelecendo que a referida legislação passaria a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.



     Transcrevo, a propósito, a ementa da ADI 7.066:



    “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7.066, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024)



    Com efeito, o Pleno consignou que a ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Nesse contexto, entendeu que não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 



    Além disso asseverou que o art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal).



    Nesse termos, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, §1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de outubro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente