Tribunal: STF
Processo: RHC 241851
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de recurso ordinário (eDOC 57) em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no HC 856273/SP, assim ementado: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. MATÉRIAS VENTILADAS NA IMPETRAÇÃO CARENTES DE MANIFESTAÇÃO POR PARTE DA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO AO GRAU DE AUMENTO EMPREGADO NA PRIMEIRA FASE. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. EXASPERAÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). MAIS DE 07 (SETE) INFRAÇÕES. MODIFICAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – Com efeito, as matérias relativas à fixação da pena-base no mínimo legal; afastamento das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis; exclusão da qualificadora da fraude e decote da agravante por promover e organizar o crime; não foram objetos de análise pelo Tribunal de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre estes temas aventados na presente impetração, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes. III - O estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Assim, por ser um critério meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. IV - Na espécie, o exame da quaestio evidencia, a meu ver, inexiste desproporcionalidade do Tribunal a quo em operar o aumento da pena-base em 1/3 (um terço), haja vista a presença de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis. Logo, o decisum não viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo de rigor a sua manutenção, diante do caso concreto. V – De fato, é iterativa a jurisprudência desta Corte Superior no sentindo de que a exasperação da reprimenda, em razão da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, se dá em função do número de infrações praticadas. Na hipótese, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, asseveraram que as fraudes praticadas superaram em muito as "7 infrações". Para tanto, foi exasperada a pena em 2/3 (dois terços). Desse modo, eventual pleito de redução da fração correspondente à continuidade delitiva, cuja pretensão vise desconstituir, sob um enfoque casuístico, as conclusões da instância a quo acerca do número exato de infrações cometidas, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado pela via eleita. VI - No que toca ao regime inicial e ao pedido de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantido o quantum de pena aplicado e, ainda, presente circunstâncias judiciais negativas, as pretensões esbarram nos óbices legais: arts. 33, §§ 2°, “b”, 3°; e 44, I e III, todos do Código Penal. Agravo regimental desprovido” (eDOC 51)



    Busca-se, em síntese, alteração da dosimetria da pena e abrandamento do regime prisional aplicado à recorrente, bem como a conversão da pena privativa de liberdade aplicada em restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 



    1.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    No caso concreto, o impetrante sustenta ilegalidade na exasperação da pena-base aplicada à paciente, pois restaria “patente a desproporcionalidade do quantum majorado.”Analisando os autos, contudo, verifico que o incremento da pena está devidamente fundamentado, em circunstâncias peculiares do caso concreto, devidamente individualizadas e que extrapolam a elementar do tipo.



    É o que se depreende da análise da dosimetria da pena aplicada pelo Juízo a quo, nos seguintes termos:



    "As dosagens serão feitas individualmente, com a finalidade de facilitar a observação das causas e circunstâncias analisadas, bem como permitir uma melhor compreensão da individualização das penas. Contudo, grande parte das circunstâncias judiciais (59 do Código Penal) é comum a todas as acusadas. Neste sentido, visando evitar uma constante repetição de informações para as cinco condenadas, exporei adiante as circunstâncias comuns a todas. 



    Pois bem. Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico que as rés agiram com culpabilidade excedente à espécie. Com efeito, todas eram funcionárias da loja-vítima e traíram a confiança depositada pelos empregadores. Além disso, conforme demonstrado pelos depoimentos das testemunhas Daniela, Jaqueline e José Oswaldo, o esquema utilizado para os furtos era sofisticado e maquiado pelo próprio sistema informatizado da empresa. Ressalte-se que diversas operações ilícitas foram utilizadas para encobrir os rastros das subtrações, tais como as alterações de nomes cadastrais e a prorrogação manual das datas de vencimentos das parcelas evidenciando o alto grau de sofisticação da fraude. 



    As rés não possuem maus antecedentes e não há dados suficientes para abordar a conduta social e personalidade de cada uma. Porém, há que se valorar as consequências do crime. Os prejuízos foram relativamente altos à loja-vítima e quase lhes custou a falência. A proprietária Daniela revelou ter sido necessário um empréstimo bancário no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a fim de cobrir os rombos da fraude. Além disso, nenhuma das condenadas chegou a restituir, no todo ou em parte, os prejuízos suportados pela vítima. 



    Uma última questão (relativa a todas as acusadas) necessita, ainda, ser valorada nesta fase inicial da dosimetria. Conforme apurado, o crime foi praticado mediante duas qualificadoras, sendo elas a fraude (§4º, inciso II) e o concurso de agentes (§4º, inciso IV). A doutrina e jurisprudência possuem um entendimento predominante no sentido de que, nas ocasiões em que estiverem presentes mais de uma situação, apenas uma delas deverá ser utilizada para qualificar o crime, enquanto a outra deverá ser valorada junto às circunstâncias judiciais. Neste sentido, no caso dos autos, utilizarei o concurso de agentes para servir como qualificadora, enquanto a fraude será acrescida nesta primeira fase de dosimetria.



    [...]



    Não há qualquer situação adicional em relação às circunstâncias judiciais já analisadas. Neste sentido, fixo a pena-base de AMANDA em 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa. 



    Diferentemente do que houve com as demais acusadas, não está presente para AMANDA qualquer circunstância atenuante vez que não confessou o crime e possuía idade superior a 21 anos na época dos fatos. 



    De outra banda, ainda, está presente para AMANDA a circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, considerando que a ré, na condição de gerente da loja (e por todos os fatos demonstrados no corpo da sentença) organizou a cooperação do crime. Tendo em vista que a organização promovida por AMANDA se mostrou essencial à prática criminosa (era a única a possuir senha no sistema e, portanto, a única indispensável ao delito), agravo a pena anteriormente dosada em 1/3 (um terço). 



    Inexistem causas de diminuição de pena. 



    Por fim, tendo em vista a aplicação do crime continuado, e considerando o disposto no artigo 71 do Código Penal, em conjunto com a fundamentação já lançada no corpo da sentença, aumento a pena de AMANDA em 2/3 (dois terços). 



    Não havendo qualquer outra causa modificativa, torno definitiva a pena de AMANDA em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 43 (quarenta e três) dias-multa, cada um equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60 do Código Penal. 



    Em face do que dispõe o artigo 33, §2º, alínea a, do Código Penal, AMANDA deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade, anteriormente dosada, em regime fechado. 



    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena, haja vista o quantum da reprimenda fixada acima, que supera os requisitos exigidos em ambos os benefícios (conforme artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do Código Penal).” (eDOC 5; p.21-24)



    Em sede de apelação, o TJSP reformou a sentença, de modo a reduzir a pena e abrandar o regime aplicados a Paciente:



    “Porém, melhor sorte assiste às defesas das rés e o representante do parquet no que tange ao montante da expiação, bem como ao regime de cumprimento das reprimendas. 



    No nosso sentir o quantum foi exacerbado e merece reparo. 



    Na primeira fase da dosimetria a pena foi dobrada, porém, dada toda a fundamentação da magistrada a quo entendemos suficiente o aumento de 1/3 para todas as rés, o que resulta em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento 13 (treze) dias-multa.



    [...]



    No mais, mantém-se o aumento da reprimenda de Amanda pela organização do delito, nos termos professados pela juíza a quo, totalizando 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 17 dias-multa.



    [...]



    Para a corré AMANDA 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, no patamar mínimo legal.” (eDOC. 6)



    Nesse passo, não antevejo ilegalidade na fixação da pena-base, pois presente circunstância idônea a justificar a sua exasperação, com bem elucidou o STJ, no acórdão do agravo regimental:



     “No tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, não se constata a ocorrência de flagrante ilegalidade. Isto porque o entendimento atualmente dominante nesta Corte é de que não há um critério matemático absoluto, predominando uma discricionariedade regrada e motivada também neste ponto.



    [...]



    O estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Veja-se: AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022. 



    Assim, por ser um critério meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 



    Na espécie, o exame da quaestio evidencia, a meu ver, inexistência de desproporcionalidade do Tribunal a quo em operar o aumento da pena-base em 1/3 (um terço), haja vista a presença de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis. Logo, o decisum não viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo de rigor a sua manutenção, diante do caso concreto. 



    De outro lado, é iterativa a jurisprudência desta Corte Superior no sentindo de que a exasperação da reprimenda, em razão da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, se dá em função do número de infrações praticadas: 2 (duas) dá azo ao aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) correspondem a 1/5 (um quinto); 4 (quatro) enseja 1/4 (um quarto); 5 (cinco) majora-se em 1/3 (um terço); 6 (seis) exaspera-se em 1/2 (um meio); e 7 ou mais infrações na razão de 2/3 (dois terços). 



    Na hipótese, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, asseveraram que as fraudes praticadas superaram em muito as "7 infrações". Para tanto, foi exasperada a pena em 2/3 (fl. 56). Desse modo, eventual pleito de redução da fração correspondente à continuidade delitiva, cuja pretensão vise desconstituir, sob um enfoque casuístico, as conclusões da instância a quo acerca do número exato de infrações cometidas, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado pela via eleita” (eDOC. 7). 



    1.2. Noutro lanço, melhor sorte não assiste às alegações remanescentes, relacionadas ao regime prisional imposto à recorrente.



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    A decisão tida como ilegal, em consonância com a disposição legal acima, motivou a fixação de regime, nos seguintes termos:



    “Bianca e Nathalia confessaram e são menores de 21 anos, portanto, na segunda fase mitigamos 1/3 voltando ao status quo ante. Itaciara e Ana Carolina também são menores, mas não confessaram, portanto, diminuo em 1/6 perfazendo o montante de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. Amanda não é menor, tampouco confessou. 



    No mais, mantém-se o aumento da reprimenda de Amanda pela organização do delito, nos termos professados pela juíza a quo, totalizando 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 17 diasmulta. 



    Em face a comprovada continuidade delitiva, também, com fundamento dos termos já esposados no r. título judicial, majora-se as reprimendas em 2/3



    [...]



    Para a corré AMANDA 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, no patamar mínimo legal.



    Em atenção ao disposto no artigo 33 do Código Penal o regime de cumprimento das penas de Bianca, Nathalia, Itaciara e Ana Carolina será o aberto e de Amanda o semiaberto.” (eDOC 6; p.16 - grifei)



    No mesmo sentido, consignou o STJ:



     “No que toca ao regime inicial e ao pedido de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantido o quantum de pena aplicado e, ainda, presente circunstâncias judiciais negativas, as pretensões esbarram nos óbices legais: arts. 33, §§ 2°, “b”, 3°; e 44, I e III, todos do Código Penal. 



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.” (eDOC.51; p.7). 



    Assim, tendo o Juízo fundamentado a fixação de regime com lastro nos vetores preceituados pelo art. 33, § 3º, e art. 59, III, ambos do Código Penal, não há que se falar em constrangimento ilegal. Na mesma linha: 



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 136818, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880499 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016)



    1.3. Por fim, tendo a recorrente sido condenada à pena total de 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias de reclusão, mas tendo sido valoradas negativamente as circunstâncias do crime, não há ilegalidade na decisão que nega a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por expressa previsão legal (art. 44, III, do CP).



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 17 de junho de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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