Tribunal: STF
Processo: RE 1502073
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-28
Data de publicação: 2024-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo, assim ementado (eDOC 169, p. 2):



    “ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - IRRETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/21 - VIOLAÇÃO SISTEMÁTICA ÀS NORMAS DE DIREITO FINANCEIRO E AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Ação por meio da qual o Ministério Público imputa ao réu, então Prefeito Municipal de Itapura, a prática de atos de improbidade administrativa consistentes na violação das normas de direito financeiro -Irretroatividade da norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/21, nos termos do art. 5, XL, da CF, consoante o entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do ARE 843.989 (Tema de Repercussão Geral nº 1.199) - Aplicabilidade do disposto na Lei nº 8.429/92 ao tempo em que praticadas as condutas reputadas ímprobas - Aptidão da ação civil pública ajuizada antes das alterações trazidas pela Lei nº 14.230/21 para veicular a pretensão sancionadora - Submissão dos prefeitos ao duplo regime sancionatório da Lei nº 8.429/92 e Decreto-lei nº 201/67, conforme a jurisprudência sedimentada do E. STF - Suficiência do conjunto fático-probatório ao deslinde do feito - Dolo do agente cabalmente demonstrado diante da contumaz e generalizada inobservância das normas constitucionais e infraconstitucionais de direito financeiro, não obstante diversos avisos do Tribunal de Contas - Irrelevância de demonstração de dano ao erário, visto que o réu foi condenado com fulcro no art. 11 da Lei nº 8.429/92 - Sanções aplicadas com base na quantidade e gravidade dos atos ímprobos praticados, em estrita observância à proporcionalidade e razoabilidade Precedentes desta C. Corte - Sentença mantida - Recurso desprovido.”



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5°, XL, da Constituição da República.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 181, p. 7):



    “(...) Com o advento da Lei de nº. 14.230/2021, a configuração de Improbidade Administrativa, sofreu profundas alterações, no que se refere ao seu aspecto material. 



    Dentre uma das suas alterações, está a previsão de forma expressa da aplicação, em sede de improbidade administrativa, dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador; as sanções penais e administrativas se submetem a incidência de princípios comuns aplicáveis ao Direito Público Sancionador, dentre estes, o princípio da irretroatividade (art. 5°, XL, da CF) que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, o que nos leva a crer que tal princípio deve ser aplicado nos casos de improbidade administrativa, e outra, a necessidade de dolo específico para configuração da improbidade, na forma exigida pelo § 2º. do art. 1º. da Lei de Improbidade Administrativa. (...)” (destaque do original)



    A Presidência da Seção de Direito Público admitiu o recurso extraordinário, considerados preenchidos os pressupostos recursais (eDOC 198).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    De início, verifico que a lei penal recebe especial atenção da Constituição porque as consequências previstas no preceito secundário dos tipos penais envolvem, salvo no caso do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (porte de drogas para uso pessoal), pena privativa de liberdade, sanção típica do Direito Penal de natureza gravíssima, mesmo que possam eventualmente ser substituídas por penas restritivas de direitos ou objeto de transação penal, suspensão condicional do processo ou acordo de não persecução penal, caso presentes os pressupostos e requisitos próprios previstos na legislação infraconstitucional. Noutras palavras, como o Direito Penal trabalha com punições e consequências extremas, qualquer benefício posterior retroage, por maximizar as liberdades públicas, em especial e sobremaneira a liberdade ambulatória o direito de ir, vir e permanecer ou ficar.



    Diferente é o tratamento dado pela Constituição às violações à improbidade administrativa, quando estabelece de forma peremptória no art. 37, § 4º, em verdadeiro mandado de sanção cível e administrativa, que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível . Em que, ao meu ver, a Constituição é cirúrgica ao distinguir a natureza cível da improbidade administrativa dos princípios aplicados ao Direito Penal.



    Afastada a incidência retroativa da lei mais benéfica, ante a distinção feita pelo texto constitucional da aplicação da Lei de Improbidade e da tutela penal, verifica-se que no âmbito civil a Constituição prevê:



    “Art. 5°, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”



    A aplicação das leis não-penais no tempo, também encontra previsão na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro:



    “Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”



    A incidência retroativa da lei mais benéfica é prevista no Art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: ” a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu ”. A tempo e modo, observa-se que a Constituição estabeleceu expressamente que a lei nova poderá retroagir para beneficiar o réu, desde que se trate de lei de natureza penal , silenciando quanto a leis de outra natureza.



    Em uma interpretação sistêmica-teleológica, infere-se da própria Lei de Improbidade Administrativa a sua vinculação ao ramo do direito civil latu sensu , quando prevê o rito do procedimento comum do Código de Processo Civil para o seu processamento no seu art. 17, caput . São comentários do Professor Marçal Justen Filho ao referido artigo:



    “A aplicação do procedimento comum



    A ação visando o sancionamento por improbidade observará o procedimento comum previsto no CPC, com alterações adotadas na lei 8.429. A regra do art. 17 é complementada pelas previsões do art. 17-D, que serão objeto de análise nos comentários pertinentes.



    A eliminação da solução prática da ação civil pública (Lei 7.347/1985)



    A lei 14.230/2021 previu que a ação de improbidade se configura como uma ação típica. Isso significa a superação de uma prática tradicionalmente adotada de veiculação da pretensão de sancionamento por improbidade por meio da ação civil pública prevista na Lei 7.347.



    A relevância do sancionamento da improbidade para a coletividade



    A repressão à improbidade envolve a proteção de interesses públicos e coletivos. A ação judicial pertinente é um instrumento relevante para prevenir abusos e desvios e para reprimir os agentes públicos e privados que infrinjam deveres inerentes ao exercício da função pública”. (FILHO, Marçal Justen. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comparada e comentada. Ed. Forense, Rio de Janeiro 2021, grifei).



    É do texto constitucional que advém a legitimidade para a elaboração da legislação a regular a aplicação de sanções aos atos ímprobos, sancionamento esse que não pode ser definido como de natureza penal, nos termos do §4º do artigo 37 da Constituição Federal, até mesmo porque a própria redação do dispositivo especifica as penalidades e determina sua aplicação, independentemente da aplicação de sanções em ação penal:



    "§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."



    Esta Corte já assentou, em diversas oportunidades, o caráter civil da ação de improbidade, fundada em interpretação constitucional que não se modifica com as reformas operadas na Lei de Improbidade. A exemplificar, cite-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2729:



    "EMENTA: (…)



    IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. (…)" (ADI 2797, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250, grifei)



    Mais recentemente, ao fixar a compreensão acerca da inexistência de foro privilegiado para o julgamento das ações de improbidade, esta Corte assim decidiu:



    "Ementa: Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa. 1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição. 2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (Pet 3240 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10.05.2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 21.08.2018 PUBLIC 22.08.2018, grifei).



    E, ainda, no julgamento do Tema 576 da repercussão geral, assim restou assentado:



    "CONSTITUCIONAL. AUTONOMIA DE INSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E POLÍTICA ADMINISTRATIVA (DL 201/1967) SIMULTÂNEA À POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDAMENTE TIPIFICADO NA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. "Fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime (MARCO TÚLIO CÍCERO. Manual do candidato às eleições. As leis, III, XIV, 32). 2. A norma constitucional prevista no § 4º do art. 37 exigiu tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade administrativa, com determinação expressa ao Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei 8.429/1992) , que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores. 4. Consagração da autonomia de instâncias. Independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa. 5. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário. TESE DE REPERCUSÃO GERAL: O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias." (RE 976.566, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 26.09.2019, grifei).



    Enfatizo, portanto, que para solucionar a controvérsia ora em exame, além de considerar a natureza civil da ação de improbidade administrativa, observo que não se aplica, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, tendo em vista que o Tribunal de origem não caracterizou como culposa a conduta da parte recorrida, conforme consta no Acórdão (eDOC 169, p. 9): 



    “(...) Dessa forma, não resta dúvida de que, atualmente, somente existem atos ímprobos dolosos, bem como permanece o caráter civil da ação de improbidade administrativa, razão pela qual não retroage a norma penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CF), até porque ausente expressa previsão legal nesse sentido e, também, porque isso causaria inegável enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.



    Observo, por oportuno, que as alegações do réu não infirmam essas conclusões, especialmente porque: a) aplica-se ao presente caso a redação do artigo 11 da Lei nº 8.429/92, vigente ao tempo dos fatos, não havendo mácula à imputação ao réu com base no dispositivo mencionado, até porque ele se defende dos fatos e não da capitulação jurídica; b) a ação civil pública ajuizada antes das alterações trazidas pela Lei nº 14.230/21 é meio processual adequado para veicular a imputação de ato de improbidade administrativa; c) o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa não exige a prova do dano. 



    Sendo assim, a configuração do ato ímprobo exige tão somente a comprovação do dolo do agente, o qual se verificou no caso em tela.



    Isso porque, compulsando os autos, verifica-se que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por meio do TC nº 004191.989.16, emitiu parecer prévio desfavorável à aprovação das contas da Prefeitura Municipal de Itapura, relativas ao exercício de 2016, pois detectou déficit orçamentário de 4,66%, agravado pela falta de empenho dos parcelamentos e encargos sociais, além do descumprimento do artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, com iliquidez ajustada em razão da falta de empenho dos parcelamentos de encargos sociais relativos a exercícios anteriores (fls. 98/99 e 143/169): (...)” (grifei)



    Evidencia-se que o Tema 1199 da repercussão geral tratou da modalidade culposa. Seguem os trechos da ementa do paradigma da repercussão geral, ARE 843.989-RG:



    "Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.



    (…) 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa natureza civil retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional , conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).



    7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado ilegalidade qualificada pela prática de corrupção e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).



    (…) 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal ( "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" ) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa , por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.



    12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de "anistia" geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma - revogação do ato de improbidade administrativa culposo - em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.



    13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.



    (…) 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199:



    '1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;



    2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;



    3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;



    4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei'." (grifei).



    Assim, entendo que, no caso concreto, não é viável aplicar as novas alterações legislativas promovidas pela Lei 14.230/2021, especialmente, pela natureza civil da ação de improbidade administrativa, bem como em razão da ausência de reconhecimento do elemento subjetivo culposo da parte requerida pela instância inferior, não sendo possível, portanto, aplicar o Tema 1199/STF.



    No ponto, o juízo de origem não se afastou do entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte, posto caracterizada a conduta dolosa na origem e afastada a aplicação do Tema 1199 da repercussão geral. 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil. 



    Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de setembro de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente