Tribunal: STF
Processo: RE 1461746
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO ICMS. CONTRATOS DE AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS DE ICMS. O TRIBUNAL DE ORIGEM RECONHECEU A NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. CONTROVÉRSIA SOBRE A NATUREZA DAS ATIVIDADES RESOLVIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, NAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: 



    “APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. DEMANDA VISANDO À ANULAÇÃO DOS DÉBITOS FISCAIS ORIUNDOS DE QUATRO AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS PELO ESTADO, ORA RÉU APELANTE, DIANTE O NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE OS CONTRATOS DE AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CANCELANDO E REVOGANDO OS DÉBITOS FISCAIS ORIUNDOS DOS AUTOS DE INFRAÇÃO, CONDENANDO O RÉU AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECORRE A PARTE RÉ, AFIRMANDO QUE OS CONTRATOS DE AFRETAMENTOS SERIAM TIPICAMENTE DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS E PESSOAS, O QUE IMPÕE O RECOLHIMENTO DE ICMS. O RECURSO NÃO MERECE PROSPERAR. 



    CONTRATO DE AFRETAMENTO POR TEMPO PREVISTO NO INCISO II DO ARTIGO 2º DA LEI 9.432/97. NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO, NO QUAL A EMBARCAÇÃO AFRETADA É FORNECIDA TRIPULADA, FICANDO À DISPOSIÇÃO DA CONTRATANTE. OS CONTRATOS OBJETOS DA LIDE SÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PESQUISA E APOIO A EXPLORAÇÃO DE HIDROCARBONETOS, NÃO PODENDO SER EQUIPARADO AO CONTRATO DE TRANSPORTE PREVISTO NO ARTIGO 730 DO CC. INEXISTE QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE AFRETAMENTO POR TEMPO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR A ENSEJAR COBRANÇA DE ICMS. SENTENÇA QUE DETERMINOU O CANCELAMENTO E REVOGAÇÃO DOS DÉBITOS FISCAIS APURADOS NOS AUTOS DE INFRAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. DIVERSOS PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS POR IMPOSIÇÃO DO ART. 85 DO CPC/15. RECURSO DESPROVIDO” (e-doc. 6).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 155 da Constituição da República e argumenta que, “através da ação ajuizada na origem, a Recorrida, para tentar a anulação de crédito tributário de ICMS que lhe exigido, trouxe à discussão a tributabilidade, por esse imposto, de serviços de afretamento, sustentando que contrato de afretamento é contrato típico e complexo, que difere do contrato de transporte, e portanto não está na hipótese de incidência do ICMS” (fl. 2, e-doc. 8).



    Anota que “o afretamento é uma modalidade contratual que contém a obrigação do fretador, no caso a Recorrida, de ‘transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas’ (Código Civil, art. 730), ainda que sob as ordens do afretador, no caso a PETROBRAS. A Recorrida esclareceu na petição inicial que o afretamento por ela praticado é da modalidade ‘afretamento por tempo’, segundo o qual a embarcação e toda sua tripulação ficam à disposição da PETROBRAS, por certo tempo, para a execução de certas tarefas designadas caso a caso por esta” (fl. 6, e-doc. 8).



    Ressalta que “não há como negar que atividades de transporte, mediante remuneração – hipótese de incidência do ICMS nessa modalidade –, se desenvolvem no âmbito desse tipo contratual, pelo qual se disponibiliza ao contratante um meio de transporte, equipado e tripulado” (fl. 6, e-doc. 8).



    Sustenta que “o contrato de afretamento, como modalidade de contrato de transporte marítimo, comporta na sua execução prestações de serviço de transporte, tributáveis pelo ICMS, com base na contraprestação contratualmente estipulada (preço do serviço). Nessa esfera se circunscreveu a exigência ora impugnada. Caracterizado o serviço de transporte, a hipótese cai na competência do Estado para instituir e cobrar o ICMS, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal. Entretanto, o impedimento a essa cobrança, no acórdão recorrido, por motivo de se ter, supostamente, afastado do círculo fechado de competência estadual, viola o dispositivo constitucional ora invocado” (fls. 7-8, e-doc. 8).



    Pede seja provido o presente recurso “para reformar o v. acórdão recorrido e julgar totalmente improcedente o pedido” (fl. 8, e-doc. 8).



    3. Em 21.10.2023, determinei a devolução dos autos à Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para aguardar o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.779 e, na sequência, adotar as providências judiciais impostas pelo quadro que se vier a constituir (e-doc. 16).



    4. Em 8.7.2024, os presentes autos retornaram a este Supremo Tribunal com decisão da Terceira Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que proferiu novo juízo de admissibilidade recursal após o trânsito em julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.779, afirmando que “a matéria controvertida neste recurso extraordinário não foi apreciada pela Suprema Corte na ADI 2779. Dessa forma, o recurso extraordinário merece ser admitido” e que “o debate em questão é eminentemente jurídico, eis que a controvérsia cinge-se em aferir se incide, nos termos do artigo 155, II, da Constituição da República, o ICMS - imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação – sobre os contratos de afretamento de embarcações firmados pela recorrida - contratos de afretamentos por tempo, nos termos do acórdão recorrido” (fl. 24, e-doc. 28).



    5. Em 2.8.2024, a Procuradoria-Geral da República se manifestou nos seguintes termos: 



    “Constitucional e Tributário. ICMS. Contrato de afretamento de embarcações. Modalidade de afretamento por tempo. Ação anulatória de débitos fiscais de ICMS julgada procedente. Apelação não provida. Recurso extraordinário. Alegada violação ao art. 155, II, da Constituição Federal. Não conhecimento. 



    Acórdão atacado que concluiu pela inexistência de fato gerador, dada a não caracterização de serviço de transporte, a partir da análise de lei infraconstitucional, Lei 9.432/1997, e do exame dos contratos que instruíram a ação original. Impossibilidade de conhecimento do recurso extraordinário por violação indireta ou reflexa à Constituição Federal, e incidência da Súmula 279 do STF. 



    Precedentes. Parecer pelo não conhecimento do recurso” (fl. 1, e-doc. 33).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    Como assentado no juízo de admissibilidade recursal, a controvérsia posta nos presentes autos não se amolda ao decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.779. 



    Confira-se a ementa do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.779 que reconheceu a constitucionalidade do inc. II do art. 2º da Lei Complementar n. 87/1996 para regular a incidência do ICMS sobre operações de transporte marítimo:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2º, II, LC 87/1996. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSPORTE MARÍTIMO, AFRETAMENTO E NAVEGAÇÃO DE APOIO MARÍTIMO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPREAÇÃO CONFORME RELATIVAMENTE AO ICMS SOBRE TRANSPORTE MARÍTIMO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADA (LEI 9.432/1997) NESTA ADI. 1. O art. 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996 é constitucional. 2. Referida norma possui eficácia técnica para regular a instituição e a cobrança do ICMS sobre o transporte marítimo, uma vez que contém os elementos necessários para a definição de todos os critérios da regra-matriz de incidência tributária. Precedentes. 3. O pedido interpretação conforme à Constituição para estabelecer que ‘serviços de transporte’ não abrangem o afretamento para transporte aquaviário nem a navegação de apoio logístico às unidades de extração de petróleo instaladas nas águas territoriais pressupõe a análise de legislação infraconstitucional não impugnada nesta ADI, notadamente a Lei 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário e dá outras providências. 4. Ação direta de inconstitucionalidade CONHECIDA e JULGADA a demanda IMPROCEDENTE, assentando a constitucionalidade do artigo 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996” (ADI n. 2.779, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 22.5.2024).



    7. Na espécie vertente, a Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro dirimiu a controvérsia nos seguintes termos:



    “O objeto da presente demanda são os autos de infrações N. (03.545242-4 / 03.545243-2 / 03.559164-3 / 03.559165-0, através dos quais o Estado autuou a empresa autora, ao fundamento que os serviços afretamento de embarcações se equivalem, para fins tributários, ao serviço de transporte interestadual, o que dá ensejo a obrigatoriedade no recolhimento do ICMS.  (...)



    Inicialmente, cabe ressaltar que o contrato de afretamento é regulado pela Lei 9.432/97, que nos primeiros incisos do seu artigo 2º, conceitua tipos de afretamentos: (...).



    (...) não basta a simples denominação de contrato de afretamento para que se possa afastar a incidência do imposto de ICMS, devendo ser analisado qual tipo de afretamento e a descrição dos serviços contemplados, para que seja analisado a incidência do ICMS, bem como se houve desvirtuamento do contrato de arrendamento para fins de evitar a tributação.



     Os contratos que originaram os autos de infrações são contratos de afretamentos por tempo, no qual a empresa contratada disponibiliza a embarcação com tripulação à disposição do afretador, para determinadas funções que podem, ou não, configurar serviço de transporte. 



    Pelo exame dos contratos colacionados aos autos, verifica-se que se trata de arredamento de embarcação para a prestação de serviço de apoio às unidades marítimas de produção e perfuração, sem contemplar nos prestação de serviço de transporte de pessoal ou material, não configurando assim fato gerador de ICMS. 



    Os contratos firmados com a Petrobras (9 de 10 foram com a referida empresa) são longos e bem detalhados, descrevendo claramente as obrigações da contratada e da afretadora, não havendo uma menção expressa a transporte de coisas ou pessoas, mas sim a prestação de serviço de apoio as operações de pesquisa e lavra de hidrocarbonetos e atividades correlatas nas áreas exploradas pela Petrobras. 



    (...) Da mesma forma, sendo o contrato de arrendamento diverso do contrato de transporte previsto no artigo 730 do CC, e não sendo demonstrado pelo fisco qualquer desvirtuamento do contrato assinado pela empresa autora com as empresas arrendatárias, se mostra evidente a ausência de fato gerador a ensejar a cobrança de ICMS. (...).



    Com efeito, deve ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido da empresa autora para cancelar e desconstituir os créditos tributários oriundos dos autos de infração impugnados” (fls. 5-11, e-doc. 6).



    Consta do acórdão recorrido que a controvérsia foi resolvida com fundamento nos elementos de prova juntados aos autos, nas cláusulas contratuais e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie.



    Para acolher a pretensão do Estado do Rio de Janeiro e, eventualmente, rever a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória, das cláusulas contratuais e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei n. 9.432/1997). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem na espécie as Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno desprovido. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.348.062-AgR, Plenário, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 3.3.2022).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita“ (ARE n. 1.220.057-AgR, Plenário, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.9.2019).



    “Direito Tributário. Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário com Agravo. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional local e do acervo probatório dos autos. Providência vedada. Hipótese que atrai a incidência das súmulas 279 e 280 desta Corte. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional local e do acervo probatório dos autos. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280 desta Corte. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.469.808-AgR, Plenário, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 7.3.2024).



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. ISS. Pretensão de afastamento da incidência de ICMS. Natureza da atividade. Necessidade de revolvimento de fatos e provas, bem como do contrato social. Súmulas nºs 279 e 454/STF. 1. Para ultrapassar o entendimento firmado pela Corte de origem e acolher a pretensão da agravante, especialmente para aferir a natureza das atividades desenvolvidas, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como das cláusulas do contrato social, situação que atrai a incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido” (AI n. 817.605-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 28.4.2014).



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.



    8. Pelo exposto, nego provimento a este recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora