Tribunal: STF
Processo: HC 249242
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-28
Data de publicação: 2024-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de  Jonathan Lucas Ferreira Vieira, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 93060/SP, assim ementado:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO WRIT. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO CABÍVEL AINDA EM CURSO. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES E PROXIMIDADE TEMPORAL COM O CRIME. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROXIMIDADE EM RELAÇÃO AOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. Ordem denegada”. (eDOC 1, p. 16)



    Narra a impetrante que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006, após ter sido preso em flagrante traficando 52 pinos de cocaína, com peso líquido de 12,01g, nas imediações de escola e associação atlética. (eDOC 1, p. 1-15)



    Sustenta que a terceira fase da dosimetria da pena é manifestamente ilegal, haja vista que afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, unicamente em razão da prática de atos infracionais durante a menoridade do paciente.



    Afirma que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que “atos infracionais praticados durante a adolescência não podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa de diminuição em tela”. (p. 5)



    Busca também o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, pois “é necessária comprovação de que o sujeito se valia daquele local com maior concentração de pessoas, ou da vulnerabilidade delas, para potencializar sua ação ou disseminação da droga, o que em absoluto não restou demonstrado nestes autos”. (p. 10)



    Ressalta, ainda, que deve ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, “em patamar máximo ou, subsidiariamente, a menor, tendo em vista a inexistência de fundamentação idônea para o seu afastamento, bem como a larga margem de redução, que varia de 1/6 a 2/3 [e] Na terceira fase de dosimetria da pena, seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, uma vez que o delito teria ocorrido no período de férias escolares (dia 23/12/2022), por volta das 20h30min, e, portanto, em período em que estabelecimento de ensino não está aberto”. (p. 14)



    É o relatório.



    Decido. 



    Vejam-se trechos do ato apontado como coator:



    “Afora isso, acerca da não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se revelou nenhuma ilegalidade manifesta a ser reparada por meio da concessão de habeas corpus de ofício. 



    Ora, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, concluiu que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, desse modo, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração (AgRg no HC n. 783.460/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 24/8/2023). 



    No caso dos autos, vê-se que as instâncias ordinárias decidiram em consonância com o entendimento desta Corte Superior, pois afastaram a benesse, tendo em vista o número de porções de cocaína apreendidas (52), conforme págs. 16 e 20/21, e o registro de atos infracionais equiparados ao tráfico (autos nº. 0001584- 06.2020.8.26.0066 e 0003369-41.2020.8.26.0506, em referência ao processo nº. 1500115-27.2020.8.26.0557), consoante págs. 27/28 e 418/419, perpetrados poucos meses antes dos fatos ora apurados (fl. 62 – grifo nosso).



    [...]



    No mesmo diapasão, não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa de aumento de pena prevista art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que em consonância com o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado no sentido de que, para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, sendo prescindível, ademais, a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito”. (eDOC 1, p. 17-18)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    O Juízo de origem concluiu que o paciente dedica-se a atividades criminosas por ter sido preso em flagrante portando 52 pinos de cocaína, com peso líquido de 12,01g, bem como por ter praticado ato infracional análogo ao tráfico de drogas durante a menoridade. Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados para afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido, confiram-se:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções a partir da quantidade de drogas não podem afastar a aplicação do redutor. Atos infracionais não são considerados para afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 235206 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 8.3.2024)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. AFASTAMENTO: FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispõe sobre a necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, não podendo o benefício ser indeferido com apoio em ilações ou em conjecturas. 3. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta à agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus”. (HC 238551 AgR, redator p/ acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, Dje. 6.6.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    O acórdão recorrido se afastou desse entendimento.



    No que se refere à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, o Juízo singular justificou sua aplicação nos seguintes termos:



    “O relatório da Polícia Civil, e respectivo croqui, atestou que o delito foi praticado nas imediações do AABB – Associação Atlética Banco do Brasil (170 metros), do CEMEI Abdala Mehde Rezeck (50 metros) e da Escola Municipal Olga Abi Rachib Moraes (180 metros), segundo relatório de investigação de fls. 94/95. Este juízo estabelece a distância a considerar imediações 250 metros, perímetro no qual se encontram abrangidos o local dos fatos e os sobreditos estabelecimentos. A Defesa insurge contra essa majorante, contudo, no entender desta magistrada, razão não lhe assiste. O artigo 40, inciso III, ao preceituar a citada causa de aumento de pena, não exige nenhuma circunstância especial além da proximidade física com os citados locais. Isto porque estes propiciam um grande fluxo de pessoas, o que torna mais fácil, ágil e lucrativa a mercancia da droga, a justificar o aumento da pena”. (eDOC 1, p. 22)



    Sobre a matéria, a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que incide a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, nas hipóteses em que o tráfico ocorre nas imediações de estabelecimentos de ensino, independente de o réu visar os frequentadores daquele local. Confiram-se:



    “EMENTA: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de aumento. Crime cometido nas imediações de estabelecimento de ensino. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. A discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu que o “tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local” (HC 116.929, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 3. Para além de a hipótese ser de paciente condenado pelo tráfico de 82 kg de maconha, o fato é que, tal como assentou o STJ, “o crime foi praticado nas imediações de estabelecimento de ensino. Tal fundamento, por si só, justifica a imposição da referida causa de aumento, sendo prescindível a prova de que o acusado tinha como ‘público-alvo’ os frequentadores desses locais”. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 197326 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje. 20.9.2021)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em patamar a ser fixado motivadamente, ajustando, ainda, o regime prisional.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente