Tribunal: STF
Processo: ARE 1319706
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-19
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO APRESENTADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO DEFINITIVA: VIABILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS 
N. 185.913. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.



Relatório



    1. Em 30.4.2021, foi negado seguimento aos recursos extraordinários com agravos interpostos por Sátiro Márcio Ignácio Junior, um agravo contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo e o outro contra julgado do Superior Tribunal de Justiça. 



    O recurso extraordinário com agravo interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo foi julgado prejudicado pela perda superveniente do objeto. Ao recurso extraordinário com agravo interposto contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, foi negado seguimento, sob os fundamentos de ausência de ofensa constitucional direta, impossibilidade de reexame de prova e harmonia da decisão recorrida com a jurisprudência deste Supremo Tribunal (e-doc. 30).



    2. Publicada essa decisão no DJe de 4.5.2021, o agravante interpôs, em 10.5.2021, tempestivamente, agravo regimental contra a decisão pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário com agravo interposto contra julgado do Superior Tribunal de Justiça.



    3. O agravante sustenta que a aplicação do acordo de não persecução penal “nos processos em andamento deve ser estimulada, mesmo em fase recursal, quando presentes os requisitos legais” (fl. 10, e-doc. 35).



    Ressalta que “a limitação temporal da aplicação do acordo para processos em que não haja denúncia recebida é totalmente arbitrária e ilógica” (fl. 12, 
e-doc. 35).



    Afirma satisfazer “todos os pressupostos legais necessários ao oferecimento do acordo de não persecução penal. (...) [Alega que] é primário, tem bons antecedentes, praticou crime sem violência ou grave ameaça e foi condenado à pena inferior a 4 anos, tendo em vista a aplicação de causa de diminuição de pena pelo MM. Juízo de primeira instância e que foi confirmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça” (fl. 13, e-doc. 35).



    Argumenta que “a fundamentação utilizada no r. acórdão do STJ – objeto do recurso extraordinário – para fixar o regime semiaberto para o Agravante e negar a substituição da pena privativa de liberdade é INIDÔNEA e não deve prosperar. Baseia-se apenas na natureza (ecstasy) e quantidade (253 unidades) da substância entorpecente para automaticamente impor regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso” (fl. 17, e-doc. 35).



    Assevera que “esse tipo de imposição automática de regime mais gravoso para o cumprimento da pena, que se ampara em considerações genéricas, abstratas, viola o regramento constitucional de individualização da pena e vai de encontro ao entendimento sumulado deste E. Supremo Tribunal Federal” (fl. 18, e-doc. 35).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Diante de todo o exposto, requer-se a reconsideração da 
r. decisão agravada, para que seja dado provimento ao agravo em recurso extraordinário, reconhecendo-se a possibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal no presente caso, em atenção ao disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal e art. 28-A do Código de Processo Penal. 



    Se não for esse o entendimento de V.Exa., requer-se seja sobrestado o julgamento do presente agravo, até que o Pleno desse 
E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913-DF, decida a questão da aplicação retroativa do acordo de não persecução penal para processos em andamento, evitando-se, assim, insegurança jurídica e divergência jurisprudencial. 



    Subsidiariamente, na remota hipótese de não se admitir acordo de persecução penal no caso, requer-se seja aplicado o regime prisional aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, restabelecendo-se integralmente os termos da r. sentença, em conformidade com o princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. 



    Por fim, se esse não for o entendimento de V.Exa., requer-se o envio do presente agravo para apreciação da Col. Turma” (fl. 24, 
e-doc. 35).



    4. Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica assiste ao agravante.



    6. Pela plausibilidade das razões expostas no agravo regimental, é de se concluir ser caso de reconsiderar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    7. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    8. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 191.464, na sessão virtual de 30.10.2020 a 10.11.2020, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal em relação a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei 
nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa 
pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: 
‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” 
(HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    9. Em 7.11.2023, no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 233.147/SP, a Primeira Turma alterou aquele entendimento e firmou orientação de que, nas ações penais em curso antes do início da vigência da Lei n. 13.964/2019 (23.1.2020), seria possível realização de acordo de não persecução penal, desde que o pedido tivesse sido formulado pela defesa na primeira oportunidade de manifestação nos autos, antes da prolação de sentença condenatória. Ficou estabelecido também que essa compreensão deveria ser observada até o término do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, afetado pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, ao Plenário deste Supremo Tribunal.



    10. A matéria foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em 8.8.2024, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem no Habeas Corpus n. 185.913/MS, “para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, §14, do CPP”. 



    Esse Supremo Tribunal fixou a tese de julgamento em assentada posterior sobre as hipóteses de cabimento do acordo de não persecução penal nos casos de ações penais em curso, ainda não transitadas em julgado, quando do início da vigência da Lei n. 13.964/2019.



    Na sessão de 18.9.2024, dando continuidade ao julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/MS, o Plenário deste Supremo Tribunal, por unanimidade definiu como tese de julgamento: 



    “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 



    2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 



    3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 



    4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso”.



    Ficou decidido também que o julgamento do Habeas Corpus 
n. 185.913 “não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar”.



    11. Na espécie vertente, a sentença do juízo de primeira instância foi proferida em 19.6.2018 (fls. 15-25, e-doc. 13) e a apelação interposta pelo agravante foi julgada pelo Tribunal estadual, em 28.2.2019 (fl. 16, 
e-doc. 15). Portanto, no momento da entrada em vigor da Lei 
n. 13.964/2019, que ocorreu em 23.1.2020, a sentença penal condenatória já tinha sido proferida e confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.



    12. Em 18.3.2020, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.635.787/SP, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, reconsiderou a decisão agravada, conheceu do agravo e deu parcial provimento ao recurso do agravante, para “aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do recorrente para 
1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, mantidos os demais termos da condenação” (fl. 68, e-doc. 26).



    13. Em 7.5.2020, o agravante interpôs agravo regimental contra a decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca e pediu “o deferimento do pedido preliminar, convertendo o julgamento em diligência para a remessa dos autos ao Ministério Público atuante na vara de origem, a fim de formular proposta de não persecução penal, tendo em vista que o Agravante preenche todos os requisitos legais” (fl. 91, e-doc. 26).



    14. Em 12.5.2020, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.635.787/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao recurso e assentou a impossibilidade, na espécie, do oferecimento do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, sob este fundamento:



    “Primeiramente, quanto à possibilidade de acordo de não persecução penal, o recurso não merece prosperar. 



    O art. 28-A do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, dispõe que não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante condições ajustadas cumulativa e alternativamente. 



    No presente caso, não se pode falar na aplicação do referido dispositivo, uma vez que o crime de tráfico, praticado pelo acusado, não tem pena mínima inferior a 04 anos, um dos requisitos exigidos” (fl. 104, e-doc. 26).



    Em 4.8.2020, no julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, o Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitou-os, nestes termos:



    “No presente caso, o acórdão recorrido afastou a possibilidade de realização de Acordo de não Persecução Penal por ser a pena mínima imposta ao crime de tráfico de entorpecentes superior a quatro anos.



    De fato, segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.



    Ocorre que, para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, com a finalidade de aplicação do referido benefício, essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial.



    No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal.



    Ademais, o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais, manifestando-se pela Comissão Especial denominada GNCCRIM, editou o enunciado n. 20, que dispõe, in verbis: Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei 
nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (...)



    Parte da doutrina entende, por outro lado, que tal possibilidade inexiste após a prolação da sentença:



    Instituto inserido no art. 28-A do CPP pelo Pacote anticrime, o Acordo de Não Persecução Penal vem na perspectiva de ampliação do chamado espaço de consenso ou justiça negociada no processo penal, ao lado da transação penal e da suspensão condicional do processo.



    Para que seja oferecido pelo Ministério Público a lei exige que: a) não seja caso de arquivamento da investigação; b) o agente confesse o crime; c) a pena em abstrato seja inferior a 4 anos; d) não seja crime praticado com violência ou grave ameaça contra pessoa (doloso); e) não seja crime de violência doméstica 
f) não seja o agente reincidente; g) não seja cabível a transação; h) o agente não possua antecedentes que denotem conduta criminosa habitual (aplica-se a Súmula 444 do STJ ao caso); 
e, l) não ter sido beneficiado nos últimos 5 anos com ANPP, transação ou sursis processual.



    Preenchidas tais condições, o representante do Ministério Público designará audiência em seu gabinete ou sede da Promotoria para as tratativas iniciais sobre discussão de que condições serão aplicadas, que vão desde a reparação do dano até a prestação pecuniária ou de serviço à comunidade, especificadas na lei. Depois disso haverá uma audiência perante o Juiz das garantias (com eficácia suspensa pela decisão liminar do Min. Fux dada na ADI 6298, até julgamento pelo Plenário do STF) que, após averiguar a presença da legalidade e voluntariedade do acordo, homologa-o. Haverá, ainda, uma terceira audiência perante o Juízo das Execuções para decidir sobre local e outros assuntos referentes ao cumprimento das condições que, ao final, terá sentença de extinção da punibilidade proferida por este mesmo Juízo, após constatação do cumprimento de todas as cláusulas do acordo pelo agente. Imiscuídas dentro desse contexto, existem questões práticas que não encontram resposta na lei e que estão aqui nominadas como ‘polêmicas’. Eis as perguntas e suas respostas: 1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. (...)



    (Aury Lopes Júnior e Hygina Jovita – https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal).



    Assim, mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas fora reconhecida neste STJ, com a manutenção da condenação” (fls. 149-154, e-doc. 26).



    15. Em que pese a primeira manifestação da defesa sobre a possibilidade do acordo de não persecução penal tenha ocorrido na petição de agravo regimental, protocolizada no Superior Tribunal de Justiça em 7.5.2020 (fl. 93, e-doc. 26), contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.635.787/SP, veio ela antes do trânsito em julgado da condenação definitiva, afinando-se com a orientação firmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal no 
julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/MS, concluído em 18.9.2024, demonstrando-se viável a análise de oferecimento do acordo de não persecução penal.



    16. No julgamento do Habeas Corpus n. 225.993/SP, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal, por unanimidade, em relação à possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal ao crime de tráfico de drogas privilegiado, assentou pela sua viabilidade, visto que, “conforme versa o § 1º do art. 28-A do CPP, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput do artigo (4 anos), impõe-se considerar as causas de diminuição aplicáveis na espécie. Nesses casos, para se chegar a pena mínima, em abstrato, deve-se considerar a fração que mais diminui a pena. No crime do 
art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tem-se pena mínima de 5 anos de reclusão, a qual, incidindo o percentual de redução máximo de 2/3, resulta em quantum inferior a 4 anos”.



    Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO, NA SENTENÇA, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: APLICABILIDADE, EM TESE. CONCESSÃO DA ORDEM. 



    1. Conforme estabelecido no § 1° do art. 28-A do CPP, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput do artigo (4 anos), são levadas em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis à espécie. Nesses casos, para se chegar à menor pena possível, em abstrato, deve-se considerar a fração que menos aumente a pena assim como a que mais a diminua.



    2. Na espécie em análise, uma vez denunciadas as pacientes pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas transnacional), não faziam jus ao benefício, o qual se tornou possível ante o reconhecimento, no título condenatório, da incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 225.993-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 22.10.2024).



    Confiram-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: HC 
n. 248.914, de minha relatoria, DJe 25.11.2024, e RE n. 1.512.370, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 2.10.2024.



    17. Pelo exposto, reconsidero a decisão agravada e dou provimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar ao 
Procurador-Geral da República que, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avalie o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do acordo de não persecução penal com relação aos fatos que deram origem à Ação Penal n. 0002770-74.2018.8.26.0635 da Décima Quarta Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda/SP, sem prejuízo de todas as decisões proferidas naquela ação penal e nos recursos subsequentes.



    Oficie-se, com urgência, ao Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.635.787/SP; ao Desembargador Zorzi Rocha, do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator da Apelação Criminal n. 0002770-74.2018.8.26.0635; e ao juízo da Décima Quarta Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda/SP (Ação Penal n. 0002770-74.2018.8.26.0635), para ciência e adoção das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.



    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2024.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora