Tribunal: STF
Processo: RE 1470716
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-12
Data de publicação: 2024-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PROVENIENTES DE OUTRO ESTADO – ANTECIPAÇÃO – PREVISÃO LEGAL. - Não há vedação à incidência do ICMS Difal em regime de recolhimento antecipado nas operações de aquisição de mercadorias de outro Estado por empresa optante do Simples. - A sistemática de antecipação do ICMS nas operações interestaduais pelas empresas optantes do Simples Nacional, cujo valor corresponde ao diferencial de alíquota, encontra previsão na LC nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte)”. (eDOC 10, p. 5)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 145, § 1º; 146, III, d; 150, I, II e V; 155, § 2º, I; 170, IX; e 179 do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se indevida a cobrança do ICMS-DIFAL, em regime de recolhimento antecipado, com base no art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2006, art. 6º, § 5º, f, da Lei estadual 6.763/1975 e no art. 42, § 14, do RICMS/MG, nas operações de aquisição de mercadorias de outro Estado por empresa optante do Simples Nacional.



    Argumenta-se a inconstitucionalidade da legislação mineira que instituiu a antecipação do ICMS, por desrespeito ao princípio do tratamento diferenciado dispensado às MEs e EPPs. Aduz-se que o contribuinte desse imposto tem o direito subjetivo de ser tributado somente após a ocorrência da operação. Afirma-se que, em regra, o ICMS só pode ser exigido na saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte.



    Assevera-se que, no caso das empresas do Simples Nacional, o ICMS recolhido a título de antecipação não pode ser compensado nas etapas posteriores. Aduz-se que, não havendo norma acerca da possibilidade da compensação dos créditos cobrados, de forma antecipada, a exigência do imposto implica violação ao princípio constitucional da não cumulatividade.



    Sustenta-se, ademais, que a legislação mineira afronta o princípio da isonomia, por ter gerado um aumento imediato da carga tributária para os contribuintes optantes do Simples Nacional.



    Posteriormente, o Tribunal de origem negou juízo de retratação nos seguintes termos:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PROVENIENTES DE OUTRO ESTADO – ANTECIPAÇÃO – PREVISÃO LEGAL - ART. 13, § 1º, INCISO XIII, ALÍNEA ‘G’, ITEM 2, DA LC Nº 123/2006 – ART. 6º, § 5º, F, DA LEI ESTADUAL Nº 6.763/75. - Não há vedação à incidência do ICMS Difal em regime de recolhimento antecipado nas operações de aquisição de mercadorias de outro Estado por empresa optante do Simples. - A sistemática de antecipação do ICMS nas operações interestaduais pelas empresas optantes do Simples Nacional, cujo valor corresponde ao diferencial de alíquota, encontra previsão no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea ‘g’, item 2, da LC nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e artigo 6º, § 5º, f, da Lei Estadual nº 6.763/75”. (eDOC 38, p. 1)



    Assim, o Primeiro Vice-Presidente daquela Corte, em novo exame de admissibilidade, determinou o envio dos autos ao Supremo Tribunal Federal (eDOC 40).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o Tribunal de origem concluiu pela possibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL, em regime de recolhimento antecipado, nas operações de aquisição de mercadorias de outro Estado por empresa optante do Simples, conforme se depreende do seguinte trecho:



    “Discute-se a constitucionalidade da antecipação de alíquota de ICMS quando o optante do Simples Nacional realiza compras fora do Estado de Minas Gerais. 



    A metodologia de antecipação do ICMS/DIFAL encontra-se prevista no artigo 6º, § 5º, f, da Lei nº 6.763/75 e reproduzida pelo artigo 42, §º 14, do Decreto 43.080/2002.



    (...)



    Esta sistemática de antecipação do ICMS nas operações interestaduais pelas empresas optantes do Simples Nacional, cujo valor corresponde ao diferencial de alíquota, encontra previsão, ainda, na LC nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), cuja inconstitucionalidade não foi reconhecida até o momento, encontrando-se vigente, portanto, o disposto no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea ‘g’, item 2:



    (...)



    O STF decidiu, no julgamento do Tema nº 517 (RE nº 970.821/RS), que ‘é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’. 



    Por sua vez, ao julgar o Tema nº 456, o STF decidiu que ‘a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal’. 



    Assim, conforme destacou o acórdão proferido por esta 4ª Câmara Cível, ‘não há ofensa ao artigo 146, III, ‘d’, da CR/88, que estabelece reserva à lei complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, uma vez que a antecipação do ICMS/DIFAL encontra previsão na LC nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte)’.



    O acórdão não contraria, ainda, as teses fixadas pelo STF nos Temas nº 456 e 517, pois o diferencial de alíquota do ICMS por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional é constitucional e a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador, decorre de previsão do art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea ‘g’, item 2, da LC nº 123/2006. 



    É justamente a previsão decorrente do art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea ‘g’, item 2, da LC nº 123/2006 que afasta a alegada violação à tese firmada no Tema nº 456 do STF, uma vez que há previsão expressa em lei complementar federal tratando da antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador”. (eDOC 38, p. 6-9)



    A respeito dessa matéria, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 970.821, Tema 517, assentou a impossibilidade de adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Na oportunidade, esclareceu-se que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário; devendo, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, ‘g’, 2, e ‘h’, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.’ 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 970.821, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 19.8.2021)



    Ressalto, ainda, que esta Corte ratificou essa jurisprudência em recente julgamento do ARE 1.460.254 (Tema 1.284), no sentido da possibilidade de imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional, em acórdão assim ementado:



    “Ementa: Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito. 5. Afirmação da seguinte tese: ‘A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito’. 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário”. (ARE 1.460.254 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 27.11.2023)



    Nesses termos, verifico que as razões de decidir dos referidos precedentes são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o Tribunal de origem não divergiu do entendimento desta Corte.



    Cito, a propósito, em caso análogo ao dos autos, a seguinte decisão monocrática: ARE 717.601, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18.3.2024.



    Além disso, consoante restou assentado no aresto recorrido, este Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 456 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. Nessa perspectiva, concluiu a Corte a quo que a antecipação do ICMS-DIFAL encontra previsão na LC 123/2006, não havendo falar em ofensa ao art. 146, III, d, da Constituição Federal. Dessa forma, para divergir desse entendimento seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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