Tribunal: STF
Processo: RHC 244602
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 889.162/SC, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.



    Consta dos autos, em síntese, que a recorrente foi condenada à pena de 10 meses de detenção, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, por 13 vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), porque 



    deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 28.038,94 (vinte oito mil trinta e oito reais e noventa e quatro centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS cobrado de consumidores, montante superior ao valor do próprio capital social integralizado da empresa, locupletando-se ilicitamente mediante esse tipo de apropriação de valores em prejuízo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação por meio do PGDAS-D (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional — Declaratório) quanto aos meses de apuração de maio, julho, agosto e outubro de 2017, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e outubro de 2018, documentos geradores da Dívida Ativa n. 19046522957, inscrita em 06/08/2019. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. BAGATELA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. PORTARIA GAB/PGESC 58/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Segundo entendimento desta Corte Superior, firmado no julgamento do REsp n. 1.709.029/MG, relatoria do eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, sob rito do recursos repetitivos, Tema 157/STJ (modificado), "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda." 



    2. A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona ao reconhecer a inaplicabilidade do princípio da insignificância aos réus contumazes nos crimes contra a ordem tributária, ainda que o valor do tributo iludido seja inferior a R$ 20.000,00 



    3. O valor sonegado de R$ 28.038,94 (vinte mil reais), por se tratar de critério objetivo, já afasta, por si, a incidência do princípio da bagatela. Outrossim, tendo em vista a reiteração delitiva, que pode ser atestada com a série delitiva de treze crimes parcelares que compõem a continuidade delitiva da paciente, igualmente inviabilizam que se cogite a incidência da bagatela. 



    4. Ao contrário do que pretende a Defesa, não há falar em retroatividade da Portaria GAB/PGESC n. 58/2021, que dispensou a cobrança de dívida tributária com valor inferior a R$ 50.000,00, porquanto tal norma não se equipara a lei penal cm sentido estrito, a atrair a incidência do art. 2º, parágrafo único, do CPP, mas de mera regulamentação de interesses arrecadatórios do Poder Público. 



    5. Agravo regimental desprovido. 



    Neste Recurso Ordinário, a defesa alega, em suma: ao paciente é imputada a inadimplência do ICMS no irrisório valor de R$ 21.814,16. O próprio Estado de Santa Catarina, por meio da Portaria da Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina (GAB/PGE 58/2021), de 22 de julho de 2021, estabeleceu como parâmetro de ‘valor antieconômico’ para a execução fiscal dos débitos inscritos em dívida ativa de pessoas físicas ou jurídicas o valor igual ou superior a R$ 50.000,00. E, como se sabe, o piso para a execução fiscal — esse valor mínimo para ajuizamento de ação de cobrança da dívida ativa na Justiça pelo Estado de Santa Catarina — tem sido utilizado como parâmetro de aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários, com fundamento no princípio da subsidiariedade do direito penal. 



    Requer, assim, o provimento do recurso, para absolver o paciente ante a atipicidade material da conduta (CPP, art. 386, III), pela aplicação do princípio da insignificância. 



    É o relatório. Decido.



    Por menor que possa ter sido o resultado da lesão patrimonial sob o prisma da impetrante, a aplicação do princípio da insignificância não pode ignorar os demais elementos do tipo penal não patrimoniais considerados igualmente pelo legislador como bens jurídicos a serem tutelados. Afinal, o delito em questão (art. 2º, II, da Lei 8.137/1990) “não é deixar de recolher tributo que deveria ser cobrado, mas sim deixar de recolher tributo efetivamente cobrado ou descontado. Como se pode notar, a reprovabilidade da conduta não se situa na ausência de pagamento de dívida, mas o fato de o agente cobrar ou descontar o tributo e não o recolher a quem de direito. Não se trata, portanto, de prisão por dívida” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 6ª ed., Juspodivm, 2018, p. 101-102). Nessa linha de consideração, bem destacou a Corte estadual: 



    há que se considerar ainda que o bem jurídico tutelado pela norma penal tributária não se limita apenas à arrecadação de tributos, mas também à justiça distributiva, com o intuito de possibilitar que o estado assegure o cumprimento das prestações públicas que são devidas para sua sustentabilidade, fato que caracteriza a periculosidade social da conduta perpetrada e a reprovabilidade do comportamento do agente, de modo que, por essas razões, não há falar em aplicação do princípio da insignificância. 



    Este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao analisar o Tema 937 (ARE 999.425 RG/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 2/3/2017), reafirmou a jurisprudência da CORTE, no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/90 não violavam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal (prisão civil por dívida). 



    O caso concreto que gerou o Tema 937 (ARE 999.425 RG/SC) versava, justamente, sobre empresários que foram condenados pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, em razão de terem deixado de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, valor de ICMS que foi cobrado de consumidores finais. Pela leitura do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, ficou claro que as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido e que não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. 



    De todo modo, ainda que examinada a controvérsia somente à luz do interesse econômico, o fato de o Fisco, por questões estruturais e administrativas (por exemplo, o fato de o custo do processamento judicial ser superior ao valor a ser executado), optar por não executar judicialmente as dívidas inferiores a determinado valor não indica, por óbvio, irrelevância penal da conduta ao argumento de desinteresse do Estado (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado 10. ed, Niterói, RJ: Impetus, 2016, p. 1137). 



    O parâmetro estabelecido é para a propositura judicial de execução fiscal, mas permanece a cobrança na esfera administrativa. A legislação, nas condições postas nesta impetração, não dispensa a Fazenda de cobrar os seus créditos, não renuncia ao seu direito de executar, muito menos afirma que o crédito é inexpressivo. Tanto é que, se alcançado o montante, por intermédio, por exemplo, de outros débitos fiscais ou da atualização do respectivo débito originário, a execução será ajuizada. Daí já se verifica a plena inviabilidade de subordinação direta da tipicidade penal do delito ao juízo discricionário que o legislador faz a respeito do momento em que a execução fiscal será postulada. Nesse sentido, julgado da Primeira Turma desta CORTE: 



    DESCAMINHO – TRIBUTO – VALOR – INSIGNIFICÂNCIA – ALCANCE. Descabe, em Direito, confundir institutos, vocábulos e expressões. O que previsto na Lei nº 10.522/2002 e em portaria do Ministério da Fazenda não alcança a persecução criminal a cargo do Ministério Público.



    (HC 120.536, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 20/6/2017).



    Mostra-se, a propósito, inteiramente apropriada a reflexão de GUILHERME DE SOUZA NUCCI: “não nos parece que, em matéria penal, deva-se confundir a medida de política fiscal com a política criminal. Num país como o Brasil, considerar R$ 20.000,00 (ou superior) como bagatela soa-nos demais permissivo. Pode ser que não compense à União acionar o Judiciário para cobrar a dívida, mas não quer dizer que o referido montante seja pífio”(Código Penal Comentado – 16. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1450). 



    Assim, considerando o expressivo montante de R$ 28.038,94, que não pode ser considerado irrelevante ou insignificante, aliado à ofensa a interesses caros ao Estado e à coletividade, mostra-se inviável reconhecer a atipicidade da conduta do agente. 



    Se não bastasse, “a orientação deste Supremo Tribunal, confirmada pelas duas Turmas, é firme no sentido de não se cogitar da aplicação do princípio da insignificância em casos nos quais o réu incide na reiteração delitiva” (HC 131.205, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/9/2016); hipótese retratada nos autos. Vejam-se também: HC 161914, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 14/9/2018; HC 144.862-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 26/10/2017; HC 137.749-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/5/2017; HC 122.348-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 22/11/2016; HC 136.769, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 7/11/2016; HC 131.205, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/9/2016; HC 133.956-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.736-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/5/2016. 



    No mesmo sentido ainda, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RHC 163.334/SC (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 18/12/2019), firmou o entendimento de que "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990". 



    Em conclusão, não cabe falar, sob qualquer ângulo, em ilegalidade no acórdão impugnado.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de agosto de 2024. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente