Tribunal: STF
Processo: ARE 1508709
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Onco Prod Distribuidora de Produtos Hospitalares e Oncológicos Ltda formalizou agravo contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim resumido:



    APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ N. 93/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 1.093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TÉCNICA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDAMENTAÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 5º, XXI; 102, § 2º; e 103, IX, da Constituição Federal. 



    Assevera estar excluída da modulação de efeitos realizada no julgamento da ADI n. 5.469, tendo em vista ser associada à ABRADIMEX, que ajuizou a ADI n. 5.439, em 2015, anteriormente, portanto, ao marco estabelecido naquela modulação.



    Sustenta que, apesar de o mandado de segurança subjacente ter sido impetrado em 25.05.2021, deixou-se de levar em conta que a recorrente integra a “ABRADIMEX” que propôs, em 15.12.2015, a ADI 5.439, julgada prejudicada por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469, que definiram o tema de repercussão geral nº 1.093 do STF.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que, apesar de a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto ter sido declarada inconstitucional, no julgamento do Tema n. 1.093/RG, na hipótese dos autos seria devida a incidência do adicional, vez que não se enquadraria na exceção à modulação dos efeitos operada no paradigma, já que o mandado de segurança foi impetrado em 25/2/2021, após o julgamento do mérito do paradigma, no Supremo, ocorrido em 24/2/2021. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    A Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou a redação do art. 155, § 2º, incs. VII e VIII, da Constituição Federal, estabelece que, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. 



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, Tema de Repercussão Geral n. 1.093, declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015-Confaz no que tange à cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, em razão da ausência de lei complementar disciplinadora de normas gerais. 



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.093, com o fundamento de evitar insegurança jurídica e grandes prejuízos aos Estados e ao Distrito Federal, modulou a decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. As cláusulas do convênio continuam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. As ações judiciais em curso foram ressalvadas da modulação. 



    Considera-se ação em curso a ação proposta até a data do julgamento da tema de Repercussão Geral n. 1.093, dia 24.2.2021. Entendimento diverso possibilitaria que os demais contribuintes, que não tinham ação judicial em curso na data do julgamento, ingressassem com ações individuais para aplicar a benesse, mas essa não foi a intenção da modulação proposta. 



    Apelação do Distrito Federal provida.



    Esse entendimento não se afasta da compreensão firmada pelo Supremo no julgamento do RE 1.287.019, Tema n. 1093/RG, oportunidade em que esta Corte julgou necessária a edição de Lei Complementar, veiculadora de normas gerais, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo. O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que aqui interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1093/RG, DJe de 25/ de maio de 2021)



    Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, esta Suprema Corte assentou que a produção dos efeitos acerca da inexigibilidade do DIFAL teria como data de início o exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até o dia da sessão de julgamento, dia 24 de fevereiro de 2021.



    Assim, apesar de as ações protocoladas anteriormente ao julgamento de mérito serem ressalvadas da modulação de efeitos, essa ressalva não é aplicável a este processo, cujo ajuizamento ocorreu em 25 de fevereiro de 2021. Nessa linha:



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 



    (...) 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação. (...)



    7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 



    8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. (...)



    (RE 1.416.396 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 4 de abril de 2023)



    Por fim, acerca da alegação da recorrente de que estaria excluída da modulação de efeitos realizada no julgamento da ADI n. 5.469, tendo em vista ser associada à ABRADIMEX, que ajuizou a ADI n. 5.439, em 2015, assim se manifestou o Tribunal de Justiça no julgamento dos embargos de declaração:



    Essa questão não foi debatida na petição inicial do mandado de segurança, que requer prova constituída, conforme determina a Lei n. 12.016/2009. 



    A embargante, na petição inicial, apenas menciona que as Impetrantes possuem ação direta de inconstitucionalidade em trâmite no Supremo Tribunal Federal ajuizada para afastamento do parágrafo segundo do Convênio ICMS 93/2015, ADIN nº 5439, o qual pende de julgamento (id 30910834). 



    A frase supramencionada é desconexa, pois o mandado de segurança em análise foi impetrado somente pela embargante e a ação de inconstitucionalidade mencionada não foi ajuizada por ela.



    .......................................................................................................



    No entanto, não é possível analisar se a embargante foi alcançada ou não pela modulação de efeitos da ação em debate em razão da propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5439 no Supremo Tribunal Federal, uma vez que essa questão não foi devidamente suscitada e comprovada na ação do mandado de segurança e na sentença.



    Dissentir das conclusões da origem — de que a questão não foi devidamente suscitada e comprovada na ação do mandado de segurança — demandaria o reexame do conjunto probatório, circunstância inviável em sede recursal extraordinária ante a incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, por se tratar de recurso formalizado no curso de mandado de segurança, a atrair a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se. Intime-se.



Brasília, 17 de setembro de 2024.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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