Tribunal: STF
Processo: ARE 1480637
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ementado nos seguintes termos:  



    “AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE NOVA LIMA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. PARTICULARIDADES: VIOLAÇÃO À EFICÁCIA ERGA OMNES E VINCULANTE DA ADI Nº 0484985-77.2012.8.13.0000, CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E DE SERVIDORES COMISSIONADOS DE FORMA INJUSTIFICADA PARA O EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO. - Na referida ADI nº 0484985-77.2012.8.13.0000, à exceção do cargo de Procurador-Geral, este eg. TJMG declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 2.023/2007, do Município de Nova Lima, que, entre outros, criou cargos em comissão na área jurídica. - Na Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI, restou sedimentada a tese segundo a qual o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, “quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”. - Segundo precedentes dos Tribunais Superiores, o exercício precário, por comissão ou contratação temporária, das funções do cargo para o qual a Administração promovera concurso público configura preterição do candidato aprovado – ainda que como excedente – e burla a força normativa do princípio do concurso público, que é a regra (art. 37, II, da CF): ARE 971251 AgR/PI, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 06/09/2016; ARE 802958 AgR/PI Rel. Min DIAS TOFFOLI, DJe 14/11/2014; ARE 649046 AgR/MA, rel. Min. LUIZ FUX, DJe 13/09/2012; AgInt no RMS 57380/MG, rel. Min. OG FERNANDES, DJe 03/12/2018, entre outros. - A contratação temporária somente se justifica quando indispensável para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, conforme prescreve a Constituição Federal (art. 37, IX), que expressamente delimita os requisitos para legitimá-la ou para se excepcionar a regra do concurso público. - Assim, não há que se falar em juízo de conveniência e oportunidade se durante o prazo de validade do concurso a Administração manteve e perpetuou a contratação temporária e imotivada de terceiros e, ainda, preferiu o exercício das funções do cargo de Procurador Municipal por advogados privados, em cargo de comissão, além da contratação de vários escritórios de advocacia para a defesa jurídica do Município. - Nesses casos, a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo, posto que caracterizada a necessidade do serviço e o comportamento incompatível com os princípios da moralidade e da boafé administrativa” (eDOC 93 – ID: d056174a, p. 1-2)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, II e IV, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a ausência do direito à nomeação no cargo público de procurador do Município de Nova Lima, tendo em vista a não aprovação do candidato dentro do número de vagas. 



    Afirma-se que a pedra de toque para assunção ao cargo público concorrido está intimamente relacionado à hipótese de vacância do cargo ou criação de novas vagas por lei, respeitado os limites de validação e prorrogação do certame, circunstâncias que não ocorreram(eDOC 119 – ID: bd85f2e8, p. 15).



    Alega-se que o Município de Nova Lima editou a Lei n° 2.682/19, que atende a todos os mandamentos constitucionais, prevendo ampla e complexa estrutura de trabalho, designando nominalmente os cargos de direção, chefia e assessoramento com o seu aproveitamento em áreas específicas de atuação, compatíveis com a complexidade técnica e reserva de confiança atribuída ao ocupante (...) e que, portanto, (...) não há como subverter a presunção de constitucionalidade dos cargos comissionados que subsidiam a atuação jurídica do Município (eDOC 119 – ID: bd85f2e8, p. 18).



    Aduz-se, ainda, que apenas foram criadas 4 (quatro) vagas de procurador municipal, tendo todas sido providas pelos aprovados no concurso público dentro do número de vagas. 



    Argumenta-se, com isso, que o que é necessário observar não é efetivamente se havia a contratação de terceiros, seja via de contrato temporário ou mesmo via licitação (...) e que (...) é importante e salutar observar e entender se havia sido criado vagas para o cargo de procurador municipal do âmbito da administração pública e se tais vagas estariam vigentes quando da vigência de concurso (eDOC 119 – ID: bd85f2e8, p. 18).



    Com base nisso, requer-se que seja reformado o acórdão impugnado, para julgar improcedente os pedidos autorais, de maneira a lhe negar o direito à nomeação ao cargo de procurador municipal.



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Inicialmente, registro que, recentemente, foi julgado o mérito da ADI 6.331, Rel. Min. Luiz Fux, no bojo do qual foi afastada a obrigatoriedade de instituição de procuradorias no âmbito dos Municípios, consignando-se, contudo, que realizada a opção pela criação do cargo de procurador municipal, a realização de concurso se torna a única forma de provimento do cargo. Confira-se, a propósito, a ementa deste precedente:  



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO DA APRECIAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR EM JULGAMENTO DEFINITIVO DE MÉRITO. ART. 81-A DA CARTA ESTADUAL PERNAMBUCANA. INTERPRETAÇÃO QUE PERMITE OBRIGATORIEDADE DE INSTITUIÇÃO DE PROCURADORIA NOS MUNICÍPIOS. OFENSA À AUTONOMIA MUNICIPAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. NORMA QUE PERMITE A CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS PARTICULARES PARA A EXECUÇÃO DE ATRIBUIÇÕES DO ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA. EXCEPCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. ARTS. 37, CAPUT E INCISO II, 131 E 132 DA CRFB/88. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. A instituição de Procuradorias municipais depende da escolha política autônoma de cada município, no exercício da prerrogativa de sua auto-organização. 2. É inconstitucional a interpretação de norma estadual que conduza à obrigatoriedade de implementação de Procuradorias municipais, eis que inexiste norma constitucional de reprodução obrigatória que vincule o poder legislativo municipal à criação de órgãos próprios de advocacia pública. Precedentes. 3. É materialmente inconstitucional dispositivo de Constituição Estadual que estabeleça a possibilidade de contratação direta e genérica de serviços de representação judicial e extrajudicial, por ferir a regra constitucional de concurso publico. 4. Realizada a opção política municipal de instituição de órgão próprio de procuradoria, a composição de seu corpo técnico está vinculada à incidência das regras constitucionais, dentre as quais o inafastável dever de promoção de concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal). 5. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga parcialmente procedente para: (i) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 81-A, caput, da Constituição do Estado de Pernambuco, no sentido de que a instituição de Procuradorias municipais depende de escolha política autônoma de cada município, no exercício da prerrogativa de sua auto-organização, sem que essa obrigatoriedade derive automaticamente da previsão de normas estaduais; (ii) declarar a inconstitucionalidade do § 1º e do § 3º art. 81-A da Constituição do Estado de Pernambuco, tendo em vista que, feita a opção municipal pela criação de um corpo próprio de procuradores, a realização de concurso público é a única forma constitucionalmente possível de provimento desses cargos (art. 37, II, da CRFB/88), ressalvadas as situações excepcionais situações em que também à União, aos Estados e ao Distrito Federal pode ser possível a contratação de advogados externos, conforme os parâmetros reconhecidos pela jurisprudência desta Corte” (ADI 6331, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 25.04.2024 – grifo nosso)  



    Em seu voto, o Min. Luiz Fux destacou a inconstitucionalidade material de qualquer interpretação que autorize a contratação direta de advogados por aqueles Municípios que façam a opção por criar procuradorias próprias, em razão da aplicação simétrica da regra do concurso público a que sujeita as advocacias públicas da União e dos Estados. Nesse sentido, eis um trecho extraído do voto proferido na ADI 6.331:  



    “Com efeito, o artigo 37, II, da Constituição Federal dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Deste modo, no caso em apreço, acaso fossem efetivamente instituídas as Procuradorias municipais no âmbito do Estado de Pernambuco, como prevê a norma impugnada, resta claro que a contratação de seu corpo técnico estaria necessariamente vinculada à incidência das regras de direito público, ou seja, à inafastável regra do concurso público, nos termos do supracitado artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. 



    Entendimento similar, inclusive, já fora firmado em precedente de minha Relatoria (RE 663.696, rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 21/08/2019), ocasião em que consignei que, nos Municípios em que existem Procuradorias organizadas, os advogados públicos municipais desempenham idênticas atribuições às de seus congêneres no âmbito da União, dos Estados e do Distrito Federal, razão pela qual todas as disposições pertinentes à Advocacia Pública devem ser aplicadas às Procuradorias Municipais, repeitando-se a simetria de tratamento entre a advocacia pública federal, a estadual e a municipal, sob pena de se incorrer em grave violação à organicidade da Carta Maior. Cito, a propósito, trecho da ementa do acórdão então proferido: “Os procuradores municipais integram a categoria da Advocacia Pública inserida pela Constituição da República dentre as cognominadas funções essenciais à Justiça, na medida em que também atuam para a preservação dos direitos fundamentais e do Estado de Direito”. 



    Assim, a opção de instituir ou não um corpo próprio de procuradores municipais é decisão de competência de cada Município, como ente federativo autônomo. Entretanto, feita a opção por sua instituição, a realização de concurso público é a única forma constitucional possível de provimento desses cargos, na forma do art. 37, II, da CRFB/88. Ressalvam-se, apenas, as excepcionais situações em que também à União, aos Estados e ao Distrito Federal pode ser possível a contratação de advogados externos quando, mediante processo administrativo formal, em que constatada a necessidade de notória especialização profissional em serviço de natureza singular que não posa ser adequadamente prestado pelos integrantes do corpo próprio de procuradores.



    Deste modo, os §§ 1º e 3º do art. 81-A da Constituição do Estado de Pernambuco, impugnados na presente ação direta de inconstitucionalidade, ao permitirem a contratação de advogados privados ou sociedades de advogados de forma direta, sem prévia aprovação em concurso público, mesmo quando instituídas as Procuradorias municipais incorrem em inconstitucionalidade material, por ofensa ao disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal” (grifo nosso)  



    Pois bem. 



    Na espécie, o Tribunal de origem consignou que a Lei Municipal nº 2.023/2007, que criou cargos em comissão na área jurídica, foi declarada inconstitucional pelo TJMG, com fundamento na natureza das atribuições do cargo, as quais deveriam ser exercidas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo, e não em comissão. 



    Ato contínuo, registrou que, no caso dos autos, o Município de Nova Lima criou 4 (quatro) cargos de procurador, tendo realizado concurso público e as respectivas nomeações, remanescendo, contudo, em exercício os antigos agentes públicos que exerciam as atribuições de procurador, mas sem a aprovação no concurso público correspondente. Com base nisso, concluiu que a manutenção dos servidores não efetivos configuraria preterição na nomeação dos aprovados no concurso realizado para o provimento do cargo de procurador, ainda que fora do número de vagas, do que se depreenderia o direito à nomeação do recorrido. 



    Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “Após analisar minuciosamente o caso concreto, dadas as suas particularidades, embora o merecido respeito ao entendimento do eminente Relator, peço vênia para divergir, por vislumbrar, na espécie, burla à força normativa do princípio do concurso público, que é a regra (art. 37, II, da CF), preterição imotivada dos candidatos aprovados no certame – ainda que excedentes – diante da contratação temporária e comissionada de dezenas de advogados privados para o exercício das funções de Procurador Municipal (RE nº 837.311/PI, em repercussão geral), além da violação à eficácia erga omnes e vinculante do acórdão prolatado na ADI nº 0484985-77.2012.8.13.0000, da minha relatoria, cuja decisão, à exceção do cargo de Procurador-Geral, reconheceu a inconstitucionalidade, entre outros, dos cargos em comissão na área jurídica criados no Município de Nova Lima (DJe 23/08/2013). 



    Resta incontroverso que os autores apelantes, remanescentes nesta ação, Henrique Severgnini Horsth, Thais Degani Dumont e Virgílio Queiroz de Paula foram aprovados na 7ª, 10ª e 15ª colocações, respectivamente, no 1º concurso público de Nova Lima, para o provimento de 04 vagas no cargo de Procurador Municipal (edital nº 02/2011). 



    Pelo anexo I do edital, compete ao Procurador Municipal, em síntese, assessorar juridicamente a Administração, judicial e extrajudicialmente; acompanhar todos os processos administrativos e judiciais; ajuizar ações, elaborar peças processuais, defender a Municipalidade, realizar audiências trabalhistas, cíveis e criminais em todas as instâncias; ajuizar e acompanhar execuções fiscais; acompanhar processos administrativos externos em vários órgãos; analisar contratos; acompanhar todos os procedimentos licitatórios; e elaborar pareceres jurídicos. 



    Como se tratava do 1º concurso para provimento do cargo de Procurador Municipal de Nova Lima, frise-se, até então nenhum dos procuradores, assessores jurídicos ou advogados lotados na municipalidade eram servidores efetivos/concursados! 



    Na referida ADI nº 0484985-77.2012.8.13.0000, da minha relatoria, à exceção do cargo de Procurador-Geral, este eg. TJMG declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 2.023/2007, do Município de Nova Lima, que, entre outros, criou cargos em comissão na área jurídica (...)



    Consabido que as decisões definitivas de mérito proferidas nas ações direta de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade possuem eficácia erga omnes e efeito vinculante. Pela eficácia erga omnes a decisão tem força geral, contra todos, alcançando todos os indivíduos que estão sujeitos à aplicação da lei inconstitucional; todas as pessoas que se encontram abrangidas pela situação prevista na lei são atingidas pela decisão proferida no controle abstrato de constitucionalidade. Pelo efeito vinculante, todos os demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, bem como os demais Poderes, ficam obrigados aos termos da decisão proferida nas ações direta de (in)constitucionalidade, não podendo desrespeitá-la. 



    Na espécie, durante o prazo de validade do certame (05/01/2012 a 05/01/2014), que se encontrava vigente à época do ajuizamento desta ação (17/12/2013) e do julgamento da supracitada ADI (23/08/2013) – a Administração procedeu à nomeação efetiva de apenas 06 candidatos, diante da exoneração de 02 candidatos anteriormente nomeados, mas, até hoje, vem perpetuando, de forma ilegal e imoral, a relação jurídica de dezenas de advogados comissionados e contratados temporariamente para exercerem as atribuições exclusivas do cargo de Procurador Municipal, além da contratação de alguns escritórios de advocacia. 



    Pela regra constitucional (art. 37, II), a investidura em cargos públicos se faz mediante aprovação em concurso de provas e títulos, pois as vagas surgidas em cargos públicos se destinam ao preenchimento por servidores concursados, observada a ordem de classificação no certame. 



    A situação dos servidores comissionados que exercem as atribuições do cargo de Procurador Municipal já deveria, há muito, ter sido solucionada, em cumprimento aos termos da ADI nº 0484985- 77.2012.8.13.0000, citada e julgada há quase 10 anos!



    Lado outro, para a hipótese de inexistir concurso vigente e houver vagas disponíveis cuja necessidade de seu preenchimento seja de excepcional interesse público ou, ainda, para suprir ausência temporária de servidor afastado por motivos legais, podem as vagas ser supridas temporariamente por servidores designados, nos termos e condições legais. Essa hipótese é – e assim deve ser entendida definitivamente – como exceção à regra do concurso público! 



    A contratação temporária somente se justifica quando indispensável para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (grifei), conforme prescreve a Constituição Federal (art. 37, IX), que expressamente delimita os requisitos para legitimá-la ou para se excepcionar a regra do concurso público. 



    Assim, na vigência de um concurso, não pode a Administração se valer do instituto da designação para suprir as necessidades administrativas permanentes, por longos anos, como na espécie, pois as vagas devem ser destinadas a candidato aprovado no certame, seguindo-se a ordem classificatória. 



    No julgamento do RE 598.099/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em observância à força normativa do princípio do concurso público, reafirmou o entendimento de que não é dado à Administração dispor sobre a própria nomeação efetiva de candidatos aprovados em concurso público, procedendo à contratação temporária e arbitrária dos mesmos ou de terceiros para o exercício das atribuições do cargo disputado. 



    No RE nº 837.311/PI, também sob a sistemática da repercussão geral, o STF reafirmou o entendimento anterior e fixou a tese segundo a qual “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (destaquei). 



    Ou seja, embora seja reconhecida a discricionariedade quanto ao momento da nomeação, a Administração não pode dispor ou decidir, arbitrariamente, sobre a própria forma de nomeação – por efetivação ou por designação/contratação ou por comissão. Nessa hipótese, “a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação” (destaquei), nos termos da tese fixada no retromencionado precedente. 



    Assim, fixadas essas premissas, embora a ação tenha sido exercida antes da expiração do prazo de validade do certame, não há que se falar em juízo de conveniência e oportunidade se durante esse prazo a Administração manteve e perpetuou a contratação temporária e imotivada de terceiros e, ainda, “preferiu” o exercício das funções do cargo de Procurador Municipal por advogados privados, em cargo em comissão, além da contratação de vários escritórios de advocacia para a defesa jurídica do Município. Nesses casos, a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo, posto que caracterizada a necessidade do serviço e o comportamento incompatível com os princípios da moralidade e da boa-fé administrativa. 



    Pela farta documentação acostada aos autos, diante da notória necessidade permanente do serviço jurídico, ao invés de proceder à nomeação efetiva dos candidatos aprovados no certame, a Administração “preferiu” manter a designação temporária e o comissionamento de dezenas de advogados privados para o exercício das atribuições do cargo disputado, durante todo o prazo de vigência do concurso, inclusive até os dias atuais... 



    O apelado sequer tentou justificar uma situação excepcional para recusar a nomeação efetiva dos candidatos aprovados no certame. 



    Conquanto os agentes públicos contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público exerçam uma função pública, o STF reiteradamente já decidiu, inclusive em repercussão geral, que o inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretado restritivamente, porquanto configura exceção à regra do concurso para ingresso no serviço público, sendo certo, ainda, que não é válida a utilização da contratação temporária para funções meramente burocráticas ou para o exercício de atividades ordinárias e permanentes do órgão ou da entidade pública, cuja validade somente ocorrerá em casos realmente excepcionais e transitórios, tais como emergências, epidemias, calamidades, entre outras previamente especificados em lei (...)



    A leitura atenta do retromencionado acórdão, em repercussão geral, permite constatar que não é vedada a contratação temporária "para os serviços ordinários permanentes do Estado", mas o STF enfatizou que não se pode admitir que a Administração, por má gestão, deixe serviços permanentes ou essenciais, como o assessoramento e a defesa jurídica da municipalidade, à míngua de recursos materiais e/ou humanos durante anos, para “preferir” contratar pessoal para atividades ordinárias e regulares sob o pretexto de "necessidade excepcional". 



    Com a devida vênia, para ser legítima, a necessidade deve decorrer de situações fáticas, previamente descritas na lei, realmente excepcionais e transitórias, e não ocasionadas por incúria administrativa, como no caso concreto, a despeito da existência de concurso público até então em vigor. 



    Funções de natureza permanente, como as de Procurador Municipal, podem admitir contratação com base no inciso IX do art. 37 da CF desde que justificada por situação fática excepcional, situação sequer apresentada pelo apelado nos autos! 



    Enfim, dadas às particularidades e às aviltantes irregularidades do caso concreto, no prazo de validade de um concurso, contratações temporárias ou nomeações em cargos comissionados para o exercício das atribuições do cargo disputado configura preterição arbitrária e imotivada, que é o cerne da controvérsia posta em julgamento. 



    Com a devida vênia dos entendimentos contrários, segundo precedentes dos Tribunais Superiores, o exercício precário, por comissão ou contratação temporária, das funções do cargo para o qual a Administração promovera concurso público configura, sim, preterição do candidato aprovado – ainda que como excedente – e burla a força normativa do princípio do concurso público, que é a regra (art. 37, II, da CF) (...)



    Com tais razões, renovadas as vênias ao eminente Relator, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO para, reformando a r. sentença, julgar procedente o pedido, condenando o apelado a nomear efetivamente os apelantes remanescentes nesta ação no cargo de Procurador Municipal de Nova Lima, no prazo de 30 (trinta) dias” (eDOC 93 – ID: d056174a, p. 13-22)



    Partindo-se da premissa devidamente registrada no julgamento da ADI 6.331, qual seja, de que a opção da municipalidade pela criação do cargo de procurador municipal implica na obrigatoriedade da prévia aprovação em concurso público para o exercício das atribuições próprias de tal cargo, tem-se que o acórdão do Tribunal de origem se encontra alinhado à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal ao reconhecer o direito do recorrido à nomeação.



    Efetivamente, no caso em análise, a criação de 4 (quatro) vagas para o cargo de procurador evidencia a opção do Município de Nova Lima em que o serviço de assessoramento jurídico seja realizado por servidores efetivos integrantes de tal carreira. Logo, extrai-se disso a necessidade de formação do quadro de servidores em quantitativo adequado para suprir a necessidade do ente público.



    Além disso, a manutenção de servidores ocupantes de cargos em comissão para a prestação de serviços jurídico em favor do Município ao longo de mais de 10 (dez) anos após a declaração de inconstitucionalidade da norma que prevê tal modalidade de provimento demonstra a recalcitrância do ente público em cumprir com a determinação contida na decisão judicial mencionada, o que apenas seria observado com a formação do quadro de servidores efetivos correspondente.



    Nesse ponto, vale registrar que, seguindo o entendimento fixado na ADI 6.331, a formação do quadro de servidores pode ser realizada da forma que melhor servir aos interesses do Município, podendo ou não ser criado o cargo de procurador. Nesse aspecto, há que se preservar a autonomia municipal para definir a natureza do cargo. Contudo, criado o cargo de procurador, tem-se como imperativa a realização de concurso público para o seu provimento.



    Afasta-se, nesse ponto, a eventual limitação à discricionariedade do Município na medida em que, seguindo a compreensão quanto ao poder de autogoverno conferido pela Constituição Federal a tais entes federados, a discricionariedade se legitima até o momento da definição da natureza jurídica do cargo, momento a partir do qual, definido que o assessoramento será realizado por procuradores municipais, passa-se a aplicar a obrigatoriedade constitucional de prévia aprovação em concurso público.



    No caso, o Tribunal destacou exatamente a ofensa perpetrada pelo Município de Nova Lima à regra constitucional do concurso público na manutenção por extenso período de tempo de servidores ocupantes de cargo em comissão para o exercício de atribuições próprias dos procuradores municipais, cuja carreira já se encontra criada e com cargos devidamente preenchidos, mas em quantitativo insuficiente para substituir os servidores não efetivos. 



    A controvérsia dos autos, portanto, se resolve pela preterição por parte da Administração Pública na nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, na forma fixada no julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma no tema 784 da repercussão geral, cujo acórdão restou assim ementado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caract