Tribunal: STF
Processo: ARE 1519371
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-18
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, resumido na seguinte ementa (Doc. 311):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E/OU OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INVOCAÇÃO DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ATINENTE AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL NOS PROCESSOS EM ANDAMENTO NOS QUAIS A DENÚNCIA JÁ RESTOU OFERECIDA E RECEBIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EMBARGOS REJEITADOS. CONCESSÃO D E HABEAS CORPUS DE OFÍCIO IGUALMENTE INCABÍVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 



    1. Os embargos declaratórios só podem ser usados com a finalidade precípua de esclarecer ambiguidades, obscuridades e contradições ou sanar omissão existente no julgado, a teor do que dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, não constituindo meio processual adequado para trazer à baila teses inéditas ou provocar o julgador a que renove ou reforce a fundamentação já exposta no decisum atacado. 



    2. O chamado acordo de não persecução penal - ANPP, instituído em momento superveniente pela Lei n. 13.964/19, não merece ser invocado nos processos criminais em andamento nos quais a denúncia já foi oferecida e recebida. 



    3. Ausente qualquer constrangimento ilegal na decisão impugnada, não há que falar na concessão de habeas corpus de ofício. 



    Consta dos autos, em síntese, que, em 14/1/2020, o recorrente, GILBERTO MANOEL INÁCIO, foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, em razão da prática do crime contra a ordem tributária previsto no art. art. 1º, II, da Lei 8.137/90, por 48 vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal. (Doc. 192)



    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 4):



    O denunciado foi administrador da empresa MANOEL ALTINO INÁCIO ME, inscrita no CNPJ sob o n. 01.437.483/0001-59, e com Inscrição Estadual n. 25.342.655-3, sediada na Rodovia João Gualberto Soares, n. 7941, São João do Rio Vermelho, CEP 88060-000, Florianópolis/SC, à época dos fatos. 



    Nessas condições, os documentos contratuais que ora se juntam demonstram que qualquer vantagem obtida pela empresa beneficiava diretamente o denunciado, pois, à época dos fatos que originaram a Notificação Fiscal abaixo discriminada, apenas ele exercia a administração do estabelecimento, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, proveito com o lucro percebido, bem como responsabilidade pela apuração e recolhimento do ICMS devido. 



    A fim de situar Vossa Excelência a respeito da conduta delituosa praticada, cabe ressaltar que o ICMS tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias, considerando-o ocorrido no momento da saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte (art. 1° e 3º, incisos I do RICMS/SC-01). 



    Em se tratando de empresa optante do Simples Nacional, como ocorre in casu, o valor do ICMS devido será calculado conforme o montante da receita bruta auferida, eis que, à luz do art. 16 e 20 da Resolução CGSN n. 94/2011, a base de cálculo será o valor da receita bruta mensal e a alíquota será calculada considerando a soma da receita bruta percebida nos doze meses anteriores ao período de apuração (RBT12). 



    Por conseguinte, o tributo deve ser calculado e declarado mediante o Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), conforme determinam o art. 9º, inc. I do Anexo IV do RICMS/SC-01 c/c arts. 37, §§ 1º e 2º, da Resolução CGSN n. 94/2011, sendo posteriormente recolhido até o dia 20 (vinte) do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta, conforme o caput do art. 38 da Resolução CGSN n. 94/2011. 



    Ocorre que, na condição de administrador da empresa MANOEL ALTINO INÁCIO ME, o denunciado deixou de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS, posto que omitiu parte da receita tributável com o fito de impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador do ICMS por parte da autoridade fazendária. 



    A fraude foi detectada após ação fiscal realizada na empresa, ocasião na qual os auditores fiscais procederam ao cotejo das informações relativas às operações de crédito e débito do contribuinte, fornecidas pelas credenciadoras de cartão, com os valores mensais declarados no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D). 



    Pela diferença verificada, a Fazenda Estadual concluiu que foram omitidas operações de circulação de mercadorias no período de fevereiro/2012 a janeiro/2016, motivo pelo qual lavrou a Notificação Fiscal n. 176030020200, que apontou o total do imposto sonegado, conforme descrito abaixo: 



    […]



    Dessa forma, restou evidenciado que, à frente da empresa MANOEL ALTINO INÁCIO ME, de forma dolosa e ardilosa, GILBERTO MANOEL INACIO suprimiu tributos mediante fraude à fiscalização tributária, omitindo operações de circulação de mercadorias nas declarações feitas no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), gerando um débito perante o Fisco Estadual no montante atualizado de R$ 49.608,12 (quarenta e nove mil, seiscentos e oito reais e doze centavos), considerando multa e juros, conforme demonstrativo anexo. 



    Importante destacar que a Notificação Fiscal de que trata esta denúncia não está incluída em regime de parcelamento ou quitada e sequer foi discutida administrativamente, estando, portanto, definitivamente constituído o débito tributário, conforme extrato do Sistema de Administração Tributária da Secretaria de Estado de Fazenda. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo. para reduzir o valor da prestação pecuniária. (Doc. 289)



    Alegando omissão no acórdão recorrido, ao argumento de que não examinou a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, a defesa opôs Embargos de Declaração, rejeitado pela Corte estadual. (Doc. 311)



    Ainda inconformada, a defesa interpôs Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega que “a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça contrariou a Constituição da República Federativa do Brasil, no que tange ao art. 5º, XL da CRFB”. (Doc. 317)



    Sustenta, em resumo, que “Nos casos de preenchimento dos requisitos legais para ter direito ao acordo de não persecução penal, deverá o julgamento ser convertido em diligência para intimar o Ministério Público no primeiro grau, a fim de que formule a proposta de acordo.”



    Destaca que “o mandamento de retroatividade da lei penal que beneficie o réu tem assento constitucional, como se sabe, erigido ao status de garantia fundamental prevista, a contrario sensu, no inc. XL do art. 5.º da CRFB/88.” 



    O recurso foi inadmitido pelo Tribunal de origem aos fundamentos de que: (a) “[...] incide na hipótese o óbice trazido pela Súmula 282 do STF”; e (b) “[...] o exame da afronta constitucional levantada implicaria, quando muito, ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, pois exigiria prévia análise da legislação infraconstitucional utilizada como fundamentos de decidir no acórdão vergastado.” (Doc. 336)



    No Agravo, o recorrente refuta a incidência dos mencionados óbices processuais. No mais, reitera as razões expostas no Recurso Extraordinário. (Doc. 346)



    É o relatório. Decido. 



     



    A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública. Durante essas mais de três décadas de vigência de nossa Carta Magna, as legislações penais e processuais penais foram se adaptando a essa nova realidade. Em um primeiro momento, não sendo recepcionadas as normas anteriores que mantinham exceções à titularidade do Parquet como nas hipóteses de ações penais por contravenções e crimes culposos e, posteriormente, havendo a aprovação de inovações legislativas que ampliaram as possibilidades de atuação do Ministério Público na persecução penal em juízo. 



    A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei n. 9.099/95, depois com a possibilidade de "delação premiada" e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 ("Pacote anticrime"), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do "acordo de não persecução penal". 



    Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais. 



    Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, onde a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo. Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. 



    O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público “poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições". 



    As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 



    Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado. 



    Feitas essas considerações, registro que ao julgar o Habeas Corpus 185.913, em 18/09/2024, o Plenário desta CORTE decidiu que os acordos de não persecução penal (ANPP) podem ser aplicados também em processos iniciados antes de sua criação pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), nos casos em que ainda não houver condenação definitiva e mesmo que o réu não tenha confessado até aquele momento. A tese de julgamento foi assim fixada: 



    “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 



    2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 



    3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 



    4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.” 



    Esta CORTE também definiu que o referido julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. 



    No caso dos autos, a sentença condenatória foi proferida em 14/1/2020 (Doc. 192), antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, e confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 6/10/2022. (Doc. 289) 



    O pedido de oferecimento do ANPP foi formulado nas razões dos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão proferido no julgamento da Apelação, em 7/10/2022, quando já estava em vigor a Lei 13.964/2019. (Doc. 298). Logo, houve manifestação pela concessão do benefício antes do trânsito em julgado da ação penal em questão.



    Não obstante a nova orientação jurisprudencial firmada por esta CORTE, observa-se a manifesta ausência dos requisitos para eventual oferecimento do ANPP.



    Isso porque o art. 28-A, § 2º, II, do Código de Processo Penal, estabelece, dentre outras hipóteses, que a benesse “não é cabível se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas.” 



    E, conforme já destacado, o recorrente foi condenado pela prática do crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90, por 48 (quarenta e oito) vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, porque, segundo assentou a instância ordinária,



    “[...] no período de fevereiro de 2012 a janeiro de 2016, deixou de recolher aos cofres públicos o valor original de R$ 16.923,59 (dezesseis mil novecentos e vinte e três reais e cinquenta e nove centavos), segundo consta na constituição do crédito tributário (Evento 1, INF2/3, dos autos da ação penal), valor este que, acrescido de multa e juros, alcançava a quantia atualizada de R$ 49.608,12 (quarenta e nove mil, seiscentos e oito reais e doze centavos) por ocasião da denúncia”. 



    Em suma, a prática delituosa de forma habitual e reiterada é fundamento suficiente para o não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A, § 2º, inciso II do CPP.



    No mesmo sentido as seguintes decisões monocráticas: ARE 1513351/SP, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Dje 28/10/2024, e RE 1517602/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Dje 22/10/2024.



    Por fim, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão impugnado, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide o óbice da Súmula 279 desta CORTE:Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. A propósito:



     



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS INCS. LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (ARE 1350858 AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, Dje 10/03/2022)



    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Absolvição sumária. Legítima defesa. Desclassificação de delito. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 



    2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 1267774 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, Dje 21/10/2020)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. REVISÃO DA MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório. 



    2. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Súmula 636 do STF. 



    3. Agravo regimental desprovido.



    (ARE 1135535 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, Dje 10/12/2018)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de novembro de 2024.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente