Tribunal: STF
Processo: ARE 1518777
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS ENUMERADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADOS Nº 282 E Nº 356 DA SÚMULA DO STF. ICMS. CÁLCULO “POR DENTRO”. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE. RE Nº 582.461-RG/SP, TEMA RG Nº 214. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TEMA 214/STF. DECISÃO UNIPESSOAL QUE DESPROVEU APELO DA IMPETRANTE MANTENDO SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM. INCONFORMISMO DA DEMANDANTE. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE CRÉDITO DE ICMS DA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. ALEGADA SUPERAÇÃO DO TEMA 214/STF POR CONTA DO JULGAMENTO DO TEMA 69/STF. INSUBSISTÊNCIA. CASOS QUE ENCERRAM HIPÓTESES TRIBUTÁRIAS CUJAS BASES DE CÁLCULO SÃO DISTINTAS (ICMS X PIS/COFINS). HIGIDEZ DO TEMA 214/STF ("É CONSTITUCIONAL A INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS NA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO") . DECISÃO MANTIDA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (e-doc. 117). 



    2. Nas razões do recurso, movido com base na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta-se que, a partir do julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, quando reputado inconstitucional o cômputo do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, é de rigor a não inclusão do tributo em sua própria base imponível. 



    2.1 Argumenta-se não compor o ICMS o conceito de faturamento, e, destarte, não constituir o preço da operação com mercadoria ou serviço. Afirma que a superveniência do Tema RG nº 69 promoveu o overrulling da tese prolatada no julgamento do Tema nº 214 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 133). 



    É o relatório.



    Decido. 



    3. A fim de melhor elucidar a hipótese dos autos, cito trecho da fundamentação trazida no acórdão recorrido:



    “Nesses termos, considerando a tese fixada no julgamento do RE n. 582.461, apreciado sob o rito da repercussão geral (Tema 214/STF), no sentido de que ‘É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo’, e que, até o presente momento, não restou superada por extensão dos efeitos da interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS, na definição do Tema 69 do STF (‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’), cujo trânsito em julgado já se operou em 9/9/2021, após acolhimento parcial de embargos de declaração, em que o Supremo Tribunal Federal, 



    [...] por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).



    Aliás, destaco do voto de relatora da Ministra Carmem Lúcia, proferido no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, afeto ao Tema 69:



    O não acolhimento da tese posta naqueles precedentes decorreu do entendimento de que neles não se cuidava da mesma matéria nem haveria de se adotar igual solução. Naqueles julgados se cuidou de possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS. 



    [...] 



    A discussão posta no presente recurso extraordinário refere-se à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais – PIS e COFINS. 



    6. Não houve omissão, portanto. O que se considerou, de forma expressa, naquele julgamento é que o que se tinha como matéria central naqueles julgados não se aplicava a este caso e assim foi considerado pela maioria dos Ministros, que formaram na corrente vencedora, e que concluiu pela tese a ser acolhida neste caso. 



    Vale dizer, não se omitiu nem se desconheceu o que antes julgara este Supremo Tribunal. Antes, foi cuidado o tema, conquanto a conclusão prevalecente tenha sido em sentido oposto ao pretendido pela embargante. 



    Neste sentido se tem, por exemplo, o realce dado pelos Ministros Roberto Barroso (fls. 51 e 68 do acórdão) e Ministro Gilmar Mendes (fls. 124 e segs. do acórdão), que ficaram na corrente vencida. Os votos que formaram na corrente vencedora, entretanto, consideraram que as matérias não se confundiam, porque aqueles precedentes – como antes mencionado - referiam-se à inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS. No caso examinado no presente processo, cuidou-se da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, que têm natureza, estrutura normativa e finalidades diversas daquele tributo. 



    Não se vislumbra, assim, omissão em relação ao decidido nos Recursos Extraordinários ns. 212.209 e 582.461. O não acolhimento daqueles julgados como orientador jurisprudencial a ser aplicado no caso presente não significa omissão, mas inadmissão, na forma do julgado. 



    Quanto a este item dos embargos, não há omissão a ser colmatada.



    Portanto, a sentença que julgou liminarmente improcedente a impetração deve ser mantida em todos os seus termos, resultando prejudicada, assim, a análise dos pedidos recursais sucessivos da recorrente. 



    A recorrente sustenta que houve superação do referido entendimento quando da definição das premissas do Tema de Repercussão Geral n. 69 pelo STF (‘ O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’), ao qual afetado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706 da Suprema Corte. 



    Sem razão, visto que as causas versam sobre hipóteses tributárias distintas e com bases de cálculo não equivalentes (receita bruta x valor de operação de circulação), circunstâncias que afastam a suscitada hipótese de não subordinação do caso à tese vinculante do Tema 214/STF.



    O monocrático aqui impugnado inclusive destacou da fundamentação do acórdão proferido pelo STF nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706: 



    O não acolhimento da tese posta naqueles precedentes decorreu do entendimento de que neles não se cuidava da mesma matéria nem haveria de se adotar igual solução. Naqueles julgados se cuidou de possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS.



    [...] A discussão posta no presente recurso extraordinário refere-se à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais – PIS e COFINS.” (e-doc. 117).



    4. Da fundamentação coligida, nota-se que as matérias constitucionais relativas ao não-confisco (art. 150, inc. IV), ao princípio institutivo de lei sobre o direito de informação do consumidor (art. 150, § 5º) e à reserva de lei complementar tributária (art. 155, § 2º, inc. XII) não foram debatidas no aresto vergastado, estando ausentes da discussão e, por isso, não atendem ao necessário prequestionamento. Incidem, portanto, os óbices dos enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF:



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”  



    E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 



    5. Não o bastasse, resumiu-se a parte a repetir os mesmos argumentos rechaçados no acórdão vergastado, sem impugnar seus fundamentos específicos, o que atrai, também, os verbetes nº 283 e nº 284 da Súmula do STF: 



    E. 283: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” 



    E. 284: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”  



    6. Nessa mesma linha de entendimento são as ementas dos seguintes julgados:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APELO EXTREMO QUE DEIXOU INCÓLUME ARGUMENTO APTO, POR SI SÓ, A SUSTENTAR O JULGADO RECORIDO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. 1. O Recurso Extraordinário não impugnou integralmente os fundamentos do acórdão aptos, por si sós, a sustentar a manutenção da decisão recorrida. Assim, na hipótese, incidem os óbices das Súmulas 283 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles); e 284 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia) do STF. 2. Agravo Interno ao qual se nega provimento.” 



    (ARE nº 1.366.378-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 22/04/2022, p. 28/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS NS. 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (ARE nº 1.303.699-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 12/05/2021, p. 14/05/2021; grifos nossos).



    7. Ainda que possível superar o óbice formal, inviável seria o reclamo, porquanto remanesce o precedente vinculante julgado no RE nº 582.461-RG/SP, Tema RG nº 214, ocasião em que se admitiu o cálculo do ICMS “por dentro”. Confira-se:



    “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea ‘i’ no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar ‘fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço’. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado ‘por dentro’ em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    Tese:”I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III - Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.” 



    (RE nº 582.461-RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/05/2011, p. 18/08/2011; destaques acrescidos).



    8. Por conseguinte, é inarredável concluir que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência remansosa desta Suprema Corte. 



    9. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



     



    10. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    11. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos moldes do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de outubro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator