Tribunal: STF
Processo: HC 245857
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Pedro Paulo de Lucca, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 2.644.472/SC, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, e ao pagamento de 16 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, por 19 vezes, na forma do art. 71 do Código Penal.



    A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina alega, em síntese, atipicidade da conduta, em razão da ausência do dolo específico de apropriação. 



    Ao final, requer:



    “Ante o exposto, a Defensoria Pública requer a concessão da medida liminar para determinar a suspensão do processo originário em epígrafe (e assim evitar o trânsito em julgado e o início do cumprimento da pena) até julgamento definitivo deste writ. 



    Ao final, requer a concessão definitiva da ordem do Habeas Corpus em favor de PEDRO PAULO DE LUCCA para absolver o Paciente, diante da atipicidade formal da conduta que lhe foi imputada (Lei 8.137/90, art. 2.º, II), pela ausência de dolo específico de apropriação e de contumácia delitiva.”



    É o relatório. Fundamento e decido. 



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARCTERIZADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: ‘O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’. 



    2. Como se vê, o referido precedente da Suprema Corte reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 



    3. No presente caso, embora o Tribunal a quo tenha considerado que basta a presença do dolo genérico, é possível constatar, de acordo com os fatos trazidos no acórdão recorrido, a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), bem como a contumácia delitiva (19 infrações à ordem tributária e há pelo menos uma outra ação penal que apura a mesma conduta), nos moldes do precedente firmado pelo STF. 



    4. Agravo regimental não provido.”



    Pelo que há no julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado. 



    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça confirmou a existência do dolo específico necessário para a tipificação do delito do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, conforme trecho do voto condutor do acórdão:



    “Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: ‘O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’. 



    Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado:



    Direito penal. Recurso em habeas corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 



    1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 



    2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 



    3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 



    4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 



    5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 



    6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 



    7. Recurso desprovido. 



    8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 



    (RHC 163.334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271, DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020) - negritei.



    Como se vê, o referido precedente da Suprema Corte reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 



    No presente caso, a Corte de origem concluiu (e-STJ fls. 280): 



    A jurisprudência desta Corte tem entendido que a prática reiterada do ilícito penal em apreço, não só configura reiteração a ponto de justificar a continuidade delitiva e, por consequência a aplicação do critério progressivo na exasperação (tal como reconhecido e aplicado na sentença), como evidencia, sim, a contumácia. 



    No caso, pontua-se que, nestes autos, foram dezenove infrações à ordem tributária e há pelo menos uma outra ação penal que apura a mesma conduta, justamente pelo inadimplemento de ICMS referente a exercícios financeiros/períodos anteriores aos ora analisados e que tratam de pessoa jurídica distinta da qual o ora apelante também era sócio-administrador. 



    De outra parte, o dolo de apropriação, na esteira da jurisprudência deste Tribunal, é concebido como genérico, bastando a demonstração do fato gerador e a falta de recolhimento do imposto a tempo e modo, inclusive para fins de consumação do delito, sem perder de vista que, no caso, além da reiteração delitiva, o montante global inscrito em dívida ativa foi expressivo (pouco mais de R$ 70 mil), em contrapartida ao capital social da sociedade (R$ 60.000,00). 



    Ora, embora o Tribunal a quo tenha considerado que basta a presença do dolo genérico, é possível constatar, de acordo com os fatos trazidos no acórdão recorrido, a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), bem como a contumácia delitiva (19 infrações à ordem tributária e há pelo menos uma outra ação penal que apura a mesma conduta), nos moldes do precedente firmado pelo STF. 



    Assim, não se pode falar na atipicidade da conduta. 



    Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Ademais, para divergir da conclusão a que chegaram as instâncias anteriores, seria necessário exame de fatos e provas, providência incompatível com o habeas corpus. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre no caso sob exame. 2. A denúncia que descreve as condutas dos co-réus de forma detalhada e individualizada, estabelecendo nexo de causalidade com os fatos, não é inepta 3. O habeas corpus não é a via processual adequada à análise aprofundada de matéria fático-probatória. Ordem indeferida” (HC nº 94.752/RS, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 17/10/08); 



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT. 1. O habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009. 2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular. 3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados. 4. Ordem denegada” (HC nº 108.790/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/12).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando prejudicado, em consequência, o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2024.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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