Tribunal: STF
Processo: HC 233367
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-01-08
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS: AUSÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INAPLICABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a 5ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 854.390/PE.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, às penas de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa e 1 ano e 3 meses de detenção e 45 dias-multa pela prática, respectivamente, dos crimes previstos nos arts. 33 da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) e 12 da Lei nº 10.826, de 2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), fixado o regime fechado para início de cumprimento da pena.



    3. Contra essa decisão, a defesa interpôs apelação. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, ao apelo para afastar a valoração negativa dos antecedentes em ambos os delitos, redimensionando as reprimendas para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa e 1 ano de detenção e 10 dias-multa. Inconformada, a defesa impetrou o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.  



    4. Neste habeas corpus, o impetrante afirma a ilegalidade da consideração da agravante da reincidência, uma vez que a condenação anterior mencionada na sentença e no acórdão da apelação diz respeito a fato demasiadamente antigo, ocorrido no ano de 2008. Acrescenta preencher o paciente os requisitos para a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Alega a atipicidade da conduta prevista no art. 12 da Lei nº 10.826, de 2003, com fundamento no princípio da insignificância.  



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a absolvição pelo crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826, de 2003, ante a atipicidade da conduta, o afastamento da agravante da reincidência e a aplicação, no patamar máximo, da minorante do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da pena e o estabelecimento do regime inicial aberto.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    6. Entendo inexistir ilegalidade a ser reconhecida. A reincidência, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior. O inc. I do art. 64 do CP estabelece que, para efeito de seu reconhecimento, “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”.  



    7. No caso sob análise, o Magistrado de origem, em decisão mantida pelo Tribunal de Justiça, reconheceu a agravante da reincidência ante a condenação definitiva do paciente no Processo nº 2227-57.2008.8.17.0640/PE. Eis o trecho da sentença:  



    “Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, mas também estando presente a agravante da reincidência (processo 0002227-57.2008.8.17.0640), nos termos do art. 67, do CP, tenho que estas se anulam.” (e-doc. 4, p. 4)  



    8. Ao contrário do alegado pela defesa, a data em que ocorrido o crime anterior é irrelevante para configuração da referida agravante, visto que o dispositivo legal é claro em estabelecer que a condenação antecedente não prevalece para fins de reincidência quando ultrapassado lapso temporal superior a cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, nada referindo-se quanto à data em que praticado.  



    9. No tocante à minorante do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo:  



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”  (grifos nossos).  



    10. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco confirmou a inviabilidade da aplicação da causa de diminuição ora pretendida, salientando ser o recorrente reincidente. Observem o trecho do pronunciamento: 



    “Todavia, na espécie, como visto, Ronaldo é reincidente, eis que, à época dos fatos, possuía condenação anterior irrecorrível nos autos da ação penal n° 2227-57.2008.8.17.0640 (ID 21858995), não preenchendo, portanto, todos os requisitos legais para fazer jus à benesse em comento.”  



    11. Assim, não há ilegalidade, uma vez não atendido requisito objetivo ao implemento da minorante, porquanto a reincidência impede a concessão do benefício. O entendimento está em consonância com a jurisprudência do STF. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 219.432-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/10/2022, p. 05/10/2022; grifos nossos).  



    “PENA – REINCIDÊNCIA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. A reincidência afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais. PENA – PRIVATIVA DE LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva direito encontra óbice na fixação da pena, por crime doloso, em patamar superior a quatro anos – artigo 44, inciso I, do Código Penal.”



    (HC nº 199.249/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 203.290/SP-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 18/10/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO LIMINAR. VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO STF. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. INADEQUAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Conforme o verbete nº 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Precedentes. 3. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo no sentido de que, a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, está condicionada ao preenchimento de determinados requisitos, os quais, consoante a jurisprudência do STF, devem ser verificados de forma cumulativa. 4. Consoante o art. 33, parágrafos 2 º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena é fixado levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 213.961-AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 16/08/2022, p. 14/09/2022; grifos nossos)  



    13. Tampouco prospera o pleito de atipicidade da conduta prevista no art. 12 da Lei nº 10.826, de 2003, com fundamento no princípio da insignificância.  



    14. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo:   



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.” 



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133) 



    15. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam:  



    “(i) da intervenção mínima(o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos)  



    16. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), este Pretório Excelso definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.  



    17. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao manter a decisão do juízo de origem e afastar a aplicação do princípio em tela, consignou que, embora a arma estivesse desmuniciada e desmontada, as circunstâncias da prisão demonstraram a ausência dos requisitos para seu reconhecimento, notadamente pelo fato de o crime em questão ser de perigo abstrato. Eis os principais trechos da decisão:  



    “A discussão cinge-se quanto à (a)tipicidade da conduta do réu, eis que a espingarda estava desmuniciada e as munições calibre .380 não estavam acompanhadas da respectiva arma de fogo.



    Nos termos da jurisprudência do C. STJ, ‘a posse ilegal de arma de fogo é um delito de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou desmontada para a configuração do crime.’ (AgRg no HC n. 708.346/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).



    Assim, in casu,o simples fato de o réu possuir a espingarda calibre 12, ainda que desmuniciada e desmontada, já é suficiente para configurar o crime em tela.



    Com relação às munições calibre .380 apreendidas, desacompanhadas de armamento hábil para deflagrá-las, não se desconhece a nova diretriz do C. STJ, o qual, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a aplicação do princípio da insignificância em tais casos. Todavia, para que seja possível a aplicação do princípio da insignificância, a Suprema Corte definiu que são necessários os seguintes requisitos: mínima ofensividade; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade de lesão jurídica provocada.



    Na espécie, a apreensão das munições no contexto de tráfico de drogas denota a efetiva periculosidade e o elevado grau de reprovabilidade da conduta de Ronaldo, não sendo o caso, portanto, de se aplicar o princípio da insignificância.” (e-doc. 5, p. 5-6, grifos nossos)  



    18. Dessa forma, não há ilegalidade a ser reconhecida, tendo em vista que as premissas estão em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a posse irregular de arma de fogo constitui crime de mera conduta, não exigindo comprovação de ofensividade concreta da conduta do agente para sua consumação. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGADA ATIPICIDADE DE CONDUTA EM APLICAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. CRIME DE MERA CONDUTA, SENDO SUFICIENTE A AÇÃO DE POSSUIR ILEGALMENTE O ARMAMENTO OU A MUNIÇÃO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL UTILIZADA COMO SEGUNDA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RHC nº 202.161-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/06/2021, p. 01/07/2021; grifos nossos)  



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de posse irregular de munição de uso permitido e tráfico de drogas. Aplicação do princípio da insignificância. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) tem uma orientação consolidada no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio. 2. O STF já decidiu que os ‘tipos penais de posse e de porte ilegal de arma de fogo, acessórios e ou munição, de uso permitido, são formais e, a fortiori, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual as características do seu objeto material são irrelevantes, porquanto independe do quantum para ofender a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social, bens jurídicos tutelados, sendo ainda despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas, de modo que, não cabe cogitar quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da lesividade material da conduta’ (RHC 158.087-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. Hipótese de paciente condenado à pena de 1 ano de detenção, pela posse de 4 munições calibre .380; 4 munições 9mm e 1 munição calibre .38 (art. 12 da Lei n. 10.826/03). Paciente também condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). Embora primário, possui ele condenação anterior não transitada em julgado. Circunstância utilizada pelo Juízo de origem para majorar a pena-base imposta ao paciente a título de maus antecedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 222.653-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 22/02/2023, p. 27/02/2023, grifos nossos)  



    19. Observado, ainda, o contexto fático da apreensão dos objetos — prisão do paciente no contexto de tráfico de drogas com uma espingarda calibre 12 com eficácia devidamente comprovada por laudo pericial —, tem-se ausente o “reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento”, de modo a inviabilizar a observância do princípio da insignificância. Nessa linha, confira-se também:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO, RECEPTAÇÃO E DEPÓSITO DE SUBSTÂNCIAS TÓXICAS, PERIGOSAS E NOCIVAS À SAÚDE HUMANA E AO MEIO AMBIENTE (COMBUSTÍVEIS). REPROVABILIDADE DAS CONDUTAS. TIPICIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO IDENTIFICADA. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a aplicação do princípio da insignificância exige a satisfação dos vetores de (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) ausência de periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412, Rel. Min. Celso de Mello). 2. Inexistência de manifesto constrangimento ilegal ou teratologia no ato apontado como coator que, fundado nas especificidades circunstanciais do caso concreto, manteve o afastamento do vetor reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, para não aplicar o princípio da insignificância. 3. O acolhimento da tese defensiva demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 172.825-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 05/05/2021; grifos nossos)  



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO EM RAZÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. Não se aplica o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, notadamente considerado o contexto em que apreendidas as munições. 3. Agravo interno desprovido.”



    (RHC nº 216.340-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/10/2022, p. 13/10/2022; grifos nossos)  



    20. Ausentes, portanto, os vetores definidos pela Suprema Corte (mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada), de modo a inviabilizar a observância do princípio da bagatela.  



    21. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.  



    Publique-se.



    Brasília, 8 de janeiro de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator