Tribunal: STF
Processo: RHC 242676
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas e posse irregular de munição de uso permitido. Busca domiciliar. Fundada suspeita. Inexistência de ilegalidade. Aplicação da minorante do art. 33, §4º,da Lei 11.343/2006. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Princípio da insignificância. Não aplicação. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Denilson Sousa Martins contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 859.463/PA (evento 67).



    O Recorrente foi condenado, respectivamente, às penas de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e de 01 ano e detenção, no regime inicial aberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de munição de uso permitido (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003) (evento 5). 



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega a nulidade das provas produzidas a partir da busca no domicílio do Recorrente. Argumenta que “a ação dos policiais foi desencadeada por uma ‘denúncia’ relacionada à acusação de participação em um crime de estupro, não de tráfico de drogas”. Aduz que “A declaração do réu sobre a presença de substâncias ilícitas em sua residência não justifica a busca domiciliar dada a disparidade entre as acusações”. Sustenta a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo (2/3), com repercussão no regime prisional mais brando e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto ínfima a quantidade de droga apreendida, associada à primariedade do Recorrente e à falta de comprovação de que seria integrante de organização criminosa. Requer a absolvição do Recorrente e, sucessivamente, o redimensionamento da pena, com a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (evento 76).



    O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso (evento 100).



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DA MEDIDA. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO NO MOMENTO DA ABORDAGEM. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. MODIFICAÇÃO DA PREMISSA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 



    2. No caso, a busca domiciliar foi devidamente justificada, uma vez que o paciente, no curso de busca pessoal, confessou a existência de entorpecentes em sua residência e autorizou a entrada em seu domicílio, o que foi confirmado pelos policiais responsáveis pela abordagem. Ademais, "ainda que haja controvérsias a respeito da autorização do réu para que os agentes estatais adentrassem no imóvel, a análise da matéria demandaria revolvimento aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus. Além disso, as circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido a diligência policial" (AgRg no HC n. 796.305/MS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023) 



    3. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023). 



    4. Não se pode afirmar que o afastamento do tráfico privilegiado se deu unicamente pelo entendimento de que o paciente estava ligado à facção Comando Vermelho, mas também nos objetos apreendidos, especialmente na balança de precisão, que demonstra a dedicação do paciente às atividades criminosas. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento. ” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    In casu, a jurisprudência reafirmada no ato dito coator está em harmonia com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 10.5.2016).



    É que a posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. Incide, em tais hipóteses, uma das exceções à reserva jurisdicional prevista no art. 5º, XI, da Carta da República (a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial). 



    Ademais, a existência de fundadas razões para o ingresso no domicílio do recorrente encontra-se atestada no acórdão do Tribunal local, de cujo voto condutor extraio, no que sobreleva, a seguinte passagem (evento 5):



    “No caso em apreço, a meu ver, havia fundadas razões para a realização de revista pessoal no ora apelante, senão vejamos.



     Segundo consta do Boletim de Ocorrência Policial, ID 14619026, pág. 02, in verbis: 



    ‘(...). O Policial Militar WALLAN BARBOSA OLIVEIRA compareceu nesta delegacia para registrar que na data de ontem (01/12/2021), por volta de 18:00h foi acionado pela Autoridade Policial para atender ocorrência no sentido de localizar e prender o nacional DENILSON SOUSA MARTINS, conhecido como “PIRANHA”, o qual foi reconhecido por uma vítima de estupro, onde afirmava que na data de 29/11/2021, foi abordada por dois meliantes que estavam em uma motocicleta Honda Fan, cor vermelha, e que a vítima teria identificado apenas o nacional JOELISON JOSÉ SANTOS DE CASTRO; Que a vítima estaria insegura em afirmar a participação do outro suspeito, haja vista tratar-se de um indivíduo de índole violenta, além de suspeitas de comandar o tráfico de drogas em seu bairro, mas que mesmo assim, nesta delegacia, informou que além de JOELISON JOSÉ SANTOS, DENILSON SOUSA MARTINS seria o outro suspeito; Que “PIRANHA”, por conta disso, passou a ameaçar a vítima e familiares da mesma, tentando coagi-los no sentido de não procederem criminalmente; Que diante das informações passaram a empreender diligências no sentido de localizar e prender o suspeito, onde durante a abordagem policial, ocorrida na Rua Padre Vitório, “PIRINHA” foi localizado e que foi indagado ao mesmo se havia em sua residência algum entorpecente, tendo o mesmo afirmado que existia; Que, por isso, deslocaram-se até a residência de “PIRANHA”, onde foi franqueado a entrada dos Policiais e que encontrado na residência de “PIRANHA”, TRÊS PORÇÕES DE TAMANHO MÉDIO DE SUBSTÂNCIA ESVERDEADA SEMELHANTE A CANNABIS SATIVA “L”, VULGARMENTE CONHECIDA COMO “MACONHA”, VÁRIOS PLÁSTICOS CORTADOS, UTILIZADOS PARA “DOLAR” ENTORPECENTES, UMA BALANÇA DE PRECISÃO, TAMANHO PEQUENO, MARCA XTRAD, DUAS MUNIÇÕES CBC, CALIBRES 32 E 38, DOIS CORDÕES DE COR AMARELO, DOIS RELÓGIOS, COR AMARELO, MARCAS POTENZIA e MONDAINE, e UM APARELHO CELULAR, MARCA LG, COR AZUL; Que o relatou indagou a DENILSON SOUSA MARTINS sobre o entorpecente apreendido em sua residência, confirmou a propriedade, afirmando que comercializa entorpecente em sua residência; Que, em virtude disso, foi dada voz de prisão ao mesmo e conduzido até esta delegacia. (...).” Grifei



    Como se vê, a guarnição policial estava realizando diligências em busca do ora apelante Denilson Sousa Martins, que estava sendo acusado da suposta prática do crime de estupro, em companhia do nacional Joelison José Santos e, no momento da abordagem, após ser indagado pela equipe de segurança pública, informou possuir entorpecentes em sua residência, além de 02 (duas) munições, calibres .32 e .38. 



    Assim, verifica-se que a ação policial ocorreu dentro dos parâmetros exigidos pela lei, haja vista estar amparada pela existência de fundadas razões para a revista pessoal do ora apelante, não sendo motivada apenas em impressões subjetivas ou conjecturas fantasiosas. 



    Desta forma, no caso, não há que se falar em ilegalidade na colheita de provas por ofensa à inviolabilidade do domicílio, ou em imprestabilidade das provas colhidas a partir da revista pessoal do ora apelante, a qual ocorreu diante da fundada suspeita percebida pelos agentes policiais, justificando, após a autorização do próprio apelante, a vistoria em seu quarto, que culminou com a descoberta das drogas e demais apetrechos, relacionados no Termo de Apresentação de Apreensão anexado aos autos.



    (...).



    Por tais motivos, entendo que não há de se falar em nulidade das provas, decorrente da suposta ilegalidade na prisão em flagrante do ora apelante razão pela qual rejeito a presente tese preliminar, sendo imperiosa a manutenção da condenação imposta ao ora apelante.”



    No mesmo contexto, o Superior Tribunal de Justiça consignou: 



    “Em que pese o esforço do combativa defesa, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Vejamos (e-STJ fls. 497/504):



    Conforme relatado, a defesa se insurge, em síntese, contra a ausência de advertência sobre o direito ao silêncio e a busca domiciliar realizada, porquanto não indicadas fundadas razões para legitimar a diligência. 



    Como é de conhecimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 



    Dessa forma, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.



    (...).



    Na hipótese dos autos, consta da denúncia que a abordagem do paciente ocorreu após uma guarnição da Polícia Militar ser acionada para encontrá-lo, uma vez que era acusado de participar em um crime de estupro. Durante a abordagem, o paciente informou que havia entorpecentes em sua residência. Os castrenses, então, optaram por se dirigirem até o imóvel do paciente, onde realizaram a busca domiciliar, durante a qual foram localizados algumas porções de maconha, balança de precisão, munições, telefone celular, cordões e 2 relógios.



    (...).



    Já no que tange o intento defensivo de nulidade por ilicitude na busca domiciliar, também não merece acolhimento, pois implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, ato vedado nesta via estreita de habeas corpus, uma vez que Tribunal local concluiu que não houve ilegalidades na diligência policial e que o paciente autorizou a entrada em seu domicílio. 



    Extrai-se dos autos que (e-STJ fl. 44): 



    não há que se falar em ilegalidade na colheita de provas por ofensa à inviolabilidade do domicílio, ou em imprestabilidade das provas colhidas a partir da revista pessoal do ora apelante, a qual ocorreu diante da fundada suspeita percebida pelos agentes policiais, justificando, após a autorização do próprio apelante, a vistoria em seu quarto, que culminou com a descoberta das drogas e demais apetrechos, relacionados no Termo de Apresentação de Apreensão anexado aos autos. 



    Ademais, "ainda que haja controvérsias a respeito da autorização do réu para que os agentes estatais adentrassem no imóvel, a análise da matéria demandaria revolvimento aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus. Além disso, as circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido a diligência policial" (AgRg no HC n. 796.305/MS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).



    Da mesma forma, o pleito defensivo de absolvição do paciente por ausência de provas quanto à traficância também implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, porquanto o Juízo de origem e a Corte local entenderam haver motivos para a condenação do paciente. 



    Consta do acórdão que a substância localizada na casa do paciente foi encontrada "de maneira característica a sua difusão ilícita” (e-STJ fl. 48). Além disso, concluiu-se que “a prova testemunhal coligida na fase inquisitorial e na fase judicial [...] é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento do ora apelante com a prática do crime de tráfico ilícito de drogas" (e-STJ fl. 50).”



    Presente a justificativa e constatada a existência da droga no interior do domicílio do paciente, as discussões a respeito da pertinência das razões apresentadas e de sua compatibilidade com as provas produzidas nos autos e com os indícios existentes ao tempo da investigação são matérias atinentes ao mérito da ação penal, não tendo lugar na via estreita do habeas corpus. 



    Por outro, quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    O Tribunal estadual ao manter o afastamento da minorante, ressaltou: 



    “Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha não merece guarida. 



    O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente preencha cumulativamente os requisitos do referido dispositivo, quais sejam: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não se dedique à prática de atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. 



    O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador Guilherme de Souza Nucci afirma: “trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez, Rangel e Bacila, no livro “Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais”, definem: “é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais”.  Analisando os autos, verifico que o magistrado singular fundamentou a não aplicação da redutora do tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos: “



    (...). Não é o caso de aplicação do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, primeiro pela quantidade de drogas aliada ao encontro de outros bens que demonstram a atividade de traficâncias, uma vez que com o réu foram encontradas balança de precisão e objetos diversos que demonstraram circunstâncias mais gravosas à traficância no caso concreto (Tema 712 da Repercussão Geral do STF e REsp 1887511/SP – 3a Seção do STJ) sobretudo. Porém, também deve-se levar em consideração, em segundo lugar, que para a sua incidência e aplicação legal é exigido não se dedicar a atividades ilícitas. O réu, apesar de não ter condenações anteriores e não ser reincidente, detém dois registros na Folha de Antecedentes Criminais, sendo um de Crime de Estupro e outro, igualmente, de Crime de Tráfico, além de outro processo remetido ao Juizado Especial pelo art. 28 da Lei Antidrogas. No tocante a esse ponto, como visto, a não aplicação da minorante do parágrafo 4º, do art. 33 da Lei Antidrogas não se dá unicamente pela análise da natureza ou da quantidade da droga apreendida, mas por outra circunstância conjunta que leva a não restar presentes os requisitos para a aplicação da aludida minorante na forma da jurisprudência pátria (AgRg no REsp 1985297/SP – STJ). (...).” ID 14619103. Grifei



    Em acréscimo, a instrução processual e as provas obtidas nos autos demonstram que o ora apelante se dedicava à prática de atividades criminosas e/ou integrava organização criminosa, considerando, em especial, os depoimentos dos Policiais Militares que efetuaram a prisão em flagrante do ora apelante, os quais apontam, de maneira clara, a participação do ora apelante na facção criminosa conhecida como “Comando Vermelho – CV”. Vejamos:



    (...).



    Assim, observo que as particularidades e peculiaridades demonstradas ao longo da instrução processual evidenciam certo grau de envolvimento da ora apelante com a prática de atividades ilícitas e a facção criminosa Comando Vermelho - CV, elementos estes que subsidiam o afastamento das benesses do tráfico privilegiado.



    (...).



    Por tais razões, entendo ser escorreito o afastamento da referida benesse, uma vez não preenchido cumulativamente os requisitos previstos no §4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, haja vista que as circunstâncias do caso concreto indicam que a apelante se dedicava à prática de atividades criminosas.”



    Nesse prisma, o Superior Tribunal de Justiça destacou que “Por fim, quanto ao pedido defensivo pela incidência da benesse previstas no parágrafo 4º, art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o Juízo de origem afastou o pedido, sob argumento de que, além da quantidade de drogas apreendidas, "foram encontradas balança de precisão e objetos diversos que demonstram circunstâncias mais gravosas à traficância no caso concreto" (e-STJ fl. 197), além de concluir que o paciente se dedicava a atividades ilícitas. O Tribunal local, por sua vez, analisou o caso na mesma perspectiva, acrescentando, ainda, que "as particularidades e peculiaridades demonstradas ao longo da instrução processual evidenciam certo grau de envolvimento da ora apelante com a prática de atividades ilícitas e a facção criminosa Comando Vermelho - CV" (e-STJ fl. 60). Dessa forma, em oposição ao alegado pela defesa, não se pode afirmar que o afastamento do tráfico privilegiado se deu unicamente pelo entendimento de que o paciente estava ligado à facção Comando Vermelho, mas também nos objetos apreendidos, especialmente na balança de precisão apreendida, que demonstra a dedicação do paciente às atividades criminosas, embasamento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não podendo haver, assim, a concessão da benesse.”.



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte local afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à legalidade da busca domiciliar e à possibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual” (RHC 217.561-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.08.2022); “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – falta de fundamentação adequada para a busca pessoal, veicular e domiciliar e ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 229.908-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.11.2023). Ainda, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de junho de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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