Tribunal: STF
Processo: HC 237897
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVIABILIDADE. PEDIDO APRESENTADO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 20.2.2024, por Marcio Rédnei da Silva Adão, advogado, em benefício de Rodrigo da Motta Ferreira, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 7.2.2024, denegou o Habeas Corpus n. 857.934/RJ. 



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e corrupção ativa (art. 33 do Código Penal), sendo posteriormente condenado à pena de três anos e oito meses de reclusão e ao pagamento de cento e setenta e seis dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.



    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 0028162-97.2023.8.19.0000 no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, buscando acordo de não persecução penal – ANPP. A ordem foi denegada, em acórdão com a ementa seguinte:



    “HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. ANPP. NÃO OFERECIMENTO. AUSENTE CONFISSÃO. NÃO CONFIGURADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Nos autos de origem, quando instado, o douto Parquet entendeu pelo não oferecimento do ANPP, ao fundamento de que não estavam presentes todas as exigências legais que autorizam a propositura do referido acordo, notadamente a indispensável confissão da ré. De fato, ausente confissão e presentes indícios de que o acusado faz do tráfico ilícito de entorpecentes o seu meio de vida. Nesse contexto, a habitualidade delitiva, somada a ausência de confissão, impede o oferecimento de Acordo de Não Persecução, nos termos do artigo 28-A, § 2º, do Código de Processo Penal. Não se vislumbra constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem. 4. ORDEM DENEGADA”. 



    4. Contra esse acórdão impetrou-se o Habeas Corpus n. 857.9343/RJ no Superior Tribunal de Justiça, denegado, em 7.2.2024, pelo Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, nos termos seguintes:



    “(...)



    O Superior Tribunal de Justiça ‘entende que não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto’, sendo certo que, ‘de acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado’ (RHC n. 159.643/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/4/2022). 



    No caso sob apreciação, a Corte estadual denegou a ordem do habeas corpus impetrado na origem com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 22/23): 



    ‘Colhe-se dos autos que o paciente, após instrução criminal, foi condenado a 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 176 (centro e setenta e seis) dias-multa, pela prática do crime descrito no artigo 33, da Lei de Drogas, e artigo 333, do Código Penal, na forma do artigo 69 do Código Penal. [...] In casu, ausente a confissão do paciente e presentes indícios de que o acusado faz do tráfico ilícito de entorpecentes o seu meio de vida. Nesse contexto, a habitualidade delitiva, somada a ausência de confissão, impede o oferecimento de Acordo de Não Persecução, nos termos do artigo 28-A, § 2º, do Código de Processo Penal.’ (Grifei.) 



    Além da habitualidade delitiva do paciente destacada pelo Tribunal de origem, bem como da conduta do acusado de oferecer dinheiro aos policiais militares para evitar sua prisão, elementos que apontariam que o acordo não seria necessário e suficiente para a reprovação e prevenção dos crimes, mesmo que os autos fossem remetidos à Procuradoria Geral de Justiça para a avaliação do oferecimento do acordo de não persecução penal, não estaria presente, no caso concreto, um dos requisitos objetivos previstos no art. 28-A para a implementação do instituto despenalizador, qual seja, a pena mínima da infração inferior a 4 anos. 



    Decorre desse pressuposto a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ‘é incabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes – cuja pena mínima é superior a 4 anos –, em razão do não preenchimento de um dos requisitos objetivos do art. 28-A, caput, do CPP’ (AgRg no HC n. 627.709/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 9/4/2021). 



    Ademais, esta Corte Superior entende que, na análise da pena mínima, não devem ser consideradas causas de aumento e diminuição que não tenham sido descritas na denúncia, sendo vedado, para efeito de aferição dos requisitos de oferecimento do ANPP, a consideração da pena mínima aplicada após a causa de diminuição reconhecida apenas na sentença condenatória. 



    No caso sob apreciação, o ora paciente foi denunciado pela prática de tráfico de drogas e corrupção ativa, sendo certo que a reprimenda mínima prevista para o delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de 5 anos e não se descreveu, na denúncia, nenhuma causa de diminuição de pena (e-STJ fls. 15/20). 



    Nesse contexto, não se vislumbra a presença de flagrante ilegalidade diante do não oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. Nesse sentido: (…)



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. 



    Publique-se. Intimem-se” (doc. 9).



    5. Contra essa decisão a defesa impetrou o presente habeas corpus, insistindo no acordo de não persecução penal, ao argumento de “farta jurisprudência dos tribunais superiores que permitem o oferecimento da medida despenalizadora do acordo de não persecução penal dos processos com sentença e até já transitada em julgada”.



    Sustenta que a questão aguarda pronunciamento do plenário deste Supremo Tribunal no “HC n. 185.913/DF, onde se discute a possibilidade do ANPP em caso já em fase recursal, com condenação proferida (…) No entanto, no último dia 22.02.2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC n. 199.180/SC, por unanimidade, concedeu a ordem para anular o trânsito em julgado e oportunizar a análise do preenchimento dos requisitos para a propositura do ANPP“.



    Ressalta, assim, a “inexistência de vedação legal no que diz respeito à aplicação do ANPP em processo em andamento, não restringindo-se o benefício à fase embrionária do processo”.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Espera o impetrante a concessão da medida liminar em razão da ilegalidade do não oferecimento do acordo de não persecução penal trancando a ação penal ou que os vossa excelência determine a remessa dos autos ao primeiro grau de jurisdição para abertura de vista ao Ministério Público a fim que ofereça a medida despenalizadora”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegado o Habeas Corpus n. 857.934/RJ. 



    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). No mesmo sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXCESSO DE PRAZO DA CUSTÓDIA CAUTELAR: INOCORRÊNCIA. COMPLEXIDADE DA CAUSA. PLURALIDADE DE RÉUS. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS PROVOCADAS PELA PANDEMIA DE COVID-19. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 217.317-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 31.8.2022).



    9. Não se comprova manifesto constrangimento ilegal na espécie. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de observar não se demonstrar ilegalidade no caso, decorrente do não oferecimento do acordo de não persecução penal ao paciente.



    10. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    11. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são, por exemplo, os seguintes julgados:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (…) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 
Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 
5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 
6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    12. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. Após os votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, que concediam a ordem de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, para determinar a análise do cabimento do acordo de não persecução penal pelo juízo de origem, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. 



    Na sessão virtual de 17.11.2023 a 24.11.2023, o Ministro Cristiano Zanin acompanhou integralmente o Relator, e o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, indeferindo a ordem e reafirmando o entendimento adotado pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que acompanhei. Na sequência, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista do Ministro André Mendonça. 



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a data da prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (LOPES JR., 
Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 6.5.2023). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Ademais, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal manifesta-se para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) o fato de que o réu, após a condenação, não pode mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 por este Supremo Tribunal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). – A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei 
n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), 
(b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas semelhantes à do art. 28-A, CPP, que disciplina o acordo de não persecução penal. 



    Esse precedente constitui, pois, um argumento complementar no sentido da possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, nesse período de transição.



    Afinal, não se pode negar que – apesar das diferenças entre os institutos – o art. 28-A, CPP traz um benefício e, caso ainda exista tempo para aplicá-lo, é recomendável fazê-lo, até para fins de tratamento isonômico. 



    Assim, parece ser plenamente possível – ainda que temporariamente – a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. 



    É dizer, o marco final para que se possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. 



    Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como já visto, um importante trunfo político-criminal para a celebração do acordo. 



    Ademais, já proferida sentença, esgotada está a jurisdição ordinária, não podendo os autos retornar ao 1 º Grau, mesmo porque a sentença jamais poderia ser anulada, uma vez que hígida. 



    Por fim, como argumento adicional, vale lembrar que, na regra de transição para a aplicação da suspensão condicional do processo, logo depois da edição da Lei n. 9.099/95 (usada inclusive como argumento para a aplicação do ANPP no curso do processo penal), foi definido que esse benefício somente seria aplicável aos processos penais em que não havia sido, ainda, proferida sentença. (...) 



    Por fim, obviamente, o acordo de não persecução penal jamais caberá para aqueles casos em que já houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado, pois: i) tal proceder jamais atenderia ao que é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, uma vez que esse objetivo criminal é alcançado da forma mais plena e adequada por meio da pena aplicada de acordo com as balizas do legislador (e no ANPP só se abre mão dessa pena mais adequada em troca de benefícios de economia processual); ii) não teria nenhuma serventia a confissão do acusado, pois o Ministério Público já obteve uma sentença penal condenatória; iii) toda a ratio da criação do acordo de não persecução, que é precisamente desafogar o Poder Judiciário para que possa dar prioridade aos casos mais graves se tornaria inútil) pois o acordo – em vez de diminuir a carga de trabalho – iria aumentar sobremaneira, com a necessidade de revisão e exumação de um sem número de casos já transitados em julgado. 



    Em poucas palavras, não tem o menor sentido pensar-se em acordo de não persecução penal para os casos já transitados em julgado” (CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do acordo de não persecução penal: À luz da Lei 13.964/2019 “Pacote Anticrime”. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 210-216). 



    13. Este Supremo Tribunal tem-se orientado no sentido da possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal a fatos anteriores à vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não tenha ocorrido o recebimento da denúncia ou, o que se admite com mais frequência, não tenha sobrevindo sentença.



    Na espécie vertente, a primeira manifestação sobre a possibilidade do acordo de não persecução penal ocorreu após a prolação da sentença condenatória. Tanto afasta do caso a orientação firmada pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal no julgamento