Tribunal: STF
Processo: ARE 1495492
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-08-27
Data de publicação: 2024-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 4, p. 2-3):



    “REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO ESTADUAL Nº 42.897/11 E RESOLUÇÃO Nº 706/13 – SEFAZ. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA PRESTAÇÃO INTERNA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AQUAVIÁRIO E CONCESSÃO DE ISENÇÃO DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS COM CARACTERÍSTICAS DE TRANSPORTE URBANO OU METROPOLITANO. ILEGITIMIDADE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS QUE FORAM EDITADOS EXCLUSIVAMENTE PELO PODER EXECUTIVO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 105, CAPUT, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE PERDA DO OBJETO DA REPRESENTAÇÃO EM RELAÇÃO AO DECRETO ESTADUAL Nº 42.897/11. IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DE UM ATO NORMATIVO INFRALEGAL (DECRETO DO GOVERNO ESTADUAL) POR OUTRO ATO NORMATIVO INFRALEGAL HIERARQUICAMENTE INFERIOR (RESOLUÇÃO DE SECRETARIA ESTADUAL). INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO ESTADUAL Nº 42.897/11. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE ISENÇÃO DE ICMS POR DECRETO AUTÔNOMO E SEM O RESPALDO EM CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL CELEBRADO NO ÂMBITO DO CONFAZ. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 706/13 DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NECESSIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO ESTADUAL PARA VIABILIZAR A INTERNALIZAÇÃO DA ISENÇÃO DO ICMS NO ÂMBITO DO ENTE FEDERADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. IRRELEVÂNCIA, PARA A PRESENTE REPRESENTAÇÃO, DE INCONSTITUCIONALIDADE, DA SUPERVENIÊNCIA DA REINSTITUIÇÃO DO BENEFÍCIO DE ISENÇÃO FISCAL DE ICMS PELO DECRETO ESTADUAL Nº 46.409/18, CONFORME AUTORIZADO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/17 E PELO CONVÊNIO ICMS Nº 190/17 E DO ADVENTO DAS LEIS ESTADUAIS Nº 8.481/19 e 8.983/20. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E CARÁTER CONGÊNITO DO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE INVIABILIZAM A CONVALIDAÇÃO DE LEI OU ATO NORMATIVO INCONSTITUCIONAL, INDEPENDENTEMENTE DA SUPERVENIÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL, DA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL E DO ADVENTO DE NOVAS LEIS ESTADUAIS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. PRESENÇA DE RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA E DE EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SOMENTE DEVE PRODUZIR SEUS REGULARES EFEITOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. REPRESENTAÇÃO JULGADA PROCEDENTE, POR MAIORIA.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa aos arts. 2º, 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (eDOC 11, p. 9-17):



    “Ora, a “guerra fiscal” que se pretende evitar por meio da “deliberação dos Estados e do Distrito Federal” (Convênio CONFAZ, previsto no art. 155, §2°, XII, g, da CRFB/88) é, por óbvio, a competição entre os entes estaduais para atração de investimentos e empreendimentos privados.



    Ocorre, porém, que essa circunstância (competição entre os Estados) não está presente no caso concreto, que trata de serviço público de transporte aquaviário prestado necessariamente dentro do Estado do Rio de Janeiro, sujeito à concessão pública.



    Não há que se falar, assim, em prejuízo aos outros Estados que justifique a imposição de que o benefício previsto no Decreto n° 42.897/2011 seja autorizado por Convênio CONFAZ.



    (...)



    Com efeito, as questões em torno de ser possível ou não a “convalidação de lei ou ato normativo inconstitucional”, a “constitucionalidade superveniente de um ato normativo em decorrência de alteração legislativa promovida por normas de natureza infraconstitucional”, e a exigência do artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da Constituição da República de “prévia” deliberação unânime dos Estados e do Distrito Federal para aprovação de benefício fiscal foram, todas elas, submetidas ao STF na ADI nº 5.902/AM, ainda pendente de julgamento (e sem deferimento de medida liminar).



    (...)



    Assim, verifica-se que o v. acórdão recorrido se omitiu acerca da presunção de constitucionalidade da Lei Complementar Federal nº 160/17 e do Convênio ICMS nº 190/17, presunção de constitucionalidade esta que é corolário do princípio da separação de poderes, insculpido no art. 2º da CRFB/88. Nessa linha, ou bem se consideram constitucionais as referidas normas, ou se determina a suspensão do feito até a decisão final do STF na ADI nº 5.902/AM, de modo a evitar o risco de decisões conflitantes e contraditórias sobre o mesmo tema, em prejuízo à segurança jurídica.



    (...)



    O v. acórdão registrou que “que tanto a Lei Complementar Federal nº 160/17 quanto o Convênio ICMS nº 190/17 preveem condicionantes a serem atendidas pelas unidades federadas, sendo certo que não veio aos autos prova do seu regular cumprimento por parte do Estado. De tal modo, sequer é possível aferir a conclusão das formalidades legais para a convalidação dos efeitos do Decreto nº 42.897/11.”



    Neste ponto, porém, o v. acórdão se omitiu acerca do integral cumprimento das condicionantes previstas na Lei Complementar nº 160/2017 e no Convênio ICMS nº 190/2017.



    (...)



    Ora, com espeque na previsão contida no art. 150, §6º da Constituição Federal, e forte na competência privativa do legislador para conceder remissão de crédito tributário (artigo 156, IV e artigo 172, do CTN), o art. 2º da Lei Estadual nº 8.481/2019 concede a REMISSÃO de todos os créditos tributários anteriores, bem como ANISTIA “os incentivos, as isenções e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, vigentes e nãovigentes no Estado do Rio de Janeiro em 08 de agosto de 2017”.



    Uma vez que a remissão se deu com base em lei, conforme prevê o art. 150, §6º, da Constituição Federal, não pode ser a norma desconsiderada, como, d.m.v., fez o v. acórdão recorrido, mormente quando se considera que a remissão tem respaldo na LC nº 160/20176 e no Convênio CONFAZ nº 190/2017, os quais não tiveram a sua eficácia suspensa e se presumem constitucionais, não podendo a ADI nº 5.902/AM servir de justificativa para o afastamento da aplicação das referidas normas.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O acórdão está em harmonia com a orientação já consolidada na Corte no sentido de que a concessão unilateral de isenções, icentivos e benefícios fiscais vinculados ao ICMS sem a aprovação prévia dos demais Estados-membros afronta o disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:



    “PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. ICMS – BENEFÍCIO FISCAL – ISENÇÃO. Conflita com o disposto nos artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal decreto concessivo de isenção, sem que precedido do consenso das unidades da Federação. ” (ADI 2.376, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 1.7.2011)



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR. ICMS. RESPEITO AO PACTO FEDERATIVO NA CONCESSÃO DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE DELIBERAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR. INCONSTITUCIONALIDADE NA CONCESSÃO UNILATERAL. PROCEDÊNCIA. 1. As competências tributárias deverão ser exercidas em fiel observância às normas constitucionais, que preveem, especificamente, limitações ao poder de tributar, com a consagração de princípios, imunidades, restrições e possibilidades de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. 2. A deliberação dos Estados e do Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS é exigência direta do texto constitucional, assim como a observância da disciplina constante na lei complementar, que constitui uma das matérias básicas de integração do Sistema Tributário Nacional, no sentido de desrespeito ao equilíbrio federativo (guerra fiscal). 3. Desrespeito à alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal em decorrência da concessão unilateral de isenção fiscal no ICMS pela Lei estadual de Santa Catarina 11.557/2000. 4. Medida cautelar confirmada. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 2.357, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Pleno, Dje 16.9.2019)



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 12, caput e parágrafo único, da Lei estadual (PA) nº 5.780/93. Concessão de benefícios fiscais de ICMS independentemente de deliberação do CONFAZ. Guerra Fiscal. Violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal. 1. É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal de que são inconstitucionais as normas que concedam ou autorizem a concessão de benefícios fiscais de ICMS (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento) independentemente de deliberação do CONFAZ, por violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, os quais repudiam a denominada “guerra fiscal”. Precedente: ADI nº 2.548/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 15/6/07. 2. Inconstitucionalidade do art. 12, caput, da Lei nº 5.780/93 do Estado do Pará, e da expressão “sem prejuízo do disposto no caput deste artigo” contida no seu parágrafo único, na medida em que autorizam ao Poder Executivo conceder diretamente benefícios fiscais de ICMS sem observância das formalidades previstas na Constituição. 3. Ação direta julgada parcialmente procedente.” (ADI 1.247, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.8.2011)



    “Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Leis nº 13.212/2001 e 13.214/2001, do Estado do Paraná, que concederam benefícios fiscais de ICMS de várias espécies (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento), sem a observância de lei complementar federal e sem a existência de convênio entre os Estados e o Distrito Federal. 3. Violação ao art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade. Precedentes. 4. Ação direta julgada procedente.” (ADI 2.548, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 15.6.2007)



    Além disso, ainda que se admitisse a tese suscitada pelo recorrente de dispensa do acordo intergovernamental prévio, por ausência de prejuízo aos outros Estados, há que se observar a necessidade de lei estadual, nos termos do art. 150, § 6º, da Constituição, conforme reconhecido pelo acórdão recorrido.



    É o que se extrai do julgamento do Tema 299, cujo recurso paradigma é o RE 635.688, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe em 13.02.2015, em que concluiu pela necessidade de lei estadual prevendo a isenção, incentivo ou benefício fiscal ligado ao ICMS, mesmo quando já autorizada sua concessão em convênio do CONFAZ. Transcrevo a ementa do acórdão:



    “Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido.”



    Essa mesma orientação foi ratificada no julgamento pelo Pleno da ADI 5.929, de minha relatoria, com ementa publicada no DJe de 06.03.2020, nos seguintes termos:



    “CONCESSÃO INCENTIVO FISCAL DE ICMS. NATUREZA AUTORIZATIVA DO CONVÊNIO CONFAZ. 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESPECÍFICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. 2. TRANSPARÊNCIA FISCAL E FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA-ORÇAMENTÁRIA. 1. O poder de isentar submete-se às idênticas balizar do poder de tributar com destaque para o princípio da legalidade tributária que a partir da EC n.03/1993 adquiriu destaque ao prever lei específica para veiculação de quaisquer desonerações tributárias (art.150 §6º, in fine). 2. Os convênios CONFAZ têm natureza meramente autorizativa ao que imprescindível a submissão do ato normativo que veicule quaisquer benefícios e incentivos fiscais à apreciação da Casa Legislativa. 3. A exigência de submissão do convênio à Câmara Legislativa do Distrito Federal evidencia observância não apenas ao princípio da legalidade tributária, quando é exigida lei específica, mas também à transparência fiscal que, por sua vez, é pressuposto para o exercício de controle fiscal-orçamentário dos incentivos fiscais de ICMS. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”



    Por fim, quanto a alegação de remissão ou anistia concedida por normas posteriores, é de se observar, primeiramente, que tais atos legislativos não conferem validade a lei estadual que não observou o previsto nos arts. 150, § 6ª, e 155, § 2º, XII, g, da Constituição. A questão foi analisada no julgamento do Tema 817, RE 851.421, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, cuja ementa, publicada no DJe de 14.03.2022 possui o seguinte teor:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. BENEFÍCIOS FISCAIS JULGADOS INCONSTITUCIONAIS. REMISSÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PRECEDIDA DE CONVÊNIOS. POSSIBILIDADE.



    1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para definir se é constitucional que os Estados e o Distrito Federal, com amparo em convênios do CONFAZ, concedam remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais declarados inconstitucionais.



    2. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do DF, mas, devido a seu potencial lesivo ao pacto federativo, a Constituição determinou que cabe ao legislador complementar estabelecer a forma como são concedidos e revogados benefícios fiscais a ele relacionados, a fim de impedir a guerra fiscal. O legislador complementar, por sua vez, previu a obrigatoriedade de autorização do CONFAZ, mediante convênio, como pressuposto de validade da lei estadual de desoneração.



    3. No caso ora em julgamento, a lei distrital concedeu a remissão de créditos de ICMS devidamente autorizada por dois convênios do CONFAZ. Indevida, portanto, a intervenção desta Corte para limitar a autonomia dos entes quando eles atuam dentro das balizas constitucionais.



    4. A hipótese não se confunde com constitucionalização superveniente, uma vez que a lei distrital impugnada não convalidou as leis anteriormente julgadas inconstitucionais. O Distrito Federal apenas concedeu novo benefício fiscal amparado em convênios do CONFAZ.



    5. Desprovimento do recurso extraordinário, reconhecendo-se a constitucionalidade da Lei do Distrito Federal nº 4.732/2011, com a redação dada pela Lei nº 4.969/2012, com a fixação da seguinte tese: “é constitucional a lei estadual ou distrital que, com amparo em convênio do CONFAZ, conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais”.” 



    Além disso, o acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 4, p. 8-22):



    “Igualmente, se mostra descabida a alegação de perda do objeto desta representação em razão da superveniência da reinstituição do benefício de isenção fiscal de ICMS pelo Decreto Estadual nº 46.409/18, conforme autorizado pela Lei Complementar nº 160/17 e pelo Convênio ICMS nº 190/17.



    (...)



    Ainda que houvesse a alegada constitucionalidade superveniente, o Decreto nº 46.409/18, nos moldes em que editado, não teria sido capaz de convalidar o benefício fiscal decorrente do Decreto nº 42.897/11, já que se limitou a reinstituir benefício fiscal de isenção de ICMS, nada tratando acerca de eventual remissão ou anistia de débitos pretéritos. Daí se infere que os seus efeitos seriam prospectivos, e não retroativos.



    Também é certo que tanto a Lei Complementar Federal nº 160/17 quanto o Convênio ICMS nº 190/17 preveem condicionantes a serem atendidas pelas unidades federadas, sendo certo que não veio aos autos prova do seu regular cumprimento por parte do Estado. De tal modo, sequer é possível aferir a conclusão das formalidades legais para a convalidação dos efeitos do Decreto nº 42.897/11.



    Por sua vez, em atenção ao disposto na Lei Complementar Federal nº 160/17 e ao ajustado no Convênio ICMS nº 190/17, a Assembleia Legislativa aprovou a Lei Estadual nº 8.481/19 que “ratifica o disposto no Decreto Estadual nº 46.409/18 e posteriores alterações, bem como na Portaria SSER nº 172/18, nos termos da cláusula nona do Convênio ICMS nº 190/17 e dá outras providências”. Veja-se:



    (...)



    Já a Lei Estadual nº 8.983/20 convalidou de forma expressa todos os benefícios ou incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro, seja por ato do Poder Legislativo ou mesmo do Poder Executivo, desde que autorizados ou estabelecidos pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Eis o teor da norma:



    (...)



    Ao contrário do afirmado, o advento das Leis Estaduais nº 8.481/19 e 8.983/20, juntamente com a Lei Complementar Federal nº 160/17, o Convênio ICMS nº 190/17 e Decreto Estadual nº 46.409/18, não atinge a pretensão inicial.



    (...)



    O artigo 1º, da mesma Lei Estadual nº 8.481/19 apenas ratificou o Decreto Estadual nº 46.409/18 que, por sua vez, reinstituiu os benefícios fiscais, conforme definidos no §1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 190/17.



    Ainda que fosse possível reconhecer a constitucionalidade superveniente de ato normativo, a Lei Estadual nº 8.481/19, como editada, não foi capaz de convalidar o benefício fiscal decorrente do Decreto nº 42.897/11.



    Vê-se que a Lei Est. nº 8.481/19 e o Dec. nº 46.409/18 se limitaram a reinstituir os benefícios fiscais previstos nos atos relacionados no seu Anexo Único.



    Já no que diz respeito à Lei Estadual nº 8.983/20, tudo indica que extrapola a autorização contida na Lei Complementar Federal nº 160/17, que tão somente permitiu aos Estados deliberação sobre a remissão dos créditos tributários e reinstituição dos respectivos benefícios. Enquanto o Decreto nº 46.409/18 reinstituiu os benefícios fiscais e a Lei Estadual nº 8.481/19 remitiu e anistiou os incentivos e isenções, a Lei Estadual nº 8.983/20, foi muito além da Lei Complementar nº 160/17 e expressamente “convalidou” todos os benefícios ou incentivos fiscais concedidos pelo Estado, tanto por ato do Poder Legislativo como do Poder Executivo. E, como bem se sabe, convalidação não se confunde com reinstituição de benefício, tampouco com os institutos da remissão e anistia.”



    Dessa forma, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, quanto a extensão da remissão e o atendimento das condicionantes estabelecidas, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, providência inviável tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2024.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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