Tribunal: STF
Processo: HC 237874
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Natane da Silva Clemes em favor de Isabel Angélica Teixeira contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 838.793/SC. 



    O impetrante narra (eDOC 1) que a paciente foi condenada pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, inicialmente no regime semiaberto. (p. 2)



    Nesta Corte, alega inidoneidade na fundamentação utilizada para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. (p. 7) 



    Aponta que a paciente é primária e possui bons antecedentes e que não houve apreensão de drogas. Sendo assim “a necessidade da aplicação do tráfico privilegiado está mais do que demonstrada, pois não há informação nos autos que indique que a paciente reiterava suas atividades, participava de organização criminosa ou associação, já que, inclusive, foi absolvida deste crime.” (p. 8)



    Requer também a readequação da dosimetria da pena uma vez que “o magistrado sentenciante descreveu na sentença que nada foi encontrado com a paciente, de forma que não há como aumentar a pena pelo tráfico de crack sem de fato ter prendido crack e feito perícia para verificar se de fato era dessa droga que se tratava.” (p. 9)



    Por fim, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, “readequando a pena e seu cumprimento, além de reduzir em 10 meses a pena devido à exasperação indevida da pena-base.” (eDOC 1)



     É o relatório. 



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça ou de Corte de 2º grau, sua apreciação por este Tribunal resultaria em dupla supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, por ausência de manifestação colegiada da instância inferior. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020. 



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Transcrevo trecho da sentença que decidiu por afastar o benefício previsto no § 4º do artigo 33:



    “Da acusada Isabel Angélica Teixeira. 



    (...)



    De outra parte, a condenação da acusada nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 é medida que se impõe. 



    Particularmente na espécie, tem-se que as palavras das testemunhas, jungidas ao conteúdo das escutas oriundas de interceptação colhida ainda na fase preliminar, formam um arcabouço de provas emblemático em detrimento da acusada.



    Nesse sentido, os testigos ouvidos foram uníssonos ao apontar que a acusada guardava e fazia corrente venda direta de entorpecentes a terceiros, de modo que dos autos n. 0001901-83.2019.8.24.0069 constam claras tratativas relacionados à mercancia de entorpecentes envolvendo a acusada Isabel, conhecido sob a alcunha de "Tia":



    "No dia 11/11/2019, às 01:07:55 hrs, Bola fala com Bárbara coisas diversas e aos 4:23 min BOLA pede para Bárbara entregar as coisas (drogas) para o TIO IGOR (Igor Leon) pois eles estavam sem nada. Bola manda entregar toda a mercadoria (droga) que estava com ela para ele menos o brinquedo (arma de fogo). Bola pergunta se o filho da TIA (Savio) estava preso e BARBARA responde que sim. Após, Bola pede para que se ela fosse no Igor era para pegar o dinheiro para fazer posteriormente o depósito. Aos 14:45min, Bola pergunta para Bárbara se o brinquedo (arma) que estava com ela era o mesmo que ela estava antes, e Bárbara responde que não. Fala que estava agora com o de madeira (cabo). Bola então diz que tem amis um pente (carregador) guardado que também estava com ela. Às 13:11:23 hrs, Bola liga para Tia (48 99965-6768) e passa lhe explicar as contas do filho dela acerca da venda de drogas. Bola diz que o filho dela havia lhe pago tudo certinho naquela data e não devia mais nada atrasado. Após, lhe informa que já havia lhe mandado mais 26 (26 g de crack) para ele naquela mesma data"



    O conjunto de tais vicissitudes, portanto, nos dá certeza de autoria em desfavor da acusada Isabel Angélica Teixeira, no que sua conduta se amolda à saciedade às elementares típicas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, in verbis:



    (...)



    Ademais, sedimentado está que "para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é necessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que esteja fornecendo materialmente a droga a terceira pessoa, bastando a evidência que para fins de mercancia se destina o tóxico encontrado" (RT 727/478). 



    Ademais, malgrado nada tenha sido apreendido em poder da acusada, tal vicissitude não impede o reconhecimento da narcotraficância, certo que:



    (...)



    Note-se, ademais, que "o fato do agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o narcotráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes também traficam" (TJSC, Apelação Criminal n. 2008.032406-9, de Blumenau, Rel. Des. Amaral e Silva), tornando inviável a desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11343/06. 



    Descabe, finalmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada, conforme se infere das provas produzidas, porque "não se justifica o privilégio ao traficante que se dedica à atividade criminosa" (TJSC, Apelação Criminal n. 5003167-63.2020.8.24.0011, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 03-09- 2020).



    Portanto, comprovadas autoria e materialidade, inexistindo causas de exclusão da ilicitude e/ou culpabilidade, o acusado podia e deveria ter agido de maneira diversa, motivo pelo qual deve receber a reprovabilidade pela conduta definida no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, na medida de sua culpabilidade.” (eDOC 4, p. 37-40) (grifos acrescidos)



    O benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa. 



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar o seu afastamento, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    No caso concreto, conforme se verifica nos trechos transcritos acima, a paciente se dedica a atividades criminosas, o que impede a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.



    Quanto ao pedido de readequação da dosimetria, transcrevo trechos da sentença penal condenatória:



    “Nos termos do art. 59, I e II do CP, aliado ao art. 42 da Lei n. 11343/06, cumpre observar que a acusada vendia crack, o que deve ser aqui negativamente considerado, já que, mutatis mutantis, "a natureza nociva da substância entorpecente apreendida - cocaína - constitui fundamentação idônea a ensejar maior apenação na primeira etapa da dosimetria" (STJ, HC n. 141092/MS, Rel. Min. Jorge Mussi); nada há para o registro negativo dos antecedentes, a conduta social e a personalidade da acusada; os motivos foram os próprios do crime; as circunstâncias e as consequências não excederam àquilo que é da natureza do delito; não que se pode falar, por fim, em contribuição do comportamento da vítima. Assim por ser suficiente e necessária, fixo a pena-base da acusada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, estas fixadas no mínimo legal. Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes. Por fim, não vislumbro causas de aumento ou diminuição, pelo que a pena fica definitivamente consolidada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa”. (eDOC 4)



    Nesse sentido, o entendimento desta Suprema Corte é no sentido de se reconhecer que a dosimetria da pena é sujeita à revisão em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder, o que não é o caso nos autos. Nesse sentido o RHC-AgR n.º 131.640/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.2.2017:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Direito Penal. 3. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (art. 12 e 14 da Lei 6.368/76). 4. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292, tema 339. 5. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos tribunais superiores, no exame da dosimetria das penas, em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não vislumbro no caso em deslinde. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. (grifei)



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente