Tribunal: STF
Processo: HC 245813
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-09-09
Data de publicação: 2024-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico. Prisão preventiva. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Danilo Pereira de Almeida contra decisão do Relator do HC 939.175/SP do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem (evento 5).



    O paciente foi preso preventivamente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 (evento 2, fls. 38-41). 



    No presente writ, a Defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal ante a ilegalidade da busca pessoal realizada e a ausência de fundamentação idônea da prisão preventiva do paciente. Aduz inexistência dos requisitos autorizadores da segregação cautelar. Assevera a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do decreto prisional, com substituição por medidas cautelares diversas. No mérito, pleiteia o reconhecimento da nulidade da busca pessoal, da ilicitude das provas obtidas e a revogação da prisão preventiva. 



    É o relatório. Decido.



    Colho do ato apontado como coator (evento 5):



    “(...)



    Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que:



    A permissão para a revista pessoal – à qual se equipara a busca veicular – decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.



    É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual “não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial” (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).



    Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova – tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da Prova) – o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o "conjunto de elementos materiais deixados pelo crime" e inclui: “(1) corpus criminis, que é a pessoa ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que diz respeito à averiguação das coisas – objetos ou instrumentos – utilizadas pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime investigado” (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436).



    Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. 



    [...] 



    Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva?. Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 2017, p. 1.117–1.154).



    Concluiu o voto que:



    1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.



    2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.



    3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.



    4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.



    5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.



    Colaciono, por oportuno, a ementa do julgado:



    (...)



    No presente caso, as instâncias de origem narraram a seguinte dinâmica dos fatos (e- STJ fls.13/17):



    Segundo consta, a atuação policial foi motivada porque o paciente, em atitude reputada suspeita, ao avistar a viatura, deixou uma sacola em cima do balcão da sorveteria onde se encontrava e saiu em direção ao carro, sendo que em tal sacola os agentes públicos localizaram, posteriormente, um tijolo e uma porção de maconha, bem como, ao lado, uma pequena balança de precisão. Em busca pessoal, encontraram apenas um celular (fls. 17/19). 



    Como se vê, os entorpecentes encontrados teriam sido deixados pelo paciente para evitar abordagem flagrante, na sacola que fora dispensada, o que, em princípio, já afastaria a tese agitada de ilicitude das provas. De todo modo, a dinâmica retratada nos autos não permite concluir, de imediato, pela existência de arbitrariedade na conduta dos policiais, uma vez que a postura do paciente, ao menos em juízo de cognição sumária, é compatível com a de alguém que estivesse buscando manter algo ilícito fora do alcance dos agentes estatais a fim de não se comprometer com a Justiça; portanto, suspeita.



    No mais, prima facie, o decreto prisional acha-se devidamente fundamentado, com referência à apreensão de cerca de 2,4 quilos de maconha na posse do paciente e de seu suposto comparsa até visualizarem as presenças de agentes policiais, dispensa em uma sorveteria, além de filme plástico e balança de precisão, circunstâncias sinalizadoras de maior gravidade concreta e, portanto, da necessidade da custódia cautelar para a efetiva garantia da ordem pública.



    Nota-se que a abordagem do paciente foi justificada "pela existência da fundada suspeita de atividade criminosa em estado flagrancial de crime permanente, dado que, conforme o relato policial que por ora prevalece, o indiciado Danilo estava em um sorveteria com uma sacola preta nas mãos, que continha um tijolo de maconha, e ao avistar a polícia dispensou a sacola e tentou fugir do local" (e-STJ fl. 37). 



    Diante desse cenário, entendo que as circunstâncias acima mencionadas, analisadas em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a fundada suspeita que o acusado estaria em "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito", de modo que não constato ilegalidade flagrante bastante a justificar a anulação da medida.



    No mesmo caminhar:



    (...)



    É importante frisar que, diante do contexto em análise, os pormenores do caso somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a apreciação aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública, pois a certeza quanto aos acontecimentos e seus contornos jurídicos apenas virá com a prolação da sentença condenatória ou absolutória.



    Por essa razão, entendo que o momento processual da ação penal não autoriza o reconhecimento de nulidade por esta Corte Superior pela via estreita do habeas corpus. Faz-se prematuro afirmar a invalidade das provas produzidas quando nem sequer iniciada a instrução probatória na ação ordinária em questão. 



    Passo, pois, à análise do pedido de revogação da prisão preventiva.



    Há sempre de conter efetiva e concreta fundamentação o ato judicial que decreta a prisão, tais as disposições do nosso ordenamento jurídico.



    Com efeito, antes do trânsito em julgado da condenação, a prisão somente é cabível quando demonstrado o periculum libertatis , sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.



    Ora, considerando-se que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.



    A propósito do tema, a jurisprudência desta Corte Superior, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constataria, em regra, pela reiteração delituosa ou pela gravidade concreta do fato.



    Nesse tear, parece-me importante relembrar que " o juízo sobre a gravidade genérica dos delitos imputados ao réu, a existência de indícios de autoria e materialidade do crime, a credibilidade do Poder Judiciário, bem como a intranquilidade social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para a garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fato concreto, que não a própria conduta, em tese, delituosa " (HC n. 48.381/MG, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 1º/8/2006, p. 470).



    Assim, demonstrada a gravidade concreta do crime praticado, revelada, na maioria das vezes, pelos meios de execução empregados, ou a contumácia delitiva do agente, a jurisprudência desta Casa autoriza a decretação ou a manutenção da segregação cautelar, dada a afronta às regras elementares de bom convívio social.



    Além disso, na apreciação das justificativas da custódia cautelar, " o mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam periculosidade, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão para resguardar a ordem pública " (STF, HC n. 105.585/SP, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 21/8/2012).



    À vista desse raciocínio e dos vetores interpretativos estabelecidos, passo à análise da legalidade da medida excepcional.



    A prisão preventiva foi decretada nos termos seguintes (e-STJ fls. 37/40):



    Bem verificadas as circunstâncias do caso concreto, estão presentes os requisitos legais para a conversão da prisão preventiva dos indiciados. Com efeito, a materialidade do delito restou comprovada pelo laudo de constatação de fls. 22, valendo salientar que há relatos testemunhais de fls. 5/7 de que foi apreendido na posse dos indiciados, em um estabelecimento comercial (sorveteria) 2,4 quilos de maconha, além de filme plástico e balança de precisão, sendo certo que a quantidade de droga sugere a traficância. Note-se que a análise da credibilidade ou não dos relatos testemunhais somente pode ser realizada após a finalização das investigações.



    De qualquer forma, ao menos por ora, tais indícios de autoria devem subsistir, demonstrando o estado flagrancial (art. 302, I, do Código de Processo Penal) e a legitimidade da prisão ocorrida, bem como a correção, ainda que provisória, da capitulação do delito. 



    Ao haver indicação da prática de delito de tráfico de drogas reconhecido constitucionalmente como delito de especial gravidade, e tendo em vista que o ilícito comércio desenvolve-se comumente de forma habitual a reiterada por seus praticantes, e considerando-se que no caso dos autos os agentes não possuem prova de ocupação lícita com registro formal de emprego nos autos, além do que Claudionor ostenta maus antecedentes (fls. 91/94) e praticou em princípio o comércio de drogas em seu estabelecimento comercial indiciando indícios de reiteração desta prática no interior de tal local, enquanto Danilo estava na posse de droga com valor incompatível com os seus alegados ganhos mensais, indicando indícios de que exerça o tráfico de forma reiterada. Assim, resta evidenciado que os indiciados em liberdade voltarão a praticar o mesmo crime para obter recursos financeiros. 



    Além disso, a expressiva quantidade de droga ligada aos indiciados sugere que estes integram associação criminosa, dado que pequenos traficantes não possuem acesso a esta quantidade de drogas, que possuem elevado valor econômico, indicando-se que apenas uma associação criminosa poderia estar financiando este acesso dos indiciados a esta quantidade de droga. 



    Desta maneira, está presente o perigo da liberdade dos indiciados para a sociedade com a reiteração de delitos, impondo-se concluir que a prisão dos indiciados é necessária para a garantia da ordem pública e não pode ser substituída por outras medidas cautelares, que não serão suficientes para evitar a reiteração de delitos.



    Conforme visto acima, o decreto de prisão preventiva teve como lastro para a segregação cautelar do agente a grande quantidade de droga apreendida – a saber, 2,400kg (dois quilogramas e quatrocentos gramas) de maconha –, o que esta Corte tem admitido como fundamentação idônea para a decretação e manutenção da prisão preventiva em razão da gravidade concreta da conduta.



    (...)



    No mais, frise-se que as condições subjetivas favoráveis do acusado, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória.



    Nesse sentido:



    [...] 2. Condições pessoais favoráveis do recorrente não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, ensejar a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia cautelar. 



    3. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC n. 64.879/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 21/3/2016.)



    De igual forma, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do CPP não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública.



    (...)



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.”



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).



    Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de setembro de 2024.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente