Tribunal: STF
Processo: HC 247781
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-06
Data de publicação: 2024-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Kaled Lakis, em favor de Fernanda Souza Nascimento, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 936.623/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Tendo em vista a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas, não se verifica qualquer constrangimento ilegal em razão da fração adotada para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a qual está em consonância com os parâmetros usualmente indicados na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 



    2. Mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviável a aplicação do regime inicial aberto. 



    3. Quanto ao pedido de concessão de prisão domiciliar, verifico a inexistência de pronunciamento da Corte local sobre tal ponto. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a apreciação da questão suscitada na inicial deste habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (eDOC 3, p. 1)



    O impetrante narra que a paciente foi condenada à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 485 dias-multa, como incursa no art. 33, § 4º, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, por transporte interestadual de 17,550kg de skunk e 10,180kg de maconha. (eDOC 1)



    Defende que a decisão do Juízo de origem de aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração mínima (1/6) é manifestamente ilegal, haja vista que a paciente é primária, tem bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica a atividade criminosa.



    Aduz, ainda, que deve ser aplicado o regime aberto para o início do cumprimento da pena, pois a paciente é mãe de filho menor diagnosticado com TEA que necessita de seus cuidados.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicado o redutor máximo do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como seja fixado o regime aberto ou determinada a prisão domiciliar para o cumprimento da pena.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. (eDOC 8)



    É o relatório.



    Decido. 



    No presente caso, a paciente Fernanda Souza Nascimento foi condenada em primeiro grau à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 485 dias-multa, como incursa no art. 33, § 4º, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, após ter sido flagrada transportando de Corumbá/MS a São Paulo/SP, 17,550kg de skunk e 10,180kg de maconha, mediante o recebimento de R$ 6.000,00.



    O sentenciante aplicou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar mínimo, pelo seguinte fundamento:



    “Ainda na terceira fase do cálculo, configurada uma minorante (art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06), diminuem-se as penas em 1/6 (um sexto). 



    Aplica-se o redutor mínimo, porque a grande quantidade de skunk e maconha e a ausência de supervisor pelo contratante denotam maior comprometimento com a atividade ilícita.



    A ausência de supervisão no transporte de tamanha quantidade de drogas indica que as rés gozavam da confiança de seu contratante. 



    Conforme se expôs anteriormente, a quantidade de substância apreendida é passível de apreciação na terceira etapa da dosimetria, para modulação do quantum de diminuição das penas. 



    Com a redução, passam-se as reprimendas para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    O cumprimento da pena deverá iniciar-se no regime semiaberto, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, do Código Penal. 



    Por não estarem preenchidos requisitos objetivo (quantum da reprimenda corporal) e subjetivo (circunstâncias judiciais desfavoráveis), é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, CP). Os mesmos motivos impedem a concessão da suspensão condicional da pena (art. 77, CP)”. (eDOC 2, p. 37)



    Transcrevo os fundamentos do acórdão do TJ/SP para manter o redutor no patamar mínimo e o regime inicial semiaberto: 



    “Na terceira fase, as reprimendas foram acrescidas de um sexto (1/6), nos termos do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Ainda na derradeira etapa, reconhecida a causa de diminuição de pena insculpida no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, as reprimendas foram reduzidas em um sexto (1/6), totalizando 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias multa, no valor unitário mínimo, para cada uma das acusadas, posto que “a grande quantidade de skunk e maconha e a ausência de supervisor pelo contratante denotam maior comprometimento com a atividade ilícita”. 



    Com efeito, ressalta-se que cabe ao magistrado ponderar as peculiaridades do caso concreto para estabelecer a fração redutora mais adequada à hipótese, observando, todavia, os limites estabelecidos no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. 



    A bem da verdade, sequer seria o caso de aplicação da referida benesse. No caso dos autos, a elevada quantidade das drogas apreendidas, com potencial para atingir grande quantidade de usuários, aliada à gravidade concreta da conduta atribuída às rés e ao comprometimento das acusadas com o transporte de elevada quantidade de entorpecentes sem supervisão, demonstrando proximidade e confiança da fonte distribuidora, indicam que a redução foi aplicada com benevolência.



    [...]Contudo, ausente irresignação do órgão ministerial neste sentido, de se manter referida minorante no patamar adotado pelo douto magistrado de piso, em homenagem ao princípio da non reformatio in pejus. 



    Por fim, eleito o regime inicial semiaberto para ambas as rés, consoante disciplina o artigo 33, §§ 2º e 3°, c.c. artigo 59, III, ambos do Código Penal, considerando-se o quantum de reprimenda aplicada e a primariedade ostentada pelas acusadas. 



    Note-se que, em teoria, o caso em tela comportaria o regime inicial mais severo para cumprimento da pena pelo crime de tráfico de entorpecentes, diante da natureza e quantidade das substâncias ilícitas apreendidas”. (eDOC 2, p. 53-55)



    O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, apontado como ato coator, manteve a reprimenda pelo seguinte fundamento:



    “Com efeito, observa-se, pela leitura do excerto supra, que a fração de 1/6 foi adotada tendo em vista a quantidade e natureza das drogas apreendidas (17,550kg (dezessete quilogramas e quinhentos e cinquenta gramas) de skunk, e 10,180kg (dez quilogramas e cento e oitenta gramas de maconha), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 



    Sobre a possibilidade de a quantidade e a natureza da droga embasarem o percentual de redução, nos casos de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, destaco:



    [...]



    Assim, não verifico constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a diminuição da pena em 1/6, em prestígio à discricionariedade do julgador, que fundamentou concretamente a escolha desse percentual, ao sopesar a natureza e a quantidade das drogas apreendidas. 



    Mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviável a aplicação do regime inicial aberto. 



    Quanto ao pedido de concessão de prisão domiciliar, verifico a inexistência de pronunciamento da Corte local sobre tal ponto. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a apreciação da questão suscitada na inicial deste habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância”. (eDOC 3)



    Quanto ao tráfico privilegiado, como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    No presente caso, constata-se que a paciente foi contratada para transportar de um Estado a outro entorpecentes, mediante o recebimento de R$ 6.000,00. Trata-se, portanto, de mera “mula”, de modo que é prudente a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo.



    Por outro lado, no que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista a menor importância da paciente na empreitada delitiva (mula), sua primariedade e a comprovação de que é responsável pelos cuidados de criança menor de 12 anos (eDOC 2, p. 57-58), fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF) para determinar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, bem como para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena. Caberá ao magistrado analisar possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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