Tribunal: STF
Processo: HC 237977
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim fundamentada:



    “Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por Wagney Nunes de OIiveira contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que, nos autos do HC n. 5008855-15.2022.8.08.0000, denegou a ordem, mantendo a cautelar inominada de interceptação telefônica e telemática em curso (Processo n. 0013413-44.2021.8.08.0035, Sexta Vara Criminal de Vila Velha/ES).



    O recorrente alega, em síntese, que as interceptações telemática e telefônica foram decretadas sem a devida fundamentação, apenas reproduzindo relato do órgão acusatório, e acrescendo três parágrafos de razões genéricas.



    Sustenta que há nulidade, também, na ausência de individualização do ato coator, pois as decisões de quebra de sigilo bancário e fiscal possuem estruturas semelhantes, sem qualquer reserva argumentativa específica.



    Afirma que não foi demonstrada a imprescindibilidade das interceptações telefônica e telemática, tendo sido decretadas quase que simultaneamente.



    Aduz serem nulas as quebras do sigilo telefônico e telemático, tendo em vista a ausência de justa causa, como preconiza o art. 2º, I, da Lei n. 9.296/1996.



    Pede a concessão da ordem para reputar nulas as medidas cautelares, excluindo-as dos autos (fls. 905/938).



    Contrarrazões às fls. 943/946.



    Liminar indeferida às fls. 952/953.



    Informações prestadas pela origem às fls. 959/963, 964/975, 976/987 e 990/998.



    O Ministério Público Federal pugna pelo não provimento do recurso em habeas corpus, conforme termos da seguinte ementa do parecer (fl. 1.000):



    [...]



    É o relatório.



    A impetração pretende a nulidade de medidas cautelares de interceptação de sigilo telefônico, telemático, bancário e fiscal em razão da falta de fundamentação adequada.



    Após análise dos autos, entendo não assistir razão à impetração.



    A quebra do sigilo de comunicações foi decretada aos seguintes termos (fls. 103/105):



    Nessa esteira, o Laboratório de Auditoria Fiscal Digital - LAED da SEFAZ/ES realizou um minucioso trabalho de recrutamento de dados fiscais ‘e apontou indícios da existência de uma organização criminosa voltada a sonegar o recolhimento de ICMS no comércio de vinhos no Estado do Espírito Santo’.



    Dessa forma, foram identificadas empresas atacadistas com efetiva atuação no mercado (cognominadas no relatório de auditoria fiscal de empresas ‘pivô’), com destaque para a DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI, CNPJ 13.075.327/0001-74, a RIO BRANCO DISTRIBUIDORA EIRELI, CNPJ 29.037.224/0001-50, a LETICIA DISTRIBUIDORA LTDA ME, CNPJ 21.548.966/0001-38, as quais, em tese, figuram como destinatárias de documentos fiscais emitidos por dezenas de empresas ’fictícias’ (sem qualquer existência de fato) ou ‘de fachada’ (possuem uma sede física, mas as atividades comerciais efetivamente desempenhadas são insignificantes frente ao volume de notas emitidas.



    Esclarece, outrossim, que as supostas empresas fraudulentamente constituídas (‘fictícias’ ou ‘de fachada’) são popularmente conhecidas como ‘noteiras’ ou ‘instrumentais’, sendo utilizadas com o único propósito de emitir documentos fiscais ideologicamente falsos não retratam ema efetiva operação de compra e venda) para, que os destinatários possam praticar fraudes fiscais das mais diversas.



    Aponta, ainda, que as empresas ‘pivôs’ simulam a de mercadorias em seu estoque, utilizando-se de documentos fiscais emitidos pelas empresas ‘noteiras’, o que lhes permite emitir uma subsequente nota fiscal de saída livre de impostos, para acobertar a venda de mercadorias para os varejistas.



    Assim, o ônus de reter o ICMS-ST fica com as empresas ‘instrumentais’, as quais, por evidente, nada recolhem ao fisco. Quando as ‘noteiras’ têm a inscrição suspensa ou cassada, por suspeitas de irregularidades, são simplesmente substituídas por outras.



    De igual forma, essa manobra - transferência do ônus de reter o ICMS-ST a empresas ‘fictícias’ ou de ‘fachada’ - permite que as empresas ‘pivôs’ comercializem as mercadorias ao varejo sem o recolhimento do imposto devido. Por conseguinte, conseguem praticar preços muito vantajosos que os da concorrência, sem prejuízo do aumento da margem de lucro.



    Ao final, ressalta que o prejuízo aos cofres públicos estimados pela SEFAZ/ES em razão dessas práticas ilícitas alcança o patamar de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), eis que o vinho tem chegado ao consumidor final sem o recolhimento de qualquer valor a título de ICMS. As execuções fiscais movidas contra as empresas ‘instrumentais’ (responsáveis pelo recolhimento do imposto) se mostram invariavelmente inócuas, pois elas não possuem qualquer patrimônio (são utilizadas por alguns meses e logo abandonadas), sem contar que seus sócios são, em regra, ‘laranjas’.



    Feitas tais considerações, DECIDO: Estabelece o art. 5º, XII, da Constituição Federal que ‘é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’.



    Segundo a Lei 9.296/96, em seu art. 2º, não se admite a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.



    Ao exame das provas produzidas e trazidas pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado - GAECO, observo que restou demonstrada a necessidade da medida ora pleiteada, objetivando a elucidação dos fatos em andamento.



    Nesse diapasão, há informações nos autos da existência de uma organização criminosa envolvida na suposta prática de crimes contra a ordem tributária, falsidade ideológica e lavagem de dinheiro, havendo fortes indícios de autoria e materialidade dos crimes ora em exame.



    Os fatos ora em exame possuem natureza complexa, o que se exige investigação diferenciada e continua (HC nº 83.315/RS. STF. Tribunal Pleno. Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 04/03/2005)., considerando a quantidade de investigados e a complexidade da suposta organização criminosa.



    O Tribunal local denegou a ordem aos seguintes fundamentos (fls. 896/897):



    Porém, em análise a decisão apontada como coatora, constata-se que, ao contrário do alegado, as circunstâncias da necessidade da interceptação telefônica estão devidamente fundamentadas, atendendo ao disposto no art. 93, XI, da Constituição Federal, bem como os artigos 2º e 3º da Lei 9.296/96 (interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática).



    Há motivação clara e suficiente na decretação da interceptação telefônica e telemática, pois visa apurar o envolvimento do paciente em crimes contra a ordem tributária, falsidade ideológica, lavagem de dinheiro, organização criminosa e corrupção ativa e passiva.



    Com efeito, é cediço que delitos, cuja prática envolvem terceiros e, geralmente, até uma organização criminosa, demandam a necessidade de interceptação telefônica, haja vista os seus desdobramentos sigilosos entre os envolvidos.



    Nesse passo, havendo fundamentação idônea a justificar a necessidade da medida, cujo objeto de investigação é descrito claramente, com a indicação e qualificação dos investigados, demonstrando haver indícios razoáveis da autoria e materialidade da infração penal punida com reclusão, além de não ser possível elucidar os fatos por outro meio, a denegação da ordem é medida que se impõe.



    A propósito:



    Em relação à suposta falta de fundamentação da decisão que deferiu o procedimento de interceptação telefônica, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera fundamentada a decisão que faz expressa referência aos indícios de autoria ou à participação dos investigados nas infrações penais e destaca a impossibilidade de realização de provas por outros meios disponíveis, conforme o art. 5º da Lei das Interceptações Telefônicas (RHC n. 48.159/MT, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 27/3/2018).



    [...]



    No caso, a decisão indicou elementos mínimos de individualização das empresas, devidamente listadas no excerto acima, e de materialidade, baseados em dados recrutados pelo Laboratório de Auditoria Fiscal Digital da SEFAZ/ES, indicando a existência de organização criminosa voltada à sonegação de ICMS. Em razão da complexidade do caso, destacou a necessidade das medidas, tudo de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Desse modo, não vislumbro ilegalidade por ausência de fundamentação.



    Os demais argumentos, relativos à ausência de individualização das medidas, bem como à suposta falta de demonstração da imprescindibilidade da medida e a ausência de justa causa não foram objeto de deliberação no acórdão recorrido, razão pela qual não podem ser conhecidas, sob pena de supressão de instância (AgRg no HC n. 633.447/GO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/8/2023).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus.” (doc. eletrônico 8, pp. 486-490).



    Ao final, busca-se:



    “(a) seja deferida a medida liminar para que seja suspensa a Cautelar Criminal Inominada n. 0013413-44.2021.8.08.0035, em trâmite perante a 6ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, até o julgamento final deste recurso;



    (b) o recebimento e a concessão de ofício da ordem de habeas corpus para anular a decisão monocrática do ministro-relator e determinar a apreciação do mérito do Recurso em Habeas Corpus n. 184276/ES pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça;



    (c) o recebimento e a concessão de ofício da ordem de habeas corpus para, no mérito, declarar a nulidade da decisão judicial de decretação da interceptação telefônica e telemática, proferida pelo juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES nos autos da Cautelar Inominada Criminal de n. 0013413-44.2021.8.08.0035, em face do paciente Wagney Nunes de Oliveira, mais especificamente, do número [...], das mensagens armazenadas na caixa do e-mail [...], sendo sustados os efeitos das provas obtidas ilicitamente por meio desta medida, com fundamento nos seguintes argumentos, expostos em detalhes nas razões do recurso:



    (c.1) flagrante ilegalidade devido a fundamentação inidônea para a decretação da interceptação telefônica e telemática;



    (c.2) flagrante ilegalidade por falta de individualização da fundamentação em relação a cada medida cautelar decretada (quebra do sigilo bancário, quebra do sigilo fiscal e interceptação telefônica e telemática);



    (c.3) flagrante ilegalidade por não demonstração da imprescindibilidade da medida excepcional de interceptação telefônica e telemática, bem como da impossibilidade de decretação de medidas menos gravosas, além do uso indiscriminado, injustificado e simultâneo da quebra do sigilo bancário, da quebra do sigilo fiscal e da interceptação telefônica e telemática;



    (c.4) flagrante ilegalidade por falta de justa causa para a decretação da interceptação telefônica e telemática;



    (d) o desentranhamento das provas ilicitamente obtidas por meio da referida decisão de interceptação telefônica e telemática, na forma do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157 do Código de Processo Penal.” (doc. eletrônico 1, pp. 29-30).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.



    I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes.



    III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    IV – Agravo regimental improvido.” (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 14/12/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido.



    Também não é o caso de anular a decisão impugnada para determinar ao Superior Tribunal de Justiça - STJ que submeta o RHC 184.276/ES ao exame da Sexta Turma daquela Corte, porquanto a atuação monocrática do Ministro-Relator encontra amparo no Regimento Interno do STJ (art. 34, XX) e, por isso mesmo, não ofende o princípio da colegialidade. 



    É nesse sentido a jurisprudência do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – Não viola o princípio da colegialidade decisão de Ministro relator que, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno do STF, nega seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou à Súmula do Tribunal, como na espécie. Precedentes.



    [...]



    V – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 231.124 AgR/SP, da minha relatoria, DJe de 18/9/2023).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Recurso ordinário contra decisão monocrática proferida em recurso ordinário. Impossibilidade. Recurso manifestamente inadmissível. 3. Pode Ministro do Supremo Tribunal Federal, monocraticamente, negar seguimento a habeas corpus ou recurso manifestamente inadmissível sem que, com isso, viole o princípio da colegialidade. Precedentes. 4. Agravo improvido.” (RHC 219,240 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 17/10/2022).



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de fevereiro de 2024.



Ministro Cristiano Zanin



Relator