Tribunal: STF
Processo: RE 1503180
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL APÓS APREENSÃO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual concedido o Habeas Corpus n. 871.510/PR, Relator o Ministro Ribeiro Dantas:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO MORADOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. 



    1. Na hipótese, ausente a comprovação de que a permissão do agravante foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). 



    2. No âmbito desta Corte Superior, está consolidado o entendimento segundo o qual o ônus da comprovação do livre consentimento do morador é do Estado. 



    3. Agravo regimental ministerial desprovido” (e-doc. 34).



    2. O recorrente alega ter o Superior Tribunal de Justiça contrariado o art. 2º e o inc. XI do art. 5º da Constituição da República, por divergência da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616 (Tema 280 da repercussão geral).



    Assevera que “o recurso discute que o Superior Tribunal de Justiça adotou uma orientação que realiza algo como uma ‘regulamentação’ do dispositivo constitucional referente à inviolabilidade de domicílio, ao impor diversos requisitos para o ingresso policial à residência, tais como anuência do morador registrada por escrito, registro em formato audiovisual etc, em verdade legislou usurpando competência exclusiva do Congresso Nacional. 



    Ao proceder à ‘regulamentação’ do dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça violou a separação dos poderes previsto no art. 2º da Lei Magna, pois realizou atividade típica do Poder Legislativo, invadindo as competências legislativas desse Poder” (fl. 4, e-doc. 39). 



    Sustenta que “não se pode exigir dos agentes estatais obrigações não expressas em lei (filmagem ou autorização por escrito para validar o ingresso consentido), tendo os seus depoimentos presunção de boa-fé e veracidade, logo sendo lícitas as provas obtidas” (fl. 6, e-doc. 39).



    Afirma que os policiais ingressaram na residência somente após fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas (fl. 6, e-doc. 39).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário.



    3. O recorrido, Claudemir Flavio Junior, não apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 48).



    4. A Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça admitiu o recurso extraordinário, em decisão com a seguinte ementa: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. PRÉVIA APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ILICITUDE DA DILIGÊNCIA. INVALIDAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS. APARENTE DISSONÂNCIA COM O TEMA N. 280 DO STF. DEVOLUÇÃO AO ÓRGÃO COLEGIADO PARA RETRATAÇÃO. DESNECESSIDADE. TESE CONSIDERADA NO JULGADO RECORRIDO. RECURSO ADMITIDO” (e-doc. 50). 



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    6. Pretende-se, no presente recurso extraordinário, o reconhecimento da licitude das provas colhidas quando da prisão em flagrante, obtidas mediante busca domiciliar 



    7. Consta do processo que o recorrido foi condenado, com outro corréu, em 5.5.2022, às penas de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, Ação Penal n. 1374-94.2021.8.16.0066) (fls. 22-27, e-doc. 6).



    8. Ao julgar o recurso de apelação, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná afastou a pretensa nulidade das provas, pela alegada afronta ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. Foi dado parcial provimento ao recurso de Claudemir Flávio Júnior, “mantendo sua condenação por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, afastando na primeira fase da dosimetria a valoração negativa da ‘quantidade e natureza’ da droga (diante da pequena quantidade apreendida), com reflexos na pena definitiva, que resulta em 07 anos de reclusão e em 700 dias multa” (fl. 14, e-doc. 5). 



    9. Ao prolatar o acórdão objeto do presente recurso extraordinário, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Relator, que concluiu serem nulas as provas colhidas quando da prisão em flagrante, obtidas mediante busca domiciliar considerada ilícita. Confiram-se trechos da decisão monocrática: 



    “O juiz sentenciante condenou o paciente e o corréu, pelo delito de tráfico de drogas, nos seguintes termos:



    ‘[...] No tocante à autoria, o conjunto probatório é robusto e coerente, permitindo um seguro decreto condenatório, nos termos da denúncia quanto ao delito de TRÁFICO. 



    Com efeito, restou certo que os acusados traziam consigo, mantinham em depósito/guardavam substâncias entorpecentes para fins de traficância ilícita, de acordo com a denúncia. 



    Em seu depoimento, o policial militar Márcio Aparecido Prins, um dos responsáveis pela abordagem e autuação dos acusados, relatou como ocorreu a apreensão da substância entorpecente:



    ‘que os dois réus são conhecidos no meio policial. Várias denúncias estavam chegando via WhatsApp do setor de inteligência, apontando para Claudemir como traficante no conjunto conhecido por Ventania. Também recebeu denúncia que Quebrada (Matheus) teve uma desavença em Porecatu e teria vindo ajudar Juninho (Claudemir) em Centenário do Sul no tráfico de drogas e, por consequência, escondendo-se do(s) desafeto(s) em Porecatu. Na data específica, a equipe começou a fazer a patrulha, visualizou Matheus, abordou-o, momento em que expôs a denúncia que tinha em seu desfavor. 



    Matheus respondeu que estava de passagem e não estava morando no local (...) Matheus disse que estava ali mesmo (para traficar), mas que na casa não tinha drogas, estando num terreno baldio próximo. Segundo Matheus, a droga era sua e Juninho não tinha nada a ver. Ainda nas palavras dele, Juninho teria dado apenas abrigo na casa, apenas dormiria no local. Foram até a esse terreno baldio, cuja ação foi gravada. Matheus levou-os até a droga, tratando-se de invólucros com maconha e cocaína. Na sequência, foram até a casa do Claudemir, o Juninho, o qual explicou que não mexia mais com droga, franqueando a entrada dos policiais. Juninho dizia que, se tivesse algo de ilícito nos pertences de Matheus, era responsabilidade desse, pois na casa não havia nada escondido. A esposa de Juninho foi mostrar a casa e não foi nada encontrado. Quebrada dizia que a droga era dele e, ao ser relatada a denúncia que estaria fugindo de Porecatu, negou. Nisso, o policial pegou um carrinho que estava em cima de uma televisão e viu que fez um barulho estranho. 



    Quando abriu o carrinho, o policial viu que tinha um invólucro e Claudemir começou a chacoalhar a cabeça, dizendo ‘perdi, perdi’. Havia vinte invólucros de cocaína. Matheus já havia sido preso e, então, foi dada voz de prisão a Claudemir também. 



    Levou-os à delegacia e não tinha ninguém de plantão. Entrou em contato com o delegado, o qual passou o responsável pelo plantão. No hospital foram atendidos, inclusive de Tainara que dizia estar grávida, mas foi informada no teste que não se encontrava. Deslocou-se até a 2ª companhia para esperar o investigador, o qual se veio da cidade de Londrina. Era um dia chuvoso. Foi dado atendimento, teve café, água e alimentação. Demoraram um pouco para serem atendidos em decorrência da existência de outros flagrantes da região. Após a realização dos procedimentos, fez a entrega dos presos. Pode-se concluir que Matheus contribuiu com a ação policial, ao passo que Claudemir não. Isso tanto é verdade que, em filmagem, Matheus confirmou na gravação de que a droga lhe pertencia, requerendo que tal fosse levado a seu favor e Claudemir disse que apenas falaria em Juízo. Não fez gravação da apreensão da droga localizada no carrinho. Não sabe se o outro policial fez. A localização se deu na presença do Matheus, Claudemir e companheira desse, Tainara. As denúncias via WhatsApp não são arquivadas para resguardar os denunciantes. As denúncias 181 ficam registradas. Matheus disse que não haveria droga na casa, o que fez o depoente suspeitar que tinha, pois ele fez os policiais encontrarem a droga no meio do mato. Pela experiência, a pessoa toma essa atitude para os policiais não se dirigirem onde tem mais droga (...). Nos locais apontados por Tainara nada do Matheus foi localizado (...). A casa em questão pertencia ao Claudemir e à convivente menor de 17 anos. Claudemir disse que, inclusive, a genitora residia lá e que se levasse algo (de ilícito) lá iria decepcioná-la (...). O de vermelho na audiência é o Matheus e o outro é o Claudemir.’ (movimento 121.2).



    Em seu depoimento, o policial militar Jonathan Chiaratti Jacinto, também um dos responsáveis pela abordagem e autuação dos acusados, narrou em Juízo:



    ‘que e equipe recebeu denúncia via aplicativo relatando que os dois réus estariam traficando na Rua Maria Guimarães Cruz, 347. De posse das informações, a equipe deslocou de Rolândia até Centenário do Sul, onde, logo que chegaram no bairro, fez patrulhamento e, na esquina da via, encontrou Matheus, conhecido da polícia. 



    Matheus disse que estaria passando uns dias na casa de uma tia e não soube precisar onde era a casa. A equipe relatou a denúncia recebida a Matheus o qual disse onde estaria a droga, próximo a uma árvore. Matheus disse que, na residência onde ficava, não tinha droga. 



    Como já sabiam o numeral da casa, deslocaram até lá, quando encontraram Juninho (Claudemir), que afirmou estar dando apenas pousada a Matheus e, no quarto, só teriam roupas. Fizeram uma pequena busca e, de fato, apenas tinham roupas. Juninho dizia que não tinha drogas e Matheus falava que a droga apreendida era sua e que só ele estava vendendo. Quando estavam prestes a sair, colocou a mão num carrinho de brinquedo em cima de um rack. 



    Percebeu que Juninho e Matheus se entreolharam com certo nervosismo e, quando abriu o carrinho, tinha mais vinte de oito porções de cocaína. Juninho começou a dizer ‘perdi, perdi’. No local também estava a convivente de Juninho, uma menor de 17 anos. A equipe se deslocou com os três para o hospital e, posteriormente, para a delegacia. Pode dizer que Matheus ajudou. 



    A droga estava localizada no carrinho do filho do Claudemir. Matheus é conhecido por Quebrada e Claudemir por Juninho. No local, moravam Juninho e sua convivente. Matheus passava por uns dias ali (...).’ (movimento 139.3).



    Destaco que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo e válido para fundamentar a condenação, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que ausente qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): 



    [...] A testemunha TAINARA FERREIRA SANCHES consigno:



    ‘que era ‘ficante’ de Claudemir. Estava na casa no momento da abordagem. Encontrava-se no quarto e, quando os policiais chegaram, entraram. Não viu se foi encontrada droga na casa (...). Tomou conhecimento que Quebrada ia passar duas semanas na casa. A apreensão se deu à 1h da tarde. Foi apresentada às 06h. Saiu da Delegacia depois das 7h. Não viu se teve autorização para a entrada. Quando encontraram a droga, estava fora da casa ‘. 



    A informante LUCIMAR NUNES PEREIRA CARVALHO narrou: 



    ‘que o filho disse que um menino precisava de ajuda, pedindo à depoente autorização para ajudá-lo. A depoente consentiu. O menino precisava ficar na casa por alguns dias só. Seriam uns oito ou dez dias. Às vezes Claudemir a acompanha na roça ou trabalha como servente de pedreiro. Ele o ajuda muito. Não teve contato posterior com os policiais após a apreensão do filho. Mas um policial foi até a casa e, depois de perguntar se os cachorros estavam amarrados, disse que não gostava do Claudemir. O policial não se identificou. Ele foi duas vezes na casa (...). Claudemir.’



    O acusado MATHEUS LINDINALVO BATISTA DA SILVA confessou os fatos narrados na denúncia ao relatar (movimento 131.6): 



    ‘que realmente praticava tráfico de drogas, mas não com Claudemir, que apenas lhe deu moradia. Os policiais o apreenderam de manhã, por volta das 10 ou 11h na esquina. Levaram-no até a casa do Claudemir, mas não havia nada. A droga está sendo usada para incriminar Claudemir. A droga era de sua responsabilidade (...). Estava sozinho, um rapaz do Ventania ofereceu a droga para a venda. Foi abordado duas quadras acima da casa de Claudemir. 



    Os policiais disseram que havia denúncias em relação à casa. Só o algemaram e levaram-no para casa de Claudemir. Os policiais só quebraram o portão e entraram. Tinha acabado de se separar da mulher em Porecatu e não tinha onde ficar. 



    Conheceu Claudemir na rua e ele ofereceu abrigo. Voltava para casa apenas para dormir porque, durante o dia, procurava emprego (...). É inexistente o fato de a droga ter sido encontrada no carrinho. Essa droga já estava com o depoente. Estão usando a droga para incriminar Claudemir (...). 



    O apelido do depoente é Quebrada. Negou que Claudemir praticava tráfico de drogas, dizendo que ele havia apenas lhe cedido abrigo temporariamente’ (movimento 131.6 - sistema audiovisual do Juízo).



    Por sua vez, o acusado relatou o seguinte (CLAUDEMIR FLÁVIO JÚNIOR movimento 131.7):



    ‘que os fatos não são verdadeiros. Estava trabalhando. Os policiais já chegaram empurrando o portão, adentrando na casa. Algemaram-no, deram chute e tapa no rosto, falando que o depoente estava preso. Perguntou a razão de estar preso. Responderam que era por tráfico de drogas e, de um jeito ou de outro, iriam levá-lo preso. O depoente então disse que poderia olhar a casa já que não tinha droga alguma. A casa foi revirada e nada foi encontrado. Os policiais pegaram um pote de droga e falaram que, com aquilo, iriam levá-lo. 



    Jogaram-no na viatura e disse que nada que havia ali pertencia ao depoente (...). Nega existência de droga na sua casa (...) Esse policial já tinha implicância com o depoente há vários anos, não podendo vê-lo na rua que já o agredia. É o Márcio. Tem desentendimentos anteriores com ele por conta dos envolvimentos (criminais). Mas hoje pagou por tudo e não se envolve mais após pedido da mãe. O policial o persegue, sempre o aborda e, quando tem oportunidade, o agride. Os policiais quebraram o portão e entraram e o depoente disse que poderiam olhar, pois nada havia ali. Não tinha droga. A droga foi trazida com Mateus (...). Na casa não foi localizada droga (...). Uma semana antes, encontrou Mateus no banco da praça dormindo. Ficou com dó dele que explicou ter sido largado pela esposa e não tinha onde ir. Deixou-o ficar uma semana em sua casa. Matheus disse que assim poderia encontrar um trabalho. Conversou com a mãe que assentiu. Não perguntou dos antecedentes de Matheus (...). Morava antes em Florestópolis e, de Matheus, não conhece.’.



    Infere-se que, a despeito da confissão de Matheus, as versões trazidas pelos acusados têm o intuito de afastar a responsabilidade que recai especialmente sobre Claudemir, de forma que as declarações se mostraram dissociadas das demais provas colacionadas aos autos. Ademais, a narrativa trazida acerca da ausência de responsabilidade de Claudemir é de difícil credulidade e de usualidade atípica, o que gera ao presente juízo dúvida quanto à veracidade da referida versão. 



    Já quanto à versão de Claudemir, é evidente que o réu tenta se esquivar da autoria do crime que lhe é imputado, negando a ‘propriedade/posse’ da droga apreendida para fins de traficância, mas de acordo com as provas produzidas, tanto testemunhal como documental, verifica-se que se trata de caso típico de tráfico – em que o réu trazia consigo/mantinha em depósito/guardava a droga. Desta forma, não há dúvidas quanto à autoria da prática delitiva de tráfico de drogas praticado pelo acusado, pois todas as provas são coesas entre si, apontando o réu como autor do ato criminoso. 



    Cumpre registrar, que não constam nos autos indícios de que os policiais militares tenham algum interesse em incriminar injustamente o acusado, devendo ser afastada qualquer ideia de atuação desleal. 



    [...] No que concerne à quantidade, foram apreendidas 34 (trinta e quatro) PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À COCAÍNA pesando 15 g (quinze gramas), bem como 04 (quatro) porções da SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À MACONHA e 06 (seis) porções da SUBSTÂNCIA ANÁLOGA AO CRACK, pesando aproximadamente 3g (três gramas) ou seja, trata-se de relevante quantidade de droga, o permite concluir que não se destinava ao consumo pessoal do réu, corroborada pela confissão acerca da traficância. 



    Quanto ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, a mesma ocorreu em residência na cidade de Centenário do Sul/PR, decorrente de patrulhamento de denúncias por parte da Polícia Militar. 



    Das circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e os antecedentes do agente, temos que os sentenciados mantinham em depósito/guardavam as drogas apreendidas.’ (e-STJ, fls. 44-50; sem grifos no original)



    O Tribunal de origem manteve a validade das provas sob os seguintes fundamentos:



    ‘[...] Sustenta o apelante CLAUDEMIR, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas colhidas, pois obtidas de forma ilícita, em desconformidade com o artigo 5º, XI da Constituição Federal, uma vez que os policiais militares não possuíam autorização judicial ou do morador para adentrar na residência, e sequer havia situação de flagrante a autorizar a medida, não restando comprovadas as aventadas denúncias anônimas. 



    Entretanto, não lhe cabe razão. 



    ‘O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, preceitua que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.’ 



    Da análise da norma conclui-se que, nos casos de flagrante delito, é permitido que a autoridade policial adentre na residência do indivíduo, sem a devida ordem judicial. 



    Ou seja, ainda que a Constituição disponha acerca da inviolabilidade de domicílio como direito fundamental, cediço que ela não é absoluta, mas relativa, excetuando-se o flagrante delito. 



    Acrescento, ainda, que o Supremo Tribunal Federal fixou interpretação no sentido de que é lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial quando amparada em fundadas razões, que podem ser justificadas, indicando que dentro do imóvel esteja ocorrendo a posteriori situação de flagrante delito (Tema 280 - RE 603.616, Relator Min. GILMAR MENDES). 



    Dito isso, colhe-se dos autos que os policiais militares Márcio Aparecido Prins e Jonathan Chiaratti Jacinto, ouvidos em ambas as fases processuais (mov. 1.3 e 1.4, e mov. 131.2 e 131.3) relataram, em essência, que os acusados já eram conhecidos no meio policial e haviam denúncias recebidas pelo setor de inteligência apontando que CLAUDEMIR (vulgo ‘Juninho’) exercia a traficância no conjunto ‘Ventania’, e que MATHEUS (vulgo ‘Quebrada), após uma desavença em Porecatu, estaria na cidade para ajudar CLAUDEMIR no tráfico de drogas. Relataram os agentes que em patrulhamento, visualizaram MATHEUS e efetuaram sua abordagem, expondo ao mesmo a existência das denúncias em seu desfavor, ocasião em que o réu disse confessou a traficância e indicou que a droga estava em um terreno baldio próximo, para onde a equipe se deslocou e apreendeu invólucros com ‘maconha’ e ‘cocaína’, tendo MATHEUS assumido a propriedade da droga, dando conta que na residência em que estava abrigado (pertencente a CLAUDEMIR), não havia drogas. A equipe se deslocou até a casa de CLAUDEMIR, que negou qualquer envolvimento com os entorpecentes apreendidos e franqueou a entrada da equipe, dando conta aos policiais que se algo de ilícito fosse apreendido nos pertences de MATHEUS era de responsabilidade somente do mesmo. Em buscas iniciais na residência, nada foi encontrado, todavia, em dado momento, um dos policiais pegou um carrinho que estava em cima de um televisor e percebeu um barulho estranho, ocasião em que CLAUDEMIR chegou a dizer ‘perdi, perdi’, sendo constatado na sequência que no interior do objeto haviam vinte invólucros de ‘cocaína’.



    O que se constata, portanto, é que os policiais militares efetuaram a abordagem do corréu MATHEUS justamente porque tinham notícias de seu envolvimento com o tráfico, o que restou comprovado diante da apreensão de droga no terreno baldio, em local por ele mesmo indicado, vindo o corréu a confessar que a droga apreendida era destinada a comercialização. E o corréu MATHEUS estava residindo/hospedado, ainda que temporariamente, na residência do acusado CLAUDEMIR, que também era apontado em denúncias anônimas por atuação na traficância, inclusive em coautoria com MATHEUS, de modo que a equipe policial se dirigiu à residência, onde foram apreendidos mais invólucros de ‘cocaína’, ocultos em um carrinho de brinquedo. 



    Ainda que o apelante se insurja no sentido de que não foram juntadas as citadas denúncias anônimas, tal fato, por si só, não afasta a legalidade da prisão e da licitude das provas colhida, isso porque evidenciada a situação clara de flagrante, diante do contexto anterior (apreensão de droga com o corréu MATHEUS), o ingresso na residência pelos agentes públicos para a busca domiciliar, no local em que o mesmo estava residindo, não implica em violação, visto que existiam fundadas razões para a medida. 



    Não restam dúvidas, portanto, de que as circunstâncias fáticas se ajustam à hipótese de flagrante (artigo 302, Código de Processo Penal), não se constatando qualquer ilegalidade ou nulidade que enseje a contaminação das provas colhidas e eventual desconformidade com o mandamento constitucional. 



    Por igual, não há como se acolher a pretensão absolutória, seja pela tese de atipicidade da conduta ou, ainda, por insuficiência probatória.’ (e-STJ, fls. 26- 28; sem grifos no original)



    Como se verifica, o Tribunal de origem afastou a tese de violação de domicílio, sob o fundamento de que, nos casos de flagrante delito, é permitido que a autoridade policial adentre na residência do indivíduo, sem a devida ordem judicial. Anotou, ainda, que a ação policial foi autorizada pelo paciente - versão essa negada pela defesa, que afirma a falta da voluntariedade no consentimento do réu. 



    Acerca da questão da autorização para entrada na residência, em recente julgamento no HC 598.051/SP, sobre caso similar, a Sexta Turma, em voto do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o ônus para comprovar o suposto consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel é do Estado que o alega. Assim, na ausência de justa causa para amparar o flagrante e na inexistência de provas da espontaneidade do consentimento do morador, decidiu-se pela declaração de nulidade do flagrante por violação de domicílio. No mesmo precedente, veiculou-se também ordem para que, no prazo de um ano, o Estado efetive o aparelhamento e treinamento das polícias para que seja realizada gravação audiovisual das incursões policiais, a fim de que posteriormente esteja comprovada a anuência de entrada no local. A orientação externada no julgado foi adotada também pela Quinta Turma. Na mesma linha, de minha relatoria, cito o HC 616.584/RS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021. 



    Ocorre que, em relação a esse último ponto do precedente da Sexta Turma, qual seja, a obrigação de fazer imposta ao Poder Executivo (munir a polícia de aparelhos para o registro em vídeo e áudio das operações), houve posterior anulação da decisão. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisum proferido pelo em. Ministro Alexandro de Moraes (RE 1.342.077/SP, DJe: 2/12/2021), entendeu incabível tal determinação ao Poder Executivo em sede de habeas corpus individual. Confira-se:



    (...) Não obstante, ressaltou-se expressamente na própria decisão que o reconhecimento de nulidade das provas decorrentes do flagrante estava mantido, anulando-se tão somente a parte mandamental direcionada ao Poder Executivo. Senão vejamos:



    (...) Assim sendo, está mantido o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, inaugurado no HC 598.051/SP da Sexta Turma, acerca da incumbência do Estado de comprovar o dito consentimento do morador para a entrada no domicílio nos casos em que a justa causa não estiver caracterizada. É dizer, se o Estado invade residência privada sem elementos concretos que indiquem a prática de delito naquele local, é ônus estatal comprovar que o acesso foi previamente consentido; caso contrário, será declarada a ilicitude da abordagem.



    Na hipótese em apreço, observa-se que o Tribunal de origem assentou que o ingresso dos agentes na residência do réu ocorreu com o seu consentimento. 



    Todavia, observa-se que, por ocasião do seu interrogatório, o paciente relatou que não permitiu a entrada dos policiais militares em sua casa e que eles chegaram já abrindo o portão e entrando. 



    Nesse passo, ausente a comprovação de que a permissão do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). Observe:



    (...) Com efeito, apoiada a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 unicamente nas provas acima referenciadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do paciente, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal. 



    Nesse sentido:



    (...) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de, reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do réu, anular as provas obtidas e, por consequência, absolver o paciente na Ação Penal n. 0001374- 94.2021.8.16.0066, fundado no art. 386, II, do Código de Processo Penal” (e-doc. 20). 



    10. O acórdão recorrido diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal, que, ao julgar o mérito do Tema 280 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016).



    11. Nos termos do § 2º do art. 240 c/c o caput do art. 244 do Código de Processo Penal, é cabível busca pessoal, independente de mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 



    12. Na espécie, os policiais somente realizaram a abordagem pessoal e a busca domiciliar por terem f