Tribunal: STF
Processo: ARE 1479019
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-27
Data de publicação: 2024-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ESTADO DE MINAS GERAIS. EC N. 87/2015. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EMPRESA CONTRIBUINTE DO ICMS E DESTINATÁRIA FINAL EM ESTADO DIVERSO DA ORIGEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RE N. 1.287.019 E ADI N. 5.469 (TEMA N. 1.093). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A COBRANÇA DO ICMSDIFAL. APLICAÇÃO AO CASO DE CONTRIBUINTE DO ICMS. CABIMENTO. EXAÇÃO ILEGÍTIMA. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA DOLT/SUTRI N. 002/20016. COMPROVAÇÃO. VIOLAÇÃO. APELO PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA (...)”. (eDOC 10, p. 3)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, VII e VIII, e § 2º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que a discussão dos autos refere-se à viabilidade da exigência do DIFAL (diferencial de alíquotas) em operação interestadual para consumidor final contribuinte de ICMS.



    Sustenta-se a inaplicabilidade do Tema 1.093 ao caso, pois esse precedente tratou da necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional 87/2015. Aduz-se que, de outro modo, a hipótese dos autos envolve consumidores finais contribuintes do imposto.



    Afirma-se que a relação jurídica estabelecida na instituição do DIFAL a consumidor final contribuinte não sofreu nenhuma alteração e, por se tratar do mesmo ICMS referido na CF/1988 e na Lei Complementar 87/1996, a hipótese de incidência, fato gerador e as mesmas regras gerais serão a ele aplicáveis.



    Assevera-se que, sendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, para seu uso, consumo ou ativo imobilizado, inalteradas pela EC 87/2015, resta incólume a sua exigibilidade.



    Argumenta-se que a jurisprudência sempre foi uníssona quanto à constitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, tanto antes quanto após a EC 87/2015. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Na hipótese, a parte sustenta a inaplicabilidade do Tema 1.093 ao caso, pois esse precedente tratou da necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional 87/2015. Aduz-se que, de outro modo, a hipótese dos autos envolve consumidores finais contribuintes do imposto.



    Inicialmente, registro que esta Corte, no julgamento do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093), assentou a tese segundo a qual a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Na oportunidade do julgamento de mérito do referido precedente, bem como da ADI 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, consignou que, antes da EC 87/15, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino no qual aquele estivesse localizado. E, caso o consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de destino o diferencial de alíquotas.



    Com o advento da Emenda Constitucional 87/15, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, cabe ao estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial. 



    Com a modificação constitucional, o remetente passou a ter mais uma obrigação tributária, pois, após referida emenda, passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual; e outra com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL), considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. 



    Em razão dessa modificação, a Corte concluiu, no exame do Tema 1.093 e da ADI 5.469/DF, ser imprescindível a edição de nova lei complementar trazendo as normas gerais sobre o novo assunto, tendo em vista que a lei complementar até então existente, a Lei Kandir, não tratava disso, a fim de que as condições constitucionais para a tributação fossem observadas.



    Vale ressaltar que a EC 87/15 não modificou a disciplina que existia quanto ao ICMS no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Isso é, tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa emenda constitucional, a regra de que cabe ao estado de origem a alíquota interestadual, e ao estado de destino o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Em outras palavras, a referida emenda constitucional, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema 1.093 e na ADI 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC 190/22). Por outro lado, EC 87/15 não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-DIFAL devido ao estado de destino nessas operações.



    Nesse contexto, cumpre realçar que, estando presentes as condições constitucionais para a tributação, é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Resumidamente, são estas as condições, além da observância às demais normas constitucionais: disposição constitucional prevendo a competência dos estados para instituir o imposto, conforme assentado anteriormente, mesmo antes da EC 87/15 já havia normas constitucionais amparando o ICMS-difal ora em discussão; lei complementar federal com normas gerais disciplinando o ICMS; e lei estadual sustentando a tributação. 



    No presente caso, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “A Suprema Corte foi além, pois não só declarou a inconstitucionalidade da regulamentação do ICMS-Difal para não contribuintes do ICMS com base no Convênio n. 93/2015, posterior à EC n. 87/2015, como expressamente reconheceu ser indevida a cobrança sem lei complementar a tratar do assunto. 



    Assim, ainda que tacitamente, é possível inferir que a Suprema Corte adotou o posicionamento de que as disposições contidas na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), promulgadas na vigência da redação original da Constituição da República, na qual o Difal já era previsto para contribuintes de ICMS localizados em Estado diferente da origem, não continham todas as previsões necessárias para exigir o Difal. 



    (...)



    Saliento que esse Convênio ICMS n. 66/1989 – que aprovou as normas constantes do Anexo único, destinadas a regular provisoriamente a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) – foi revogado pela LC n. 87/1996.



    (...)



    Ora, se a Corte Suprema entendesse que a regulamentação do Difal já era suficientemente prevista na LC n. 87/1996, teria afirmado, tão-somente, que o convênio era inconstitucional, sendo desnecessário concluir, também, que era indevida a cobrança por ser imprescindível lei complementar para regulamentar a cobrança do Difal. 



    Outrossim, a alteração na base de cálculo adotada pelo Estado de Minas Gerais nas hipóteses sub judice a partir da vigência da EC n. 87/2015 como já exposto, sem alteração na LC n. 87/96 quanto a isso, corrobora que este último ato normativo não prevê o necessário para legitimar a cobrança de Difal. 



    Se previsse, de duas uma: ou a base de cálculo anterior era ilegítima, ou a atual. 



    Não se nega que a LC n. 87/2015 preveja o cálculo por dentro do ICMS, nem que a Suprema Corte validou essa sistemática, e nem a possibilidade de sua adoção, em tese, como parte da base de cálculo do ICMS-Difal.



    O que se está afirmando é que não há na Lei Kandir dispositivos suficientes para legitimar quer o Difal, ainda que com base no cálculo por dentro para o Difal. 



    Ao contrário de outras situações de operações interestaduais – como o serviço de transporte interestadual, o serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, e a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais –, a Lei Kandir não descreve o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS-Difal. 



    Aliás, enfatizo que, em 2015, a 1ª Turma do STF, ao examinar caso de Difal na vigência da redação originária da Constituição e regulado pelo Convênio ICMS n. 66 de 14/12/1988 (fatos /geradores entre 06/1989 a 11/1996) – antes da vigência da LC n. 87/1996 e da EC n. 87/2015 –, já havia sinalizado o entendimento de que a LC n. 87/96 não previu sequer o momento do seu fato gerador do Difal, in verbis



    (...)



    E, ainda, o Convênio n. 66/1988 perdeu sua eficácia ao ser revogado pela LC n. 87/1996, que, por sua vez, não previu, por opção do legislador complementar, nem mesmo o momento do fato gerador do Difal, não se tratando, portanto, de mero esquecimento, já que o fez para outras operações interestaduais.



    E, ainda, deve-se atentar para a necessidade de preservar o pacto federativo e combater a guerra fiscal entre os Estados e o Distrito Federal, causado pela ausência de lei complementar sobre o tema.



    (...)



    Assim, carente a LC n. 87/96 de definição de aspectos relevantes ao ICMS-Difal, como o momento do fato gerador, conforme concluiu a 1ª Turma do STF antes da EC n. 87/2015, e agora o Plenário na vigência da EC n. 87/2015, a cobrança implementada pelo Estado de Minas Gerais, com a alteração da Lei Estadual n. 6.763/1975 pela Lei Estadual n. 21.781/2015 e regulamentada pelo Decreto Estadual n. 43.080/02, é inconstitucional. 



    Apesar de não ser objeto desta demanda, o ICMS-Difal seria inconstitucional mesmo antes da EC n. 87/2015, pois a Lei Kandir nunca previu o momento do seu fato gerador. 



    Para certificar-se que a LC n. 87/1996 não tece as minúcias que a LE n. 6.763/1975, a partir da modificação da LE n. 21.781/2015 e do DE n. 43.080/02, basta comparar a complexa regulamentação adotada pelo Estado de Minas Gerais nessa ocasião e o contido na LC n. 87/1996, na qual não há algo desse tipo. 



    A tese jurídica do Tema n. 1.093 aplica-se, portanto, ao caso em julgamento, pois o que se concluiu foi a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar o Difal, já que essa regulamentação não é prevista na LC n. 87/1996, razão pela qual não há se falar em violação à cláusula de reserva do plenário na espécie. 



    Por conseguinte, curvo-me ao entendimento da Corte Suprema e revejo o posicionamento por mim adotado em caso análogo ao julgar a Ap. Civ n. 1.0000.17.018635-7/002 – quando ainda não existiam os julgados mais recentes do STF –, pois, de fato, a LC n. 87/1996 não previu todas as regras gerais do Difal. 



    Por fim, saliento que as modulações do Tema n. 1.093 não alcançam a presente demanda, pois ela foi aforada em 31/10/2017, antes do julgamento dos precedentes que o ensejaram n (eDOC 10, p. 20-31).



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem aplicou ao caso o Tema 1.093 da repercussão geral, que trata de contribuintes de ICMS destinatários finais não contribuintes do imposto em operações estaduais, ao fundamento da necessidade de edição de lei complementar para regulamentar o DIFAL, em razão de não haver previsão na Lei Complementar 87/1996, não obstante a hipótese dos autos versar sobre consumidores finais contribuintes do referido imposto.



    Nesse contexto, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem diverge da jurisprudência desta Corte, segundo a qual , estando presentes as condições constitucionais para a tributação, é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para afastar a aplicação Tema 1.093 ao caso dos autos, no sentido de ser desnecessária a edição de lei complementar para regulamentar o DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de maio de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente