Tribunal: STF
Processo: HC 249865
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-12-09
Data de publicação: 2024-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. ART. 14, INC. II, DO CP (TENTATIVA). FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 929.485/RO.  



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 10 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, ante o cometimento do crime do art. 121, § 2°, inc. II, c/c o art. 14, inc. II, ambos do Código Penal (homicídio qualificado, na modalidade tentada).   



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa.



    4. Inconformada, a defesa protocolou o habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sendo denegada a ordem pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.  



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Rondônia sustenta a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena. Diz ausente motivação válida a justificar o patamar de diminuição alusivo à tentativa em 1/2, uma vez que a vítima não foi lesionada durante a execução do crime. Menciona tratar-se de “tentativa branca”.



    6. Requer a definição do percentual de diminuição decorrente da tentativa na fração máxima, 2/3.



    É o relatório.  



    Decido. 



    7. De início, observo que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da sanção é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    8. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    9. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena pela tentativa, da leitura do acórdão formalizado no julgamento da apelação, constata-se que o Tribunal de origem, ao justificar a fração de 1/2 de diminuição, realçou o iter criminis percorrido pelo agente:



    “Por fim, requer a defesa a aplicação da fração máxima, ou seja, de 2/3, na terceira fase da dosimetria, quanto à causa de diminuição da tentativa. 



    O juízo sentenciante aplicou a fração de 1/2 ao fundamentar que: 



    ‘Em sede de terceira fase da dosimetria, constato a presença da causa de diminuição de pena prevista no art. 14, parágrafo único, do Código Penal: a tentativa. A respeito da gradação dessa minorante, a eleição do quantum de diminuição da pena pela tentativa deve se basear no inter criminis percorrido no caso concreto, de modo que, quanto mais o agente se aproximar da consumação do crime, menor será a redução da pena pela tentativa. 



    Assim, por um lado, pondero que houve aproximação do ofendido o suficiente para acertá-lo à queima-roupa com a arma de fogo, tendo ele afirmado que recebeu ordens para ajoelhar-se e, assim, receber o tiro fatal; por outro lado, considero que o acusado não conseguiu ferir a vítima com os disparos efetuados. Ou seja, o bem jurídico tutelado (a vítima), nesse caso, sofre ameaça gravíssima e traumatizante que repudia a fixação da diminuição no patamar máximo; ao mesmo tempo, não há como desconsiderar que a vítima livrou-se fisicamente ilesa. Nesse diapasão, estou convencido de que a conduta delituosa merece decote pela metade (1/2) em razão da gravidade da tentativa.’



    E é nesse sentido o entendimento jurisprudencial de que a fração a ser adotada para a tentativa é inversamente proporcional ao iter criminis percorrido pelo agente (vide HC 363.625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 1º/12/2017; AgRg no HC n. 784.577/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023).



     Desta forma, entendo que o caminho percorrido pelo delito esteve muito próximo da consumação, tendo o agente empregado todos os meios possíveis, praticando todos os atos executórios, efetuando disparos contra a vítima, que, contudo, não foram suficientes para atingi-la, pois esta correu e escondeu no interior do estabelecimento. Por isso, entendo proporcional a aplicação da fração de 1/2, a qual mantenho.” (e-doc. 3, p. 76-77; grifos nossos).



    10. O Superior Tribunal de Justiça confirmou o entendimento. (e-doc. 4)



    11. Os fundamentos são válidos, estando em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a “quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado”. (HC nº 118.203/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 15/10/2013, p. 12/11/2013). Também, nessa linha, colaciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à tentativa (art. 14, II, CP), esta Suprema Corte entende que a fração de redução da pena deve ser quantificada de acordo com a proximidade do resultado almejado pelo agente. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante da tentativa, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.“



    (HC nº 207.729-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2021, p. 30/11/2021; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tentativa de homicídio (CP, art. 121, caput, c/c art. 14, II) Condenação. Dosimetria. Pleito de redução da pena pela tentativa no patamar máximo de dois terços (CP, art. 14, parágrafo único). Impossibilidade. Aplicação pela instância revisional do quantum de um terço de forma equacionada com o iter criminis percorrido pelo recorrente. Entendimento que se coaduna com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Conclusão em sentido diverso demandaria o reexame de fatos e provas não admitido em sede de habeas corpus. Precedentes. Recurso não provido. Pedido incidental de reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva. Consumação. Matéria de ordem pública que pode ser arguida e reconhecida de ofício a qualquer tempo (CPP, art. 61). Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar extinta a punibilidade do recorrente. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal versa que a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente’ (HC nº 118.203/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12/11/13). 2. Não há reparação a ser feita no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, o qual, em sintonia com magistério jurisprudencial da Corte, aplicou o quantum de 1/3 (um terço), pela causa de diminuição de pena da tentativa, de forma equacionada com o iter criminis percorrido pelo recorrente, que praticou todos os atos de execução, não tendo o delito se consumado por fatos alheios a sua vontade. 3. Para se chegar a uma conclusão diversa da instância revisional sobre a matéria, necessário seria o reexame de fatos e provas, o que não se admite em sede de habeas corpus. 4. Recurso ordinário ao qual se nega provimento. 5. A prescrição, em Direito Penal, é matéria de ordem pública, podendo ser arguida a qualquer tempo, e, por ser ela causa extintiva de punibilidade (CP, art. 107, IV), deve ser reconhecida de ofício (CPP, art. 61). Precedentes. 6. Tomando por base a pena definitivamente aplicada ao recorrente de 4 (quatro) anos de reclusão, o prazo prescricional na espécie é de 8 (oito) anos (CP, art. 109, IV). 7. Nesses termos, é inevitável concluir que, entre a data de sua pronúncia (CP, art. 117, II), ocorrida em 5/2/2002 (fl. 486), e a publicação em cartório de sua sentença condenatória recorrível (CP, art. 117, IV), ocorrida em 5/3/2010 (fls. 501/502), transcorreu lapso temporal superior a 8 (oito) anos, sendo forçoso reconhecer, portanto, a consumação da prescrição da pretensão punitiva em sua forma retroativa. 8. Habeas corpus concedido de ofício para declarar extinta a punibilidade do recorrente, em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 107, IV).”



    (RHC nº 129.996/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 02/08/2016, p. 22/08/2016)



    12. Ademais, a alegação da defesa de que a não ocorrência de lesões na vítima (tentativa branca ou incruenta), implicaria, necessariamente, a incidência da causa de diminuição no patamar máximo, não encontra respaldo na jurisprudência da Corte. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR LATROCÍNIO TENTADO. TENTATIVA BRANCA, EM QUE A VÍTIMA NÃO CHEGA A SER ATINGIDA POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO EXECUTOR. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM ½ DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A diminuição de ½ estabelecida na terceira fase da dosimetria, em virtude da tentativa (art. 14, II, do CP), foi devidamente justificada pelo Tribunal de Justiça local, que, no ponto, deu provimento à apelação do Ministério Público, tendo em vista que foi possível concluir que a consumação do delito não se concretizou única e exclusivamente por motivo alheio à vontade dos acusados. II – Nos casos em que ocorre a chamada “tentativa branca”, em que a vítima não chega a ser atingida pelos disparos, esta Suprema Corte já decidiu que “o corpo de delito somente pode ser averiguado pelo depoimento de testemunha, pois a situação de perigo iminente […] não deixa vestígios materiais” (HC 34.327/PE, Rel. Min. Nelson Hungria). Com efeito, é inviável criar-se critérios objetivos ou matemáticos para quantificar em que medida a vítima ficou exposta a risco de vida e, com base neles, fixar-se o quantum de redução a título de tentativa. III – À luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam a redução da reprimenda. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 188.461-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020; grifos nossos) 



    “Este Supremo Tribunal tem jurisprudência no sentido de que a tentativa branca ou incruenta não importa aplicação automática do patamar máximo da causa de diminuição do inc. II do art. 14 do Código Penal.”



    (HC nº 202.703-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 20/09/2021; trecho do voto condutor do acórdão)



    13. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de dezembro de 2024.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator