Tribunal: STF
Processo: HC 247974
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-11-08
Data de publicação: 2024-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Rodrigo Bragança, em favor de Marcelo Faria Martins Ferreira, contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do agravo em recurso especial, nos autos do Aresp 2.762.735/RJ.



    Narra o impetrante que o paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdição como incurso no art. 28 da Lei 11.343/2006, após terem sido apreendidos em sua posse 585g de maconha e 18g de haxixe. (eDOC 1)



    O TJRJ deu provimento à apelação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro para condenar o paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa.



    Afirma o impetrante que esse acórdão é manifestamente ilegal, pois além de condenar o paciente/usuário por tráfico de drogas, afastou o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas sem motivação idônea.



    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para a anulação do acórdão recorrido ou, mantendo-se a condenação, seja aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    Intimada, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. (eDOC 24)



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado em primeiro grau como incurso no art. 28 da Lei 11.343/2006, pelo seguinte fundamento:



    “[...] restou fragilizada a acusação calcada nas provas constantes dos autos, havendo elementos apenas para adequar a conduta do réu no tipo do art. 28 da Lei 11343/06, em virtude da aplicação do princípio in dubio pro reo. Entendo, assim, ser possível a desclassificação para o tipo do artigo 28, da Lei 11343/06, não havendo afronta ao princípio da correlação, porquanto devidamente narrado que a droga foi apreendida em poder do acusado, apenas não ficando certo o destino comercial também lá referido, também não se mostrando necessário o declínio da competência para o JECRIM, devendo ocorrer à respectiva prorrogação”. (eDOC 3, p. 10)



    Interpostas apelações por ambas as partes, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento à apelação do Ministério Público para condenar o réu à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, pelo seguinte fundamento:



    “Da absolvição 



    Denota-se das provas dos autos, que o réu mantinha em depósito, no interior de sua residência, 585g (quinhentos e oitenta e cinco gramas) de maconha, dos quais 565g compunham um tablete e 20g estavam armazenados em sacos plásticos, do tipo “ziplock”, além de 18g de haxixe, consoante o auto de apreensão e os laudos de exame de entorpecentes (e-docs. 10, 16 e 21). 



    A controvérsia cinge-se à destinação das substâncias ilícitas. 



    No meu sentir, equivocou-se o douto sentenciante ao desclassificar a conduta.



    [...]



    Dosimetria 



    Considerando que as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal se afiguram neutras e que a quantidade de material apreendido não atrai a incidência do artigo 42 da Lei 11.343/06, mantida a pena-base no mínimo legal, isto é, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Na segunda etapa, não há circunstâncias legais a sopesar. 



    Na terceira fase, o réu não faz jus ao privilégio disposto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pois, não obstante a primariedade do acusado, infere-se do conjunto probatório que o acusado comprava drogas com habitualidade e compartilhava com sua namorada. 



    Desta forma, a pena inicial torna-se definitiva. 



    No que concerne ao regime prisional aplica-se o semiaberto, considerando serem favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP e o quantum de pena, consoante o disposto no artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal”. (eDOC 6)



    De início, não subsiste a alegação da defesa de que o réu é mero usuário de drogas, pois consta dos autos que os agentes de polícia receberam denúncias anônimas acerca do tráfico de drogas na residência do paciente e este, em sede policial, teria confirmado sua participação no esquema de “disque-drogas”, conforme se observa do seguinte trecho da sentença condenatória:



    “Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de ilicitude da prova obtida por meio de busca e apreensão sem mandado judicial, consta dos autos que os policiais civis foram checar a informação de que o morador da do local estaria comercializando drogas no sistema "Disque-drogas". O crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter entorpecentes em depósito, possui natureza permanente, o que torna legítima a entrada dos policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente, de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação de flagrância.



    [...]



    A testemunha de acusação Rafael Antônio Gomes Rangel Junior, policial civil, afirma que, naquele dia, receberem informação do serviço de inteligência da delegacia de que o acusado fazia serviço de "disque-drogas" e, a partir dessa informação, uma pessoa, não identificada, foi guiando os policiais até o local exato da residência do acusado. Quanto ao local, o policial informa que não havia nenhum obstáculo à entrada e nem foram abordados por ninguém. Ao chegar, se depararam com o acusado na saída do imóvel, fora da residência. O policial narrou que no momento da abordagem o acusado se mostrou assustado com os policiais e disse: "pô perdi, meu chefe" , franqueando o acesso à sua residência, onde estavam sua namorada e sua filha bebê. O policial afirmou que o acusado apontou onde estava a droga - localizada embaixo do sofá - e mostrou a cozinha onde estava fazendo suas encomendas de brownie. Diz que o réu afirmou que comprava a droga com um tal de "bebê" na comunidade Nova Holanda e a revendia através do aplicativo "WhatsApp" e de um aplicativo russo chamado "Wicker" para o pessoal da praia da Barra da Tijuca e que estava trabalhando para esse "disque-drogas" há alguns meses. Mencionou que não se recorda, mas, talvez, o acusado lhe tenha mostrado uma conversa com esse tal "bebê" e, se também não se engana, o acusado chegou a dar o telefone do "fornecedor" na delegacia. Informou que o celular do acusado foi apreendido e que o acusado chegou a prestar depoimento em delegacia confessando e dando detalhes sobre o crime, mas quando o advogado chegou, ele optou por não assinar o termo”. (eDOC 3, p. 3-5)



    Na diligência, os agentes encontraram 585g de maconha e 18g haxixe, de forma que está comprovado o tráfico de drogas. 



    Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Acresça-se que, no caso concreto, o próprio Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro requereu o parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para que fosse aplicado ao recorrente as “penas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 e fixando-se sua pena-base no mínimo legal, com aplicação do art. 33, §4º do mesmo diploma legal”. (eDOC 5, p. 6)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF) para manter a condenação, mas determinar ao juízo que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em patamar a ser fixado de maneira fundamentada. Caberá ao magistrado ajustar o regime prisional e analisar possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de novembro de 2024.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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