Tribunal: STF
Processo: RE 1426973
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE ESTADO DIVERSO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. TEMA RG Nº 689 INAPLICÁVEL: RESTRIÇÃO À HIPÓTESE DO CONSUMIDOR FINAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. 



    Embargante impugna a cobrança de crédito tributário de ICMS e multa, além de FECP, decorrentes da lavratura do Auto de Infração, em razão do não recolhimento do imposto incidente em aquisições interestaduais de energia elétrica destinado à industrialização ou à comercialização de aço e seus subprodutos. 



    Preliminar de impugnação dos honorários periciais que não merece acolhida, tendo sido tal questão discutida ainda na vigência do CPC/73, decisão esta que foi impugnada via agravo de instrumento manejado pelo Estado do Rio de Janeiro à época, o qual não foi conhecido, por falta de peça obrigatória, restando tal matéria, portanto, preclusa. 



    No mérito, é cediço que a natureza da norma do art. 155, 2°, inciso X, alínea "b", da Constituição Federal foi esclarecida pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes, em controle difuso, a partir do RE n° 198.088/SP, invocado pelo apelante em suas razões recursais, restando assentado no referido julgado que a referida norma não versa hipótese de imunidade, mas sim, de não -incidência restrita ao Estado de origem. 



    Por outro lado, também não há como olvidar, consoante bem esclarecido no laudo pericial produzido nos autos, que a energia elétrica adquirida pela empresa embargante foi, quase que integralmente (99,69%), destinada à produção industrial de aço e de seus subprodutos, funcionando como um insumo essencial em sua fabricação, sem o que não seria possível a obtenção do produto final. 



    Tem-se, assim, que os artigos 2", parágrafo 1°, inciso III, e 3", inciso III, da Lei Complementar n° 87/1996, estabelecem que a não -incidência do ICMS nas operações que destinem energia elétrica a outros Estados está condicionada apenas a destinação da energia elétrica à industrialização, o que inclui sua utilização em processo industrial, como ocorre na hipótese dos autos, não se exigindo que a energia elétrica seja destinada à industrialização "da própria energia elétrica" ou que haja posterior venda para terceiros, pelo destinatário, da energia elétrica adquirida na operação interestadual. 



    Sentença recorrida proferida após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, ensejando a incidência do regramento previsto no art. 85 do mesmo. Norma processual que deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso. 



    Verba honorária que não comporta redução ou fixação por equidade. Aplicação obrigatória dos ditames do art. 85, §3°, do CPC/15. 



    Regra geral que deve prevalecer sobre a regra de equidade, aplicável tão somente de forma subsidiária e nos casos expressamente previstos no §8°. 



    Honorários sucumbenciais majorados em I% sobre o valor monetário total apurado conforme estabelecido em sentença, em atenção ao art. 85, §11 do CPC. 



    Recurso conhecido e não provido.” (e-doc. 22, p. 3-4).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 28).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 155, § 2º, inc. X, al. “b”, da Constituição da República. Sustenta que incide ICMS na aquisição interestadual de energia elétrica quando o seu uso é voltado exclusivamente como insumo para a fabricação do produto final. Afirma que, a partir da interpretação da Lei Complementar nº 87, de 1996, a não incidência é restrita aos casos de comercialização da própria energia elétrica, ou quando, na industrialização, a energia elétrica figura como matéria-prima para confecção do produto final, isto é, quando ela integra o produto industrializado (e-doc. 30).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida alega a impossibilidade de apreciação da matéria, considerando que o recurso extraordinário não serve ao reexame de provas. Argumenta que o recorrente não demonstrou contrariedade direta à Constituição da República. Sustenta, no mérito, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 41).



    5. O recurso extraordinário foi, num primeiro momento, inadmitido (e-doc. 43). Após a interposição de agravo, a Corte de origem decidiu pela reconsideração de tal decisão, admitindo o recurso, ante a verificação do preenchimento dos requisitos (e-doc. 54).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. O caso dos autos se refere à incidência do ICMS sobre a operação interestadual de energia elétrica pela Companhia Siderúrgica Nacional (CSN). Das informações trazidas no acórdão recorrido, foi realizada perícia técnica para aquilatar a que fins a companhia recorrida se utilizava da energia elétrica. E, em seu resultado, constatou-se que 99,69% da energia elétrica é utilizada no processo de produção de aço (e-doc. 22, p. 12).



    7. Neste esteio, orbita sobre a questão o entendimento vinculante exarado pelo STF no Tema RG nº 689, cujo leading case é o RE nº 748.543-RG/RS, que tratou da regra de imunidade do ICMS prevista no art. 155, § 2º, inc. X, al. “b”, da Carta da República e sua aplicação nas operações de aquisição de energia elétrica, no mercado livre de energia, por empresa situada em Estado diverso da alienante. Cabe destacar a ementa daquele julgamento:



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDOR FINAL, PARA EMPREGO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    1. De acordo com o artigo 20, §1º, da Constituição Federal, é assegurada à União (EC 102/2019), aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração, no respectivo território, de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais.



    2. Somente os Estados de destino (Estado em que situado o adquirente) podem instituir ICMS sobre as operações interestaduais de energia elétrica, nos termos do artigo 155, §2º, X, ‘b’ da Constituição Federal. Precedentes: RE 198088, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ 5-9-2003.



    3. Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido inicial. Tema 689, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto’.”



    (RE nº 748.543-RG/RS, Tema RG nº 689, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 05/08/2020, p. 10/09/2020).



    8. Na oportunidade do julgamento, o Plenário assentou que a regra de imunidade “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica” (art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição da República) era voltada ao “Estado de origem” da mercadoria, o qual já é beneficiário de políticas de distribuição de royalties pela produção em seu território, nos moldes do art. 20, § 1º, da CRFB. Assim, ao Estado de origem, que já aufere sua participação pela produção em sua área de abrangência, não é dada a exação do ICMS na operação que destina o bem a Estado distinto.



    9. Na hipótese concreta do Tema RG nº 689, então, o Pretório Excelso se debruçou sobre questão de incidência do tributo sobre circulação pelo “Estado de destino” da mercadoria, especificamente, em caso no qual o adquirente era consumidor final da energia elétrica adquirida de Estado diverso.



    10. Daí, a tese extraída quanto à incidência da regra constitucional da imunidade que, em sentido negativo, impediu a cobrança do tributo pelo Estado de origem. Leia-se, uma vez mais, o seu teor:



    “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto.”



    11. Por outro lado, a matéria do presente feito guarda distinção importante, qual seja, o fato — chancelado nas instância anteriores — de que a CSN não é consumidora final, pois se utiliza do insumo em seu processo produtivo. Razão esta que afasta a aplicação do precedente vinculante do Tema RG nº 689 à hipótese fática destes autos.



    12. A questão que se põe, dessarte, está voltada à incidência do ICMS, cobrado pelo Estado de destino, sobre insumo (energia elétrica) adquirido de Estado diverso para uso no processo de industrialização da adquirente.



    13. Sobressai, no acórdão recorrido, a decisão com fundamento nas regras da Lei Complementar nº 87, de 1996, que impedem a incidência do ICMS sobre a entrada de energia elétrica no território do Estado destinatário quando utilizada em processos de comercialização ou de industrialização. In verbis:



    “Art. 2º O imposto incide sobre:



    (...)



    § 1º - O imposto [ICMS] incide também:



    (...)



    III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.



    (...)



    Art. 3º O imposto [ICMS] não incide sobre:



    (...)



    III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;



    (...)



    Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.



    § 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: 



    (...)



    IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.”



    14. Neste aspecto, a celeuma não atinge estatura constitucional, necessária a abrir esta via processual.



    15. Não ao acaso, a análise da doutrina — favorável ao contribuinte, no ponto — escapa da matéria constitucional do aludido art. 155, § 2º. Por exemplo, confira-se:



    “Assumindo para fins do presente estudo que as operações interestaduais de transferência ou remessa de mercadorias sejam tributadas, se a operação interestadual for para a Consulente na qualidade de consumidora final (no sentido exposto no curso deste estudo), é legítima a exigência do ICMS por substituição em contemplação da entrada de energia elétrica no estabelecimento situado em Minas Gerais; mas isto apenas na parcela que corresponder ao efetivo consumo final. Porém, operação interestadual que destinar energia elétrica para industrialização de alumínio não é operação para ‘consumidor final’, mas operação que destina energia para ser absorvida em processo de industrialização; portanto, é operação abrangida pela norma de não incidência prevista no artigo 3º, III, da LC 87/96 e quanto a esta parte, não há fundamento constitucional nem complementar para exigir ICMS no Estado de destino; por consequência, descabe antecipação por substituição tributária.”



    (GRECO, Marco Aurélio. ICMS — combustíveis e energia elétrica destinados à industrialização — sentido do art. 3º, III, da LC 87/96. RDDT 128/88, mai/06).



    16. Ainda, precedentes de ambas as Turmas deste Pretório Excelso:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. ICMS. Natureza da operação. Imunidade nas operações interestaduais com combustíveis. Revolvimento do acervo probatório e da legislação local. 1. Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática de minha relatoria, que negou seguimento ao recurso extraordinário do contribuinte. O acórdão recorrido afirma que o fato jurídico que o Estado do Rio de Janeiro pretende tributar por ICMS é a operação interna de compra de óleo básico da refinaria, e não a operação interestadual de venda de lubrificantes. A agravante, por sua vez, defende a não incidência do ICMS-Interno com base na imunidade nas remessas interestaduais com combustíveis (art. 155, §2º, X, b). 2. O Tribunal de origem, com base no acervo probatório dos autos, concluiu que a autuação se referiu apenas à aquisição de óleo básico dentro do Estado do Rio de Janeiro. Não havendo qualquer comprovação de eventual remessa interestadual desse óleo básico adquirido no mercado interno, inaplicável a referida imunidade tributária. 3. A controvérsia não foi decidida com base na interpretação de dispositivos da Constituição. A solução do caso concreto foi construída exclusivamente com apoio no acervo fático-probatório e na análise da legislação local (Resolução SEF 2900/98), havendo, ainda, necessidade de verificação da vigência das normas estaduais durante o período de ocorrência das operações objetos da impetração do mandado de segurança, matéria de clara índole infraconstitucional. 4. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e entender que as mercadorias foram remetidas a outro Estado, como pretende a agravante, seria indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e dos fatos, providência vedada em sede de recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% sobre o valor da causa, conforme art. 557, §2º, do CPC/1973.”



    (RE nº 642.564-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/06/2020, p. 27/10/2020; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Incidência em lubrificantes derivados de petróleo utilizados para industrialização de outros produtos. 4. O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que a hipótese de não incidência relativa à remessa de lubrificantes derivados do petróleo a empresas industriais do Estado do Rio Grande do Sul ocorre apenas quando da industrialização ou comercialização do próprio produto adquirido, e que, no caso, o lubrificante foi utilizado pelas empresas adquirentes para industrialização de outros produtos. 5. Impossibilidade de análise de legislação infraconstitucional e de reexame de matéria fático-probatória. 5. Súmula 279 do STF. 6. Ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.047.725-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/08/2017, p. 12/09/2017).



    17. Neste mesmo sentido, em julgamento de recursos envolvendo as mesmas partes do extraordinário ora em análise: RE nº 1.317.874/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/12/2021, p. 10/12/2021; RE nº 1.403.324/RJ, de minha relatoria, j. 1º/04/2024, p. 02/04/2024.



    18. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    19. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de maio de 2024.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator