Tribunal: STF
Processo: ARE 1452717
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 1-2, Doc. 16):



    “Direito Constitucional e Administrativo. Concurso Público para admissão ao Curso de Formação de Soldado PM da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Candidato reprovado no exame psicotécnico. Pretensão de prosseguir nas demais fases do certame. 



    Durante o curso do processo o candidato foi aprovado no mesmo exame do concurso subsequente e, desde então, vem exercendo a função de Policial Militar. 



    Dois laudos periciais elaborados por experts distintos concluindo que o apelante tem aptidão para o exercício do cargo de Policial, restando comprovado que o primeiro exame psicotécnico não se revestiu da necessária objetividade e legalidade ao ter constatado, de forma subjetiva, contraditória e equivocada, que o candidato não estaria apto para exercer o cargo de Policial Militar. 



    Pretensão de contagem retroativa do tempo de serviço inviabilizada tema 454, firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 629392/MT, em repercussão geral, com o seguinte teor: 



    "A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação." 



    Condenação do Estado ao pagamento de indenização em favor do apelante no equivalente a 2/3 do valor das remunerações que deixaram de ser recebidas em razão da reprovação impugnada. 



    Parcial provimento do recurso.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 18), foram rejeitados (Doc. 24).



    No RE (Doc. 27), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO alega ter o acórdão recorrido violado os artigos 2º; 37; e 84, II e VI, da CF/1988, bem como o entendimento do STF firmado no julgamento do RE 724.347-RG (Tema 671) e do RE 629.392-RG (Tema 485), pois “reconheceu ao recorrido o direito à indenização com base em remuneração retroativa” (fl. 15, Doc. 27).



    Para tanto, sustenta que “a pretensão de recebimento de verbas retroativas, sem que tenha havido trabalho efetivo do servidor, mostra-se contrária ao princípio da moralidade administrativa (insculpido no artigo 37, caput, da Constituição da República), além de constituir enriquecimento sem causa” (fl. 7, Doc. 27).



    Aduz que em conformidade com a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 671 da Repercussão Geral, “para que seja devida qualquer indenização, a Administração Pública deve ter agido em flagrante arbitrariedade, abusividade, em conduta tendente a prejudicar diretamente o candidato ”. Todavia, “no presente caso, o candidato foi reprovado no Exame Psicológico segundo os parâmetros do edital, fase esta que deve ser aferida com extrema cautela, eis que se trata de seleção para preenchimento de vagas de um órgão que integra a Segurança Pública. Portanto, verifica-se que não houve má-fé por parte do Estado, que em momento algum agiu com a intenção de prejudicar o recorrido ou em desobediência à ordem judicial, afastando-se, assim, a arbitrariedade qualificada, requisito imprescindível para se vislumbrar qualquer indenização e efeitos retroativos, sob o entendimento do C. STF ” (fl. 11, Doc. 27).



    Quanto à violação à tese firmada no julgamento do Tema 485, RE 632.853-RG, no sentido de que “Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”, assevera que “ao imiscuir-se nos critérios da banca organizadora do certame, o Tribunal a quo procedeu a um reexame dos critérios de avaliação do recorrido na etapa em questão (Exame Psicológico), indo a decisão de forma totalmente contrária ao referido Tema, violando-se o princípio da separação dos poderes, quando o juízo ordinário deveria apenas se limitar ao exame da legalidade e constitucionalidade do ato administrativo” (fl. 13, Doc. 27).



    Ressalta que “qualquer intervenção do Poder Judiciário nos critérios da Administração Pública para aferir a aptidão psicológica de seus membros, tendo em vista a inexistência de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, consiste em perigosa e gravíssima violação ao Princípio Constitucional da Separação dos Poderes, insculpido no art. 2º da Magna Carta” (fl. 14, Doc. 27).



    Em contrarrazões (Doc. 30), sustentou-se, em suma, a inadmissibilidade do RE por ausência de repercussão geral da matéria e incidência das Súmulas 279, 282 e 356 do STF. Defende, ainda, a incidência ao caso da Súmula 182/STJ, aduzindo que o recorrente não atacou todos os fundamentos do acórdão recorrido.



    O Juízo de origem refutou a incidência ao caso do Tema 485 e inadmitiu o Recurso Extraordinário mediante a aplicação da Súmula 279/STF (Doc. 32).



    No Agravo (Doc. 35), a parte recorrente contestou a incidência do referido óbice sumular, reiterando, no mais, os argumentos referentes ao mérito do RE.



    É o relatório. Decido.



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    O Juízo local reconheceu a ilegalidade da reprovação do autor no primeiro exame psicotécnico para o cargo de policial militar e condenou o Estado ao pagamento de indenização ao fundamento de que a reprovação do servidor na primeira avaliação psicotécnica, impediu-lhe de ingressar no serviço público em momento anterior.



    Em relação à nulidade do exame psicotécnico, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 1.133.146-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 1.009 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 



    “No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame”. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO COM PREVISÃO NO EDITAL E NA LEI. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO NO EDITAL. NULIDADE DO EXAME PSICOTÉCNICO. CONTROVÉRSIA QUANTO À NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA PARA O PROSSEGUIMENTO NO CERTAME. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.” (RE 1.133.146-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/2018)



    Quanto a este ponto, a presente demanda restou prejudicada em razão da posterior aprovação do autor no concurso público subsequente, inviabilizando a aplicação do referido entendimento para determinar que seja realizada nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame.



    Relativamente à possibilidade de indenização do servidor que deveria ter sido investido no cargo público em momento anterior, o Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 724.347-RG (Tema 671, Redator para o acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, DJe de 13/5/2015), fixou a seguinte tese:



    “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.” 



    Eis a ementa do julgado:



    “Ementa: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 



    1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.



    2. Recurso extraordinário provido.”



    Neste ponto, assiste razão ao recorrente.



    A respeito da aplicação da ressalva constante do final da tese supracitada, assim me manifestei no julgamento do RE 1.177.699-RG, Tema 1032 da Repercussão Geral, Rel. Min. EDSON FACHIN:



    “Com base nesse precedente, várias decisões desta CORTE têm, na ampla maioria, negado o direito à indenização por danos materiais, porque a questão na origem era controvertida, razão pela qual se entendeu ser inaplicável a ressalva constante na parte final da supracitada tese de repercussão geral.



    Considero que a presente hipótese, igualmente, não se amolda à ressalva da parte final da tese de repercussão geral.



    Vejamos, inicialmente, alguns precedentes nos quais não foi aplicada a exceção prevista no Tema 671.



    I – Precedentes que em que não foi aplicada a ressalva contida na parte final do Tema 671 - salvo situação de arbitrariedade flagrante - 



    No ARE 1380327 AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Dje de 1º/12/2022, a Primeira Turma negou a indenização no caso em que a autora pretendia a aplicação do regime de previdência vigente em 2001, para fins de aposentadoria futura, pois entendia que deveria ter tomado posse no cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho em 2001, e não em 2016, quando obteve final amparo do Judiciário. 



    O Tribunal de origem entendeu que, na hipótese, a posse tardia não ocorreu em razão de flagrante arbitrariedade, uma vez que a situação era complexa, e que a União estava respaldada por liminar proferida em ação rescisória. Portanto, seria o caso da incidência da Tese 671, tanto para afastar o direito a verbas anteriores, como também ao regime jurídico pleiteado.



    O Relator, Min. ROBERTO BARROSO, embora tenha compreendido ser inviável rever o contexto fático dos autos, consignou que a simples existência de um litígio judicial sobre o concurso público é fato normal da vida, e que “a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável”.



    No mesmo sentido e com o mesmo fundamento, no ARE 982025 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Dje de 11/9/2017, a Primeira Turma ratificou decisão do Relator que dera provimento ao RE da UNIÃO, no caso em que o autor pleiteava enquadramento funcional e o recebimento de vantagens salariais decorrentes a título de dano material, por ter sido preterido na nomeação para exercer o cargo público para o qual concorreu.



    Alegou que ficou sem receber vencimentos desde 1997 e perdido a oportunidade de auferir vantagens pessoais (subjetivas), tais como promoções por merecimento, que somente são possível com o efetivo exercício da função pública. Afirmou que só foi investido no cargo de Auditor Fiscal por força de decisão judicial transitada em julgado, que reconheceu a ilegalidade do ato de sua exclusão do concurso, contudo, não foi enquadrado corretamente na carreira.



    O Tribunal de origem entendera ser devido o posicionamento na Classe e Padrão a que teria direito se tivesse sido empossado na data correta, sob pena de ofensa a isonomia com os demais servidores que participaram do concurso, bem como o recebimento de indenização pelo dano sofrido.



    Esse acórdão, como referido, foi reformado pela Primeira Turma do STF, por não se vislumbrar a hipótese de incidência da exceção contida na parte final do Tema 671.



    No RE 136588, Segunda Turma, Dje de 12/9/2022, Rel. ANDRÉ MENDONÇA, tratou-se de lide na qual Tribunal de origem considerou ausente patente arbitrariedade, bem como de prejuízo suportado pelo recorrente, no caso em que candidato aprovado em primeiro lugar em concurso público, somente foi nomeado cinco anos após o resultado do certame. O acordão entendeu ser descabida indenização pelo período em que o autor não trabalhou, pois só com o efetivo exercício do cargo seria devida remuneração, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor, além do que o simples desconforto ou aborrecimento, não gera dano moral.



    Fundamentou a decisão em precedentes do STF anteriores ao julgamento do Tema 671 firmados no sentido de que “não é cabível a indenização pelo tempo em que o candidato aguarda solução judicial para nomeação em cargo público ou assinatura de contrato de trabalho, porque não está configurado ato ilegítimo da Administração”. Em juízo negativo de retratação ao Tema 671, o Tribunal de origem manteve a decisão anterior por entender que estaria de acordo com aquela tese vinculante. 



    Nesse processo, o Relator, Min. ANDRÉ MENDONÇA, ao julgar o RE do autor, enfatizou que o Plenário desta CORTE, no julgamento do Tema 671, ante a premissa segundo a qual a remuneração pressupõe o efetivo exercício do cargo público, assentou que somente em situações extremas, especialíssimas, seria cabível a reparação financeira quando ausente a prestação do serviço.



    Pontuou que, no precedente, o redator para o acórdão Min. ROBERTO BARROSO, ao divergir do então relator e proferir o voto que afinal saiu vencedor, rememorou precedentes desta CORTE nos quais foi deferido pagamento de salários sem o correspondente exercício do cargo:



    a) RE 188.093: caso de candidata aprovada em concurso para magistratura do Trabalho e não nomeada em razão do AI-5, ou seja, “o caso, portanto, envolve o descumprimento de uma ordem judicial por um regime de exceção”;



    b) RE 247.349: foi anulada a exclusão de servidor, por violação do contraditório e ampla defesa, tendo havido o pagamento de remuneração porque o interessado já estava no exercício do cargo e dele foi afastado irregularmente; e



    c) RE 194.657: situação de candidata aprovada em concurso para Juiz de Direito, não nomeada após decisão do TJRS formalizada em sessão secreta, tendo em vista resultado de exame psicotécnico o que implica “arbitrariedade patente”.



    Ressaltou que, à vista desses julgados o TRIBUNAL PLENO concluiu que somente situações de “arbitrariedade qualificada” justificam o pagamento, a título de indenização, em valor equivalente à remuneração desde a data em que poderia ter havido a nomeação/posse.



    Ao final, porém, o Min. ANDRÉ MENDONÇA negou provimento ao RE do autor pelo óbice da Súmula 279, pois para concluir de forma diversa do acórdão recorrido acerca da inexistência de ato flagrantemente arbitrário, seria necessária a análise do quadro fático da causa.



    No RE 653935 AgR-EDv-AgR, TRIBUNAL PLENO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje de 1º/2/2016, cuidou-se de caso no qual os candidatos foram reprovados no exame psicotécnico e obtiveram provimento judicial que lhes assegurou a realização das demais etapas do certame. Depois, de aprovados em todas as fases, as nomeações foram postergadas para aguardar o trânsito em julgado da decisão judicial que lhes garantiu a participação no Curso de Formação. 



    O COLEGIADO PLENO negou provimento aos recursos dos autores, ao fundamento de que a situação dos autos não se enquadra em possível exceção ou em situação de patente arbitrariedade, uma vez que não houve descumprimento de ordem judicial, litigância meramente procrastinatória, má-fé ou outras situações que revelam desprezo e mau uso das instituições. 



    Ao fim, assentou que, ausente o dolo, não é devida qualquer reparação, até porque sem qualquer ilicitude praticada pelo ente estatal, fica afastado o dano.



    Nesse precedente, inclusive, o Min. DIAS TOFFOLI asseverou que “o elemento determinante para o reconhecimento do direito à indenização não é a natureza da nulidade que ensejou a decisão judicial - se constitucional ou infraconstitucional - mas sim, conforme ressaltado, a constatação da ocorrência de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso da instituições.”



    Ainda, pontuou que “ante a uniformização e a solidificação do entendimento do Pleno da Corte, levado a cabo no julgamento de repercussão geral realizado no mês de fevereiro do corrente ano, fica superado o precedente do Ministro Ayres Britto avocado pela parte (RE nº 339.852/RS), proferido por órgão fracionário deste Tribunal no ano de 2011.“



    Acerca desse precedente mencionado pelo Min. DIAS TOFFOLI – RE 339852, Min. AYRES BRITTO – nos deteremos mais à frente.



    Temos outras decisões que afastaram a ressalva da parte final do Tema 671: RE 1.164.586-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES Moraes, Primeira, Turma, DJe de 12/12/2018; Rcl 32167 AgR, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Dje de 5/4/2019, Primeira Turma, ARE 1380327 AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Dje de 1º/12/2022, Primeira Turma; RE 1362588 AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Dje de 12/9/2022, Segunda Turma, ARE 1346601 ED-AgR / DF - DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. EDSON FACHIN, Dje de 2/9/2022, Segunda Turma, ARE 1199762 AgR / MT - MATO GROSSO; Rcl 35657 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Dje de 11/12/2019, Primeira Turma; ARE 1199762 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Dje de 26/9/2019, Segunda Turma; RE 1182349 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Dje de 30/3/2020, Primeira Turma, entre outras.



    Vejamos agora alguns precedentes nos quais a ressalva da parte final do Tema 671 foi aplicada.



    II – Precedentes em que foi aplicada a ressalva contida na parte final do Tema 671 - salvo situação de arbitrariedade flagrante-



    No ARE 965154 AgR-segundo/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje de 5/3/2018, a Primeira Turma confirmou a decisão por mim proferida na qual dei provimento a Recurso Extraordinário de candidata que deixou de tomar posse no cargo para o qual foi aprovada em razão de erro, por parte da Administração, na transcrição do seu nome.



    O erro veio a ser corrigido, em procedimento interno, após dois anos do resultado do concurso quando se identificou que o nome da candidata havia sido confundido com o de outra que fora reprovada no certame. E a posse no cargo ocorreu cinco anos após essa correção. 



    Entendi que o caso não se amoldava ao Tema 671, primeira parte, porque a posse da autora não foi determinada por decisão judicial; além disso, (i) a própria Administração reconheceu o erro; (ii) o retardamento da investidura ocorreu devido a erro grosseiro e injustificável, haja vista que os sobrenomes das duas candidatas eram completamente diferentes. Em acréscimo, o equívoco levou dois anos para ser corrigido. Por essass razões, considerei que a demora na posse descrita pelos autos fugia aos mínimos parâmetros da normalidade, o que justificava a indenização nos termos da ressalva contida na parte final da tese do Tema 671. 



    No RE 1183294 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Dje de 31/8/2020, a Segunda Turma confirmou o acórdão recorrido que dera provimento à apelação do autor, para lhe reconhecer o direito à indenização equivalente aos vencimentos e demais vantagens inerentes ao cargo, bem como o cômputo do tempo de serviço respectivo, por considerar ter sido ilegítimo o óbice à posse do candidato. Assim, o Tribunal de origem reconheceu a existência de hipótese a revelar similitude com as situações excepcionais ressalvadas no Tema 671. 



    A Segunda Turma concluiu ser correta a aplicação do leading case à espécie. Aduziu, de outro lado, que rever o entendimento do Tribunal a quo demandaria o reexame de fatos e provas inviável no termos da Súmula 279 do STF. Quanto à averbação de tempo de serviço retroativo, vislumbrou ausência de prequestionamento na matéria, a atrair o Enunciado 282/STF.



    O contexto fático delineado nos autos, foi assim descrito no acórdão recorrido:



    “Pela análise do que foi decidido no RE 724.347/DF constata-se que o C.STF se manifestou no sentido de que na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.



    Contudo, a regra da manifestação supra não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que a decisão judicial proferida no Mandado de Segurança impetrado pela Autora (2ª Apelante), e que foi confirmada por este E. Tribunal de Justiça, reconheceu expressamente a ilegalidade do procedimento de publicação do edital de sua nomeação, que não observou os ditames legais, uma vez que ela não foi cientificada devidamente. E, essa ilegalidade foi que fundamentou a anulação da portaria que tornou sem efeito o ato anterior de sua convocação. Ou seja, foi exclusivamente em razão da ilegalidade cometida pela Administração municipal, que a Autora não tomou posse no cargo para o qual foi aprovada na data da primeira nomeação (27/09/2002).



    Aqui, não se trata de mera nomeação tardia e pretensão indenizatória em razão de ato administrativo desprovido de dolo ou culpa, ao contrário, trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais decorrente de ato manifestamente arbitrário, portanto, ilegal, ilegítimo, declarado, como tal, em decisão transitada em julgado.



    Em outras palavras, a questão posta em julgamento está em sintonia com a exceção do Tema 671 , contida em sua parte final, in verbis: salvo situação de flagrante arbitrariedade .



    Neste caso, a responsabilidade civil do Município pelos danos morais e materiais que decorreram da sua conduta é evidente, conforme o disposto no art. 37, §6° da CRFB/88.”



    Ou seja, no caso acima, houve erro grosseiro da Administração ao deixar de cientificar a candidata aprovada acerca de sua nomeação.



    No RE 339.852/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Min. AYRES BRITTO, DJe de 18/8/2011), negou-se provimento aos recursos do Estado, ao entendimento de ser cabível a indenização quando a demora na nomeação e posse de servidor decorre de óbice imposto pela Administração declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário.



    Como aqui já referido, o TRIBUNAL PLENO, no RE 653935 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje de 1º/2/2016, considerou que o precedente supracitado foi superado em razão da superveniência do Tema 671, pois não é a natureza da nulidade que ensejou a decisão judicial - se constitucional ou infraconstitucional que gera o direito à indenização, mas sim “a constatação da ocorrência de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso da instituições.”



    Ainda assim, é importante trazer à baila o precedente de 2011, pois a situação julgada naquele RE 339852 revela situação de flagrante arbitrariedade pelos seus próprios contornos, qual seja, a recalcitrância da Administração em cumprir ordem judicial. 



    Por ser sucinto e esclarecedor, peço vênia para transcrever a seguir o voto condutor desse acórdão:



    “Tenho que o inconformismo não merece acolhida. Eis o teor da decisão agravada (fls. 180/181):



    Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea 'a' do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.



    2. Da leitura dos autos, observo que a Instância Judicante de origem assegurou à recorrente o direito à nomeação e à posse no cargo de Auxiliar Administrativo de Escola, atos não praticados pela Administração mesmo depois do trânsito em julgado da decisão que reputou discriminatória a limitação de idade imposta no edital do certame. Por outro lado, negou provimento ao pedido de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes do fato de a servidora não haver sido nomeada no momento oportuno.



    3. Pois bem, a parte recorrente aponta violação ao inciso X do art. 5º e ao § 6º do art. 37 da Magna Carta Federal.



    4. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Paulo da Rocha Campos, opina pelo não conhecimento do recurso, e, se conhecido, pelo seu provimento.



    5. Tenho que a insurgência merece parcial acolhida. É que, no tocante aos danos materiais, esta Corte, ao julgar casos análogos ao presente, decidiu pela procedência do pedido de indenização, ante a demora na nomeação e posse de servidor, decorrente de óbice imposto pelo Estado, declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário.



    6. Precedentes: REs 188.093, da relatoria do ministro Maurício Corrêa; 194.657, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; 221.170, da relatoria do ministro Moreira Alves; 222.746, da relatoria do ministro Ilmar Galvão; e 405.815, de minha relatoria.



    7. Por outra volta, quanto à configuração dos danos morais pleiteados, seria indispensável a análise da legislação infraconstitucional pertinente, bem como o reexame do acervo fático-probatório dos autos (Súmula 279 do STF). Providências vedadas neste momento processual.”



    Isso posto, e frente ao § 1º-A do art. 557 do CPC, dou parcial provimento ao recurso para: a) condenar o Estado do Rio Grande do Sul a pagar à recorrente, a título de indenização por danos patrimoniais, exclusivamente 'os valores referentes à diferença entre o que perceberia no cargo pleiteado e o que recebeu no cargo que ora ocupa' (item 'f' do rol de pedidos constantes da inicial fls. 06/07); b) eximir a recorrente do pagamento da multa que lhe foi aplicada pelo Tribunal de origem, na decisão de fls. 118/120; e c) inverter integralmente os ônus da sucumbência, fixando os honorários advocatícios em 5% sobre o valor da condenação (§ 4º do art. 20 do CPC).



    6. Muito bem. Após reexaminar a controvérsia, concluo que as razões recursais não se mostram aptas à alteração do equacionamento jurídico dado ao caso.”



    Feito esse retrospecto, vale citar, por pertinente, trechos do voto vencedor no RE 724.347/DF-RG, (Tema 671):



    “(…)



    6. É certo que o Tribunal tem alguns julgados em sentido contrário à linha hoje dominante, alguns deles citados pelo eminente relator. Porém, ao investigar esses precedentes, descobri algumas diferenças relevantes que passo a expor.



    (…)



    11. No mérito, é de conhecimento corrente que a mera aprovação em concurso público não gera direito à nomeação, posse e efetivo exercício, requisitos indispensáveis para que o servidor adquira o direito à remuneração. Remuneração não é prêmio, mas contraprestação por serviço prestado, salvo exceções legais pontuais (reintegração, licença, etc).



    12. Reproduzo a propósito, trecho de voto do Des. José Maria Rosa Tesheiner, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, citado no relatório do RE 221.170, acima referido:



    ‘A meu juízo, também tem razão o Estado ao pretender que a sentença produza apenas efeitos futuros, desconsiderado como tempo de serviço, o período já transcorrido. Em termo de pura lógica, a anulação de ato administrativo produz efeitos ex tunc . Entretanto, em Direito, sobre a lógica formal prepondera a do razoável. Ora os concursos públicos não se destinam a premiar candidatos, outorgando-lhes cargos como espólio a ser partilhado. Trata-se, simplesmente, de um meio previsto na Constituição, para selecionar os melhores, objetivo, aliás, nem sempre conseguido. Divergindo o juiz do administrador, afirmando aquele a nulidade de questão por este reputada válida, não soa razoável condenar-se o Estado a pagar, a candidato vitorioso, remuneração de cinco, dez ou vinte anos (recorde-se que a decisão do Judiciário pode tardar), sem que um haja prestado e o outro recebido qualquer prestação de trabalho, o que pode atender a interesses individuais, mas contraria frontalmente o interesse público e o bem comum, porque será, afinal, a sociedade que suportará os ônus correspondentes. Limitados em número os cargos públicos, a atual nomeação do anteriormente preterido poderá provocar a exoneração do que vinha exercendo o cargo. O mesmo princípio, que impede que o exonerado deva repetir o que recebeu, impõe que não se pague ao que não trabalhou. Recorde-se que a mera aprovação em concurso público não gera direito à nomeação. (dest. acresc.)



    No entanto, é preciso ressalvar situações de arbitrariedade qualificada, tal como faz jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A simples existência de um litígio sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável. No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso da instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada.”



    Pois bem.



    Como aqui ilustrado, esta CORTE tem considerado aplicável a exceção contida na tese do Tema 671, somente quando a Administração, por incúria, comete erro grosseiro e inadmissível na condução das etapas do concurso público, ou nas hipóteses em que houver descumprimento de ordem judicial, litigância meramente procrastinatória, má-fé ou outras situações que revelam desprezo e mau uso das instituições.



    Feitas essas observações, na presente hipótese, não vislumbro “flagrante arbitrariedade” na conduta do Poder Público a ponto de assegurar ao candidato o direito à indenização por danos materiais equivalentes ao período que deveria ter sido empossado.



    Ressalto que o Plenário do STF já assentou que não é a natureza da nulidade que ensejou a decisão judicial - se constitucional ou infraconstitucional que gera o direito à indenização, mas sim “a constatação da ocorrência de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso da instituições”



     Não houve, na hipótese, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória ou má-fé por parte da banca examinadora e da Fazenda Pública.



    Além disso, como bem assentado pelo Rel