Tribunal: STF
Processo: HC 235098
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 854.262/SP



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Malgrado fixação da pena base no mínimo legal e a primariedade técnica da paciente, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito. No caso, a paciente praticou furto de 42 celulares que, além de apresentarem valor intrínseco considerável, também são objetos visados em razão da quantidade de informações que armazenam, inclusive bancárias, a potencializar os prejuízos decorrentes da subtração e desencadear uma série de outros crimes patrimoniais.



    2. Pelos mesmos motivos, ausente flagrante ilegalidade na não substituição da pena privativa de liberdade, por não ser medida socialmente recomendável, indicando-se fundamentação idônea para tanto, considerando a magnitude dos furtos perpetrados pela paciente.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 6, p. 1).



    Nesta impetração, a defesa alega que:



    “[...] a fixação do regime prisional semiaberto refletiu a mera opinião pessoal dos julgadores a respeito da gravidade abstrata do delito.



    Ora, o número de vítimas já foi considerado na terceira fase da dosimetria, impactando severamente na quantidade de pena imposta.



    E, embora as instâncias precedentes tenham feito referência à ‘acentuada reprovabilidade’, é certo que as circunstâncias judiciais não sofreram negativação, permanecendo a pena-base no mínimo legal.” (doc. eletrônico 1, p. 4).



    Argumenta, em seguida, que:



    “[...] a paciente é primária, tem bons antecedentes e a pena final foi inferior a 04 anos. Ademais, nenhuma circunstância judicial sofreu negativação, de maneira que a pena-base se manteve no mínimo legal.



    Ante o exposto, requer-se a substituição da reprimenda carcerária por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.” (doc. eletrônico 1, p. 7).



    Requer, ao final:



    “[...] a concessão da liminar requestada para o fim de:



    1. Ser fixado o regime prisional aberto para o desconto inicial da reprimenda, em atenção ao disposto no art. 33, §2º, ‘c’, e §3º, e art. 59, ambos do Código Penal.



    2. Substituir a reprimenda carcerária por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.



    Posteriormente, no julgamento do mérito do presente writ, requer a confirmação da medida liminar, no sentido da concessão definitiva da ordem impetrada.” (doc. eletrônico 1, p. 8).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão do Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter o regime prisional e a proibição de substituir a pena corporal por sanção restritiva de direitos:



    “Sem razão quanto ao pleito de fixação de regime mais brando.



    O acórdão impugnado assim tratou o tema:



    ‘A fixação do regime inicial semiaberto foi devidamente fundamentada na r. sentença, na medida em que, a despeito da primariedade de Isabelle, sua conduta assume acentuada reprovabilidade (culpabilidade) no caso concreto, tendo subtraído nada menos do que 42 celulares que, além de apresentarem valor intrínseco considerável, também são, na atualidade, os objetos mais visados por agentes delitivos em crimes desta espécie em razão da quantidade de informações que armazenam, inclusive bancárias, a potencializar os prejuízos decorrentes da subtração e desencadear uma série de outros crimes patrimoniais, como a receptação e o estelionato.’ (e-STJ, fl. 27)



    Com efeito, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    Por certo, malgrado fixação da pena base no mínimo legal e a primariedade técnica da paciente, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito. No caso, a paciente praticou furto de 42 celulares que, além de apresentarem valor intrínseco considerável, também são objetos visados em razão da quantidade de informações que armazenam, inclusive bancárias, a potencializar os prejuízos decorrentes da subtração e desencadear uma série de outros crimes patrimoniais.



    Nesse sentido:



    [...]



    Pelos mesmos motivos, verifica-se a ausência de flagrante ilegalidade na não substituição da pena privativa de liberdade, por não ser medida socialmente recomendável, indicando-se fundamentação idônea para tanto, considerando a magnitude dos furtos perpetrados pela paciente.



    Confira-se:



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (doc. eletrônico 6; grifei).



    Inicialmente, entendo que a decisão do STJ está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 3 anos e 4 meses de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, outros elementos constantes da sentença condenatória indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, assim redigido:



    “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;” (grifei)



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; RHC 208.937 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 4/2/2022, este assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NÃO ESTÁ ATRELADA, DE MODO ABSOLUTO, AO QUANTUM DA SANÇÃO CORPORAL APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    Por fim, o art. 44 do Código Penal dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 



    Lembro, ainda, que, nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/12/2008).



    No caso, é possível notar, a despeito de pena-base não ter sido exasperada na primeira fase da dosimetria, as instâncias ordinárias entenderam que a conduta da paciente assumiu acentuada reprovabilidade (culpabilidade) no caso concreto, tendo em vista a subtração de 42 celulares, em continuidade delitiva (art. 71 do CP), o que, no meu entendimento, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, verifico serem proporcionais a imposição de regime inicial semiaberto e a não substituição da reprimenda privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator