Tribunal: STF
Processo: RHC 215682
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-17
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 669.844/MS.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 2 anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 339, caput, do Código Penal (denunciação caluniosa). A pena foi substituída por duas restritivas de direitos.



    3. Instado pela defesa, após a sentença, o Juízo de origem remeteu os autos ao Ministério Público para se manifestar sobre eventual proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao recorrente. Por entender que o instituto seria aplicável, exclusivamente, em âmbito pré-processual, e uma vez prolatada a sentença, o Órgão acusador deixou de oferecer o acordo.



    4. O Juízo, assentando a compreensão de que a norma prevendo o ANPP deveria retroagir para alcançar as ações penais em andamento, por ostentar natureza híbrida, determinou o retorno dos autos ao Ministério Público, para nova manifestação. Diante de nova negativa e de pedido da defesa, encaminhou-os, na forma do art. 28 do Código de Processo Penal (redação anterior à Lei nº 13.964, de 2019), ao Procurador-Geral de Justiça, que manteve a decisão do Promotor de Justiça pelo não oferecimento.



    5. Retomado o curso do processo, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul deu parcial provimento à apelação defensiva, apenas para reduzir as horas de prestação de serviço comunitário estabelecidas na sentença.



    6. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, tendo o Relator denegado a ordem. Seguiu-se o agravo regimental ao qual a Sexta Turma negou provimento.



    7. Neste recurso ordinário, a Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul afirma ser cabível o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP, com base na retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal). Ademais, ressalta que o recorrente preenche os requisitos legais para concessão do benefício.  



    8. Pretende seja determinado o retorno dos autos à origem, para o oferecimento ANPP. 



    9. O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul apresentou contrarrazões (e-doc. 41).



    10. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se, em parecer, pelo não provimento do recurso (e-doc. 51). 



    É o relatório. 



    Decido.



    11. A Sexta Turma do STJ, no ato recorrido, adotou o entendimento de que “o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não haja ocorrido o recebimento da denúncia” (e-doc. 27, p. 7). O acórdão ficou ementado nos seguintes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA JÁ OFERECIDA NA AÇÃO PENAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não haja ocorrido o recebimento da denúncia. 



    2. Ao acolher a proposta de afetação do Tema Repetitivo n. 1.098, a Terceira Seção decidiu que ‘não se aplica à hipótese o disposto na parte final do § 1º do art. 1036 do Código de Processo Civil (suspensão do trâmite dos processos pendentes), haja vista que a questão será julgada com brevidade’ (ProAfR no REsp n. 1.890.343/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 15/6/2021). 



    3. O fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC n. 185.913 também não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior que tratem da questão. 



    4. Agravo não provido.” (e-doc. 26).



    12. A questão em jogo é a aplicabilidade, no tempo, da norma que prevê o Acordo de Não Persecução Penal, notadamente, o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), cuja entrada em vigor se deu em 23/01/2020. 



    13. O tema encontra-se afetado ao Plenário deste Pretório Excelso nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que a Corte examinará as seguintes questões: 



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



     b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?” 



    14. Não há previsão para o julgamento do mencionado processo. Isso porque o referido habeas corpus:



    (i) em 28/10/2020, foi incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 13/11/2020, mas o julgamento foi interrompido na mesma data, ante destaque do Ministro Relator;



    (ii) em 02/09/2021, foi novamente incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 17/09/2021, sobrevindo novo pedido de destaque, desta vez do e. Ministro Alexandre de Moraes;



    (iii) em 13/10/2021, foi incluído no calendário de julgamento do Pleno, a ser realizado em 18/05/2022, mas em 05/05/2022 foi excluído;



    (iv) em 09/09/2022, foi novamente incluído no calendário de julgamento do Pleno, agendado para a sessão de 22/09/2022, mas foi excluído na véspera;



    (v) foi mais uma vez incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 16/11/2022, mas em 12/11/2022 foi retirado da pauta; e,



    (vi) por fim, foi incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 02/03/2023, mas em 16/02/2023 houve nova exclusão do calendário.



    15. Estou certo de que o julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário contribuiria para a segurança jurídica e pacificação social sobre o tema. Com efeito, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, considero que, nos processos que estão submetidos a minha relatoria, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma, que têm demonstrado entendimento consentâneo ao por mim adotado.



    16. Assim, verifico que o disposto acerca dos efeitos do cumprimento do acordo evidencia a natureza da norma que o prevê. Nos termos do § 13 do art. 28-A do CPP, “cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.



    17. O citado dispositivo evidencia a natureza híbrida ou mista do Acordo de Não Persecução Penal. Isso porque, embora discipline instituto processual, explicita sua incidência sobre a pretensão punitiva (de natureza material). Em outras palavras, o ANPP é negócio jurídico processual que, ademais, afeta diretamente ius puniendi do Estado. Por essa razão, a doutrina majoritária e a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entendem que tais normas devem observar a regra de direito intertemporal das normas penais, ou seja, a retroatividade benéfica.



    18. Portanto, a retroatividade da lei processual-material benigna deve ter em conta os atos processuais relativos ao desenvolvimento do processo; e não simplesmente a data do delito (tempus delicti).



    19. Desse modo, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a aplicação retroativa da norma. Ela seguramente deve retroagir para atingir processos em curso, ao menos desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP. Convergindo com essa posição, cito as decisões monocráticas nos seguintes habeas corpus: HC nº 224.936/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 07/03/2023, p. 08/03/2023; HC nº 225.491/SE, Rel. Min. Edson Fachin, j. 09/03/2023, p. 10/03/2023; e HC nº 224.654/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023. Consigno, ainda:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1.(...). 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. (...). 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão verificada e reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.”



    (ARE nº 1.174.889-AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV(...)”. V – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.”



    (RHC nº 207.880-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 16/02/2023; grifos nossos).



    20. Em arremate, como dito, tenho o limite do trânsito em julgado como certo. Daí, considero imperiosa a possibilidade de retroação aos casos em que a preclusão maior ocorrera após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019 (referencial), como aconteceu neste caso, em que, tendo havido a postulação ainda em primeiro grau de jurisdição, o Ministério Público deixou de oferecer o ANPP pelo fato de já ter sido ultrapassada a fase pré-processual, porquanto sentenciado o feito (e-doc. 2, p. 155, 167 e 186).



    21. No caso concreto, vale uma observação: é do entendimento de ambas as Turmas do STF que a proposta de ANPP não constitui direito subjetivo do investigado ou acusado (HC nº 191.124-AgR/RO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 13/04/2021; HC nº 201.610-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021), o que poderia levar à conclusão de ser inócua nova manifestação do Parquet na origem, após a negativa ser referendada pelo Procurador-Geral de Justiça.



    22. Sucede que a recusa ministerial deve ser fundamentada, com a exposição das razões pelas quais se entende que o ANPP não se mostra “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, nos termos do art. 28-A, caput, do CPP. Uma vez que a motivação veiculada se restringiu à inaplicabilidade da norma aos casos com denúncia recebida, premissa considerada inválida, cumpre determinar o retorno do processo ao Órgão ministerial, a fim de que se pronuncie, desconsiderado esse argumento, sobre a viabilidade do ANPP na espécie.



    23. Ante o exposto, com base no art. 192 c/c art. 312 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar o retorno dos autos à origem, com a subsequente remessa ao Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, a fim de que se manifeste, fundamentadamente e considerando a aplicabilidade da norma do art. 28-A do CPP aos processos em curso, sobre o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente.



    24. Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator