Tribunal: STF
Processo: HC 224435
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-31
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 282, §§ 2º E 4º, E 311 DO CPP. CONTEMPORANEIDADE NÃO VERIFICADA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.



Relatório



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental em Habeas Corpus nº 707.163/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 18 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, incs. I e III, do Código Penal (homicídio qualificado).



    3. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça, sendo negado provimento. Contra essa decisão, seguiu-se a impetração no STJ.  



    4.  Neste habeas corpus, o impetrante sustenta inexistir fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva, uma vez que o Juízo de primeiro grau, na prolação da sentença, assentou a possibilidade de o paciente recorrer em liberdade. Invoca a nulidade da prisão preventiva em razão de ter sido decretada de ofício pelo Tribunal de Justiça. Ressalta a ausência de fatos novos a originar a necessidade de determinação do decreto cautelar. Salienta a ausência de contemporaneidade da medida, respondendo o processo em liberdade há cerca de 16 anos. Aponta ter o paciente comparecido a todos os atos processuais. Aduz a ausência do preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP. Invoca condições pessoais favoráveis, tais como: residência fixa e trabalho lícito. 



    5. Requer, em sede liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva. 



    6. Em 17/03/2023, deneguei a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    7. Contra essa decisão, foi formalizado agravo regimental. A defesa repisa sofrer constrangimento ilegal ante a ausência de contemporaneidade da prisão preventiva. Aduz que os precedentes colacionados na decisão atacada não se amoldam ao caso do paciente, que por cerca de 16 anos respondeu solto ao processo, inexistindo fato novo superveniente à data dos fatos (2007). Requer a reconsideração da decisão, para que seja concedida a ordem, suspendendo o mandado de prisão expedido. 



    8. Por meio de Petição nº 30.689/2023 (e-doc. 19), junta demais peças físicas do procedimento na origem, a fim de demonstrar ausência de requerimento da prisão cautelar pelo Ministério Público em momento posterior à sentença condenatória (e-docs. 20 a 25).



     É o relatório. 



Análise 



    9. Bem reexaminados os autos, entendo ser o caso de promover reconsideração, de ofício, da decisão anteriormente proferida. 



    10. Ao negar a ordem na presente impetração, quanto à decretação da medida cautelar de ofício no acórdão de apelação da defesa, entendi haver ausência de prova pré-constituída, uma vez que não seria possível vislumbrar se não houve, de fato, requerimento expresso do Ministério Público ou representação da autoridade policial neste sentido.



    11. Ao analisar os esclarecimentos prestados pelo impetrante e as peças do processo físico acostadas a posteriori, percebe-se que as manifestações do Ministério Público de São Paulo, por ocasião dos recursos de apelação (e-doc. 21, p. 1-10 e p. 34), especial (e-doc. 24, p. 10) e extraordinário (e-doc. 24, p. 16-21), não revelam existência de requerimento de prisão preventiva posterior à sentença condenatória.



    12. Na sentença de pronúncia, prolatada em 2017, o magistrado registou que “até o presente momento processual não foi formulado nenhum pedido do Parquet visando a decretação da prisão provisória dos réus”, razão pela qual, “[i]nalterada a situação fático-processual, os acusados poderão recorrer em liberdade.” (e-doc. 2, p. 9) Após a condenação pelo Tribunal do Júri, em 07/11/2019, a sentença reforçou a conclusão:



    “Os réus, ao menos por determinação nestes autos, não tiveram a prisão preventiva decretada e não há prova de qualquer circunstância fática superveniente que demonstre a necessidade de custódia cautelar para garantia da ordem pública, da ordem econômica, da instrução penal ou da aplicação da lei penal. Dessa forma, concedo-lhes o direito de recorrer em liberdade” (e-doc. 6, p. 2-3, grifos nossos).



    13. No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de origem também inicia atestando que “[o]s apelantes PAULO ROGÉRIO DIAS SILVA, ALESSANDRO DESTRO e DANILO BATISTA NUNES responderam ao feito soltos, logo inviável a aplicação do art. 387, §2°, do Código de Processo Penal.”(e-doc. 7, p. 12).



    14. Portanto, o ato constritivo originado de ofício pela Corte local discrepa da ordem jurídica vigente, pois a Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote anticrime), à luz do sistema acusatório — no qual existe separação das funções de acusar, defender e julgar —, alterou a redação dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do Código de Processo Penal, afastando a possibilidade de o Juiz, ex officio, ausente manifestação do Órgão acusador ou prévia representação da autoridade policial, determinar a custódia preventiva durante a fase investigatória ou no curso do processo. A regra está insculpida no Título “DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”. Vejamos, in verbis: 



    Art. 282. (...) § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 



(...)



    § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. 



    Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (grifos nossos).



    15. O quadro delineado está a indicar que, ao proferir sentença condenatória, diante do dever de decidir fundamentadamente sobre a imposição de prisão preventiva (art. 383, § 1º, do CPP), o Juiz não se desvincula ainda das regras e princípios que regem o instituto.



    16. Na espécie, não houve requerimento do Ministério Público nem representação da autoridade policial visando à decretação preventiva do paciente. A jurisprudência desta Suprema Corte se inclina no sentido de corroborar a impossibilidade de decretação de ofício da medida cautelar constritiva, por ensejar subversão do sistema acusatório e, até, da imparcialidade do juiz. Ao proferir voto em julgamento paradigmático, acerca da implicação da reforma introduzida pela Lei nº 13.964, de 2019, no contexto da supressão ao magistrado de ordenar sponte sua a imposição de prisão preventiva, assim foi a lição do eminente Ministro Celso de Mello:



    “(...) – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. 



    – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita , portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio ” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.



(...)



    – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada , em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita , a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal . Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.”



    (HC nº 188.888/MG, Rel. Mn. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 06/10/2020, p. 15/12/2020; grifos nossos).



    17. Exemplificadamente, cito ainda:



    “Agravo regimental no agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Descaminho (art. 334, caput, do Código Penal). 4. Prisão preventiva decretada de ofício. Impossibilidade. O processo penal pressupõe a separação das funções de investigar, acusar e julgar para pessoas distintas. A consolidação de um sistema acusatório é elemento fundamental da dogmática processual penal, com a separação das funções de investigar, acusar e julgar. Trata-se de medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.



    (HC nº 191.886-AgR-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 21/01/2022; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 691/STF PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO MINISTERIAL OU REPRESENTAÇÃO POLICIAL PELO DEFERIMENTO DA MEDIDA. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada, o que ocorre na hipótese. 2. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes. 3. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 190.167-AgR/BA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 21/12/2020, p 24/02/2021; grifos nossos).  



    “PRISÃO EM FLAGRANTE – PREVENTIVA – CONVERSÃO DE OFÍCIO. Ante a superveniência da Lei nº 13.964/2019, revela-se inadmissível conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva – inteligência dos artigos 282, parágrafos 2º e 4º, e 311 do Código de Processo Penal. (...).”



    (HC nº 193.366/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 27/04/2021, p. 17/06/2021; grifos nossos).



    18. Ademais, no tocante aos fundamentos da prisão preventiva, revejo ainda meu posicionamento quanto à inobservância do requisito da contemporaneidade, disposto no art. 312, § 2º, do CPP, in verbis:



    § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. 



    19. Ainda sob a regência do dever de fundamentação decorrente do disposto no art. 383, § 1º, do CPP, ao decretar a prisão preventiva, o magistrado também deve respeitar os mesmos requisitos concernentes ao fumus comissi delict e periculum libertatis, uma vez em jogo instituto jurídico único. 



    20. Vejamos os fundamentos expostos no acórdão de apelação e no julgamento dos embargos subsequentes, acerca da decretação da prisão do paciente, óptica mantida pelo ato apontado como coator no STF:



     “Considerando que PAULO ROGÉRIO DIAS SILVA, ALESSANDRO DESTRO e DANILO BATISTA NUNES são indivíduos ligados ao Primeiro Comando da Capital e, por sua vez, ao tráfico de drogas dessa organização criminosa, que mata fria e cruelmente qualquer pessoa que deva dinheiro ao PCC, sua permanência em liberdade fará com que continuem a afrontar a ordem pública praticando inúmeros delitos que precisam de imediata repressão.” (e-doc. 7, p. 12, grifos nossos).



    “Presentes, pois, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no art. 312 e 313, do Código de Processo Penal, posto que os embargantes PAULO ROGÉRIO DIAS SILVA e ALESSANDRO DESTRO foram condenados por homicídio qualificado, integram a organização criminosa PCC Primeiro Comando da Capital e são possuidores de antecedentes criminais, demonstrando ter personalidade malformada e voltada à prática de crimes. 



    Assim, in casu, a custódia dos embargantes decorre das circunstâncias concretas do caso, justificadoras da necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, tudo a revelar maior reprovabilidade da conduta, indicando ser necessário o encarceramento para manutenção da ordem pública, não havendo que se falar em desproporcionalidade da medida. 



    Ademais, não é o caso de aplicação das medidas cautelares eis que conforme o artigo 282, §6º, do Código de Processo Penal, “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).



    Presentes ao menos um dos requisitos do artigo 312, caput e art. 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, o que faz com que a aplicação de medida cautelar diversa da prisão seja ineficaz ou inadequada, sendo caso de decreto da prisão preventiva, mormente quando se tratar de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos.” (e-doc. 8, p. 5-6, grifos nossos).



    21. Na espécie, além da ausência de requerimento do Ministério Público, o Tribunal de Justiça fez menção aos requisitos da prisão preventiva sem correlação ao momento em que deveriam ter sido apreciados, qual seja, o julgamento de recurso de apelação, em 2019, atendo-se ao episódio fático datado em 2007. Muito embora os fundamentos adotados sejam coerentes com a garantia da ordem pública — gravidade concreta do delito, a participação em organização criminosa, a reincidência e os maus antecedentes —, o paciente respondeu por cerca de 16 anos ao processo em liberdade, não tendo sido observada necessária contemporaneidade da medida nas razões de decidir. 



    22. Ao abordar a questão da ausência do elemento da contemporaneidade no decreto prisional, o eminente Ministro Gilmar Mendes trouxe elucidação clara: “[é] preciso reafirmar o entendimento de que prisão cautelar e mérito da ação penal demandam fundamentos fáticos e espaços axiológicos de apreciação distintos. Tanto o substrato empírico (plano descritivo) quanto a valoração desse substrato (plano normativo) não devem se embaralhar no âmbito desses diferentes momentos processuais. A carga de desvalor que o ilícito-típico representa para o mérito não deve contaminar o juízo cautelar. ” (HC nº 180.946-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 20/04/2020, p. 27/04/2020).



    23. No mesmo sentido, (1) o fato de o acusado responder em liberdade ser elemento relevante na questão e (2) a imprescindibilidade da indicação de fato superveniente que legitime o reconhecimento da cautelaridade e proporcionalidade do decreto de prisão, são pontos jurídicos presentes nos seguintes precedentes:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA FORMA TENTADA. PRISÃO DETERMINADA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO HÁBIL A JUSTIFICAR A SEGREGAÇÃO, QUE GUARDA NATUREZA CAUTELAR. RECURSOS EXCEPCIONAIS. EFEITO SUSPENSIVO DESTES QUE NÃO AUTORIZA A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ORDEM CONCEDIDA NA PARTE CONHECIDA DO WRIT. I - O Supremo Tribunal Federal vem firmando o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência. II - Paciente que permaneceu solto durante todo o curso processual, e cuja prisão foi determinada apenas por ocasião do julgamento da apelação. III - Decisão lacônica que carece de maior fundamentação. IV - Nulidades processuais, que não podem ser conhecidas sob pena de julgamento per saltum. V - Impetração conhecida em parte, concedendo-se a ordem na parte conhecida para que o réu aguarde solto o julgamento dos recursos.”



    (HC nº 91.676/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 12/02/2009, p. 1º/07/2009; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA VIA RECLAMATÓRIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (ADCs 43/DF, 44/DF e 54/DF). RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pedido formulado não se enquadra em nenhuma das hipóteses de cabimento de reclamação previstas no art. 102, I, l, da Constituição Federal, seja para preservar a competência desta Corte, seja para garantir a autoridade de suas decisões e súmulas vinculantes. Habeas corpus concedido de ofício para corrigir flagrante constrangimento ilegal imposto ao paciente. II – A execução antecipada da pena, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, viola a garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF/1988). III – O art. 283 do CPP foi declarado constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. IV – A decretação de prisão antes do trânsito em julgado somente se justifica na modalidade cautelar, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP. V – O réu que respondeu ao processo em liberdade e que não teve prisão preventiva decretada em seu desfavor, deve iniciar a execução da pena após o trânsito em julgado da condenação. VI – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (Rcl nº 26.360-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 06/12/2019, p. 12/02/2020; grifos nossos).



    24. O Pretório Excelso assentou ainda que a “aferição da atualidade do risco à ordem pública, como todos os vetores que compõem a necessidade de imposição da prisão preventiva, exige apreciação particularizada, descabendo superlativar a análise abstrata da distância temporal do último ato ilícito imputado ao agente. O que deve ser avaliado é se o lapso temporal verificado neutraliza ou não, em determinado caso concreto, a plausibilidade concreta de reiteração delituosa” (HC nº 143.333/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 12/04/2018, p. 21/03/2019).



Dispositivo



    25. Ante o exposto, exercendo juízo de reconsideração, revogo a decisão antecedente, e-doc. 16, e, ato contínuo, concedo a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para afastar a prisão preventiva do paciente, por fim, considero prejudicado o agravo regimental. 



    26. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator