Tribunal: STF
Processo: RE 1380033
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-21
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — REQUISITOS ESSENCIAIS À IMPETRAÇÃO — ARTIGO 10 DA LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 — NÃO DEMONSTRAÇÃO. Deve ser indeferida a segurança, quando ausente a demonstração de violação a direito líquido e certo ou justo receio de que esteja na iminência de sofrê-la, nos termos do artigo 10 da Lei nº 12.016, de 7 agosto de 2009. Recurso não provido”. (eDOC 14, p.1-2)



    No recurso extraordinário (eDOC 24), interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXVI; 37, § 4º; e 155, II, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a não incidência do ICMS ou diferencial de alíquota na transferência física de mercadorias/bens de titularidade dos recorrentes, entre suas propriedades/estabelecimentos localizados em diversos entes federativos, tendo em vista a inexistência circulação de mercadoria, com objetivo de mercancia e/ou transferência de titularidade.



    Afirma-se que o Supremo Tribunal Federal, no RE-RG 1.255.885 (tema 1.099), julgado no âmbito da repercussão geral, reconheceu a não incidência do referido imposto nessa hipótese, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Assevera-se ainda o caráter preventivo do mandado de segurança impetrado na origem, que objetivou resguardar os recorrentes de sofrer as autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de seus bens entre estabelecimentos próprios localizados em outros estados da Federação, devidamente comprovados na exordial.



    Argumenta-se, assim, a viabilidade e cabimento do mandado de segurança preventivo, por se tratar de medida de resguardo à ameaça concreta e na iminência de ocorrer a qualquer momento.



    Verifico que a Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso negou o juízo de retratação, afastando a aplicação do Tema 1.099 à hipótese, ao fundamento de que a negativa de provimento do recurso se deu em razão da ausência dos requisitos autorizadores para impetração de mandado de segurança e, desse modo, não houve exame do mérito da pretensão (eDOC 86, p. 5). 



    Transcrevo, a propósito, a ementa desse julgado: 



    “ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — AUSÊNCIA DE REQUISITOS AUTORIZADORES PARA IMPETRAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO — IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA QUESTÃO À LUZ DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 1099). 



    A Câmara negou provimento ao recurso em razão da ausência dos requisitos autorizadores para impetração de mandado de segurança, pelo que não se evidencia qualquer maltrato a tese de repercussão geral (Tema nº 1099), visto que não houve exame do mérito da pretensão. Acórdão mantido”. (eDOC 86, p. 3-4) 



    Nesses termos, a parte recorrente interpôs novo recurso extraordinário contra o acórdão proferido em juízo de retratação (eDOC 87), com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, no qual reitera as razões apresentadas no recurso extraordinário interposto anteriormente.



    Nesse contexto, sustenta a não incidência do ICMS ou diferencial de alíquota na transferência física de mercadoria de sua titularidade, entre suas propriedades localizadas em diversos entes federativos, nos termos do decidido no Tema 1.099, paradigma da repercussão geral.



    Alega-se também o cabimento do mandado de segurança preventivo na hipótese, para não ser autuada indevidamente, bem como evitar a instauração de procedimentos administrativos e judiciais nulos. Aduz-se que cabia ao Tribunal de origem apenas analisar se o caso dos autos se amolda à tese fixada no Tema 1.099, e não se ater a questões processuais. 



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que em ambos os recursos extraordinários interpostos por Garon Maia e outros, a parte requer a aplicação da tese firmada por esta Corte no ARE 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, em que se reconheceu que o ICMS apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento de mérito do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, fixou a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 



    Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.9.2020)



    No ocasião, esta Corte reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser indevida a cobrança de ICMS em situação correspondente à transferência interestadual de bovinos entre estabelecimentos de mesma titularidade, sem a configuração de ato mercantil, assim como de promover atos que impeçam essa movimentação. 



    No caso, a parte sustenta a aplicação da tese firmada por esta Corte no Tema 1.099, paradigma da repercussão geral, assentando o cabimento do mandado de segurança na hipótese, tendo em vista seu caráter preventivo no sentido de resguardar a parte recorrente de sofrer as autuações pelo não pagamento do ICMS.



    Não obstante, verifico que o Tribunal de origem limitou-se a denegar a segurança, em razão da ausência da demonstração de violação a direito líquido e certo da parte recorrente ou justo receio de que esteja na iminência de sofrê-la. Eis um trecho do voto desse julgamento:



    “Nada obstante a impetração do mandado de segurança preventivo ao argumento de que, pretendem ‘a tutela jurisdicional para assegurar-lhes o direito líquido e certo de não sofrerem os efeitos da tributação pelo ICMS ou diferencial de alíquota na realização de suas atividades, qual seja, a transferência física de suas mercadorias/bens entre suas propriedades/estabelecimentos localizados perante diversos entes federativos, ante a demonstração de não haver circulação de mercadoria, com objetivo de mercancia e/ou transferência de titularidade’ (Id. 9098031, fls. 3), não restou comprovado a iminência de sofrer violação de direito líquido e certo por parte da autoridade coatora.



    Nos documentos anexados à inicial não se constata a juntada de Guias de Trânsito Animal (GTA), de notas fiscais atuais, contemporâneos à data da impetração, 28 de abril de 2015, a demonstrar a ausência de circulação jurídica de mercadoria; e de prova de que o apelado tenha procedido à lavratura de auto de infração ou ao lançamento de crédito tributário na conta corrente fiscal dos contribuintes. Também, não indica a existência de qualquer autuação do fisco que decorreria da entrada de reses no território matogrossense.



    No caso, a alegação de fato genérico e os documentos retrocitados não se prestam a demonstrar a existência de probabilidade do direito, que consistiria em violação ao verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: ‘Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. 



    Logo, prova alguma há de que os apelantes tenham sido autuados em razão de não recolhimento de ICMS que decorreria de operação de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como de que a Fazenda Pública estaria a exigir o pagamento desse imposto.



    Assim, não é juridicamente admissível o deferimento da segurança, porque seria o mesmo que permitir que os apelantes exerçam suas atividades amparadas por um verdadeiro salvo-conduto, a impedir a autuação do fisco. É certo que, “O Mandado de Segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de sofrer violação de ato ilegal ou abusivo de autoridade, tendente a infringir o seu direito líquido e certo, não podendo ser utilizado para obter provimento genérico e aplicável a todos os casos futuros (...)”. (eDOC 14, p. 5-6)



    Posteriormente, por ocasião do juízo de retratação, a instância a quo assentou a impossibilidade de analisar a incidência do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099) ao caso, tendo em vista que não houve sequer exame anterior do mérito do mandado de segurança. Para tanto, assentou o seguinte:



    “No caso, o acórdão da Câmara não examinou o mérito da pretensão consistente na alegação de violação a direito líquido e certo decorrente da exigência de recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. 



    De fato, a Câmara negou provimento ao recurso pelos próprios fundamentos da sentença, qual seja, a inexistência de prova de justo receio de violação a direito líquido e certo, visto que “prova alguma há de que os apelantes tenham sido autuados em razão de não recolhimento de ICMS que decorreria de operação de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como de que a Fazenda Pública estaria a exigir o pagamento desse imposto” (trecho do voto condutor do acórdão da apelação, Id. 56004498 – fls. 3).



    E, “Nos documentos anexados à inicial não se constata a juntada de Guias de Trânsito Animal (GTA), de notas fiscais atuais, contemporâneos à data da impetração, 28 de abril de 2015, a demonstrar a ausência de circulação jurídica de mercadoria; e de prova de que o apelado tenha procedido à lavratura de auto de infração ou ao lançamento de crédito tributário na conta corrente fiscal dos contribuintes. Também, não indica a existência de qualquer autuação do fisco que decorreria da entrada de reses no território mato-grossense” (trecho do voto condutor do acórdão da apelação, Id. 56004498 – fls. 2). 



    Ademais, nada obstante a Câmara tenha bem explicitado a questão em anterior julgamento, registre-se, a simples prova de propriedade de imóvel rural no Estado de Mato Grosso e no Estado de Rondônia não autoriza a impetração de mandado de segurança, em caráter preventivo, visto que não se presta como prova do justo receio de violação a direito líquido e certo de sofrer autuação ou da exigência de recolhimento de tributo, em razão de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.



    Dessa forma, não se evidencia qualquer maltrato a tese de repercussão geral fixada no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1255885/MS (Tema nº 1099), visto que sequer houve exame do mérito do mandamus, razão pela qual não encontro motivo para emissão de juízo de retratação”. (eDOC 86, p. 6-7)



    Nesse contexto, a instância de origem, com base nos fatos e provas dos autos, consignou o não cabimento do mandado de segurança, ao fundamento da inexistência de prova de justo receio de violação a direito líquido e certo da parte recorrente.



    Assim, não analisou a aplicação da tese firmada por esta Corte no tema 1.099, visto que “prova alguma há de que os apelantes tenham sido autuados em razão de não recolhimento de ICMS que decorreria de operação de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como de que a Fazenda Pública estaria a exigir o pagamento desse imposto” (eDOC 14, p. 5).



    Nesses termos, em juízo de retratação, assinalou a impossibilidade da impetração de mandado de segurança, em caráter preventivo, em razão da ausência de prova do justo receio de violação a direito líquido e certo de sofrer autuação ou da exigência de recolhimento de tributo, em razão de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.



    Com efeito, verifico que o Tribunal de origem decidiu a questão dos autos com base no acervo probatório. Assim, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário e processual civil. Mandado de segurança. Ausência dos pressupostos de cabimento. Não demonstração da ameaça ou violação a direito líquido e certo. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Súmula nº 279/STF. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo a requisitos de admissibilidade de mandado de segurança, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 2. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência da Súmula nº 279 do STF. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC)”. (ARE 1.392.269 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 28.11.2022)



    Além disso, no que se refere à discussão sobre o cabimento do mandado de segurança, cabe destacar que esta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, no julgamento do AI-RG 800.074, (tema 318), de minha relatoria, concluiu pela ausência de repercussão geral da questão relativa aos pressupostos de cabimento de mandado de segurança, tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria. Eis a ementa do julgado:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral”. (AI 800.074 RG, de minha relatoria, DJe 6.12.2010) 



    De fato, a matéria acerca do cabimento de mandado de segurança restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista se tratar de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de julho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente