Tribunal: STF
Processo: ARE 1457835
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA ANTECIPADA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL PELO ESTADO DE DESTINO - DIFAL COM FUNDAMENTO EM DECRETO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. TEMAS 456 E 517 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85,  § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EMPRESAS ADERENTES AO SIMPLES NACIONAL. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL). EXIGÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA RECONHECIDA PELO STF. TEMA 517, ORIUNDO DO JULGAMENTO DO RE Nº 970.821/RS COM REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. INEXISTÊNCIA, NO ESTADO DE GOIÁS, DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.



    1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE Nº 970.821/RS, Tema 517, fixou tese no seguinte sentido: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou possibilidade de compensação dos créditos’.



    2. Entretanto, para que seja possível a tributação em questão, o próprio STF cuidou de ressalvar a necessidade de previsão da exação em lei (em sentido estrito) da Unidade Federada, em atenção ao princípio da reserva legal.



    3. No caso específico do Estado de Goiás, decidiu o STF, em recentes julgados, que não basta a autorização geral conferida pela Lei Complementar nº 123/2006 e a regulamentação no Decreto 9.104/2017 para autorizar a exigência do DIFAL, sendo inaplicável, para os contribuintes localizados neste Estado, a tese firmada no Tema 517, em razão da inexistência, nesta Unidade Federada, de lei específica autorizando a tributação.



    4. Portanto, havendo lacuna na cadeia legislativa necessária à instituição da tributação, não é possível a exigência do DIFAL incidente nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do SIMPLES NACIONAL localizadas no Estado de Goiás, impondo-se a reforma da sentença que denegou a segurança, para afastar a exigência do tributo.



    5. Estando o recurso principal apto a receber julgamento, julga-se prejudicado o agravo interno interposto em face da decisão interlocutória anteriormente proferida.



    RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 150, I, da Constituição Federal. Alega ser aplicável ao caso a tese do Tema 517 de Repercussão Geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário por entender que encontraria óbice na Súmula 280 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Com efeito, em que pese a aparente necessidade de aplicação da tese firmada no Tema 517 de repercussão Geral, impende destacar que, no caso sub examine, as circunstâncias fáticas diferem do caso analisado no acórdão paradigma, uma vez que, na hipótese do RE 970.821, a antecipação do recolhimento do ICMS estava amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito (Leis 8.820/1989 e 10.045/1993 do Estado do Rio Grande do Sul).



    Deveras, analisados os autos, verifica-se que, in casu, não há lei estadual em sentido estrito que ampare a cobrança antecipada do ICMS-DIFAL, conforme se observa do seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido:



    “Como visto, pretende o Estado de Goiás reconhecer a constitucionalidade da exigência do DIFAL de empresas optantes do SIMPLES NACIONAL que adquirem mercadorias em outros estados, conforme previsões da Lei Complementar nº 123/2006 e do Decreto Estadual nº 9.104/2017, com a incidência da Tese fixada no julgamento do Tema nº 517.



    De fato, o entendimento desta Câmara exposto em outras oportunidades caminhava naquele sentido, reconhecendo a legalidade da cobrança.



    Entretanto, recentemente, houve um amadurecimento hermenêutico acerca da questão, tendo o próprio Supremo Tribunal Federal reconhecido que, no caso específico do Estado de Goiás, não há como aplicar a referida tese, porquanto há evidente distinção entre os regimes fiscais deste Estado e daquele originário do caso paradigma (RE nº 970.821/RS). É que, no Estado de Goiás, inexiste lei (em sentido estrito) instituindo a cobrança do DIFAL.



    Nesse sentido, tem-se que a Lei Complementar apenas confere autorização para que os Entes Federados instituam a cobrança do DIFAL, cabendo a estes, individualmente, no exercício da sua competência legislativa tributária, a edição de diploma normativo próprio instituindo, efetivamente, a sua incidência, o que, no âmbito do Estado de Goiás, nunca ocorreu, apenas existindo decreto regulamentador que, entretanto, não possui força para a instituição de tributo, em atenção ao princípio da reserva legal.



    (...)



    Portanto, havendo lacuna na cadeia legislativa necessária à instituição da tributação, não é possível a exigência do DIFAL incidente nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do SIMPLES NACIONAL localizadas no Estado de Goiás, impondo-se a reforma da sentença que denegou a segurança, para afastar a exigência do tributo.”



    Nesse cenário, o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma suscitado pela parte recorrente revela não haver similitude fática e jurídica entre eles.



    Insta ressaltar que a Primeira Turma desta Corte tem sufragado o entendimento, para fins de conhecimento de Reclamação, de que há teratologia na aplicação da tese do Tema 517 de Repercussão Geral quando ausente a previsão da exação em lei estadual em sentido estrito. Nesse sentido, Rcl 60.663, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/6/2023; Rcl 57.994, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/6/2023; e Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 20/4/2023, esse último assim ementado:



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal. Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 3. Agravo regimental não provido.”



    Confira-se, ainda, o seguinte julgado



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFAL. SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA POR DECRETO. INVIABILIDADE. EXIGÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 517 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’. 2. O referido tema da repercussão geral não se aplica ao presente caso. Isso porque, no paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária optante do SIMPLES deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedentes. 3. O art. 63 do CTE não tem o condão de justificar a imposição tributária em debate, uma vez que o dispositivo não cuida da exação, tampouco de todos os critérios inerentes à correlata obrigação tributária, dispondo apenas que ‘o pagamento do ICMS far-se-á nos locais, na forma e nos prazos fixados na legislação tributária’, bem como, em relação ao diferencial de alíquotas, traz disposições gerais sobre obrigações de escrituração. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.435.860, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/5/2023)



    Demais disso, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.677, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 5/5/2021, Tema 456 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:



    “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”



    Destaque-se que em ambos os Temas sub examine, 456 e 517, a previsão em lei em sentido estrito é pressuposto da exação. Nesse sentido, RE 1.363.559-AgR-EDv, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/8/2022.



    Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente