Tribunal: STF
Processo: HC 233944
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Jaqueline Alves Siqueira e outros em favor de Luzia Prestes Kourani contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 854.021/SP, que concedeu de ofício o para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e fixar o regime inicial semi-aberto. (eDOC 5,)



    Os impetrantes apontam que teria havido constrangimento ilegal uma vez que a decisão seria carente de fundamentação.



    Defendem que “Embora tenha sido reconhecida a causa de diminuição de pena no redutor máximo de 2/3, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, deixou de aplicar o regime aberto e por fim, deixou de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, onde considerou a quantidade da droga como fundamento, fator este já utilizado para majorar a pena base na primeira fase da aplicação da pena e para estabelecer o regime semiaberto, e por fim, deixou de substituir as penas, por entender que as circunstâncias do delito não o permitem, já que houve apreensão de mais de 28 kg de cocaína, ou seja, a quantidade da droga mais uma vez foi considerada em prejuízo da paciente, ocorrendo assim bis in idem.” (eDOC 1)



    Afirmam que seria vedada a imposição de regime mais gravoso do que a pena comporta, sem que haja fundamentação idônea com base em elementos concretos, conforme Súmula 719 do STF.



    Argumentam que as instâncias ordinárias entenderam que a fixação do regime, assim como a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ocorreram por fatos alheios a quantidade de drogas.



    Desse modo, sustentam que o Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu o bis in idem e desconsiderou a quantidade de droga na terceira fase da aplicação da pena, aplicando a atenuante do §4º do art. 33 do CP, teria inovado na fundamentação, fixando o regime mais gravoso e deixando de substituir a pena privativa de liberdade, em prejuízo da paciente. 



    Apontam, assim que “[n]ão cabe ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, suprir a ausência de fundamentação da sentença em recurso exclusivo da defesa, tendo em vista a proibição do reformation in pejus” (eDOC 1, ID: a5980cfd, p.6)



    Aduzem que a paciente é pessoa idosa e tem primariedade, fazendo jus a aplicação do regime aberto bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, colhe-se dos autos que a paciente foi condenada por tráfico de drogas à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa (Autos n. 0000273-30.2017.8.26.0536, da 2ª Vara Criminal de Santos/SP), cuja condenação transitou em julgado em 6.3.2020.



    Porém o Superior Tribunal de Justiça, ao verificar manifesta ilegalidade, concedeu a ordem de ofício, reduzindo a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado e fixando o regime inicial semiaberto. Eis os fundamentos do STJ:



    [...] Atento aos critérios norteadores do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, anoto que os réus são primários e não ostentam antecedentes relevantes, todavia, em razão da enorme quantidade de droga (28 kg suficiente para ao menos 40.000 porções individuais no varejo), representativa proporcional do potencial de nocividade social (consequências do crime), fixo as penas-base pouco acima do patamar mínimo legal, ou seja, em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. 



    Não há agravantes nem atenuantes. 



    Na terceira fase de dosimetria, cabe destacar que a vultosa quantidade de cocaína administrada pelos réus é evidência insofismável de seu envolvimento com o crime organizado (embora não se possam afirmar nível e grau de envolvimento), não se concebendo que pudessem, autonomamente, girar negócio espúrio desse porte. 



    Ora, embora não se tenha avaliação formal nos autos, é possível inferir, seguramente, com base na experiência cristalizada na rotina do foro criminal, que o estoque dos réus valia ao menos R$ 280.000,00. 



    Ary declarou-se sócio do estabelecimento e nenhuma prova de que possua fortuna de família foi produzida. Luzia bradou sua miserabilidade. Daí decorre a ilação de seu envolvimento com o crime organizado, com poderio para tamanha movimentação de drogas. 



    Desta forma, inaplicável ex vi lege o redutor do parágrafo 4º do mesmo dispositivo legal e, à míngua de outras causas modificativas, as penas ficam fixadas, de modo definitivo, em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. [...]



    O Tribunal a quo, por sua vez, teceu o seguinte fundamento (fls. 20/21 - grifo nosso)



    [...] 



    No que concerne à dosimetria das penas de prisão dos apelantes, nada a reparar. 



    A pena-base, para ambos os apelantes, foi estabelecida acima do mínimo legal, em 7 anos de reclusão, em razão da grande quantidade de droga, o que encontra lastro no art. 42 da Lei de Drogas, e das consequências do crime, em razão do elevado potencial de dano social, enquanto nos momentos seguintes, à míngua de circunstâncias e causas alteradoras, foi tornada definitiva em 7 (sete) anos de reclusão. 



    E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos apelantes, pois as circunstâncias da prisão e a quantidade de cocaína apreendida indicam que eles não agiram de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa. 



    [...]



    Dos trechos colacionados acima verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram o redutor entendendo que a ré não é iniciante na seara delitiva, pois flagrada com 28 kg de cocaína. 



    Contudo, a quantidade, a natureza ou a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Ademais, vê-se, também, que o mesmo fundamento (quantidade de entorpecentes) foi utilizado para majorar a pena-base, o que não é aceito pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, pois configura bis in idem.



    (...)



    Passo à nova dosimetria da pena. 



    Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa em razão da quantidade de droga apreendida (28 kg de cocaína). Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira etapa, incide o redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3, resultando a reprimenda em 2 anos e 4 meses de reclusão e 233 dias-multa, a qual torno definitiva, em razão da ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena. 



    Fixo o regime inicial semiaberto, já que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. 



    Deixo de substituir as penas, por entender que as circunstâncias do delito não o permitem, já que houve apreensão de mais de 28 kg de cocaína. 



    Ante o exposto, não conheço do writ, porém, concedo habeas corpus de ofício, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e fixar o regime inicial semiaberto, nos termos da presente decisão.” (eDOC 5)



    Ou seja, ao contrário do alegado pela defesa, a decisão proferida pelo STJ não evidencia qualquer constrangimento ilegal, estando em harmonia com a jurisprudência desta Corte. 



    Ademais, ainda que assim não fosse, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Por fim, quanto à alegação de que é avó de 3 menores dependentes de seus cuidados, consigno que a paciente não indicou ou comprovou que ser a única responsável pelos cuidados dos menores.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus. 



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente