Tribunal: STF
Processo: HC 216296
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-11
Data de publicação: 2023-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça mediante o qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 721.355/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), com a agravante do art. 62, inc. II, al. “j” (em ocasião de calamidade pública).



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa, para afastar a mencionada agravante, redimensionando a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantido o regime fechado, com pagamento de 583 dias-multa. Embargos de divergência não obtiveram êxito.



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ. O Relator concedeu a ordem, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea. A pena foi estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Contra essa decisão, foi protocolado o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta a atipicidade material da conduta, destacando a pequena quantidade de entorpecente apreendida (3,1 gramas de cocaína e 0,7 grama de maconha). Articula com os princípios da insignificância e da proporcionalidade. Conforme argui, o fato de o delito ser classificado como de perigo abstrato não obstaculiza o reconhecimento da insignificância da conduta. Aduz, caso não acolhida a tese anterior, ser o caso de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas (porte de droga para consumo pessoal). Frisa tratar-se de pessoa em situação de rua, não existindo prova de que o entorpecente se destinava à traficância.



    6. Requer a observância do princípio da bagatela, reconhecendo-se a atipicidade material da conduta. Sucessivamente, busca a desclassificação.



    7. Em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, constatou-se a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório em 08/03/2022. 



    É o relatório.



     Decido.



    8. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 08/03/2022, tendo sido formalizada esta impetração em 1º/06/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, teratologia ou mesmo abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. No tocante à alegada atipicidade da conduta, entendo inviável o acolhimento de tal pretensão. 



    11. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, restringindo-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo:  



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.” 



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133).  



    12. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam:  



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio(ii) da fragmentariedade (o direito penal é um ‘sistema descontínuo de ilicitudes’, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade(só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos).  



    13. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), este Pretório Excelso definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.  



    14. Com efeito, a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao tráfico ilícito de drogas, por consistir em crime de perigo abstrato ou presumido cujo objeto jurídico é a saúde pública, bem jurídico, vale ressaltar, de conotação constitucional – arts. 196 a 200 da Constituição da República. Nesse sentido, mostra-se irrelevante cogitar-se da “mínima ofensividade da conduta” (em face da quantidade apreendida) ou, ainda, da “ausência de periculosidade da ação”, pois, por se cuidar de crime de perigo abstrato (e não de dano), dispensa-se a comprovação de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.  



    15. Em reforço, o delito de tráfico de drogas ostenta extrema gravidade, tendo sido a ele, inclusive, conferido o caráter hediondo por força de norma constitucional (CRFB, art. 5º, inc. XLIII, que impôs um regime jurídico mais gravoso), muito provavelmente ante os incontáveis males sociais provenientes de tal crime, como desestruturação familiar, incentivo a outras práticas delitivas graves, sem se falar do problema crônico de saúde pública que acarreta.  



    16. O rol de crimes qualificados pelo legislador como hediondos é extenso (art. 1º da Lei n° 8.072, de 1990), sendo integrado, por exemplo, pelos delitos de estupro, epidemia com resultado morte, furto qualificado pelo emprego de explosivo, posse de arma de fogo de uso proibido, extorsão mediante sequestro, roubo majorado pelo uso de arma de fogo e outros. Ora, se em relação a estes delitos, em regra, não se cogita a aplicação da teoria da insignificância, por que quanto ao tráfico de drogas seria diferente? 



    17. Portanto, surge incompatível a aplicação do princípio da insignificância. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 217.765-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 27/09/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando os aspectos relevantes da conduta imputada. 3. O princípio da insignificância é inaplicável ao crime de tráfico de drogas. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 216.077-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/08/2022, p. 16/08/2022; grifos nossos).  



    “(...). TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente. PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.”



    (HC nº 129.489/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 17/09/2019, p. 03/10/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRITUTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 209.140-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03/10/2022, p. 18/11/2022; grifos nossos).   



    ”1. Princípio da insignificância e tráfico de entorpecentes. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes: precedentes. De qualquer sorte, as circunstâncias do caso, especialmente se considerada a espécie da substância apreendida e a forma como estava acondicionada, não convencem de que o fato pudesse ser considerado penalmente insignificante. 2. Tráfico de entorpecentes: ausência de dados concretos que justifiquem a afirmação de inexistência de justa causa para a ação penal ou de atipicidade da conduta imputada ao paciente. 3. Corrupção ativa: improcedência da premissa da impetração de que o delito de corrupção ativa era de consumação impossível, dado que o policial tem poder de fato de não efetivar a prisão em flagrante (C. Penal, art. 17).”



    (HC nº 88.820/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 05/12/2006, p. 19/12/2006; grifos nossos).  



    18. Ainda que, em tese, fosse possível a aplicação do referido princípio, os contornos fáticos revelam o seu descabimento.



    19. De um lado, a quantidade de entorpecente, embora pequena, não é ínfima, já que apreendido, nos termos da sentença condenatória, “3,1 g de peso líquido Cocaína, em forma de material sólido particulado, acondicionados em 08 eppendorfs fechados por tampa própria e 0,7g de peso líquido de Cannabis sativa L (maconha), em forma de fragmentos vegetais” (e-doc. 2, p. 83; grifos nossos), consubstanciando volume suficiente para várias pessoas fazerem uso. Também se observa cuidar-se de reincidente (e-doc. 2, p. 95), circunstância que, apesar de não determinante, deve ser considerada.



    20. Quanto ao pedido de desclassificação, também não há como acolhê-lo. O Juízo de origem, ao proferir sentença condenatória, entendeu configurado o crime de tráfico de drogas, consoante o acervo probatório constante dos autos, revelador de que o paciente trazia os entorpecentes consigo, para fins de venda. Eis a fundamentação lançada pelo Magistrado:  



    “Os policiais militares afirmaram que estavam em patrulhamento de rotina quando o COPOM irradiou denúncia anônima sobre tráfico de drogas na entrada da estação Portuguesa/Tietê do Metrô, sendo que foram passadas as vestimentas do suposto traficante (as quais os depoentes não se recordavam), bem como que ele era moreno e estava sentado em uma cadeira de plástico branca, com uma mochila preta no colo. Foram até o local e avistaram o réu sentado em uma cadeira de plástico branca, sendo que as vestes dele correspondiam àquelas informadas pela irradiação. Procederam à abordagem. O réu não tentou fuga, mas estava bastante nervoso. Realizada revista, encontraram na mochila 6 porções de cocaína e uma porção de maconha. Com ele havia um celular e R$ 42 em notas trocadas. Inicialmente, o réu negou que a mochila fosse dele. Mas, após localizarem outras duas porções de cocaína na meia que ele vestia, o réu acabou confessando a prática delitiva. Ele esclareceu que conseguiu dinheiro para a compra da droga pedindo a transeuntes e que estava ali traficando havia um ou duas semanas. Ele se disse morador de rua, frequentador de albergues. Não o conheciam anteriormente. Ninguém interveio em favor dele durante a abordagem. Ele não parecia estar sob efeito de drogas e com ele não havia qualquer petrecho para consumo de drogas. Foi a primeira ocorrência que os depoentes atenderam sobre tráfico no local, mas ambos já o conheciam como um ponto de tráfico por informações de outros colegas. 



    O réu, em seu interrogatório, negou a acusação que lhe é feita. Afirmou que estava bebendo com dois conhecidos, também moradores de rua, sendo que estavam usando drogas juntos. Compraram as drogas naquele mesmo dia, na Rua Voluntários da Pátria. O dinheiro era advindo da venda de chocolates feita pelo interrogando na região. Não conhecia os policiais. Confirma que parte da droga estava em sua meia e parte na mochila, que estava ao seu lado e foi indicada aos policiais pelo próprio interrogando. Seus conhecidos foram liberados ainda no local. 



    Assim, é de se concluir pela existência da prática de tráfico pelo réu, o que se extrai da conjugação dos seguintes fatores: quantidade e forma de acondicionamento da droga, que estava em porções individuais, prontas para consumo, guardadas em locais separados (parte na meia e parte na mochila); as circunstâncias da prisão em flagrante, com a consequente abordagem do réu, que possuía as mesmas características mencionadas na denúncia anônima e estava sentado em uma cadeira branca, como irradiado; a incompatibilidade entre a quantidade de drogas e a situação financeira declarada pelo réu (desempregado); a ausência de demonstração que as drogas destinavam-se para seu consumo próprio, tendo em conta a quantidade de drogas, a compatibilidade da situação com a denúncia anônima e o fato de que não possuía qualquer petrecho destinado ao uso dos entorpecentes; apreensão de dinheiro em notas trocadas; confissão informal aos policiais no momento da abordagem. Em caso análogo já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: (...) 



    Não há que se falar em desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, pois quantidade de drogas e os demais aspectos detalhados anteriormente, como as circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade de dinheiro sem qualquer comprovação de sua origem lícita e a ausência de petrechos destinados ao uso das porções localizaram em seu poder, não se coadunam com o mero porte para consumo pessoal, não sendo incomum, infelizmente, o tráfico de drogas realizado por usuários para manutenção do próprio vício. (...)” (e-doc. 2, p. 91-94; grifos nossos).  



    21. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, encampou a óptica:  



    “As circunstâncias da prisão em flagrante do apelante, depois de recebida denúncia anônima por parte dos militares que foram atender a ocorrência indicativa de que determinado indivíduo com certas características, que estaria sentado numa cadeira portando uma mochila, estaria traficando no local, para onde os milicianos se dirigem e encontram o réu com as características indicadas (inclusive, indivíduo anteriormente condenado por tráfico de drogas), com o qual apreendem porções de drogas de forma individualizadas, como se vê da fotografia juntada na folha 13, além de dinheiro, a única conclusão é a de que realmente exercia o comércio ilícito de drogas no local. 



    Diante de tudo isso, no tocante ao mérito, não há como se acolher as teses levantadas pela defesa nas razões recursais, pois, inclusive, não há como se reconhecer como atípica a conduta, sob alegação de insignificância, pois de insignificante não há nada na conduta do agente que traz consigo drogas para o tráfico, conduta considerada gravíssima pelo legislador ordinário, que a equiparou a crime hediondo e estabeleceu preceito secundário severo, já que ofende em muito a saúde pública.” (e-doc. 2, p. 158).  



    22. Verifica-se que o contexto em que apreendidas as drogas respaldou a conclusão das instâncias ordinárias acerca da configuração do tráfico de entorpecentes. A rigor, levou-se em conta o disposto no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343, de 2006, a prever que a quantidade de entorpecente não é o único elemento a ser considerado pelo julgador ao decidir se tipifica a conduta como tráfico de drogas ou porte visando ao consumo pessoal. Transcrevo, in verbis, o teor do dispositivo:  



    “§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” 



    23. De mais a mais, eventual superação desse entendimento, para acolher o pleito de desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    24. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    25. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator