Tribunal: STF
Processo: HC 234012
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 846.888/SC, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. VIA ELEITA INADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. MODUS OPERANDI A DENOTAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. USO DE TRÊS CELULARES, SENDO UM PARA SE COMUNICAR COM UM BATEDOR. INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL QUE DEVE SER MANTIDO.



    1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se indefere liminarmente a inicial, quando verificado que, além de a via eleita ter sido indevidamente utilizada como espécie de ‘segunda apelação’, destinada a revisar a dosimetria da pena imposta e mantida pelas instâncias ordinárias, não se evidencia o constrangimento alegado na inicial.



    2. Hipótese em que o afastamento da minorante não se encontra justificado apenas na quantidade de droga apreendida, mas em tal circunstância, aliada à existência de indícios de que o acusado se utilizaria de três aparelhos telefônicos, sendo um para se comunicar com um batedor, que supostamente trabalharia para ele, a denotar a dedicação à atividade criminosa. Precedente.



    3. Agravo regimental improvido.” (doc. eletrônico 5).



    Nesta impetração, a defesa sustenta, em síntese, que “os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do Artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 se encontram devidamente preenchidos, sendo que os argumentos utilizados pelo juízo de primeiro grau e pelo TJSC, para negar ao Paciente a referida benesse, foram a quantidade da droga e o transporte ter ocorrido de um Estado para outro” (doc. eletrônico 1, p. 6).



    Requer, ao final:



    “a) Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus para suspender o cumprimento provisório da pena nos autos nº 5001417-22.2022.8.24.0119 da Vara Única da Comarca de Garuva-SC, até julgamento definitivo do writ.



    b) No mérito, a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar de ½ (um meio).



    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º).” (doc. eletrônico 1, p. 12).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    No acórdão impugnado, constam os seguintes fundamentos para manter a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:



    “Reitere-se que, além de a via eleita ter sido indevidamente utilizada como espécie de ‘segunda apelação’, destinada a revisar a condenação imposta e mantida pelas instâncias ordinárias, o que é inadmissível, da análise das decisões hostilizadas, observa-se que foram apontados elementos concretos que denotam a dedicação a atividades criminosas, consistente no fato de que o paciente possuiria três celulares, sendo um destinado, apenas, para se comunicar com um ‘batedor’ que trabalharia para ele, razão pela qual inexiste o alegado constrangimento alegado na inicial.



    Confiram-se, no que interessa, trechos do acórdão hostilizado (fls. 39/40 - grifo nosso):



    [...]



    Segundo entendimento jurisprudencial dominante a aferição da dedicação à atividade criminosa do agente pode ser extraída de quaisquer elementos probatórios constantes nos autos, não estando vinculado necessariamente a ações penais com trânsito em julgado (Veja-se: STJ, HC 358.417/RS, Rel. Ministra maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/09/2016 e EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 14/12/2016; e desta Câmara: Apelação Criminal n. 0002661-05.2017.8.24.0036, de minha relatoria, julgado em 23/08/2018).



    No caso dos autos, conforme bem consignou a magistrada a quo, ‘a elevada quantidade de entorpecente que o réu transportava, friso, de um Estado para outro, é contraditória à posição de traficante ocasional e de menor potencial ofensivo que o legislador intencionou privilegiar ‘Logo, a grande quantidade da droga apreendida (481kg) de maconha, somada à interestadualidade do tráfico demonstram a dedicação à atividade criminosa do acusado, pelo que o amadorismo característico do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 não pode ser configurado.



    [...]



    Observo, por fim, a existência de indicativos da existência de um batedor que trabalhava para o próprio acusado, a afastar a alegação de que se tratava apenas de uma ‘Mula’ do tráfico. No aspecto, o Policial Militar Macisti Valdemar da Silva afirmou que o próprio acusado, ao ser preso, confirmou a posse de três aparelhos de telefone celular, sendo um deles ‘utilizado para falar com um batedor que trabalhava para ele’.



    Diante do exposto, impossível a concessão do benefício anotado no art. 33, §4º,da Lei n. 11.343/06.



    [...]



    Assim, o afastamento da minorante não se encontra justificado apenas na quantidade de droga apreendida, mas em tal circunstância, aliada à existência de indícios de que o acusado se utilizaria de outro aparelho telefônico para se comunicar com um batedor, que supostamente trabalharia para ele, a denotar a dedicação à atividade criminosa.



    [...]



    Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (doc. eletrônico 5; grifei).



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de outubro de 2023.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator