Tribunal: STF
Processo: ARE 1464487
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. § 5º DO ART. 171 DO CP. IRRETROATIVIDADE. TEMA N. 1138. SUSPENSÃO. DESNECESSIDADE. ART. 66 DO CP. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A questão atinente à retroatividade do art. 171, 
§ 5º do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, está afetada à Terceira Seção deste STJ para julgamento sob o rito dos repetitivos: ProAfR no REsp 1.923.354/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Terceira Seção, DJe 8/4/2022. Ficou decidida a desnecessidade de suspensão da tramitação dos processos. 
2. Quanto à violação do art. 66 do CP, consta à e-STJ fls. 1.221/1.222 que ‘o douto defensor não indicou nenhuma circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, que pudesse servir de atenuante.’ A alteração dessa premissa não prescinde do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Sumula n. 7/STJ. 3. Embora a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, diante da aferição negativa das circunstâncias judiciais e da reincidência do recorrente. 4. Agravo regimental improvido” 
(e-doc. 43).



    Esse acórdão foi mantido com a rejeição dos embargos de declaração opostos pela defesa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 
1. Por meio dos aclaratórios, é nítida a pretensão da parte embargante em provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, não é compatível com o recurso protocolado. 2. Embargos declaratórios rejeitados” 
(e-doc. 47).



    2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXV, XXXIX, XL e XLVI do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 49).



    O recorrente afirma “que a argumentação do v. acórdão foi basicamente: (i) pela irretroatividade do artigo 171, § 5º CP; (ii) inexistência de apontamento de circunstância que pudesse atenuar a pena e necessidade de análise 
fática-probatória para alteração da questão, impondo Súmula 7/STJ; 
(iii) adequado regime fechado como inicio de cumprimento de pena, face circunstâncias desfavoráveis e reincidência do recorrente. (i) A questão irretroatividade não está pacificada, como bem explicado nesta peça recursal e nas demais instâncias, além disso a 2ª Turma desta Corte tem posicionamento favorável à retroatividade em processos que não se operou o transito em julgado, portanto cabível no caso do recorrente. (ii) Foram apontados especificamente, inclusive nas fls. 1211/1213 as atenuantes inominadas, apontando os fundamentos e as provas incontroversas desse direito percorrido, cuja valoração e não reanalise, traria nova consequência jurídica ao fato incontroverso, afastando pois a incidência 7/STJ. (iii) O fechado como regime prisional inicial, não se justifica, pontuando-se que acerca da proporcionalidade entre o fato, a pena imposta e o regime de execução, imperioso o regime intermediário, ou seja, semiaberto. Aliás esta Corte já se posicionou no sentido de aplicar o regime semiaberto à condenação inferior a 4 anos, com maus antecedentes e reincidência, em obediência à sumula 269 STJ (Precedente STF: HC 199941)” (fls. 12-13, 
e-doc. 49).



    Destaca que, “da decisão vergastada, nota-se, seguramente que: 1. O não reconhecimento da irretroatividade do § 5º do artigo 171 CP, tendo o recorrente esse direito, fere frontalmente o disposto no artigo 5º, XL da CF. Além disso, como explicado, a questão encontra-se afetada pelo STJ (Tema 1138), ainda sem definição, o que autorizaria a aplicação do art. 1.037 do Código de Processo Civil, dado o prejuízo que o recorrente poderá amargar, acaso a definição pela retroatividade da lei. Ora, terá cumprido pena corporal de forma injusta, pois como explicado, a vítima poderá não desejar representar contra o recorrente, situação esta que viola do inciso XXXIX da CF, da a provisoriedade da sanção ora imposta ao recorrente; 2. A plicação da Sumula 7/STJ, tendo sido elencada TODAS as circunstâncias inominadas existentes e que mereciam tratamento, pois com sua correta valoração, ter-se-íamos consequências jurídicas mais brandas ao recorrente. Assim, a decisão vergastada acaba por violar o direito fundamental disposto no inciso XXXV do Art. 5º da Constituição Federal de acesso à justiça do mesmo. 3. A mantença do regime fechado para pena inferior a 4 anos, com base em reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis, fere o preceito constitucional do artigo 5º, XLVI da CF. Em suma, e em todas as circunstâncias citadas, pode-se seguramente afirmar que a manutenção do 
v. acórdão mesmo após essa incessante demonstração de desproporcionalidade, fere diretamente o direito constitucional de acesso a justiça do recorrente, no sentido de que as questões levadas ao Judiciário, não receberam tratamento” 
(fl. 12, e-doc. 49).



    Ressalta que, “especialmente com relação à retroatividade de lei penal, temos que é um tema de Repercussão Geral, sendo de competência desta Suprema Corte a interpretação de dúvidas constitucionais (CF. art. 102), a fim de evitar que se decida várias vezes o mesmo assunto” (fl. 12, e-doc. 49).



    Estes os pedidos do recorrente:



    “Como se vê pela compilação dos textos legais, resta cabalmente demonstrada à violação dos dispositivos da Constituição Federal 
(Art. 5º, XXXV, XL, XLVI, XXXIX) e, portanto, diante de todo o exposto e de terem sido atendidos todos os requisitos de admissibilidade recursal, requer o recorrente: a) seja recebido, processado e admitido o presente Recurso Extraordinário; b) sejam intimado o recorrido, para, querendo, apresentar sua resposta, no prazo previsto em lei; c) seja o presente recurso extraordinário PROVIDO para reformar o v. Acórdão recorrido e, consequentemente, admitir o recurso interposto pelo recorrente, vez que sua inadmissão fere diretamente o previsto no Art. 5º, XXXV da Constituição Federal, conforme demonstrado na presente peça recursal” (fl. 13, e-doc. 49).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 51).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática da repercussão geral, Temas 182 e 895, e ausência de ofensa direta à Constituição (e-doc. 55).



    4. O agravante sustenta que, “para a incidência do Tema 895 do STF, a alegação de que a suposta ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF é reflexa, pois depende da análise dos arts. 1.036, § 1º, e 1.037, II, do Código de Processo Civil, além do art. 256-L do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não deve prosperar. Não há necessidade de análise dos artigos mencionados (1.036, § 1º, e 1.037, II, do Código de Processo Civil e art. 256-L do Regimento Interno do STJ), posto que o artigo o 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’) em sua substância, ou no seu contexto, negou vigência à dignidade constitucional, com prejuízos ao cidadão de forma imediata e ao Estado democrático de Direito de forma mediata. A Constituição trata da não-exclusão dos problemas sociais de forma expressa, como regra geral do sistema. (...) O exemplo mais evidente nesse ponto foi a negativa da retroatividade de lei mais branda, no caso do artigo 171, § 5º do CP, da Lei 13.964/2019, que entrou em vigor enquanto tramitando o processo criminal. Ora, se a lei é clara que toda norma nova mais benéfica ao réu deve retroagir, qual a razão da negativa desse direito ao agravante?” (fl. 7, e-doc. 59).



    Realça a “aplicabilidade [do] Tema 182 DO STF. O Nobre Ministro destacou que a Suprema Corte, ao julgar o AI n. 742.460-RG/RJ, firmou o entendimento de que ‘não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional’ – Tema n. 182/STF.



    (...) o recorrente, em sede de recurso especial elencou TODAS as circunstâncias que mereciam tratamento, que, após suas corretas valorações, lhe trariam consequências jurídicas mais brandas, especialmente quanto ao regime prisional, portanto a decisão vergastada acaba por violar diretamente o direito fundamental disposto no inciso XXXV do Art. 5º da Constituição Federal de acesso à justiça do mesmo e mais, aplicação da lei consoante os fatos incontroversos” (fl. 9, e-doc. 59).



    Argumenta que “o próprio agravado possui entendimento de que, em observância às balizas contidas nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, reconhecida a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente majoração da pena-base além do mínimo legal, cabível o estabelecimento de regime prisional mais gravoso, sendo correta a fixação do regime intermediário. (...)



    Nesta Corte máxima os entendimentos caminham no mesmo sentido quanto à proporcionalidade da fixação de regime intermediário para pena inferior a 4 anos” (fl. 10, e-doc. 59).



    Salienta que, “no que tange ao art. 5º, XL e XXXIX, da CF, decidiu o Nobre Ministro que a controvérsia repousa na necessidade de sobrestamento do recurso ante a afetação da matéria em recurso repetitivo pelo STJ (...)



    (...) quanto à modulação dos efeitos da afetação referida, no que diz respeito à análise sobre abrangência da suspensão prevista no art. 1.037 do Código de Processo Civil, foi entendido pela desnecessidade da interrupção do andamento dos processos que tenham curso em primeiro e em segundo graus de jurisdição, ao argumento de que eventual demora no julgamento do mérito deste recurso afetado poderia acarretar lesão ao jurisdicionado. Portanto o entendimento foi pela desnecessidade e não impedimento da suspensão dos processos em curso àqueles que assim pleiteassem, como fez o agravante. Ademais, in casu, considerando que a lesão ao agravante se dará pela falta de suspensão do apelo especial, foi pleiteada a suspensão do recurso até julgamento do tema, nos termos do artigo 1036, § 1º do CPC” (fls. 10-11, e-doc. 59).



    Assevera que, “por todos os argumentos aqui despendidos, resta afastada a argumentação de que a análise da matéria ventilada depende do exame dos 
arts. 1.036, § 1º, e 1.037, II, do CPC e 256-L do RISTJ, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição Federal, se houvesse, seria reflexa ou indireta, razão do indeferimento do recurso extraordinário” (fl. 11, e-doc. 59).



    Este o pedido:



    “diante do exposto, o Agravante vem, sempre respeitosamente, nos precisos termos do artigo, requerer o recebimento, processamento e provimento deste ARE para que o STF, analisando o Recurso Extraordinário, dê-lhe provimento” (fl. 12, e-doc. 59).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    No juízo de primeira instância, o juiz sentenciou o réu pela prática do crime do art. 171, caput, do Código Penal, condenando-o à pena privativa de liberdade de três anos, um mês e dez dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de trinta dias-multa, no piso legal (e-doc. 9).



    No julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa do réu, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para reduzir a reprimenda do réu para dois anos e quatro meses de reclusão e pagamento de vinte e dois dias-multa, no piso legal. Confiram-se trechos do voto condutor:



    “Ficou claro nos autos que o apelante Júlio César Florentino, no dia 06 de março de 2015, em hora incerta, na Rua Paulo Antônio do Nascimento nº 145, sala 50, Campolim, na cidade e Comarca de Sorocaba/SP, obteve, para si, vantagem indevida, no valor de R$ 27.576,00 (vinte e sete mil quinhentos e setenta e seis reais), em prejuízo da vítima Antônio Martins Jara, induzindo-a e mantendo-a em erro, mediante ardil e fraude, consistente no exercício ilegal de profissão e valendo-se de pessoa jurídica inidônea (‘G3 Prime Assessoria Jurídica e Imobiliária’). A materialidade do delito ficou consubstanciada pelo boletim de ocorrência de fls. 03/04, contratos de fls. 09/15, prints de fls. 16/22, além da prova oral coligida. A autoria, bem como o elemento subjetivo do tipo, igualmente, são incontroversos. (...)



    A prova dos autos apurou, de maneira segura, que o apelante, induzindo a vítima Antônio em erro, mediante fraude (ao se passar por proprietário da imobiliária que sequer estava regularmente registrada), recebeu o valor mencionado na denúncia do locatário e com ele permanecendo, sem repassá-lo à vítima, obtendo, portanto, indevida vantagem econômica, não havendo que se falar, bem por isso, em atipicidade da sua conduta, como aduzido pela sua defesa. (...)



    Nesse ínterim, que durou quase 01 (um) ano, o réu alegou que estava em tratativa com o inquilino e posteriormente até mentiu que teria ajuizado uma ação de despejo, daí por que o dolo é manifesto. (...)



    De mais a mais, é irrelevante o fato de o ofendido ter inicialmente travado contato com o corretor ‘Cláudio’, porquanto os pagamentos realizados pelo locatário foram feitos ao réu, proprietário da imobiliária e beneficiário da vantagem indevida, sendo ele, ainda, responsável por manter contato com eles após o crime. Logo, a sua condenação, nos moldes do reconhecido na sentença recorrida, era mesmo a solução correta para o caso em questão. A pena, no entanto, comporta pequeno reparo. Na primeira fase, observo que o acusado de fato possui quatro condenações definitivas (cf. certidões de 
fls. 186/188), caracterizadoras de maus antecedentes; ao passo que os demais feitos em andamento não podem ser valorados negativamente, ainda que como personalidade voltada para a prática de crimes, conforme se verifica, inclusive, do teor da Súmula 444 do STJ. Conservo, além disso, como circunstância judicial negativa as consequências deletérias do delito, visto que a vítima suportou grande prejuízo material – R$ 27.576,00 (vinte e sete mil quinhentos e setenta e seis reais). Sendo assim, reduzo o aumento do dobro para 3/4 (três quartos), perfazendo uma pena para ele de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, mais o pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no piso legal. Na etapa intermediária, pela sua dupla reincidência 
(cf. certidões de fls. 184/185 e artigo 61, inciso I, do Código Penal), incidiu a majoração de 1/3 (um terço). (...)



    Nesta fase, concorre, ainda, a agravante relativa à vítima idosa (cf. fl. 95 e artigo 61, inciso II, alínea ‘h’, do Código Penal), já que ela, ao tempo do crime, possuía 67 (sessenta e sete) anos, o que implicou o aumento de 1/6 (um sexto). E, respeitada a compreensão diversa do Magistrado sentenciante, entendo que é mais adequada a aplicação de um único aumento, nessa etapa, na fração de 1/3 (um terço), resultando na pena final para o réu de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, no piso legal, à falta de outras modificadoras. O regime inicial fechado, estabelecido na origem, merece ser preservado, único cabível ao caso concreto, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis acima apontadas, e também por conta da dupla reincidência do réu, a denotar maior periculosidade, visto que as condenações anteriores e definitivas não foram suficientes para frear seus impulsos antissociais, de modo a não autorizar a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3º, do Código Penal). Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena do réu para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, no piso legal; preservada, no mais, a sentença recorrida” (fls. 3-8, e-doc. 22).



    No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu:



    “De acordo com os arts. 1.036, § 1º e 1.037, II, do CPC e 256-L do RISTJ os processos submetidos ao rito dos recursos repetitivos serão suspensos até o pronunciamento do STJ sobre o tema. Portanto, se ainda não houve pronunciamento desta Corte sobre a tese, fica claro que os processos terão seu curso normal, não havendo que se falar em suspensão como pretende a defesa. Reitera-se que não tendo sido ‘determinado o sobrestamento dos feitos em curso, deve ser mantido o entendimento até o momento prevalecente no âmbito desta Corte Superior, no sentido de que o referido dispositivo não é aplicável para as ações penais já instauradas, entendendo, assim, pela irretroatividade da norma que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do CP.’ (AgRg no REsp 
n. 2.007.533/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/8/2022). As questões relacionadas à atenuante genérica e ao regime prisional forma devidamente enfrentadas nas decisões anteriores, não havendo que se falar em omissão” (fl. 4, e-doc. 47).



    6. Pretende-se no presente agravo em recurso extraordinário afastarem-se os óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário, em que pleiteado o reconhecimento de ofensa direta aos incs. XXXV, XXXIX, XL e XLVI do art. 5º da Constituição da República, para ser aplicado o § 5º do art. 171 do Código Penal e reformado o acórdão recorrido em relação à dosimetria da pena e ao regime inicial de cumprimento da reprimenda (e-doc. 59).



    7. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu que o § 5º do art. 171 do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, tem aplicação retroativa aos crimes cometidos antes de sua vigência, desde que ainda não oferecida a denúncia:



    “HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 (‘PACOTE ANTICRIME’). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNCIA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 



    1. Excepcionalmente, em face da singularidade da matéria, e de sua relevância, bem como da multiplicidade de habeas corpus sobre o mesmo tema e a necessidade de sua definição pela PRIMEIRA TURMA, fica superada a Súmula 691 e conhecida a presente impetração. 



    2. Em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no § 5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira ‘condição de procedibilidade da ação penal’. 



    3. Inaplicável a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. 



    4. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público. 



    5. Inexistente, no caso concreto, de ilegalidade, constrangimento ilegal ou teratologia apta a justificar a excepcional concessão de Habeas Corpus. INDEFERIMENTO da ordem” (HC n. 187.341, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 4.11.2020).



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 180.421, Relator o Ministro Edson Fachin, a Segunda Turma firmou orientação de que § 5º do artigo 171 do Código Penal tem aplicação retroativa aos crimes cometidos antes de sua vigência, mesmo nos casos em que oferecida a denúncia pelo Ministério Público. Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. A rejeição da denúncia é providência excepcional, viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não compreendidos no caso sob análise. Precedentes. 



    2. A expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 



    7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram termo de quitação no qual consta que o ofendido ‘dá ampla, geral e irrestrita quitação’ ao paciente e que aquele obriga-se a aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de representação por se tratar de ato incompatível com a vontade de exercê-lo. 



    8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade”.



    8. Na espécie em exame, o ofendido constituiu advogado e apresentou requerimento à Promotoria de Justiça Criminal da comarca de Sorocaba/SP. Informou sobre os fatos e requereu fosse o réu denunciado e processado pelo crime do art. 171 do Código Penal. Assim, nesses termos:



    “(...) Por todo o acima exposto, o Requerente, pretende que o 
Sr. JÚLIO CESAR FLORENTINO (...) seja denunciado e processado pelo crime previsto no artigo 171 (Estelionato) do Código Penal” 
(fl. 7, e-doc. 2).



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que a representação do ofendido nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de formalidade, sendo inequívoca a manifestação de interesse da vítima na apuração do fato criminoso. Confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA EFETUADA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. AUSÊNCIA DE DECADÊNCIA. REPRESENTAÇÃO QUE PRESCINDE DE FORMALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 206.126-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO QUE DISPENSA MAIORES FORMALIDADES. PRECEDENTES DO STF. DOCUMENTOS CONTANTES DOS AUTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES PARA DEFLAGRAR A AÇÃO PENAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…)



    II – O entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça alinha-se à jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que ‘a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos’ (Inquérito 3.438/SP, Rel. Min. Rosa Weber). 



    III – A ocorrência policial lavrada a partir da prisão em flagrante dos acusados, os termos de depoimentos prestados pelas vítimas perante a autoridade policial e os exames de corpo de delito configuram-se documentos idôneos à deflagração da ação penal, para a qual são dispensadas maiores formalidades. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 182.231-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.4.2020).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Assédio Sexual. Representação feita mediante o comparecimento da vítima à delegacia para registrar a ocorrência. 4. Jurisprudência desta Corte no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade. Precedentes. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 123.086, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.10.2014).



    Tem-se nos autos inequívoca manifestação de vontade do ofendido quanto ao interesse na persecução penal, pelo que não se há cogitar de decadência do direito de representação.



    9. O exame da pretensão do agravante, no sentido da revisão da dosimetria da pena e de mitigação do regime prisional fixado, exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: TEMAS 280 E 339. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: SÚMULA N. 282 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.420.995-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.4.2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO À LUZ DA MOLDURA FÁTICA DOS AUTOS. REINCIDÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, 
Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861- AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno DESPROVIDO” (ARE n. 1.341.000-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Presidente, Plenário, DJe 28.10.2021).



    A apreciação do pleito recursal de revisão da dosimetria da pena e de alteração do regime prisional também exigiria a prévia avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (arts. 33 e 59 do Código Penal). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.