Tribunal: STF
Processo: HC 219374
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-26
Data de publicação: 2023-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão por meio do qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.911.841/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 11 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 15 (disparo de arma de fogo) da Lei nº 10.826, de 2003 (e-doc. 7).



    3. A defesa interpôs apelação, que não foi provida (e-doc. 8). Recurso especial foi inadmitido na origem. Agravo interposto no STJ foi conhecido em parte pelo Ministro Relator e, nessa extensão, dado provimento, a fim de ser fixado regime inicial semiaberto (e-doc. 10). Inconformada, interpôs agravo regimental, ora atacado (e-doc. 6). 



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a insuficiência de prova para a condenação. Afirma terem sido os depoimentos das testemunhas contraditórios, corroborando a tese defensiva da absolvição por ausência de provas. Argumenta ser cabível fixação do regime aberto, ante inexistência de reincidência específica. Aponta ilegalidade na dosimetria da pena, dizendo cabível a fixação no patamar mínimo, com afastamento da reincidência na segunda fase e possibilidade de substituição por restritivas de direito. Reputa, ainda, necessária redução da pena de multa, ante a situação econômica, bem como o direito de recorrer em liberdade.



    5. Requer a absolvição do paciente. Sucessivamente, pretende seja redimensionada a pena, fixando-a no mínimo legal com afastamento de circunstância agravante, readequação do regime aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e concessão do direito de recorrer da sentença condenatória em liberdade. 



    6. Em consulta ao sítio eletrônico do STJ, constatou-se que a defesa ainda interpôs recurso extraordinário no agravo regimental no agravo em recurso especial, cujo seguimento foi negado por ausência de ofensa direta à Constituição. Agravo subsequente foi remetido ao STF.



    7. Em consulta ao sítio eletrônico desta Corte, verificou-se que o título condenatório transitou em julgado em 09/05/2022, após a Corte negar seguimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.363.456/SP, com baixa definitiva ao Tribunal de origem. 



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 09/05/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 25/08/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. A par desse aspecto, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato dito coator, o Colegiado do STJ enfrentou apenas a inidoneidade dos fundamentos para fixação do regime mais severo, para reconhecer a aplicação do verbete nº 269 da Súmula daquela Corte, fixando o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. A atuação originária desta Suprema Corte no tocante às demais causas de pedir acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    11. Quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)         



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    12. Ao julgar agravo no recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça adotou compreensão diversa das instâncias antecedentes quanto à aplicação da reincidência e gravidade abstrata do delito para fixação do regime fechado. Assentou que, diante das circunstâncias judiciais favoráveis, tratando-se de reincidente, caberia o regime inicial semiaberto. Vejamos os termos em que se pronunciou:



    “No caso, o magistrado singular, ao realizar a dosimetria da reprimenda, assim se manifestou (e-STJ fls. 178/183): 



    Na primeira fase, ante a ausência de circunstâncias desfavoráveis e da normal culpabilidade do réu, mantenho as penas em seus limites mínimos de dois anos de reclusão e pagamento de dez dias-multa. 



    Ante a comprovação da circunstância agravante da reincidência, já condenado definitivamente por crime de roubo (fls. 162/163), elevo as penas do réu em um sexto, resultando em dois anos e quatro meses de reclusão e pagamento de onze dias-multa. 



    Ausentes outras causas modificadoras, torno a pena definitiva. 



    Atento à situação econômica do réu, fixo o dia-multa em seu valor unitário mínimo. 



    Isto posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva e CONDENO THIAGO SILVA ONOFRE, vulgo "Pezão" ou "Pé de Pano", já qualificado nos autos, como incurso no artigo 15, da Lei 10.826/2003, às penas de dois anos e quatro meses de reclusão e pagamento de onze dias-multa. 



    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em razão do disposto nos incisos I e II, do art. 44, do Código Penal, que exigem que o crime não tenha sido praticado com grave ameaça contra a pessoa e que o réu não seja reincidente em crime doloso. 



    Reincidente, o réu não faz jus à suspensão condição da pena, por não cumprir o requisito subjetivo. 



    Em razão da mesma REINCIDÊNCIA, o réu iniciará a pena privativa de liberdade no REGIME FECHADO, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2°, "c" do Código Penal. 



    A Corte de origem assim se manifestou acerca da matéria (e-STJ fl. 246/249): 



    Assim, demonstrada a materialidade e apurada a autoria do crime à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer, dois (2) anos de reclusão, mais dez (10) dias-multa. 



    O acusado acabou beneficiado, porquanto desprezada circunstância negativa representada pelo número de disparos (ao menos dois), não se ignorando, ainda, que a ação, com o intuito de amedrontar os populares, verificou-se em meio a diversas pessoas, tanto as testemunhas envolvidas no acidente como vizinhos próximos, de modo a propiciar incremento do risco à segurança pública, com a correlata potencialização do dolo a exigir incremento da basilar como forma de se conferir adequada reprovação ao crime, em observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e individualização do “castigo”, desestimulando a delinquência, vedada a revisão do julgado ante a inércia da Justiça Pública. 



    Na segunda fase da dosimetria, exasperou-se a pena de um sexto (1/6) diante da reincidência (condenação pretérita e definitiva por roubo não “atingida” pelo quinquênio depurador, nos termos do artigo 64, I, do Código Penal - fls. 155 e 162/163 autos nº 0004846-31.2008.8.26.0115), chegando-se ao patamar definitivo de dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão, mais onze (11) dias- multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras. 



    De resto, mantém-se o regime fechado para início de cumprimento da corporal, único adequado diante de agente reincidente, servindo a agravante para delinear dolo exacerbado e odiosa recalcitrância à emenda, a par das circunstâncias adversas antes reportadas também obstaculizando solução menos severa (artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). 



    (...) 



    Pelos mesmos motivos, inadmissíveis a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, benesses claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além do que as circunstâncias negativas e a reincidência antes alinhavadas tornam inócua discussão aprofundada da matéria em face de óbices legais expressos (artigos 44, incisos II e III, e 77, caput, incisos I e II, ambos do Código Penal). 



    Nos moldes do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da sanção aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 



    No caso, como se vê das transcrições acima, o regime prisional mais severo foi imposto à agravante com fundamento na reincidência e na gravidade abstrata do crime. Todavia, essas justificativas não impedem a fixação de regime prisional intermediário, notadamente considerando-se o teor do enunciado n. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que assim disciplina: 



    É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 



    Por derradeiro, esclareço que, ainda "que não configurada a reincidência específica, tendo sido negado o benefício pelas instâncias ordinárias, fundamentadamente, por não ser a medida socialmente recomendável, não cabe a esta Corte rever o entendimento na estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, a teor da Súmula 7/STJ" (AgRg no REsp n. 1.914.087/PB, relator Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/6/2021, DJe 18/6/2021). 



    Este o quadro, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, a fim de fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.” (consulta pública; grifos nossos).



    13. Não há ilegalidade, uma vez observado o figurino legal. Embora a pena tenha sido fixada em quantum inferior a 4 anos — 2 anos e 4 meses de reclusão —, não há constrangimento ilegal no estabelecimento do regime inicial semiaberto, ante a reincidência. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; grifos nossos).  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Processo Penal. Artigo 180, caput, do Código Penal - Pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto. Regime aberto. Reincidência. Inviabilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)”(RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17). 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 201.878-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Roubos tentados. Condenação. Pena de 3 anos, 6 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa de circunstância judicial (maus antecedentes). Réu reincidente. Precedentes. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento.”



    (RHC nº 117.113/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 19/11/2013, p. 05/12/20213; grifos nossos). 



    14. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    15. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator