Tribunal: STF
Processo: RE 1435316
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos por Hospital e Maternidade São Miguel S/S Ltda e outras em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso extraordinário nos seguintes termos (eDOC 35):



    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 8, p. 1-2):



    “APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INDEVIDA COBRANÇA DE ICMS INCIDENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA MAS NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 391 DO STJ E DA SÚMULA 21 DESTE TRIBUNAL. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO SOBRE O QUANTUM EFETIVAMENTE UTILIZADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO DE ERRO MATERIAL CONTIDO NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA. ART. 463, INC. I, CPC. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FIXAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ADEQUAÇÃO. COMPENSAÇÃO NOS TERMOS DA SÚMULA 306 DO STJ. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO DAS DEMANDANTES E REEXAME PARCIALMENTE PROVIDOS.



    1. "A tarifa de ultrapassagem nada mais é do que a 'tarifa aplicável sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites estabelecidos', diferença essa que, invariavelmente, corresponderá a um consumo efetivo de potência elétrica, restando, assim, legitima a incidência do ICMS sobre referida tarifa" (RMS 27.899/PB, Rel. Ministra Denise Arruda, relator p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. 4.3.10);



    2. "Não tem aplicação ao caso a "tese dos 5 + 5" construída pelo Superior Tribunal de Justiça para os casos de repetição de indébito em favor dos contribuintes de direito, em face do que dispõem, conjuntamente, os arts. 150, § 4°, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que tratam, respectivamente, do prazo de cinco (5) anos para o fisco homologar o lançamento por homologação, nos tributos a ele sujeitos, como é o ICMS, e mais cinco (5) anos de prazo decadencial para constituição do crédito tributário, segundo aquele Sodalício. Tal construção pretoriana não se aplica ao caso dos autos justamente porque quem está pleiteando a repetição do indébito não é o contribuinte de direito, a que se destina o disposto no art. 150, § 4°, do CTN, e sim o contribuinte de fato que se sujeita, nesse caso, ao disposto no art. 168, inciso I, do mesmo Estatuto, ou seja, o prazo de prescrição de sua pretensão à repetição do indébito é quinquenal puro e não decenal (5 + 5)." (AC n. 2008.056485-2, rel. Des. Jaime Ramos, j. 8.1.10);



    3."Na repetição do indébito tributário os juros de mora são devidos do trânsito em julgado da sentença (CTN, art. 167, parágrafo único; STJ, Súmula 188). Até o advento desse termo, sobre o valor de cada parcela indevidamente recolhida incide apenas correção monetária, de acordo com a variação do INPC, parâmetro eleito pelo Superior Tribunal de Justiça para quantificar a perda do poder aquisitivo da moeda (REsp n.° 256.427, Min. Franciulli Netto; REsp n. 424.154, Min. Garcia Vieira; REsp n.° 152.981, Min. Milton Luiz Pereira); posteriormente, a Taxa Selic - que compreende juros de mora e correção monetária - pois está 'em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional' (CC, art. 406; Lei 9.065, art. 13)' (AC n. 2004.003279-0, Rel. Des. Newton Trisotto). (AC n. 2007.043467-3, de Forquilhinha)" (AC n. 2008.048924-8, Des. Rui Fortes, j. 24.3.09).”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXV, 145, 150, II, 155, II, § 2º, IX, b, e § 3º, da Constituição Federal, para, ao final, requerer a reforma do acórdão recorrido (eDOC 13, p. 11):



    “(...) reconhecendo a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre a demanda contratada e de ultrapassagem. Alternativamente, caso se entenda que a matéria não está prequestionada, requer a anulação do julgado por ofensa aos artigos 5°, XXXV e LIV e 93, IX, da Carta Constitucional, vez que a recorrente opôs embargos de declaração e não obteve pronunciamento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, verifica-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, no que diz respeito a configuração do que realmente revela energia elétrica consumida, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Nesse contexto, o acórdão recorrido está de acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte que, no julgamento do Tema 176 da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 593.824, de minha relatoria, fixou a seguinte tese:



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.”



    A parte embargante sustenta a existência de erros materiais, alegando, em síntese, que há divergência entre o acórdão recorrido e a tese fixada no Tema 176, bem como que a análise do recurso dispensa o reexame do conjunto fático probatório dos autos(eDOC 36).



    A parte embargada manifestou-se pela manutenção do acórdão embargada (eDOC 39).



    É o relatório. Decido.



    De acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. No caso, não se constata a existência de qualquer desses vícios.



    Na verdade, observa-se nítido caráter infringente nas alegações recursais, porquanto se busca a revisão da decisão recorrida sob o fundamento de que o decisum embargado teria incorrido em erro material, aplicar erroneamente a Súmula 279 do STF e a tese fixada no Tema 176.



    Todavia, conforme consignado na decisão ora embargada, não há como rever, na via recursal extraordinária, o que definido no acórdão recorrido, a partir do conjunto fático probatório, o que pode ser identificado como efetivo consumo de energia elétrica. Quanto ao ponto, incide a Súmula 279 do STF.



    Nesse contexto, reitera-se que a tese definida no Tema 176 da repercussão geral dever ser aplicada no sentido de que não cabe ICMS sobre a parcela identifica por si só como demanda de potência, ou seja, de forma isolada e exclusiva, sem qualquer correspondência, ainda que parcial, com consumo efetivo de energia elétrica.



    Assim, independentemente da nomenclatura utilizada, ou seja, ainda que se dê o nome de demanda de potência, o que corresponder, mesmo parcialmente, a “valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” caberá tributação via ICMS.



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos dos arts. 1.024, § 2º, do CPC e 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de junho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente