Tribunal: STF
Processo: HC 219054
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO COLEGIADA. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 704.410/SE.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 291 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 312, por 36 vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal (peculato em continuidade delitiva).



    3. Contra essa decisão, o advogado José Soares Santos (OAB/SE nº 7.206) interpôs apelação, não conhecida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por intempestividade. O advogado Ricardo Almeida Alves Santos (OAB/SE n° 4465), ora impetrante, apresentou “aditamento da apelação”, arquivada pelo Magistrado de piso, por entender que deveria ser direcionada ao Relator do recurso de apelação. O título condenatório transitou em julgado em 18/11/2020.



    4. Inconformada, a defesa impetrou, em 05/11/2020, o habeas corpus no STJ. O Ministro Relator, após indeferir a liminar, denegou a ordem.  



    5.  Neste habeas corpus, a defesa reafirma a nulidade do julgamento da apelação, uma vez que, mesmo após juntada de procuração do antigo patrono com substabelecimento sem reserva de poderes e manifestação do Ministério Público Federal quanto à possibilidade de sustentação oral, nunca fora habilitado e intimado, mantendo-se o advogado anterior no polo passivo. Diz que a falta de intimação do paciente e do seu causídico com poderes substabelecidos impediu a participação da defesa na sessão de julgamento do recurso de apelação. O transcurso in albis do prazo, sem a manifestação da defesa, resultou no trânsito em julgado. Destaca ocorrência de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. Invoca verbete nº 523 da Súmula do STF. 



    6. Requer, em sede liminar, o sobrestamento da execução criminal nº 9000019-41.2021.4.05.8502, com expedição de contramandado de prisão. No mérito, busca a anulação dos atos processuais até a fase antecedente ao julgamento da apelação, por cerceamento de defesa, desde a apresentação de procuração com substabelecimento sem reserva de poderes ao ora impetrante, a fim de ser determinada nova sessão de julgamento pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com oportunidade de realizar sustentação oral.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a qual não competiria ao Supremo Tribunal Federal apreciar (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021. Entretanto, sobrevindo pronunciamento colegiado do STJ, conheço desta impetração, “considerados os princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, que também se aplicam a essa ação constitucional penal” (HC nº 145.792/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27/09/2017, p. 29/09/2017). 



    8. Ao negar conhecimento ao recurso de apelação, a Corte Regional esclareceu os marcos temporais que pautaram a atuação da defesa, em acórdão assim ementado: 



    “PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 



    I - Apelação interposta à Sentença proferida nos autos da Ação Criminal nº 0800170-35.2018.4.05.8502, em curso na 7ª Vara Federal (SE), que condenou o Réu, Ivan de Jesus Santiago, em face da prática do Crime de Peculato previsto artigo 312, caput, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, à Pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de Reclusão e Multa de 291 (duzentos e noventa e um) Dias-Multa, correspondendo cada Dia-Multa a 01/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 



    II - A Sentença foi prolatada no dia 27.09.2018, a intimação da Defesa ocorreu em 28.09.2018 e a Apelação interposta em 10.10.2018. 



    III - O Recurso foi interposto após o prazo legal de 05 (cinco) dias da intimação da Sentença (artigos 593, I, e 798 do Código de Processo Penal), a configurar a extemporaneidade.



     IV - Não conhecimento da Apelação.” (e-doc. 2, p. 15; grifos nossos).



    9. No voto proferido pelo Ministro Relator no STJ, no julgamento do agravo em habeas corpus, restou assentado que a petição com substabelecimento de poderes da qual se vale o impetrante para indicar erro no processamento pelo Tribunal de origem, ao deixar de inclui-lo como procurador no polo passivo, não lhe conferia qualquer poder. O cerceamento de defesa foi afastado, considerando que a defesa regularmente constituída foi devidamente intimada. Vejamos:



    “Como bem consignado na decisão impugnada, no que diz respeito à alegação de falta de intimação da defesa técnica, em razão de erro do Tribunal de origem que não teria procedido à habilitação do novo advogado constituído pelo paciente, das informações prestadas pela autoridade coatora constatou-se que: 



    "A denúncia foi, então, recebida em 23/05/2018 (decisão de id. 4058502.1857928 de 23/05/2018). 



    O réu foi regularmente citado (id. 4058502.1876135 de 30/05/2018) e deixou transcorrer o prazo legal sem apresentação de resposta à acusação, designando-se, em função disso, defensora dativa para patrocínio de sua defesa (id. 4058502.1903357 de 13/06/2018), a qual apresentou resposta à acusação (id. 4058502.1933590 de 28/06/2018). 



    Em seguida, não identificadas causas para absolvição sumária do acusado, designou-se audiência de instrução e julgamento para o dia 01/08/2018 (decisão de id. 4058502.1946608 de 06/07/2018). 



    A assentada foi realizada na data aprazada, oportunidade em que foram ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação e interrogado o acusado, que foi assistido, no ato, pelo advogado José Soares Santos (OAB/SE n° 706). As partes não requereram a realização de outras diligências e, ato contínuo, apresentaram alegações finais na forma oral, vindo, em seguida, os autos conclusos para sentença (id. 4058502.2004957 de 01/08/2018). 



    Sobreveio sentença que julgou procedente a pretensão acusatória para condenar o acusado IVAN DE JESUS SANTIAGO a uma pena privativa de liberdade de 08 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado; e, 291 dias multa, fixando cada dia-multa no valor unitário de 01/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos (id. 4058502.2031979 de 27/09/2018). 



    Em seguida, IVAN DE JESUS SANTIAGO atravessou a petição de id. 4058502.2146276 de 01/10/2018, acompanhada da procuração por ele outorgada aos advogados Noeli Maria Rocha Rios (OAB/SE n° 11.771) e José Soares Santos (OAB/SE n° 7.206) - documento de id. 4058502.2146277 de 01/10/2018 - retificando-se, por conta disso, a autuação para a inclusão deste último nos autos (id. 4058502.2147380 de 02/10/2018). 



    Na sequência, a defesa do acusado, ora paciente, interpôs recurso de apelação (id. 4058502.2171254 de 10/10/2018). O apelo foi recebido (id. 4058502.2172723 de 11/10/2018) e, em seguida, foram apresentadas as razões recursais (id. 4058502.2191572 de 19/10/2018). O MPF, por seu turno, apresentou contrarrazões ao recurso de apelação (id. 4058502.2230256 de 09/11/2018) e, na sequência, os autos foram remetidos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 5 2 Região (id. 4058502.2243276 de 14/11/2018). 



    No curso do processamento do apelo no egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região o MPF opinou pelo seu não conhecimento (id. 4050000.13425285 de 19/12/2018). 



    Seguiu-se com a apresentação, pelo acusado, da petição de id. 4050000.15539560 de 29/05/2019, assinada pelo advogado Ricardo Almeida Alves Santos (OAB/SE n° 4465), requerendo a juntada do substabelecimento sem reserva de poderes (documento de id. 4050000.15539561 de 29/05/2019). 



    Diante da importância deste documento para o deslinde do presente writ, transcrevo abaixo o seu conteúdo: 



    "SUBSTABELECIMENTO Substabeleço, sem reserva de iguais, na pessoa do advogado José Soares Santos, brasileiro, advogado inscrito na OAB/SE sob o n° 7.206, inscrito no CPF sob o n° 004.459.155-10. Com endereço profissional na Rua Deputado Francisco A. Macedo, n° 111, Centro, Estância/SE, todos os poderes que a mim outorgados por IVAN DE JESUS SANTIAGO, nos autos 0801123-33.2017.4.05.8502, ou qualquer outro processo judicial ou extrajudicial. Estância/SE 16 de maço de 2019. JOSÉ SOARES SANTOS OAB/SE sob o n° 7.206" (destaquei). 



    EM SUMA, COMO SE PERCEBE DA LEITURA DO CONTEÚDO DO DOCUMENTO ACIMA TRANSCRITO, JOSÉ SOARES SANTOS (OAB/SE N° 7.206), ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO ACUSADO, ORA PACIENTE (PROCURAÇÃO DE ID. 4058502.2146277 DE 01/10/2018), SUBSTABELECEU PODERES PARA SI PRÓPRIO (SUBSTABELECIMENTO DE ID. 4050000.15539561 DE 29/05/2019) E NÃO PARA O ADVOGADO RICARDO ALMEIDA ALVES SANTOS (OAB/SE N° 4465), QUE NÃO POSSUÍA PODERES PARA REPRESENTAR IVAN DE JESUS SANTIAGO. 



    Seguiu-se com a apresentação de "ADITAMENTO DA APELAÇÃO" (id. 4050000.15857882 de 27/06/2019, destaque no original) pelo advogado Ricardo Almeida Alves Santos (OAB/SE n' 2 4465) e com a manifestação do MPF pela condução do feito para julgamento (id. 4050000.17947338 de 01/10/2019). O feito foi, então, incluído na sessão de julgamento do dia 22/10/2020 (id. 4050000.22783413 de 02/10/2020) sendo regularmente intimada a defesa constituída de IVAN DE JESUS SANTIAGO em 12/10/2020 (id. 4050000.22925337 de 13/10/2020). 



    A apelação interposta pelo acusado não foi conhecida pela 1ª Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, conforme se extrai da ementa do acórdão abaixo transcrita (id. 4050000.23125591 de 24/10/2020): 



    [...] 



    A defesa constituída de IVAN DE JESUS SANTIAGO foi regularmente intimada do resultado do julgamento em 03/11/2020 (id. 4050000.23248305 de 04/11/2020), registrando-se, em seguida, o trânsito em julgado em 18/11/2020 (id. 4050000.23661382 de 01/12/2020)." (fls. 88/90)



    Da leitura do referido documento, constata-se que, ao contrário do alegado pelo impetrante, o advogado Ricardo Almeida Alves Santos não detinha poderes para representar o paciente no curso da ação penal, pois o causídico anterior - José Soares Santos - apresentou substabelecimento sem reserva de poderes para si próprio, razão pela qual o novo causídico não poderia ser habilitado no processo, não havendo que se falar, portanto, na necessidade de sua intimação da sessão de julgamento da apelação criminal. 



    Assim, tendo a Corte de origem consignado que o então advogado constituído pelo paciente foi devidamente intimado, por meio da imprensa oficial, da sessão de julgamento da apelação, bem como do resultado do julgamento do referido apelo, resta afastada a alegação de cerceamento de defesa. (consulta pública, grifos nossos).



    10. O pronunciamento do STJ mostrou-se acertado, uma vez que o paciente foi assistido por defensor por si constituído, de livre escolha, que, após o julgamento da ação penal, com prolação de sentença, foi devidamente intimado, apresentando recurso de apelação e tendo sido intimado da sessão de julgamento correspondente. 



    11. A Corte Superior também corroborou a óptica das instâncias antecedentes no sentido de que o ora impetrante não detinha poderes para representar o paciente no curso da ação penal, inexistindo nulidade pela ausência de intimação de advogado não habilitado nos autos. 



    12. Assim, ante o quadro delineado, não se vislumbra ilegalidade a ser reparada. Eventual superação do entendimento veiculado pelas instâncias anteriores, quanto à irregularidade na habilitação de novo causídico e cerceamento de defesa por ausência de sustentação oral, reclamaria revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, cito precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. E ainda:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NÃO GARANTIA DO EXERCÍCIO PLENO DO DIREITO DE DEFESA AO PACIENTE POR NÃO TER SUPOSTAMENTE SIDO OPORTUNIZADO AO SEU ADVOGADO REALIZAR SUSTENTAÇÃO ORAL NO JULGAMENTO DO SEU RECURSO DE APELAÇÃO. 1. INADMISSIBILIDADE DE HABEAS CORPUS QUE É REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO ANTERIORMENTE. 2. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. 3. PRERROGATIVA DA INTIMAÇÃO PESSOAL QUE NÃO SE ESTENDE AO ADVOGADO PARTICULAR CONSTITUÍDO. 4. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS PARA REEXAMINAR FATOS E PROVAS.



    1. A decisão objeto desta impetração está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é inadmissível habeas corpus no qual o impetrante limita-se a reproduzir os mesmos fundamentos expostos em habeas corpus impetrado anteriormente.



    2. Acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação que transitou em julgado há quase sete anos. Alegação de nulidade por não ter sido supostamente oportunizado ao advogado do Paciente realizar sustentação oral em julgamento. Preclusão. Precedentes.



    3. Intimação no Diário Oficial de São Paulo da data da sessão de julgamento do recurso de apelação no nome dos advogados constituídos. Prerrogativa da intimação pessoal do Ministério Público, do defensor público e do defensor dativo que não se estende ao advogado particular constituído, nos termos do art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal. Precedentes.



    4. Impossibilidade de utilização de habeas corpus para reexaminar fatos e provas.



    5. Ordem denegada.”



    (HC nº 102.597/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 24/08/2010, p. 10/09/2010; grifos nossos).



    13. A disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief , disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (HC nº 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 04/04/2018, p. 19/04/2018). 



    14. O princípio do prejuízo, pedra angular do sistema de nulidades, remete à ideia de que a forma processual não é um fim em si mesma, é instrumento (meio) que permite se alcançar determinadas finalidades. A doutrina pátria sobre o sistema de nulidades no processo penal, em especial a regência dos princípios do prejuízo e da causalidade como critérios para decretação da nulidade, assim registra:



    “(...) a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício”. 



    (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 12 ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 27).



    15. Cito os seguintes precedentes no sentido de ser indispensável ao reconhecimento de nulidade a demonstração de prejuízo:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Como é cediço, o princípio do pas de nullité sans grief requer a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade por mera presunção. Precedentes. 2. A providência de nomear Defensor Público ao réu, cujo advogado não apresentou alegações finais, a despeito da sua regular intimação, afasta a alegação de nulidade do processo penal. Precedente. 3. A intimação do réu para constituir novo procurador, em razão da omissão de seu advogado, somente é exigida quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Precedente. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 134.217/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 31/05/2016, p. 10/06/2016; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RÉU. CONSTITUIÇÃO DE NOVO DEFENSOR. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA OFERECIMENTO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELO INTERPOSTO PELO ANTIGO PATRONO. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – Não procede a alegação de nulidade em razão da não intimação do novo patrono constituído pelo paciente para apresentar as razões de apelação. Isso porque o antigo advogado, que não teve seus poderes expressamente revogados, interpôs o apelo e apresentou as razões, de modo que não há falar em cerceamento de defesa. II - Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. III - Ordem denegada.”



    (HC nº 106.747/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 26/04/2011, p. 16/05/2011; grifos nossos).



    16. Como destacado em precedentes acima mencionados, a jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no art. 563 do Código de Processo Penal. Assim, a verificação do alegado prejuízo, decorrente da articulada “perda de uma chance”, demandaria igualmente a análise probatória, voltada à avaliação da viabilidade de a sustentação oral pretendida pelo impetrante efetivamente influir no resultado final do processo, infirmando as conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias. 



    17. Ante o exposto, denego a ordem em habeas corpus, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator