Tribunal: STF
Processo: HC 225610
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-13
Data de publicação: 2023-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. MAUS ANTECEDENTES. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE: RE Nº 593.818-RG/SC, TEMA RG Nº 150. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM: NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 775.522/PB.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 650 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa, ao que se seguiu a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante diz contrariado o princípio do in dubio pro reo, argumentando inexistir provas da autoria delitiva, estando as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias baseadas apenas no fato do paciente possuir um antecedente criminal. Destaca a pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de comprovação acerca de atos de mercancia, indicando se amoldar a conduta ao disposto no art. 28 da Lei de Drogas. Sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Ressalta ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em clara ofensa ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. Argumenta ser inviável o reconhecimento de maus antecedentes em razão de condenação cuja pena se extinguiu há 10 anos, a qual não gera nem mesmo reincidência. Alega configurado bis in idem, ante a consideração de condenação pretérita na primeira fase da dosimetria da pena, como maus antecedentes, e, na segunda fase, a título de reincidência. Afirma preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Sustenta que o redutor foi afastado tão somente em razão da reincidência, alcançada pelo prazo quinquenal. Argui a ilegalidade da fixação do regime inicial fechado. Alude aos verbetes nº 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.



    5. Requer, em sede liminar, a revogação da prisão preventiva, com a expedição de contramandado de prisão para que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do writ. No mérito, busca a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Caso não seja esse o entendimento, pede a aplicação da pena no seu mínimo legal, o afastamento dos efeitos da anterior condenação por já ter sido atingida pelo prazo quinquenal, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto para início de cumprimento da reprimenda.



    6. Em 10/04/2023, por meio da Petição STF nº 34570/2023, o impetrante reitera o pedido de concessão da medida liminar.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 23/08/2022 (e-doc. 6, p. 21), tendo sido formalizada a impetração apenas em 08/03/2023. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, teratologia ou mesmo abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. De início, quanto ao pedido liminar de revogação da prisão preventiva, destaco a inadequação da pretensão uma vez que, conforme se verifica nos autos, o paciente encontra-se privado de liberdade em decorrência de execução definitiva da pena.



    10. O Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, ao julgar a apelação, confirmando entendimento do Juízo sentenciante, entendeu configurado o crime de tráfico de drogas, consoante o acervo probatório constante dos autos, produzido sob o crivo do contraditório, afastando a pretendida desclassificação da conduta, nos seguintes termos:



    “Consta dos autos que, no dia e hora mencionados na inicial acusatória, agentes policiais faziam rondas de rotina no bairro do Castelo Branco quando visualizaram um automóvel similar aos que vinham sendo utilizados na prática de roubos a bancos na região de Campina Grande.



    Ao sinalizarem para o motorista, ora apelante, parar, este empreendeu fuga, tendo sido perseguido pela viatura policial.



    Mais adiante, o insurgente parou o carro em frente a uma residência e nela entrou, desfazendo-se de um pacote no caminho.



    Apreendido o material, constatou-se tratar de um tablete de maconha com peso líquido de 41,5g (quarenta e um vírgula cinco gramas), consoante laudo de constatação de fls. 17/18.



    O réu ainda conseguiu fugir, tendo sido preso posteriormente.



    Ora, a materialidade do crime restou evidenciada com o laudo atestando a propriedade entorpecente da substância apreendida.



    No que diz respeito à autoria delitiva, de maneira semelhante, deve-se dizer que a prova colhida é incontestável.



    As testemunhas ouvidas (mídia de fl. 97) apontam, sem dúvidas, que o material era de propriedade do apelante e que este tentou se livrar do pacote à medida que os policiais se aproximavam. Com isso, não há como negar que a droga não lhe pertencia.



    É bem verdade que as pessoas inquiridas são os policiais responsáveis pelas investigações e prisão em flagrante. No entanto, a exegese pretoriana é sedimentada no sentido de que a palavra dos agentes estatais, quando firmes, seguras, isentas de contradições e harmonizadas com os demais elementos indiciários colhidos, constituem prova suficiente para a condenação, mormente se não foram contraditadas oportunamente, na forma do art. 214 do CPP , nem tiveram a idoneidade afastada por qualquer elemento concreto.



    A propósito, confiram-se os seguintes julgados:



    (...)



    Uma vez confirmada a propriedade da droga, necessário apenas comprovar sua destinação para o fim de definir se a conduta caracteriza o crime de tráfico ou a posse para uso próprio, tese defendida pelo insurgente.



    Na hipótese, vê-se que o entorpecente apreendido tinha a forma de tablete (laudo de fls. 17/18), aspecto que demonstra a finalidade mercantil da droga, já que, é a partir de tabletes que são feitas as divisões da substância em porções menores para a distribuição.



    A forma como se encontrava acondicionada a droga é incompatível com a alegação de posse para consumo próprio, denotando, por isso, sua destinação comercial.



    Na verdade, o contexto dos fatos, a prova testemunhal colhida e, sobretudo, a existência de antecedentes maculados também pela prática do tráfico (fls. 36/38), revelam que a droga apreendida em poder do recorrente era destinada à mercancia.



    A propósito:



    (...)



    Portanto, comprovada a propriedade da droga e sua destinação mercantil, inviável a absolvição ou desclassificação postuladas.” (e-doc. 23, p. 4-6, grifos nossos)



    11. O STJ, no ato dito coator, assentou a inadequação da via eleita para se alcançar conclusão diversa da veiculada pelas instâncias de origem, observada a necessidade de dilação probatória (e-doc. 25).



    12. Verifica-se que o contexto em que apreendidas as drogas respaldou a conclusão das instâncias ordinárias acerca do tráfico de entorpecentes. Eventual superação desse entendimento, seja para acolher o pleito de absolvição por insuficiência de prova, seja para desclassificar as condutas para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021).



    13. No tocante à dosimetria da pena, o Tribunal de origem assim se pronunciou:



    “Pretende a defesa, ainda, ver reduzida a reprimenda fixada.



    A pretensão é descabida.



    De início, é de se dizer que o juiz, no procedimento de fixação e cálculo da pena, atua com discricionariedade, devendo acautelar-se, apenas, de atentar para as balizas impostas na lei e fundamentar concretamente a adoção do quantum eleito. Nesse sentido, vejamos:



    (...)



    Na hipótese, é de se ressaltar que a pena-base — 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa —, justificadamente, distanciou-se do mínimo legal — 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa — em virtude da incidência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente.



    Ao apreciar os vetores do art. 59 do CP, o juiz sopesou negativamente os antecedentes do denunciado, já condenado anteriormente pelo delito de tráfico (fl. 36), fato que, na hipótese, acentuou a reprovabilidade da conduta praticada.



    E, com base nessa análise, fixou a pena-base acima do mínimo legal, mesmo porque a existência de uma única circunstância judicial desfavorável justificaria a exasperação da reprimenda inicial.



    Como visto na decisão atacada, a pena-base foi corretamente calculada, consideradas, individualmente, cada uma das circunstâncias judiciais do art. 59, CP.



    Na segunda fase, não incidiu qualquer circunstância atenuante ou agravante.



    O apelante, equivocadamente, menciona, à fl. 142, que o juízo processante contabilizou a agravante da reincidência no caso concreto.



    Tal afirmação é inverídica, pois o julgador foi preciso ao consignar que ‘não incide, in casu, qualquer das circunstâncias agravantes e/ ou atenuantes’ (fl. 125).



    Na terceira fase também não incidiram causas de diminuição ou aumento, tanto que a pena inicial foi integralmente mantida após a conclusão do procedimento de fixação e cálculo.



    Com efeito, negou-se ao réu a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei 11.343/06 pelo fato de ostentar ele antecedentes maculados.



    O entendimento foi correto e a vedação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, no caso em disceptação, decorreu, exatamente, da redação do dispositivo em comento, assim disposto:



    (...)



    As sanções, dessa forma, foram perfeitamente dosadas, tendo a análise das circunstâncias judiciais passado por minucioso processo de mensuração.



    Os montantes aplicados, na minha ótica, foram justos e suficientes para punir os autores dos delitos, já que o douto julgador, repita-se, atentou criteriosamente para o sistema trifásico, sopesando com precisão as circunstâncias judiciais e justificando com perfeição o quantum das penas, o que obsta a reforma da decisão no ponto.



    A propósito, tem decidido esta Câmara Criminal:



    (...)



    Não se vislumbra, in casu, qualquer razão para reduzir as reprimendas, eis que sua aplicação restou devidamente fundamentada, tendo os montantes fixados sido justos e suficientes para repelir as condutas praticadas pelos agentes.



    Aliás, quanto à pena de multa, cuja redução também é postulada nas razões do apelo, imperioso mencionar que a sanção monetária guarda estrita proporção com a sanção corporal, tendo sido aplicada em montante razoável, levando em consideração, inclusive, a situação financeira do denunciado, o que impede sua redução.



    Quanto à pretensão de ver alterado o regime prisional, esta não se sustenta, diante do quantum da pena imposta e da existência de antecedentes maculados.



    Inviável, também, aplicar o disposto no art. 387, § 2º do CPP (detração penal) porque o réu respondeu ao processo em liberdade.” (e-doc. 23, p. 6-9, grifos nossos)



    14. Quanto à possibilidade de valoração negativa dos antecedentes utilizando-se de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal." (RE nº 593.818-RG/SC, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020). Eis a ementa do referido julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”



    (RE nº 593.818-RG/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, Sessão Virtual, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020).



    15. Assim, inexiste ilegalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento realizado na pena-base está lastreado em dados concretos que revelam a maior reprovabilidade da conduta, sendo inviável afastar a valoração negativa dos antecedentes no caso, pois existe registro de condenações anteriores a respaldá-la.



    16. Tampouco há se falar em bis in idem, pois, como se depreende do trecho do acórdão da apelação destacado acima, não houve consideração simultânea da mesma condenação em mais de uma fase da dosimetria, tendo o Juízo sentenciante expressamente consignado a inexistência de circunstâncias agravantes.



    17. Também não prospera o pleito de aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ” 



    18. Ao contrário do afirmado pelo impetrante, a negativa de aplicação do referido redutor deu-se em razão dos maus antecedentes, e não em virtude de reconhecimento da reincidência, a qual, como dito acima, inexistiu na espécie. Desse modo, apesar de a condenação, cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, ter sido afastada para efeitos de reincidência, permaneceu considerada como maus antecedentes, de modo a justificar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado. O que decidido pelas instâncias antecedentes está em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal na apreciação do já citado Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral.



    19. Em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos, portanto, os requisitos para o implemento do benefício, inexistindo constrangimento ilegal. Nessa linha: HC nº 199.249/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021; e HC nº 191.580-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 04/12/2020. E, ainda:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    20. Com relação ao regime de cumprimento da pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma.



    21. Na espécie, embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 8 anos — 6 anos e 4 meses de reclusão —, a autorizar, em tese, o implemento do semiaberto, não há ilegalidade na definição do regime mais severo. Na sentença condenatória, o Juízo de origem, destacando as especificidades do crime, assentou serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Eis os fundamentos lançados:



    “Em razão dos antecedentes criminais do réu e pelas mesmas razões esposadas anteriormente, determino que a pena deverá ser cumprida em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal” (e-doc. 24, p. 8)



    22. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). No mesmo sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021.



    23. Além disso, na linha de precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte, não há ilegalidade na definição do regime fechado tendo em vista as circunstâncias judiciais negativas. Colaciono, a propósito:



    “HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.”



    (HC nº 200.971/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 26/10/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Processo Penal e Penal. Tentativa de homicídio qualificado. Fundamentação idônea para fixação do regime inicial fechado. Pena de 8 (oito) anos. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Viabilidade. Incabível reexame de prova em habeas corpus. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 195.510-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, NOS TERMOS DO § 3º DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 191.855-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 23/11/2020, p. 30/11/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 2. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 212.478-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/05/2022, p. 17/05/2022; grifos nossos).



    24. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    25. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator