Tribunal: STF
Processo: RHC 222887
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-10
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC, assim ementado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CABÍVEL O REGIME FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.



    2. No caso, a despeito de indevidas referências à existência de ação penal em andamento e à substância entorpecente apreendida, salientaram as instâncias ordinárias que o próprio Acusado confessou que era a terceira vez que realizava o transporte de entorpecentes, o que indica o envolvimento do Réu com a traficância, denotando sua dedicação a essa atividade criminosa.



    3. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    4. Consideradas a pena imposta – 5 (cinco) anos de reclusão – e a existência de circunstância judicial negativa, é cabível a fixação do regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.



    5. Agravo regimental desprovido. “ (eDOC 35, p.1)



    Nesta Corte, o recorrente alega (eDOC 39) que, o paciente faz jus à diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois não haveria nos autos provas de que se dedicava à atividade criminosa. Pugna, subsidiariamente, o provimento do recurso para a alteração do regime do fechado para o semiaberto.



    É o relatório.



    Decido.



    Segundo consta na denúncia o paciente “guardava e mantinha em depósito para fins fornecer a qualquer título para terceiros e para a venda, 24 (vinte e quatro) tabletes contendo substância entorpecente TETRAHIDROCANNABINOL, vulgarmente conhecida como "maconha" com peso de 13,1 kg (treze quilogramas e cem gramas) e uma porção menor da mesma droga com peso de 12,39 (doze gramas e trinta e nove centigramas.”(eDOC 3, p. 14)



    Para a melhor compreensão da controvérsia a respeito da não aplicação do redutor, colho do acórdão recorrido: 



    “Contudo, a despeito das indevidas referências à existência de ação penal em andamento e à substância entorpecente apreendida, salientaram as instâncias ordinárias que o próprio Acusado confessou que era a terceira vez que realizava o transporte de entorpecentes, o que indica o envolvimento do Réu com a traficância, denotando sua dedicação a essa atividade criminosa. 



    Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.” (eDOC 36, p.5-6)



    Portanto, o paciente não faz jus à diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a comprovação pelas instâncias inferiores de que se dedica a atividades criminosas.



    Ademais, tal entendimento do STJ se mostra hígido e em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal, a respeito dessa inviabilidade de revolvimento do acervo fático-probatório de forma ampla, esta Corte tem entendido inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Nesse sentido, já se assentou nesse Supremo Tribunal Federal:



    “A ação de habeas corpus - de caráter sumaríssimo 
constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com 
objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, 
(b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente 
produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e 
(d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou instrutórios coligidos no procedimento penal". (HC92.887, rel. 
Celso de Mello, Segunda Turma, De 19.12.2012)



    No que consta ao regime inicial de cumprimento de pena, vejo que razão assiste à Defesa.



     Colho da sentença condenatória:



    (…) 



    Assim, nos termos dos art. 33, §§2º e 3º do Código Penal, e levando em consideração a quantidade de pena e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma legal, notadamente a elevada gravidade em concreto da conduta em razão da grande quantidade de drogas apreendidas, somada com a evidente dedicação do réu à atividade criminosa do tráfico de drogas, fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas e o aberto para o cumprimento da pena de detenção. “ (eDOC 3, p.15)



    Desse modo, verifica-se que, no caso concreto, o regime inicial foi fixado em decisão carente de fundamentação idônea e em confronto com o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.12.2013. Concedi a ordem em casos semelhantes: HC 157.982, DJe 9.8.2018 e HC 153.212, DJe 21.9.2018.



    No ponto, destaco julgado da Primeira Turma:



    HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 do STF e replicada em diversos julgados. 2. O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de uso de documento falso (CP, art. 304). As circunstâncias do caso concreto indicam que o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. 3. O Plenário desta CORTE concluiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Dje de 17/5/2016). Entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016). E, em repercussão geral, foi reafirmada a jurisprudência, no exame do ARE 964.246 (Relator(a): Min TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016). 4. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para que seja observado o regime aberto. (HC 150.790/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5.6.2019)



    Ementa: HABEAS CORPUS CONTRA INDEFERIMENTO MONOCRÁTICO DE PEDIDO DE LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM BASE NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE APTA A MITIGAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. 1. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em habeas corpus requerido a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância (Súmula 691/STF), ressalvada a hipótese de manifesta ilegalidade. 2. A imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea). 3. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, que prevê a obrigatoriedade do regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena em razão da prática de crimes hediondos e equiparados, foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013. 4. Aplicada a pena no mínimo legal (5 anos de reclusão) e não sendo excessiva a quantidade de entorpecente apreendida (1,3 g de maconha), a fixação do regime prisional fechado em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, apenas porque equiparado a crime hediondo, caracteriza constrangimento ilegal. 5. Habeas corpus concedido de ofício para estabelecer o regime inicial semiaberto.



    Ementa: HABEAS CORPUS CONTRA INDEFERIMENTO MONOCRÁTICO DE PEDIDO DE LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, COM BASE NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE APTA A MITIGAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. 1. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em habeas corpus requerido a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância (Súmula 691/STF), ressalvada a hipótese de manifesta ilegalidade. 2. A imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea). 3. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, que prevê a obrigatoriedade do regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena em razão da prática de crimes hediondos e equiparados, foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013. 4. Aplicada a pena no mínimo legal (5 anos de reclusão) e não sendo excessiva a quantidade de entorpecente apreendida (1,3 g de maconha), a fixação do regime prisional fechado em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, apenas porque equiparado a crime hediondo, caracteriza constrangimento ilegal. 5. Habeas corpus concedido de ofício para estabelecer o regime inicial semiaberto.



    (HC 138621, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 07-02-2018 PUBLIC 08-02-2018)



    E no mesmo sentido: HC 138.621/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8.2.2018; HC 140.118/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1.2.2018; HC 137.173/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 4.11.2016; HC 133.028/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.8.2016.



    Em razão do quantum de pena aplicado (5 anos) e da ausência de motivação da sentença neste ponto específico, verifico que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, nos termos do CP e da jurisprudência deste STF.



    Ante os fundamentos expostos, com base no art. 192 do RISTF, concedo parcialmente a ordem do presente recurso para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mantidos os demais elementos do acórdão guerreado.



    Publique-se. Comunique-se, com urgência.



    Brasília, 10 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente