Tribunal: STF
Processo: ARE 1409280
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Makaf Comércio de Cereais Ltda. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF. 



    Nas razões recursais, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado, no ponto de objeção excepcional:



    APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Pretensão de afastar a imediata aplicabilidade dos efeitos do Decreto nº 64.213/19, que revogou o direito à manutenção do crédito do ICMS na entrada de insumos agrícolas isentos, nos termos do artigo 41, §3º, do Anexo I, do RICMS/SP - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - Inexistência de ofensa - Benefício que havia sido instituído por meio de decreto do Poder Executivo, o que permite a sua revogação pelo mesmo instrumento - Princípio da simetria e do paralelismo das formas PRINCÍPIO DA ISONOMIA E LIVRE CONCORRÊNCIA Inexistência de ofensa - Não cabe ao Poder Judiciário estender benefícios fiscais, sob pena de afrontar o artigo 111 do Código Tributário Nacional - (...) Sentença mantida - Recurso do impetrante, reexame necessário e recurso voluntário improvidos. 



    A recorrente alega violação aos arts. 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal.



    Sustenta a ilegalidade do Decreto n. 64.213/19 em virtude de ter efetuado a majoração da sistemática tributária do ICMS afeta aos produtos agropecuários, quando revogou benefício fiscal anteriormente concedido.



    Pugna pela aplicação do entendimento fixado pelo Supremo na análise do Tema n. 211/RG aos presentes autos. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Tribunal de origem, a partir de interpretação conferida às normas infraconstitucionais de regência, assentou a inexistência de ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que, sendo o benefício instituído por meio de decreto do Poder Executivo, a sua revogação seria possível através do mesmo instrumento normativo. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    A respeito da legalidade em matéria tributária, o artigo 97 do Código Tributário Nacional determina:



    .......................................................................................................



    No caso dos autos, a concessão do benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários foi autorizada por meio do Convênio CONFAZ nº 100/97. 



    O referido convênio trata da redução da base de cálculo do ICMS em 30% (trinta por cento) ou 60% (sessenta por cento) nas saídas interestaduais dos produtos agropecuários que elenca, bem como permite que os Estados e Distrito Federal concedam a redução ou isenção do imposto nas operações internas. 



    O benefício fiscal em questão foi internalizado na legislação estadual pelo artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP (Decreto nº 45.490/2000), que prevê a isenção do ICMS em operações internas com os produtos agropecuários elencados, bem como previa, em seu §3º, a não exigência “do estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com esta isenção”. 



    Não se desconhece que, em regra, as isenções concedidas por meio de Convênios não podem ser revogadas por meio de decretos estaduais1 , na medida em que o artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei Complementar nº 24/75, exige um quórum de quatro quintos dos estados representados para a revogação total ou parcial desses incentivos, quando aprovados e internalizados pelos Estados. 



    No entanto, no caso concreto, a concessão do benefício nas operações internas foi expressamente autorizada pelo Convênio CONFAZ nº 100/97, que permitiu, ademais, a concessão unilateral da isenção ou redução da base de cálculo do imposto. Confira-se: 



    .......................................................................................................



    Dessa forma, compete aos Estados e Distrito Federal a escolha a respeito da concessão e manutenção dos benefícios fiscais previstos na cláusula terceira do Convênio CONFAZ nº 100/97, em operações internas, por meio de decisão discricionária e pautada em escolhas de política fiscal, não se aplicando, in casu, o artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei Complementar nº 24/75. 



    .......................................................................................................



    No mais, a partir da leitura dos dispositivos em comento é possível extrair que a desnecessidade do estorno do crédito, assim como previsto no referido §3º do artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP, não encontra respaldo no Convênio CONFAZ nº 100/97, que, com relação às operações internas, apenas permite a redução ou a isenção da base de cálculo do ICMS. 



    Assim, o benefício fiscal consistente na desnecessidade do estorno do crédito relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção de ICMS nas operações internas elencadas no artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP não está expressamente previsto no Convênio CONFAZ nº 100/97, de forma que sequer haveria que se falar na impossibilidade de revogação do incentivo por meio de decreto. 



    .......................................................................................................



    Por outras palavras, como o benefício previsto no artigo 41, §3º, do Anexo I do RICMS/SP não encontra respaldo no Convênio CONFAZ, trata-se de hipótese de criação de incentivo fiscal por meio de instrumento inadequado para tanto (decreto), que, no entanto, permanece válido até a sua posterior revogação. 



    Igualmente com base na simetria e no paralelismo da forma, a referida revogação pode ser realizada por meio do mesmo instrumento utilizado para a sua criação. 



    No caso, o benefício fiscal previsto no artigo 41, §3º, do Anexo I do RICMS/SP foi criado por meio de decreto (Decreto nº 45.490/2000), de forma que pode ser revogado pelo mesmo instrumento (Decreto Estadual nº 64.213/2019). Nesse sentido, já se manifestou este E. Tribunal de Justiça: 



    .......................................................................................................



    Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, não houve a alegada violação ao princípio da legalidade. 



    Tampouco prospera a alegação de que a revogação do artigo 41, §3º, do Anexo I do RICMS/SP viola os princípios da isonomia e da livre concorrência, por ter como consequência tratamento fiscal mais benéfico conferido às cooperativas.



    Segundo prevê o artigo 111 do Código Tributário Nacional, a legislação que trata sobre benefícios fiscais deve ser interpretada de forma restritiva. Como consequência, a legislação nacional não permite a extensão de isenções e incentivos fiscais de forma ampla. 



    Ao Poder Judiciário não é dado estender benefício fiscal a quem não é destinatário da norma, sem que haja previsão legal específica, tampouco lhe é permitido proceder a revisão de norma legal para, alterando o sentido da lei, ampliar o raio da sua incidência. 



    No caso, se o Estado de São Paulo optou por conferir tratamento mais benéfico apenas às cooperativas no que se refere às operações com insumos agrícolas, não cabe ao Poder Judiciário proceder à extensão do benefício àqueles que não foram expressamente contemplados, sequer pra fins de restaurar a igualdade ou isonomia alegadamente violada. 



    Dessa forma, ao revogar o artigo 41, §3º, do Anexo I do RICMS/SP, o Poder Público deixou de beneficiar os contribuintes em geral que realização operações internas com insumos agropecuários, mantendo tratamento mais benéfico às cooperativas, não cabendo ao Poder Judiciário estender o benefício fiscal, sob pena de afrontar o artigo 111 do Código Tributário Nacional. 



    Divergir dessas conclusões demandaria a reanálise da legislação local (notadamente, os Decretos estaduais n. 64.213/2019 e n. 45.490/2000), o que atrai a aplicação, na espécie, o enunciado n. 280 da Súmula/STF, assim como de disposições do Convênio CONFAZ n. 100/97, da Lei Complementar n. 24/75 e do Código Tributário Nacional, a revelar a natureza infraconstitucional da discussão. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. PREVISÃO DE CONDIÇÕES NO DECRETO REGULAMENTADOR. COMPATIBILIDADE COM AS NORMAS REGULAMENTADAS. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. 



    1. A compatibilidade entre ato regulamentar e o comando legal regulamentado, quando sub judice a controvérsia, depende do cotejo de normas infraconstitucionais. A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário.



    (...)



    (ARE 846.649-AgR/MS, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 15/5/2015, grifei)



    SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL. REVOGAÇÃO. NECESSIDADE DO REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS: DECRETOS 45.490/2000 E 64.213/2019 DO ESTADO DE SÃO PAULO, LEI COMPLEMENTAR 24/1975 E CONVÊNIOS ICMS 100/97, 74/2007, 37/2017 E 28/2019. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (...)



    (ARE 1.379.008-AgR-segundo/SP, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/9/2022, grifei)



    Em que pese a alegada afronta ao art. 150, I, da Constituição Federal, essa se ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta, eis que a sua análise demandaria o cotejo entre as legislações infraconstitucionais de regência, circunstância que atrai o óbice do Enunciado n. 636 da Súmula/STF, não podendo ser enfrentada em sede extraordinária.



    Na mesma linha:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Substituição tributária (ST). Base de cálculo. Descontos incondicionais. Princípio da legalidade. Necessidade de interpretação de normas infraconstitucionais. Incidência da Súmula nº 636/STF. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 



    1. A questão suscitada no recurso extraordinário não extrapola a esfera da legalidade, haja vista que sua análise demanda, necessariamente, o cotejo entre as normas do decreto regulamentador (Dec. 43.08/02) e as leis disciplinadoras da base de cálculo do ICMS próprio e do ICMS-ST (Lei nº 6.763/75 e LC nº 87/96).



    (...)



    (RE 1.308.943-AgR/MG, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 10/1/2022, grifei) 



     



    Vale dizer, por fim, que não se aplica a solução alcançada pelo Supremo no julgamento do RE 648.245/MG, ministro Gilmar Mendes, Tema n. 211/RG, eis que naquele paradigma a controvérsia jurídica versada foi a necessidade da edição de lei em sentido formal nas hipóteses de majoração do valor venal dos imóveis para efeito da cobrança de IPTU, situação distinta da referida neste processo.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. No tocante aos honorários advocatícios, referindo-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. 



    5. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator