Tribunal: STF
Processo: HC 220875
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Tatiana Marques Cardoso de Lima em favor de Ana Luiza Pascoal de Assis Barcelos contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 770.661/MG. 



    A impetrante narra (eDOC 1) que a paciente foi condenada pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto. 



    Afirma que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu o habeas corpus interposto, porém, concedeu a ordem de ofício para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena da paciente para 2 anos de reclusão, em regime semiaberto. (p. 2)



    Entretanto, a impetrante busca a aplicação do regime aberto à paciente para que a mesma possa cuidar de suas filhas gêmeas de 5 anos de idade, pois o pai das crianças está preso pela mesma acusação.



    Declara que a paciente possui bons antecedentes, sendo a primeira vez que teve seu nome envolvido em um ato ilícito e laborava de carteira assinada. (p. 3)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja fixado como regime prisional o aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. (p. 4)



    Em consulta ao portal eletrônico do STJ, constato que o ato coator transitou em julgado em 26.9.2022.



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    O Supremo Tribunal Federal não é revisor direto de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior, mas a Turma à qual pertence, razão por que deve o paciente aguardar o julgamento de seu agravo regimental.



    Verificada tonitruante ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive com a concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos. 



    Considerando o fato da paciente ser genitora de 2 crianças de 5 anos, a defesa questiona a possibilidade de fixação de regime aberto ou alteração para pena restritiva de direitos.



    É cediço que, enquanto estiver sob a custódia do Estado (provisória ou decorrente de condenação definitiva), são garantidos ao preso diversos direitos que devem ser respeitados pelas autoridades públicas. 



    No âmbito constitucional, desde o artigo 1º, já se enfatiza a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, inciso III, da CF/1988). 



    No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), mais especificamente nos capítulos dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e dos Direitos Sociais (Capítulos I e II), estão o direito à proteção da maternidade e da infância.



    Ainda, no âmbito constitucional, no Título VIII Da Ordem Social, no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), temos a previsão de especial proteção à família pelo Estado: 



    “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.



    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. “



    Não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, a concessão do regime aberto encontra amparo legal na proteção à infância, bem como na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do menor. 



    Apesar da circunstância judicial, considerada a pena mínima e máxima cominada ao delito, associada à minoração havida no STJ, penso ser possível a paciente cumprir a sua pena no regime aberto, conforme tenho feito em diversos precedentes: HC 177.321, DJe 25.10.2019; HC 174.767, DJe 28.8.2019; HC 174.846, DJe 30.8.2019; e AgR no HC 180.065, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.5.2020; e AgR nos EDcl no RHC 181.420, este último assim ementado:



    Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. Associação para o tráfico. Pena inicialmente fixada em 7 anos e reclusão. Regime inicial fechado. Pena minorada para 4 anos e 8 meses. Possibilidade de cumprimento em regime semiaberto. 4. Agravo desprovido.



    Na fixação do regime semiaberto e da aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o STJ assentou que: 



    “Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação da paciente em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. 



    Registre-se que a quantidade de droga já foi utilizada para majorar a pena-base, sendo, portanto, inadmissível nova aferição para modular a aplicação do redutor, sob pena de bis in idem, nos termos do decido no ARE 666.334. 



    Passo ao redimensionamento da pena. 



    A pena-base parte de 6 anos de reclusão mais 600 dias-multa, pela aferição desfavorável da quantidade de droga. Na segunda fase, fica inalterada. Na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 2 anos de reclusão mais 200 dias-multa. 



    O regime semiaberto fica mantido. 



    Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP. ” (eDOC 6, p. 4-5)



    Analisando as circunstâncias fáticas consideradas provadas pelos juízos de primeiro e segundo grau para determinação da pena e do regime inicial de cumprimento, percebe-se que os elementos negativos indicados mostram-se adequadamente valorados com a vedação da conversão da sanção em restritiva de direitos.



    Conforme exposto, em sede de habeas corpus, o STJ alterou a dosimetria da pena ao desconsiderar o critério de quantidade de droga por configurar bis in idem no presente caso. Dessa forma, foi reconhecido o tráfico privilegiado à paciente e fixada a pena em 2 anos de reclusão. Desse modo, em observância aos arts. 33 e 59 do Código Penal, mostra-se incongruente a indicação de regime inicial de cumprimento mais gravoso.



    Assim, tendo em vista a primariedade da acusada, mostra-se viável e proporcional a determinação do regime aberto para o cumprimento da pena fixada em 2 (dois) anos de reclusão, preservando-se a possibilidade de cuidado das filhas pela paciente. Por oportuno, destaco precedente: HC 159.800/SP, de minha relatoria, DJe 5.9.2018.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, nos autos da ação penal 1.0024.20.045253-0/002.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente