Tribunal: STF
Processo: RMS 39458
Classe: RMS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por Maria Salete Xavier dos Santos, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do MS 19.367, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, cujo acórdão que denegou a ordem mandamental restou assim ementado:   



    “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. ANISTIA POLÍTICA. CABO DA AERONÁUTICA. REVISÃO. PORTARIA DEFINITIVA DE ANULAÇÃO. OUTORGA COM MAIS DE CINCO ANOS. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. TEMA N. 839/STF. RETRATAÇÃO EXERCIDA. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. I - Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra portaria do Ministro de Estado da Justiça que anulou ato administrativo concessivo de anistia política fundado na Portaria n. 1.104-GM3/1964 da Força Aérea Brasileira. II - Ao julgar o RE n. 817.338/DF (Tema 839), sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que “no exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria n. 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas”. III - Entendeu a Corte Suprema que o decurso do prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, não é causa impeditiva para revisão de ato administrativo quando constatado o seu descompasso com a Constituição Federal. Concluiu ainda que, patente a inconstitucionalidade do ato, permite-se à Administração o exercício do dever-poder de anular os próprios atos, sem que isso implique em violação do princípio da segurança jurídica. Dessa forma, uma vez que a decisão outrora proferida pela Primeira Seção do STJ reconheceu a ocorrência da decadência para a revisão dos atos de anistia concedidos há mais de 5 anos, necessário o juízo de retratação, a fim de que se adote o posicionamento firmado pelo STF. IV - É sabido que o mandado de segurança tem como condição de procedibilidade a prova pré-constituída dos fatos que suportam o direito líquido e certo, de modo que esses devem estar suficientemente comprovados no momento da impetração. V - Ao alegar a ocorrência de violação do contraditório e da ampla defesa, essa, diga-se de passagem, genérica, a parte impetrante não junta nenhum indício de prova que conduza à demonstração de abuso ilegal na condução do processo pela Administração. Não há comprovação de que tenha feito pedido específico de produção de prova, ou mesmo do seu indeferimento. Nesse aspecto, portanto, não se tendo desincumbido de comprovar de plano o direito líquido e certo, não deve ser acolhida a pretensão. VI - Denegada a segurança, em juízo de retratação” (eDOC 167 – ID: 53c89150, p. 1-2).  



    Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por beneficiária de pensão por morte de ex-militar, perante o Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de reconhecer-se a ilegalidade da Portaria 2.485/2012, que anulou a Portaria 2.206/2003, que reconhecera a condição de anistiado do cônjuge da impetrante. A impetrante aduz, em síntese, a ocorrência da decadência para revisão do ato de anistia.



    Inicialmente, a segurança foi concedida para reconhecer a decadência do direito de a Administração Pública rever a legalidade da Portaria 2.206/2003, tendo em vista o transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos entre a concessão do benefício e a sua revisão (eDOC 122 – ID: cbf2af4a). 



    Em juízo de retratação, a Corte Superior de origem denegou a segurança, com fundamento no tema 839 da repercussão geral, a fim de reconhecer a possibilidade de revisão a qualquer tempo da legalidade do ato que concedeu a anistia (eDOC 167 – ID: 53c89150).



    Nas razões do presente recurso ordinário, alega-se a violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.



    Aduz-se que não lhe foi oportunizada a defesa no âmbito do procedimento administrativo de revisão da anistia do cônjuge da recorrente (eDOC 214 – ID: 2900102c, p. 5-7).



    Afirma-se, ainda, que não fora prolatada qualquer decisão no bojo do processo administrativo antes da publicação da portaria que anulou a anistia, não havendo, portanto, qualquer notificação quanto ao teor da decisão antes da edição do ato normativo, o que inviabilizou a interposição do recurso correspondente (eDOC 214 – ID: 2900102c, p. 7-8).



    Sustenta-se ainda que, conforme o disposto no art. 12 da Lei 10.559/2002, os procedimentos revisionais deveriam ter sido analisados pela Comissão de Anistia e, posteriormente, encaminhados para o Ministro de Estado da Justiça, tendo em vista ser esse o procedimento previsto para a própria concessão da anistia, e não examinado por Grupo de Trabalho Interministerial – GTI (eDOC 214 – ID: 2900102c, p. 4).



    Em contrarrazões, a União alega a correta aplicação do tema 839 da repercussão geral, dado que o precedente teria consignado expressamente a inaplicabilidade do prazo decadencial quinquenal do art. 54 da Lei 9.785/1999 à revisão das anistias a cabos da Aeronáutica concedidas com fundamento na Portaria 1.104/1964 (eDOC 232 – ID: abdb41b5, p. 3).



    Sustenta-se também que as alegações formuladas em recurso ordinário configuram inovação recursal, posto que não fizeram parte dos fundamentos apresentados na petição inicial do mandado de segurança (eDOC 232 – ID: abdb41b5, p. 4).



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal não merece êxito.



    Inicialmente, cumpre ressaltar que o mandado de segurança, em razão de não admitir dilação probatória, exige a demonstração incontroversa dos fatos e provas, de forma pré-constituída, para a caracterização do direito líquido e certo.



    No caso dos autos, o recorrente defende, em síntese, a inobservância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, tendo em vista (1) a inobservância do procedimento previsto para a anulação da anistia; e (2) a não oportunização de defesa e de apresentação de recuso no âmbito do processo administrativo.



    Pois bem.



    O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança, com fundamento no tema 839 da repercussão geral. Diante disso, afastou a ocorrência da decadência do direito de a Administração Pública anular o ato que concedeu anistia ao recorrente. A propósito, confira-se trecho do acórdão recorrido:  



    “Ao julgar o RE n. 817.338/DF (Tema 839), sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que “no exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria n. 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas”.



    (...)



    Entendeu a Corte Suprema que o decurso do prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99 não é causa impeditiva para revisão de ato administrativo quando constatado o seu descompasso com a Constituição Federal. 



    No caso das anistias concedidas com base na Portaria n. 1.104/64, reafirmouse que essa, por si só, não constitui ato de exceção, sendo necessária a comprovação da motivação político-ideológica para o ato de exclusão. Assim, uma vez que o art. 8º do ADCT não acoberta os militares que não foram vítimas de punição ou afastamento por motivação política, a anistia concedida sem a comprovação dessa condição é inconstitucional, o que autoriza a sua revisão a qualquer momento. 



    Conclui ainda que, patente a inconstitucionalidade do ato, permite-se à Administração o exercício do dever-poder de anular os próprios atos, sem que isso implique em violação do princípio da segurança jurídica. 



    Dessa forma, uma vez que a decisão outrora proferida pela Primeira Seção do STJ reconheceu a ocorrência da decadência para a revisão dos atos de anistia concedidos há mais de 5 anos, necessário o juízo de retratação, a fim de que se adote o posicionamento firmado pelo STF” (eDOC 166 – ID: d0eb91d0).  



    Assim, verifica-se que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não destoa da orientação firmada pelo STF no julgamento do tema 839 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 817.338, Rel. Min. Dias Toffoli, no qual se assentou que a Administração Pública pode rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria 1.104/1964, quando comprovada a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas. Confira-se a ementa do referido julgado:  



    “Direito Constitucional. Repercussão geral. Direito Administrativo. Anistia política. Revisão. Exercício de autotutela da administração pública. Decadência. Não ocorrência. Procedimento administrativo com devido processo legal. Ato flagrantemente inconstitucional. Violação do art. 8º do ADCT. Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política. Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica. Recursos extraordinários providos, com fixação de tese. 1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64). 2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário. 3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes. 4. Recursos extraordinários providos. 5. Fixou-se a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.” (RE 817.338, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.7.2020).  



    No mais, cumpre registrar que a alegação de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal não foi apresentada na petição inicial do mandado de segurança, ou qualquer outro momento processual.



    Como visto, o Superior Tribunal de Justiça não adentrou o mérito quanto à suposta ilicitude do procedimento de anulação da anistia do recorrente, limitando-se a reconhecer a inocorrência da decadência, bem como o direito da Administração Pública de revisar os atos de anistia concedidos com base na Portaria 1.104/1964.



    Sendo assim, o desenvolvimento de tal tese apenas em sede de recurso ordinário configura inovação recursal, inviável segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:  



    “Direito Constitucional e Administrativo. Agravo em recurso ordinário em mandado de segurança. Anulação da Portaria de Anistia. Inovação recursal. Negado provimento. 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento a recurso ordinário, mantendo decisão do Superior Tribunal de Justiça que, em juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), denegou o mandado de segurança. 2. Hipótese em que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a decisão reformada contrariava o decidido no RE 817.338/DF (Tema 839-RG), no qual o Supremo Tribunal Federal assentou a possibilidade de revisão da concessão de anistia, mesmo após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto na Lei nº 9.784/1999. 3. Impossibilidade de ampliação do objeto do mandamus, em sede recursal ordinária, para incluir questões que não foram suscitadas no Tribunal a quo. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (RMS 39.232 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.8.2023 – grifo nosso);  



    “Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Inovação recursal. Impossibilidade. Processo administrativo disciplinar. Observância dos requisitos de dosimetria da pena. Sanção disciplinar aplicada com base nas circunstâncias objetivas do fato e nas circunstâncias subjetivas do infrator. Impossibilidade de exame de fatos e reavaliação de provas do feito administrativo em sede de mandado de segurança. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da impossibilidade de inovação do objeto do mandamus, em sede recursal ordinária, para incluir questões que não foram suscitadas na instância a quo. Precedentes. 2. Foram consideradas, no caso, as circunstâncias objetivas do fato e as circunstâncias subjetivas do infrator, previstas no art. 128, caput, da Lei nº 8.112/90, para a aplicação ao agravante da sanção disciplinar de demissão, a qual se encontra devidamente fundamentada sob a legislação de regência. 3. Ausência de indícios de ilegalidade, tampouco de ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na dosimetria da penalidade aplicada, que enseje a nulidade da decisão tomada no processo administrativo disciplinar em questão. 4. Conclusão diversa da alcançada pela autoridade administrativa competente demandaria rediscussão de fatos e reexame de provas produzidas no âmbito do processo disciplinar, providência incompatível com o rito mandamental. 5. Agravo regimental não provido.” (RMS 34.701 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.9.2017 – grifo nosso).  



    Ainda que assim não fosse, anoto que o impetrante, ora recorrente, não logrou êxito em apresentar documento jurídico válido e idôneo para fins de demonstrar de forma cabal o direito à manutenção da anistia. Em outras palavras, não houve a juntada de prova pré-constituída da violação do direito líquido e certo.  Trata-se, nesse caso, de requisito formal para o cabimento do mandado de segurança, o qual não foi devidamente preenchido. 



    Desse modo, verifica-se que a comprovação da pretensão do recorrente demanda dilação probatória, o que torna inviável o presente recurso em mandado de segurança. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE ANISTIA. PORTARIA N. 1.104/1964. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 817.338/DF (TEMA 839). INDEVIDA INOVAÇÃO DAS TESES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE AFRONTA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RMS 39.210 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 24.8.2023 – grifo nosso);  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Direito Constitucional. 3. Anistia política. Mandado de segurança impetrado com o objetivo de pleitear o reconhecimento do direito ao recebimento de indenização por valores retroativos. 4. Não comprovação do direito indicado na inicial. Falta de demonstração de direito líquido e certo.5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.” (RMS 37.735 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.5.2023 – grifo nosso).  



    Vale salientar que a ausência dos requisitos constitucionais para o acesso à via estreita do mandado de segurança não impede que a parte requeira o que entende lhe ser de direito pelas vias ordinárias, no âmbito das quais será possível a ampla produção de provas.



    Ante o exposto nego seguimento ao recurso, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno desta Corte



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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