Tribunal: STF
Processo: RE 1436357
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 2-3, Doc. 12):



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADEQUAÇÃO. 



    1. Os autos retornam da Vice-Presidência desta Corte Regional para que esta Turma proceda à eventual juízo de retratação, ante a modulação dos efeitos apresentada pelo STF nos autos do RE 574.706 (Tema 69 - repercussão geral). 



    2. Quando do julgamento originário por esta Turma, inexistia qualquer condicionamento à aplicação da tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.



    3. Ocorre que, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13.05.21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral (15.03.2017), ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.



    4. Considerando que o balizamento dos efeitos do novel paradigma vinculante tem como pressuposto o resguardo da segurança jurídica em benefício dos órgãos Fazendários, que até aquele momento estavam respaldados por entendimento consolidado pelo STJ (em sede de recurso repetitivo), que a superação do entendimento se deu de maneira prospectiva e que a presente demanda teve origem em 28.10.2019, devem ser revistos os limites ressarcitórios inicialmente estabelecidos. 



    5. Juízo de adequação realizado para, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, declarar que o direito à restituição/compensação da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a maior se dê a partir de 15.03.2017, e não do quinto ano anterior ao ajuizamento da ação, como inicialmente posto. ”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 13), foram rejeitados (Doc. 14).



    No RE (Doc. 15), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega ter o acórdão recorrido violado o art. 195, I, "b", da CF/1988.



    Sustenta, em síntese, que o STF, “ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária. O pagamento, por sua vez, não possui qualquer vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária” (fl. 3, Doc. 15). 



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso “para observar a modulação dos efeitos estabelecida no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR, vez que, como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Ata nº 13, de 12 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 17 de maio de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil, com a integração da r. decisão embargada, para se fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fl. 3, Doc. 15). 



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia quanto à aplicação do entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, RE 574.706-RG (fls. 1-2, Doc. 12):



    “1. Quando do julgamento originário por esta Turma, inexistia qualquer condicionamento à aplicação da tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 



    2. Ocorre que, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13.05.21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral (15.03.2017), ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. 



    3. Considerando que o balizamento dos efeitos do novel paradigma vinculante tem como pressuposto o resguardo da segurança jurídica em benefício dos órgãos Fazendários, que até aquele momento estavam respaldados por entendimento consolidado pelo STJ (em sede de recurso repetitivo), que a superação do entendimento se deu de maneira prospectiva e que a presente demanda teve origem em 28.10.2019, devem ser revistos os limites ressarcitórios inicialmente estabelecidos. 



    4. Ante o exposto, procedo ao juízo de adequação para, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, declarar que o direito à restituição/compensação da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a maior se dê a partir de 15.03.2017, e não do quinto ano anterior ao ajuizamento da ação, como inicialmente posto.”



    Em síntese, a controvérsia consiste em analisar se, dada a modulação dos efeitos, a tese firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral aplica-se aos fatos geradores ou ao pagamento dos tributos ocorridos até 15/3/2017.



    O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFIN”. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”.



    Em situação análoga à destes autos, o ilustre Ministro ROBERTO BARROSO deu provimento RE 1.413.879 interposto pela União, considerando válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Vejam-se os fundamentos do referido julgado:



    “DECISÃO: 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. APLICAÇÃO. 



    […] 



    4. Por outro lado, verifica-se que a sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, ao julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706/PR (Tema 69), expressamente reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, não havendo como se extrair do referido paradigma, ao qual se acostou a sentença, a interpretação de que o marco temporal estabelecido naquela Suprema Corte (15/03/2017) refere-se aos fatos geradores e não ao pagamento, conforme alega a Fazenda Nacional nas suas razões de apelo.



    5. Apelação desprovida. Sem honorários recursais”.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 195, I, b, da CF/1988. Sustenta que o acórdão recorrido não observou a modulação de efeitos estipulada no RE 574.706-ED. Requer o provimento do recurso para fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017.



    3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.



    5. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios.



    Publique-se.” (RE 1.413.879, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 3/2/2023 ).



    O acórdão recorrido não observou esse entendimento, razão pela qual deve ser reformado.



    No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/4/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 18/5/2013; ARE 1.429.845/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/04/2023; RE 1,429.994/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/04/2023; e RE 1.429.218/PE, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 08/05/2023)



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para considerar válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017, em conformidade com a modulação de efeitos decidida no RE 547.706-RG, Tema 69. 



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente