Tribunal: STF
Processo: HC 227684
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-11
Data de publicação: 2023-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Henrique Luiz Mendonça impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. REQUISITOS PRESENTES PARA A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE NA VIA CÉLERE DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE MAJORADA E REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO. 



    1. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a Corte estadual, ao concluir pela condenação dos recorrentes em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, apontou elementos concretos constantes dos autos que, efetivamente, evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de modo a autorizar a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas" ((REsp n 1408701/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015). 



    2. Portanto, demonstradas a estabilidade, permanência, habitualidade e divisão de tarefas entre os membros do grupo, não há como absolver o agravante do delito de associação para o tráfico, notadamente quando configurado que ele possuía vínculo permanente (anterior à própria investigação) com os demais membros da organização, bem como participou juntamente com eles da realização do transporte de drogas, inclusive interestadual, em diversas outras ocasiões. Ademais, quanto à investigação ora em questão, concluiu-se que o agravante era um dos donos da droga apreendida e do caminhão usado para o transporte. 



    3. "Do v. acórdão de origem, pode-se extrair perfeitamente a atividade criminosa em associação, bem como há a devida descrição e comprovação da estabilidade e permanência, que ensejaram a condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Aliás, esta Corte Superior entende pela impossibilidade de amplo revolvimento de fatos e provas nestes aspectos." (HC n. 719.748/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022, grifei.). Assim, não há como se revolver o conjunto fático-probatório dos autos para afastar a conclusão das instâncias de origem de que o crime de associação para o tráfico mostrou-se consumado e com seus requisitos preenchidos. 



    4. A grande quantidade da droga apreendida permite a fixação da penabase do delito de tráfico acima do mínimo legal. Neste sentido, entende-se que "a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga apreendida (3,5kg de cocaína)" (AgRg no AREsp n. 487.774/SP, relator Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador Convocado do TJSP, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2015, DJe 28/8/2015, grifei). 



    5. Apesar da primariedade do agravante, o quantum de pena aplicada e a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais justificam a manutenção do modo carcerário inicial fechado. 



    6. Agravo regimental a que se dá parcial conhecimento e, nessa extensão, nega-se provimento.



    (HC 738.744 AgRg, ministro Antonio Saldanha Palheiro)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, “seja aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), bem como absolver o paciente do crime de associação ao tráfico previsto no art. 35 da mesma lei, uma vez que inexistentes os pressupostos objetivos de estabilidade e permanência na prática delituosa”. 



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Inicialmente, conforme exposto pelo ato dito coator:



    DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO 



    Sobre o tema da associação para o tráfico, assim se manifestou o Tribunal a quo (e-STJ fls. 149/156, grifei):



    [...]



    Com efeito, narrou a policial civil Luciana Albino Tronco que Alessandro e Paulo foram presos em flagrante na posse de aproximadamente 500kg de droga, graças às diligências decorrentes de interceptações telefônicas. 



    Verificou-se, também, através de diálogos entre Alessandro e a mulher, bem como entre aquele e HENRIQUE, que este e “Luchetti” atuavam como os responsáveis pela compra do entorpecente apreendido. Afirmou que MARCELO esteve no posto de combustíveis, local onde o caminhão carregado com maconha foi localizado e apreendido, vindo ele a contatar HENRIQUE por não haver encontrado o veículo. Na Delegacia, os telefones de Paulo e Alessandro não pararam de tocar, pois “Cash” tentou contatar os comparsas através de chamadas de voz do “WhatsApp”. Dias depois, numa espécie de “conferência”, estando de um lado os apelantes e indivíduo conhecido por “Chico” e, de outro, na Penitenciária de Araraquara, detento identificado como “Boi”, apurou-se que MARCELO questionou “Boi” sobre suposta orientação dada a Paulo no sentido de delatar os recorrentes. 



    Na ocasião, MARCELO confirmou lhe pertencer a droga, bem como a HENRIQUE, Alessandro e Paulo, dizendo “a droga não era só minha, era de nós quatro”, além de oferecer auxílio financeiro aos familiares dos dois últimos. Mencionou, ainda, ter interceptado mensagem SMS enviada por MARCELO a terceiro, identificando-se como “Sintonia de Araraquara”, vale dizer, integrante de facção criminosa. No mais, reportou que Alessandro, dirigindo carro modelo Celta, fazia a “escolta” do caminhão carregado com maconha conduzido por Paulo, o qual declinou, no momento da prisão, que trouxera o tóxico de Ponta Porã, no veículo de sua propriedade. 



    Ao final, asseverou não haver dúvida de que MARCELO e HENRIQUE atuavam como interlocutores das conversas interceptadas, tendo em vista diálogos onde eles próprios se identificavam ou familiares os chamavam pelos nomes (fls. 1.032 e mídia digital).



    [...]



    Ao contrário do aventado pela Defesa de MARCELO, pouco importa o fato de não ter sido identificado o vendedor da droga, isso porque a robusta prova oral revelou que MARCELO e HENRIQUE foram os responsáveis pela aquisição da substância ilícita, delegando a Paulo e Alessandro a função de transportá-la de Ponta Porã a Araraquara, algo evidenciado, também, pelas conversas telefônicas captadas entre os marginais, cujo teor se encontra sintetizado no relatório a fls. 592/625.



    Nesse tom, nota-se a intensa comunicação entre os acusados, Paulo e Alessandro sobre o tóxico ao final apreendido, cabendo destacar a conversa havida através do telefone de MARCELO, onde, de um lado, estavam este, HENRIQUE e indivíduo conhecido por “Chico” e, de outro, mais precisamente na Penitenciária de Araraquara, “Boi” e “Bicho do Mato” (fls. 617/619)



    [...]



    Inegável, portanto, o vínculo entre o tóxico e os denunciados diante dos depoimentos firmes dos policiais, ficando nítida a autoria do tráfico e da associação voltada ao vil comércio, consoante quadro probatório que, ao contrário do sustentado via apelo, revela-se robusto.



    [...]



    Melhor sorte não assiste aos denunciados quanto à associação voltada ao vil comércio, porquanto indubitável a divisão de funções entre ambos, Paulo e Alessandro, tal como se observou dos relatos dos policiais evidenciando o animus associativo ou a união formada para o sucesso do tráfico, com indiscutível convergência de vontades e inegável habitualidade ínsita à estrutura “criminosa” voltada ao transporte de tóxicos entre Estados da Federação.



    [...]



    Na espécie, o colegiado estadual apontou elementos concretos que revelaram o vínculo de estabilidade, habitualidade e permanência do paciente e demais indivíduos para a prática do comércio de estupefacientes, destacando os depoimentos dos policiais, bem como as conversas telefônicas entre os acusados, tudo a confirmar que Henrique era um dos donos da droga apreendida e do caminhão usado no transporte feito por dois dos acusados e que já havia sido utilizado diversas outras vezes para o tráfico de drogas.



    Nesse contexto, para o acolhimento da tese defensiva – absolvição do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou ao juízo condenatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à tese de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC 157.952-AgR, ministra Rosa Weber – grifei)



    1. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente (HC 134.985-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. Precedentes.



    (HC n. 177.351 AgR, ministro Alexandre de Moraes – grifei)



    Ademais, torna-se inviável, por consequência, a pretendida aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), eis que a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC 104.434, ministro Marco Aurélio).



    De outro lado, conforme exposto pelo ato dito coator, restou bem fundamentada a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Cito, no ponto, o seguinte fragmento de referida decisão (com meus grifos):



    Como visto, o aumento de 1/2 (metade) na pena-base se deu pela expressiva quantidade da droga apreendida, o que, no entender desta Corte, é considerado como elemento desfavorável e, portanto, apto a justificar o aumento da basilar, notadamente porque, de fato, trata-se de quantidade exorbitante de entorpecente – 464kg (quatrocentos e sessenta e quatro quilogramas) de maconha , distribuídos em 592 tijolos (e-STJ fl. 23).



    Nesse contexto, é de se enfatizar a importância que a Lei n. 11.343/06 deu à natureza e à quantidade da droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (grifei)



    No mesmo sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, que assim orienta (com meus grifos):



    [...] 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base.



    2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RHC 198.827 AgR, Relator o ministro Dias Toffoli)



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (1,02 KG DE COCAÍNA). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.



    (HC 202.422, Redator do acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Desse modo, presente fundamentação idônea para a majoração da pena-base (quantidade de drogas), não vislumbro a ocorrência de ilegalidade passível de correção na presente via.



    Finalmente, conforme ressaltado pelo ato dito coator, tendo a pena sido fixada “em 13 (treze) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão”, bem como “a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais e a quantidade exacerbada de droga”, corretamente fixado o regime inicial fechado.



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 11 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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