Tribunal: STF
Processo: HC 229571
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-13
Data de publicação: 2023-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 773.835/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, redimensionando a pena do paciente, ao final, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime fechado para o início do cumprimento da pena. Contra essa decisão, impetrou-se o mencionado habeas corpus no STJ.



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Afirmam que a quantidade e a natureza do entorpecente não são fundamentos idôneos para afastar a minorante do tráfico privilegiado, tendo em vista que tais elementos não comprovam, por si só, a possível dedicação do paciente a atividades delitivas. 



    5. Requerem, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006.  



    É o relatório.  



    Decido.



    6. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.



    7. No caso sob análise, o Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, redimensionou a pena-base imputada ao paciente, fixando-a em seu mínimo legal, não aplicando, entretanto, a causa de diminuição do tráfico privilegiado na terceira fase de dosimetria de pena. Eis os fundamentos lançados: 



    “Os apelantes foram condenados como incursos nas sanções do artigo 33,caput, da Lei nº 11.343/06, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, no dia 04 de fevereiro de 2021,às 23h, na Rua João Domingos do Amaral nº 101, Bairro Santa Maria, na Rua Antônio Seron Neto nº 223 e na Avenida São Paulo nº 463, todos estes endereços localizados na cidade de José Bonifácio, os denunciados praticaram os atos de “transportar”, “trazer consigo”, “guardar” e “ter em depósito” para entrega a consumo de terceiros, 05 papelotes da substância cocaína, contendo adesivo de um “tubarão”", pesando 3,18 gramas; 15 (quinze) invólucros plásticos fechado, pesando 2,71 gramas da substância cocaína; 01 invólucro constituído por fitas adesivas e plásticos, pesando 473,11 gramas da substância entorpecente “maconha”; 01 porção a granel de cocaína na forma de “crack”, pesando 5,08 gramas; 01 invólucro plástico fechado por fita adesiva contendo no seu interior 07 outros invólucros e 38 (trinta e oito) “eppendorfs”, contendo a substância cocaína, pesando 1640 gramas; 02 invólucros plásticos fechados por pressão, pesando 49,35 gramas da substância cocaína, 107 (cento e sete) “eppendorfs”, pesando 25,58 gramas, de cocaína; 12 invólucros de maconha, constituídos por fitas adesivas retorcidas, pesando 7,005 quilogramas e 16 porções de maconha, pesando 213,12 gramas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Apurou-se que, policiais militares durante patrulhamento de rotina pelo local dos fatos avistaram Nathan, Haroldo e Douglas defronte à residência de nº 101. Ao avistarem a viatura os denunciados demonstraram nervosismo e tentaram fugir, mas foram abordados pelos agentes. 



    Douglas foi abordado na calçada do imóvel. Nathan no corredor de acesso à residência e Haroldo na entrada da casa. Haroldo foi identificado como o morador do local. 



    Em revista pessoal, com o denunciado Nathan foram localizadas e apreendidas, dentro da sua bermuda, 15 porções de “crack”, pesando 2,71 gramas contendo a substância cocaína, e a quantia de cento e noventa reais em dinheiro (R$ 190,00). 



    Com Douglas os policiais encontraram e apreenderam, no interior do bolso de sua veste, 05 papelotes da substância cocaína, contendo adesivo de um “tubarão”, pesando 3,18 gramas, bem como a quantia de cento e oitenta e nove reais em dinheiro (R$ 189,00). 



    Com Haroldo os policiais localizaram e apreenderam a quantia de trezentos e quatorze reais em dinheiro (R$314,00) e, durante revista realizada no interior da casa de Haroldo ,encontraram sobre uma mesa da casa uma porção a granel de cocaína na forma de “crack”, pesando 5,08 gramas, meio tijolo de “maconha”, pesando 473,11 gramas, além de uma balança de precisão, tamanho pequeno, cor cinza, que estava próxima às drogas. 



    Ainda, no interior de um guarda-roupas, localizaram e apreenderam uma pistola, Tanfoglio Giuseppe, modelo GT27, do calibre nominal “.25ACP”, de número de série 075569, fabricada na Itália, de acabamento oxidado, desmuniciada.



    Indagado, Haroldo informou que os denunciados Douglas e Nathan trabalhavam para “ele” vendendo drogas naquele local. Acrescentando que ele comprava do denunciado Ronaldo, indicando o endereço daquele. 



    Em diligência ao endereço fornecido, qual seja, Rua Antônio Seron Neto, nº 223, na cidade de José Bonifácio, os policiais avistaram pela janela, sobre a mesa, diversos “eppendorfs” de cocaína e durante revista pessoal realizada em Ronaldo encontraram e apreenderam, no interior da sua carteira, a quantia de R$ 1.734,00 (um mil e setecentos e trinta e quatro reais). 



    Sobre a mesa da cozinha, encontraram 29 “eppendorfs” contendo substância “cocaína”, embalados em plástico transparente, também com os referidos adesivos de tubarão, prontas para a venda, bem como um pacote com adesivos de tubarão, além quatro telefones celulares. 



    Indagado, Ronaldo disse que pagava a quantiade R$ 400,00 (quatrocentos reais), por semana, para uma pessoa alcunhada de “Neto” (depois devidamente identificado como sendo o denunciado Adão em conformidade com o aditamento ofertado às fls.360/361), para guardar as drogas para ele, informando ainda o endereço. 



    Dirigiram-se até o local indicado, qual seja na Avenida São Paulo nº 463, na cidade de José Bonifácio, e, em revista domiciliar, dentro de uma caixa térmica cor cinza, encontraram 78 “eppendorfs” contendo a substância entorpecente “cocaína”, embalados em plástico transparente com o mesmo adesivo de tubarão, prontos para serem comercializados. 



    Ainda, localizaram e apreenderam um invólucro plástico transparente contendo “pasta base de cocaína”, que pesou 1.721 kg, mais 16 porções da droga embaladas em plástico filme, também com adesivos do “tubarão”, prontas para serem comercializada. 



    Por fim, localizaram e apreenderam, dentro da mesma caixa térmica acima referida, 12 tabletes de “maconha”, pesando 06 quilos e 600 gramas (6.600kg), bem como uma balança de precisão, cor branca, sem marca aparente, outros 400 adesivos de “tubarão”, diversos sacos plásticos vazios de embalagem, 400 “eppendorfs” vazios, um saco plástico contendo 289 gramas, de uma substância, de cor branca, que segundo o denunciado Ronaldo era utilizado para retirar a umidade da “cocaína”, e, mais dois rolos de plástico filme. 



    Ainda, foram apreendidos 1.398 adesivos, de cor predominante azul, contendo imagem de tubarão; 394 microtubos, comumente chamados de “eppendorf”; 03 sacos plásticos transparentes com fechamento por pressão “zip”, providos de resquícios de coloração clara; retalhos plásticos transparentes com nó e uma tira adesiva; uma balança digital, usada, de marca aparente “LXK”; 02 (dois) rolos de plástico filme transparente; 56 sacos plásticos transparentes com fechamento por pressão (tipo “zip”), foram detectadas a presença da substância tetrahidrocannabinol (THC) e da substância cocaína, além das fotos ilustrativas das drogas e petrechos apreendidos (fls. 72/89), tudo acima devidamente transcrito da denúncia de fls. 01/07, a qual foi devidamente aditada para constar a inclusão do corréu Adão que somente foi posteriormente identificado pelos policiais, tal como se observa na manifestação do Ministério Público que se transcreve,



(...)



    Aliás, em especial deve-se afirmar que o último réu identificado foi Adão, que antes era conhecido pelo codinome “Neto”, sendo certo que o corréu Ronaldo disse que pagava relevante quantia semanal para que este guardasse as drogas para ele, tendo informando o endereço, local em que era a residência de Adão na Avenida São Paulo, nº 463, em que encontraram 78 “ependorfs” de cocaína, além de localizarem “pasta base de cocaína” com peso de 1,721 kg, outras 16 porções da droga embaladas em plástico filme, também com adesivos do "tubarão", prontas para serem comercializada. 



    Se isso não fosse suficiente ainda localizaram naquele local de propriedade de Adão cerca de 12 tabletes de “maconha”", com peso de 6.600 kg, bem como uma balança de precisão,



(...)



    Já para o apelante Ronaldo Smaniotto do Nascimento, na primeira etapa da dosimetria para o crime de tráfico de drogas, o d. Magistrado de primeiro grau, também, exasperou apena-base, por entender ‘que o réu utilizou-se de considerável quantidade de cocaína no comércio de entorpecentes (vide fl. 26), substância que, como cediço, apresenta maior lesividade à estrutura físico-orgânica e com maior e mais rápido grau de dependência, e justifica a imposição da pena corporal acima do patamar mínimo legal. Não há, no mais, elementos para se valorar negativamente a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências do crime, quantidade e natureza da droga apreendida. Assim, fixo a pena-base do réu majorada em 1/6, a qual atinge’(fls. 919/920, sic). Ora, em que pese essa motivação acima transcrita, diante de precedentes desta Turma Julgadora, não se pode admitir o embasamento do aumento nesta fase e, depois, ainda, utilizar a mesma genérica motivação para inviabilizar o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. 



    Logo, de rigor se afastar ao apelante Ronaldo, esse referido argumento acima transcrito e como somente se fez essa menção para justificar o referido aumento, a pena-base deve ficar estabelecida no mínimo legal do tipo penal reconhecido, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no piso legal.



    Na sequência, a r. sentença fica mantida, pois, ‘Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, razão pela qual mantenho as penas nos patamares anteriormente fixados. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena. (...) Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, isso porque a quantidade e natureza das drogas apreendidas evidenciam a dedicação do réu à prática criminosa, afinal, somente dessa forma teria acesso ao considerável montante de entorpecente. Ademais, não se pode simplesmente desconsiderar a possível ascensão hierárquica de RONALDO sobre os codenunciados NATHAN e DOUGLAS, a tornar claro que possui elementos sugestivos de ser traficante iniciante da prática.’(fl. 920), razão pela qual para ele (Ronaldo) as penas ficam mantidas no patamar anterior, de 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no piso legal.” (e-doc. 7, p. 16-35; grifos nossos).



    8. Como se observa, o Tribunal redimensionou a pena-base considerando o bis in idem na incidência da circunstância desabonadora prevista no art. 42 da Lei de Drogas — quantidade e natureza dos entorpecentes — para que não incidisse na primeira fase e pudesse ser adotada para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Também foram destacados os diversos petrechos e as diversas formas de acondicionamento dos entorpecentes, sob responsabilidade de cada corréu, conforme a dinâmica da abordagem policial, busca domiciliar e depoimentos. 



    9. A conclusão foi mantida no ato apontado como coator, destacando-se, ainda, no voto do Ministro Relator a apreensão de balança de precisão e outros petrechos necessários para o preparo e comercialização de entorpecentes, conforme descrição das condutas imputadas aos corréus:  



    “Na espécie, não obstante o paciente seja tecnicamente primário, as instâncias ordinárias entenderam indevida a incidência da causa de diminuição, com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais evidenciam que ele fazia do tráfico seu meio de subsistência, haja vista ser o distribuidor das drogas armazenadas por Haroldo e vendidas por Douglas e Nathan - os quais atuavam sob seu comando -, e proprietário das drogas apreendidas com Adão - o qual recebia R$ 400,00 semanais para guardar o entorpecente de Ronaldo. 



    Ademais, conquanto não tenha sido comprovadas estabilidade e permanência na associação, a organização dos réus para a venda de drogas em concurso de agentes era tamanha que eles vendiam a droga sob a marca e selo de "tubarão" por eles criada. 



    Destaco, ainda, que foram apreendidas balanças de precisão, selos de tubarão para identificar a droga, eppendorfs vazios, pó branco para dissolver a droga e outros petrechos destinados ao preparo e comercialização de entorpecentes. 



    Consoante se observa, o privilégio não foi afastado exclusivamente com base na quantidade de drogas apreendidas, mas sobretudo com base na gravidade concreta do delito cometido pelos réus.” (e-doc. 8, p. 9; grifos nossos).



    10. Com efeito, os fundamentos utilizados para afastar o redutor pelas instâncias inferiores, na terceira fase da dosimetria, não se limitaram à quantidade do entorpecente. Ao contrário do que alega o impetrante, justificou-se a negativa de aplicação do benefício levando-se igualmente em conta todo o contexto em que ocorrido o delito — acedência hierárquica, organização para venda em concurso de agentes, marca e selo próprios, valores pagos para guarda mensal —, a fim de ilustrar a habitualidade delitiva.



    11. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas veiculadas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos acrescidos).  



    12. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos acrescidos).  



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.  



    Brasília, 13 de julho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator