Tribunal: STF
Processo: HC 233495
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem, “de ofício, para reduzir as penas do paciente ao novo patamar de 5 anos, 8 meses, e 1 dia de reclusão, no regime inicial fechado, e 566 dias-multa” (eDOC 8).



    Busca-se a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em grau máximo, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e seja adequado o regime inicial.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Nada obstante, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, sendo o caso de conceder a ordem de ofício.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



     Importa destacar que os critérios para diminuição de pena no caso de tráfico de drogas foram estabelecidos por lei, estando previstos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o qual permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A par disso, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique aplicação da causa de diminuição em fração menos benéfica ao réu é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, a escolha de fração diversa da máxima impõe ao julgador um ônus maior ao se desincumbir do seu dever de fundamentação.



    Nessa linha: 



    Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto (HC 129.049, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.10.2015)  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o juízo de piso, uma vez que fixou a pena-base no mínimo legal e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6, sem apresentar a devida fundamentação. II – Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. III – Ordem concedida para determinar ao juízo condenatório que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, de forma fundamentada, na fração que entender pertinente. (HC 118890, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.12.2013)



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 5, p. 117/120):



    Passo à dosimetria da pena. 



    Na hipótese dos crimes da Lei n. 11.343/2006, há de se levar em conta também as diretrizes do artigo 42 do referido diploma, que estabelece como preponderantes sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 



    Anoto que, embora a quantidade de drogas apreendida tenha sido utilizada para evidenciar a participação do agente em organização criminosa ligada à traficância e afastar a incidência da causa de diminuição disposta no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tal fato não impede o magistrado de considerar a quantidade da droga na primeira fase de aplicação de pena. 



    Isto porque, de acordo com o STJ, deve ser destacado que a consideração da grande quantidade da droga para elevar a pena-base, bem como a utilização dessa mesma circunstância, aliada a outros fatores, como um dos elementos caracterizadores da dedicação, para assim afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não gera o bis in idem, consoante orientação do STJ. Vejamos julgados:



    (...)



    Diante disso e examinando as circunstâncias judiciais, tem-se, na primeira fase da dosimetria, que quanto a quantidade é anormal, posto que se tratam de mais de 6,25 quilos de cocaína, suficiente para o preparo de aproximadamente 12.000 porções de cocaína (considerando que cada porção seja produzida com meio grama do entorpecente). Tal circunstância revela o poder nocivo e destrutivo que a quantidade de drogas apreendidas teria em desfavor da saúde pública, acarretando efeitos devastadores em seus usuários, indicando a necessidade de uma maior censurabilidade na conduta delitiva de quem a pratica. Conforme entendimento jurisprudencial local, revela-se acertado o juízo depreciativo dessa preponderante, posto que a droga apreendida seria suficiente para o preparo de diversas porções individuais de drogas, pois o maior risco à saúde repousa na gama de usuários que poderiam ser atingidos. Consigno, nos termos da fundamentação supra, que a grande quantidade de droga apreendida apenas foi considerada como um dos elementos caracterizadores da dedicação ao crime pelo acusado, sendo apontados outros elementos com o fim de afastar o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Não há, assim, bis in idem. Assim sendo, aumenta-se a pena no patamar de 1/10 do hiato entre o mínimo e o máximo abstratamente cominado ao delito em razão de tal circunstância; quanto a natureza, esta é incomum e deve ser valorada negativamente, haja vista que se trata de "cocaína", droga de exacerbada nocividade à saúde pública e de alto potencial de provocar dependência. Aqui, também aumenta-se a pena no patamar de 1/10 do hiato entre o mínimo e o máximo abstratamente cominado ao delito. A respeito da culpabilidade, esta é normal. Da personalidade, extrai-se que não foram produzidos elementos de prova que pudessem propiciar a análise acerca dessa operadora. A conduta social é desconhecida. Dos Antecedentes, verifica-se que o réu não possui anterior condenação (p. 186). No que tange os motivos, depreende-se que não há nada a valorar negativamente. As consequências do crime são comuns. As circunstâncias são normais. Sobre o comportamento da vítima, não é possível analisar o comportamento de vítimas para esta espécie delituosa. 



    Assim sendo, sopesando as circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena-base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. 



    Na segunda fase da dosimetria, reconheço a atenuante da confissão espontânea, diminuindo-se a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.



     Na terceira fase da dosimetria, incide a causa de aumento da interestadualidade, majorando-se a pena em 1/6, resultando-a em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa, fixando-se o dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva. 



    Em razão das circunstâncias judiciais negativas - quantidade dos entorpecentes apreendidos (art. 33, § §2º, "b", e 3º, CP c/c art. 42, da Lei de Drogas) e as circunstâncias do crime -, bem como observando-se, ainda, a reprovação e prevenção do crime (art. 59, CP), o cumprimento da pena pela ré iniciar-se-á no regime fechado.



    A decisão foi mantida pelo Tribunal local. Eis a ementa do julgado:



    EMENTA- APELAÇÃO CRIMINAL– TRÁFICO DE ENTORPECENTE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO IMPROVIDO. A quantidade e a natureza da droga transportada, ou seja, 6,25 kg (seis quilos e vinte e cinco gramas) de “cocaína”, aliado ao fato em que se desenvolveu a ação criminosa, isto é, a droga estava sendo transportada em veículo previamente alugado, com contato e custeio de despesas por terceiros não identificados, inclusive, com o adiantamento de parte do valor da empreitada (R$ 2.900,00 dois mil e novecentos reais), o que evidencia que o apelante, mesmo que de forma provisória e temporária, estava fazendo parte de uma organização criminosa, não fazendo jus, via de consequência, à causa especial de diminuição de pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos



    O STJ concedeu a ordem de habeas corpus para reduzir as penas do paciente ao novo patamar de 5 anos, 8 meses, e 1 dia de reclusão, no regime inicial fechado, e 566 dias-multa. Ao refazer a dosimetria da pena fundamentou nos seguintes termos (eDOC 8, p. 4/7):



    (...)



    Pela leitura do recorte acima, verifico que assiste razão ao impetrante, tendo em vista que o fundamento utilizado para não aplicar o benefício foi a presunção de que o paciente se dedicava a atividades criminosas devido ao transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecente – 6,25 kg (seis quilos e vinte e cinco gramas) de cocaína -, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de outros elementos concretos extraídos dos autos, de que o acusado efetivamente se dedicava à atividade criminosa ou que fizesse da mercancia seu meio de vida. 



    Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante, razão pela qual a dosimetria da sua pena deve ser refeita.



      No entanto, embora não seja possível afirmar que o paciente se dedica a atividades criminosas, a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, aliada às demais circunstâncias concretas da prática delitiva, autorizam a aplicação mínima da fração de redução, uma vez que o réu estava a serviço de organização criminosa.



    (...)



    Assim, passo a refazer o cálculo da pena.



     De início, mantenho os critérios utilizados até a segunda fase da dosimetria, com pena provisória de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 584 dias-multa. Na terceira etapa, incidem o acréscimo de 1/6 pela interestadualidade, e a redução de 1/6 pelo tráfico privilegiado, ficando a reprimenda definitivamente fixada em 5 anos, 8 meses, e 1 dia de reclusão, e 566 dias-multa. 



    Quanto ao regime, a existência de circunstância judicial negativa (quantidade de entorpecentes apreendidos) autoriza a fixação do inicial fechado, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.



    Verifico que a Corte Superior não atendeu o dever constitucional de motivar a decisão judicial (art. 93, IX, da CF) ao escolher a fração de 1/6 da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas sem fundamentação idônea.



    Com efeito, o ato coator incorreu em bis in idem ao utilizar a quantidade de droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como motivação da escolha da fração do redutor. 



    Essa posição não se alinha à jurisprudência desta Corte, a qual compreende que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).



    A questão restou sedimentada sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:



     
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).



    Assim, diante da carência de fundamentação da decisão impugnada, concluo que a ausência de motivação quanto ao patamar aplicado enseja a incidência da causa de diminuição da pena na fração máxima (dois terços). 



    Por conseguinte, à luz da modificação realizada na dosimetria, fixo a pena privativa de liberdade final em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 7 (sete) dias de reclusão e a pena de multa em 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa.



    2. Por fim, estabeleço o regime inicial semiaberto, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) aplicar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços); b) consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade final em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa, no valor já arbitrado.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, bem como ao TJMS e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente