Tribunal: STF
Processo: RE 1423872
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (fls. 1-2, Doc. 13):



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. ICMS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PROGRESSIVIDADE APLICADA EM CONJUNTO COM A SELETIVIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. SENTENÇA MANTIDA. 



    1 - De acordo com a teoria da asserção, averígua a legitimidade ad causam a partir das afirmações de quem alega, de modo abstrato, assegurando-se ainda que, se o Magistrado realizar cognição das alegações de modo aprofundado estará na verdade proclamando o mérito da causa. Nessa esteira, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o consumidor de energia elétrica pode ajuizar demandas discutindo temas relacionados ao recolhimento do ICMS. Eventual repasse dos custos do fornecimento de energia elétrica aos lojistas (o que não foi comprovado nos autos) não tem o condão de afastar a legitimidade ativa dos Autores. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 



    2 - A Lei Distrital n. 1.254/96, em seu artigo 18, estipulou alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estabelecendo, no caso de fornecimento de energia elétrica, também a progressividade das alíquotas, sendo de 12% até 200 KWh mensais e de 21% no caso de classe residencial com consumo de 301 a 500 KWh mensais e para classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais. 



    3 - O legislador ordinário, no âmbito da discricionariedade da política fiscal, considerou como critérios da capacidade contributiva a progressividade e a seletividade conjuntamente. Esses critérios têm em comum o fato de que fazem com que a incidência proporcional de um mesmo tributo varie na mesma medida em que o contribuinte demonstra uma capacidade contributiva maior ou menor, harmonizando-se com os princípios tributários. 



    4 - Descabe, portanto, ao Poder Judiciário imiscuir-se no papel de legislador, pois a eleição dos critérios de aferição da capacidade contributiva (seletividade e progressividade) constitui atribuição exclusiva do Poder Legislativo estadual, que de fato detém a função precípua de estipular os percentuais adequados para os tributos de sua competência. 



    Preliminar rejeitada. 



    Apelação Cível desprovida.”



    Opostos Embargos de Declaração (fl. 3, Doc. 14), foram rejeitados (Doc. 16).



    No RE (Doc. 18), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a parte recorrente alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 145, § 1º; 150, II; e 155, § 2º, III, da CF/1988.



    Sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade das alíquotas do ICMS incidente sobre a energia elétrica previstas na legislação distrital por ofensa ao princípio constitucional da seletividade em razão da essencialidade do bem. 



    Requer o provimento do presente recurso a fim de que, reconhecendo-se a essencialidade da energia elétrica, seja aplicada a menor das alíquotas previstas para o ICMS no âmbito do Distrito Federal.



    Inicialmente, o Recurso Extraordinário foi inadmitido na origem mediante aplicação das Súmulas 280 e 284, ambas do STF (Doc. 23).



    No Agravo (Doc. 25), a parte recorrente refutou a incidência dos referidos óbices sumulares.



    O eminente Ministro DIAS TOFFOLI, no exercício da presidência desta SUPREMA CORTE, determinou o retorno dos autos à origem a fim de que fosse observado o entendimento a ser firmado no julgamento do RE 714.139-RG, Tema 745 da Repercussão Geral (fl. 37, Doc. 26).



    Julgado o mérito do referido precedente paradigma, o Tribunal de origem, em juízo de adequação, reformou parcialmente o acórdão recorrido em julgado que recebeu a seguinte ementa (fls. 1-2, Doc. 28):



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. REJULGAMENTO. TEMA Nº 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INDÉBITO TRIBUTÁRIO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA DÍVIDA. PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. ACÓRDÃO ANTERIOR INTEGRADO. 



    1 – No julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema nº 745 da repercussão geral), em que discutido o “Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 



    2 – Apesar da tese fixada, o STF modulou os efeitos do precedente, a fim de que ele produzisse seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se, contudo, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do paradigma (05/02/2021). Como a ação em comento foi ajuizada em 26/10/2016, a orientação vinculante do STF (art. 927, III, CPC) deve ser observada, pois o acórdão anteriormente proferido por esta Quinta Turma Cível foi exarado em dissonância com a orientação posteriormente firmada sob a sistemática da repercussão geral. 



    3 – Não podendo a alíquota sobre o ICMS incidente sobre energia elétrica ser fixada em patamar superior ao incidente sobre as operações em geral, a pretensão inicial encontra parcial procedência para que a alíquota praticada seja a de 18% (alínea “c” do inciso II do art. 18 da Lei Distrital nº 1.254/1996), que estabelece o percentual geral para as demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas que se refiram às operações e prestações internas, o que é o caso dos autos. Assim, para fins de sistematicidade na interpretação da própria legislação tributária distrital, não é devida a aplicação da menor alíquota interna aplicável de 12% (art. 18, II, “d”, Lei Distrital nº 1.254/1996), uma vez notória a destinação do percentual aos consumidores de energia elétrica com menor potencial econômico (art. 18, II, “d”, item 3, Lei Distrital nº 1.254/1996). 



    4 – Diante do reconhecimento de indébito tributário, é admitida a compensação como faculdade do contribuinte credor (Tema nº 288 dos repetitivos – REsp nº 1.114.404/MG). 



    5 – Acerca da correção monetária e dos juros de mora, até fevereiro de 2017, a atualização monetária do indébito deve observar o INPC para a correção monetária, que incidirá a partir do pagamento indevido, e a incidência de juros de mora de 1% ao mês, tendo este último o termo inicial estabelecido na data do trânsito em julgado da sentença (Enunciado nº 188 da Súmula do STJ). Para o período posterior, deve ser aplicada tão somente a taxa SELIC (Tema nº 810 – RE nº 870.947/SE; Tema nº 905 – REsp nº 1.495.146/MG e Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2016.00.2.031555-3). 



    Rejulgamento do Acórdão nº 1103490. Apelação Cível parcialmente provida.”



    Opostos Embargos de Declaração pelas partes (fls. 5 10, Doc. 29), ambos foram rejeitados (fls. 44 a 55, Doc. 29).



    Não obstante a reforma do acórdão recorrido para dar parcial provimento à apelação, os recorrentes ratificaram todos os termos do RE considerando que “os fundamentos do v. acórdão de retratação não se coadunam com o que restou decidido pelo STF no Tema 745” (fl. 3, Doc. 30) e requerem a remessa do recurso a este Tribunal.



    É o relatório. Decido. 



     



    Seguem os argumentos desenvolvidos pelo Tribunal de origem para, em juízo de adequação ao entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do RE 714.139-RG, Tema 745 da Repercussão Geral, julgar parcialmente procedente o recurso de apelação das empresas, ora recorrentes (fls. 6-9, Doc. 28):



    “No acórdão ora sujeito a rejulgamento (Num. 14973007), esta Quinta Turma Cível, com base no que dispõe o art. 18 da Lei Distrital nº 1.254/1996, reputou constitucional a eleição dos critérios de aferição da capacidade contributiva (seletividade e progressividade) pela legislação distrital no caso de fornecimento de energia elétrica, negando-se provimento à Apelação Cível interposta pelos contribuintes. 



    Por seu turno, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema nº 745), em que discutido o “Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Confira-se a ementa do acórdão paradigmático: 



    […]



    Como se percebe, apesar da tese fixada, o STF modulou os efeitos do precedente, a fim de que ele produzisse seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se, contudo, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do paradigma (05/02/2021). 



    Desse modo, o que se conclui é que o STF declarou inconstitucional a aplicação, na legislação de caráter estadual, de técnica de seletividade em relação ao ICMS incidente sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, reputando-se inconstitucionais alíquotas sobre elas incidentes em valor superior ao previsto para as operações em geral, tendo em vista a essencialidade dos bens e serviços. 



    Entretanto, o STF determinou, na modulação dos efeitos, que a referida tese fosse observada apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se, todavia, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do paradigma (05/02/2021). 



    Por conta da modulação dos efeitos realizada, considerando-se que a presente demanda foi ajuizada em 26/10/2016 (Num. 14972649) e que a modulação de efeitos contemplou as ações ajuizadas até 05/02/2021, há de ser observado o entendimento do STF (art. 927, III, CPC), pois o acórdão anteriormente proferido por esta Quinta Turma Cível foi exarado em dissonância com a orientação posteriormente firmada sob a sistemática da repercussão geral. 



    Segundo o entendimento adotado pelo STF, há de ser reconhecida a inconstitucionalidade da previsão, em lei distrital que se refira à competência reservada aos Estados (art. 32, § 1º, Constituição Federal), da alíquota utilizada para o cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica estabelecida no art. 18, II, item “b”, da Lei Distrital nº 1.254/1996 (alíquota de 21%). 



    Isso porque, disse o STF, “A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral”. 



    Dessa maneira, não podendo a alíquota sobre o ICMS incidente sobre energia elétrica ser fixada em patamar superior ao incidente sobre as operações em geral, independentemente de quem é o consumidor ou da quantidade consumida, a pretensão inicial encontra parcial procedência para que a alíquota praticada seja outra. 



    Entretanto, para fins de sistematicidade na interpretação da própria legislação tributária distrital, não é devida a aplicação da menor alíquota interna aplicável de 12% (art. 18, II, “d”, Lei Distrital nº 1.254/1996), uma vez notória a destinação do percentual aos consumidores de energia elétrica com menor potencial econômico (art. 18, II, “d”, item 3, Lei Distrital nº 1.254/1996). 



    Nesse sentido, como se extrai da própria fundamentação do precedente vinculante que ensejou o presente rejulgamento, o próprio STF considerou, “Quanto à alegada incompatibilidade, com o princípio da isonomia, da fixação da alíquota de 12% considerados consumidores domiciliares e produtores ou cooperativas rurais, limitado o consumo a 150Kw e 500Kw, respectivamente, improcede a irresignação. Faz-se em jogo política fiscal do legislador voltada a consumidores com menor potencial econômico” (excerto do voto do Min. Marco Aurélio de Melo). Diante disso, a Corte Suprema decidiu pela aplicação do percentual de 17%, correspondente à alíquota geral para as operações internas no âmbito da legislação local catarinense correlata. 



    Assim, levando-se em conta que, no âmbito das operações e prestações internas descritas conjuntamente com a situação da parte Apelante, o que é o caso, o menor – e geral - percentual estabelecido pela legislação distrital (art. 18, inciso II, Lei Distrital nº 1.254/1996) é o de 18% (alínea “c” do inciso II do art. 18 da Lei Distrital nº 1.254/1996), que fixa tal percentual como o geral para as demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas que se refiram às operações e prestações internas, é essa alíquota que deve ser observada na consideração do presente indébito. 



    De tal sorte, ressai lógica a aplicação da alíquota de 18%, e não de 12%, como pretende a parte Apelante, tendo em vista a sistematicidade da legislação tributária distrital.



     Com essas considerações, em virtude do disposto no art. 927, III, do CPC e do julgamento realizado pelo STF no Tema nº 745 (RE nº 714.139/SC), deve ser reconhecida inconstitucional, incidentalmente, a alíquota de 21% prevista no art. 18, II, “b”, da Lei Distrital nº 1.254/1996, considerando-se, para o caso, a alíquota interna aplicável de 18% (art. 18, II, “c”, Lei Distrital nº 1.254/1996).” (grifos nossos)



    A respeito da matéria, o plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 714.139-RG, sob a sistemática da repercussão geral, firmou tese no sentido de que:



     “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Veja-se a ementa do referido julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido.



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE714.139-RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 15/03/2022)



    Observa-se, portanto, que o Tribunal a quo solucionou a controvérsia em consonância com a jurisprudência do STF, razão pela qual o acórdão recorrido merece ser mantido.



    Por fim, o recurso não pode ser conhecido pela alínea “c” do inciso III do art. 102 da CF/88, pois não se verifica, no caso, a hipótese elencada nesse permissivo constitucional.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente