Tribunal: STF
Processo: HC 230047
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-07
Data de publicação: 2023-09-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA QUANDO FIXADO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO: SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 805.465/MG.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo negou o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva anteriormente imposta. 



    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Contra o acórdão, formalizou a impetração no STJ.  



    4. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta a inidoneidade dos fundamentos utilizados para o implemento da prisão cautelar. Aduz a incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva na sentença, ante o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto. 



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento da prisão preventiva, viabilizando-se que o paciente possa recorrer em liberdade.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    7. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    8. Cumpre citar elucidativa lição doutrinária sobre o assunto: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas.” 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 



    9. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).



    10. Com efeito, a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado tem sido assentada por ambas as Turmas desta Corte, pois implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020). E ainda:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO. 1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente. 3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória. 4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado.”



    (HC nº 132.923/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016; grifos nossos).



    11. No caso em exame, o Juízo de origem, na sentença, ressaltou que permaneciam inalteradas as razões que ensejaram a decretação da prisão preventiva, pelo que deixou de reconhecer o direito de o paciente recorrer em liberdade: 



     



    “Atento ao disposto no art. 387, § 1°, do CPP, mantenho a prisão preventiva decretada do acusado, para a garantia da ordem pública, pelos fundamentos já expostos na decisão de ID 9744000845 — pp. 19/20 e ID 9744000846 — pp. 01/06, que permanecem válidos, negando ao réu o direito de recorrer em liberdade e recomendando-o no estabelecimento onde se encontra detido.” (e-doc. 6, p. 13; grifos nossos).



    12. O Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento do habeas corpus, entendeu não constatada ilegalidade (e-doc. 3), sendo tal óptica chancelada pelo STJ, no ato apontado coator.



    13. Entendo, contudo, ser o caso de reconhecer a ilegalidade no tocante à manutenção da custódia. Considero que a superveniência de sentença condenatória, na qual estabelecido regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva. 



    14. Em outras palavras, ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, ante o risco à ordem pública pela gravidade concreta da conduta do paciente, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena, para o qual deixou-se de considerar o recrudescimento, na modalidade fechada, por quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 33, § 3º, do mesmo Diploma. 



    15. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” 



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos nossos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    16. Tal ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos no original).



    17. Todavia, entendo ausente excepcionalidade no caso sob exame. O Juízo de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, deixou de apontar dados concretos, individualizados, a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa. Pelo contrário, ante a primariedade, o quantum da pena imposta e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, fixou o regime intermediário para o início do cumprimento da pena nos termos dos arts. 33, § 1º, al. “b”, e 35 do Código Penal (e-doc. 11, p. 13).



    18. Por certo, não basta que o Magistrado, ao negar o direito de recorrer em liberdade, faça referência ao art. 312 do CPP ou à permanência dos elementos que anteriormente justificaram a imposição da custódia. Exige-se, para a validade da medida, a identificação de componentes adicionais e coerentes, tanto com o afastamento do regime fechado como com a insuficiência de medidas alternativas ao cárcere.



    19. Destaco que, quando a prisão preventiva se mostra desproporcional, a legislação já prevê a solução para essa situação, ou seja, a aplicação de cautelares diversas, mais brandas, com menor restrição à liberdade de locomoção, cumuladas, ou não. Estas foram inseridas no ordenamento jurídico pátrio (Lei nº 12.403, de 2011) exatamente com o objetivo de por fim ao que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar, vigente até então (com apenas duas opções diametralmente opostas: prisão preventiva ou liberdade provisória).



    20. Portanto, ante a fixação do regime semiaberto, havendo cautelaridade, na forma do art. 282, inc. I, e art. 312 do CPP, e não demonstrada circunstância excepcional, o periculum libertatis pode ser resguardado mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. 



    21. Dessa forma, embora seja possível vislumbrar a necessidade de se resguardar a ordem pública, ante os contornos do fato delitivo imputado ao paciente, nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    22. De outro lado, deixo consignado que eventual tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “[o] aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.



    23. Em consonância com esse entendimento, o e. Ministro Alexandre de Moraes já salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).



    24. Ante o exposto, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva do paciente por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Pará de Minas/MG (Processo nº 0002308-14.2023.8.13.0471).



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de setembro de 2023



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator