Tribunal: STF
Processo: RE 1470704
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-09
Data de publicação: 2023-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ementado nos seguintes termos:



    “APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA OBJETIVA. AGENTE PENITENCIÁRIO, RELATIVO AO EDITAL Nº 01/2022. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES Nº 04, 56 E 57. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. 



    1. POR FORÇA DA TESE FIRMADA PELO STF NO TEMA 485 - RE 632.853, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA PARA REEXAMINAR O CONTEÚDO DAS QUESTÕES E OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO UTILIZADOS, SALVO OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE. 



    2. HAVENDO INDÍCIOS DE ERRO GROSSEIRO COM RELAÇÃO À QUESTÃO NÚMERO 56 DO CONCURSO PARA AGENTE PENITENCIÁRIO, MOSTRA-SE POSSÍVEL A SUA ANULAÇÃO. A BANCA EXAMINADORA INFORMA QUE HÁ VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 9, X E ART. 11, §§1º E 3º, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TODAVIA, NA ASSERTIVA NÃO É POSSÍVEL IDENTIFICAR QUAL FOI A CONDUTA ATENTATÓRIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DE ACORDO COM O ROL TAXATIVO DO ARTIGO 11, SENDO QUE OS §§1º E 3º ACIMA REFERIDOS SEQUER TIPIFICAM AS AÇÕES QUE SE ENQUADRARIAM NO GÊNERO EM COMENTO, APENAS ELENCAM OUTROS REQUISITOS PARA QUE O ATO CONFIGURE IMPROBIDADE. DESSA FORMA, EVIDENTE QUE O ATO DE IMPROBIDADE RELATADO NA QUESTÃO SOMENTE SE ENQUADRA DENTRE AQUELES QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, CONFORME O TIPO DEFINIDO NO INCISO I DO ARTIGO 9º DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, NÃO SENDO POSSÍVEL INCLUIR NOVAS CONDUTAS ATENTATÓRIAS AOS PRINCÍPIOS DA 5091444-98.2022.8.21.0001 20002756030 .V10 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI Nº 14.230/21), DIANTE DA TAXATIVIDADE DAQUELE ROL. 



    APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.



    Opostos embargos de declaração, foram desacolhidos.



    Sustenta o recorrente violação dos artigos 2º, 5º, caput, e 37, caput e inciso I, da Constituição Federal, bem como “contrariando, inclusive, decisão deste E. STF no RE nº 632.853-RG – Tema nº 485”.



    Aduz que “a decisão recorrida aplicou equivocadamente a tese fixada na aludida Repercussão Geral, visto que ANULOU questão de concurso por discordar dos critérios de resposta dados pela Banca Examinadora.”.



    Ressalta que no referido paradigma de repercussão geral “restou fixado, claramente, que a excepcionalidade conferida ao Poder Judiciário se restringe em caráter exclusivo ao JUÍZO DE COMPATIBILIDADE do conteúdo das questões com o previsto no edital do certame, o que não é o caso dos autos.”.



    Sustenta que no “caso em discussão, o Poder Judiciário DISCORDOU da resolução dada à proposição, assentando que pode o Judiciário rever questões por haver outra interpretação jurídica da resposta tida como correta (ou enfrentamento dos motivos pelos quais outra resposta não é tida como correta), analisando assim o mérito da questão, fazendo-se substituir à Banca Examinadora.”.



    Nesse sentido, defende que 



    “[e]ntenderam os Ilustres julgadores da decisão embargada a existência de ilegalidade/erro grosseiro pois a Lei nº 8.429/92 na atual redação contar com rol taxativo de condutas ímprobas que violam os princípios da administração pública. 



    A banca, por sua vez, considerou a presença de duas condutas configuradoras da improbidade administrativa. A primeira, o aceite da propina para fins de deixar de praticar ato de ofício, qual seja, deixar de obstar a entrada do aparelho telefônico no presídio, prevista no art. 9º, X, da CF, implicando enriquecimento ilícito. 



    A segunda, por sua vez, está inscrita no disposto no art. 11, §3º, da Lei 8.429/1985, alterada pela Lei nº 14.230/2021, que apresenta cláusula aberta que permite o enquadramento da conduta de não promover a revista de forma a obstar o ingresso do aparelho no estabelecimento prisional. 



    Pela simples leitura dos argumentos da decisão, cotejados com a da banca examinadora verifica-se que a divergência a respeito da redação do art. 11, da Lei 8.429/1985, alterada pela Lei nº 14.230/2021, é se a lei apresenta cláusulas abertas (segundo a banca) ou rol taxativo (segundo a decisão), ou seja, é uma discussão doutrinária de interpretação da lei, deste modo trata-se de análise do mérito.” 



    Assevera, ainda, que, “[c]omo no caso não restou configurada incompatibilidade da questão com o Edital, incabível a anulação, bem como a aplicação da Repercussão Geral leva, isto sim, ao provimento do recurso do Estado e à manutenção do gabarito oficial.”.



    Em 14/07/2023, o 1° Vice-Presidente do Tribunal de origem, em razão do julgamento do RE nº 632.853/CE (Tema nº 485), determinou a remessa dos autos à Turma julgadora para a análise de eventual juízo de retratação.



    Após novo julgamento do feito, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deixou de exercer o juízo de retratação mantendo o acórdão anteriormente proferido, nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. TEMA 485 DO STF. 



    EVIDENCIADA A EXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO NA QUESTÃO Nº 56 DA PROVA OBJETIVA DO CONCURSO DE AGENTE PENITENCIÁRIO - EDITAL 01/2022-SUSEPE- DEVE SER MANTIDO O ACÓRDÃO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 



    EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, MANTIDO O PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO.”



    Admitido o apelo extremo, os autos foram remetidos a esta Suprema Corte. 



    Decido. 



    A irresignação merece prosperar.



    O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 632.853/CE, feito paradigma do Tema nº 485 da sistemática da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, fixou a seguinte tese:



    “Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.” 



    Esse referido julgado porta a seguinte ementa:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.” 



    Do voto do relator, destaca-se a seguinte passagem que bem se aplica ao caso dos autos:



    “O acórdão recorrido confirmou a sentença que declarou nula as questões objetivas 23, 25, 26, 27, 29, 39, 42 e 48 do concurso, por entender que elas possuem mais de uma alternativa correta, conforme a doutrina indicada no edital do certame.



    É antiga a jurisprudência desta Corte no sentido de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade.



    Quando do julgamento do MS 21.176, ainda em 19.12.1990, o min. Aldir Passarinho assim se pronunciou sobre o tema:



    “Na espécie, o acórdão recorrido divergiu desse entendimento ao entrar no mérito do ato administrativo e substituir a banca examinadora para renovar a correção de questões de concurso público, violando o princípio da separação dos poderes e a própria reserva de administração (Verwaltungsvorbehalt).



    Não se trata de controle de conteúdo das provas ante os limites expressos no edital, admitido pela jurisprudência do STF nas controvérsias judiciais sobre concurso público. Ao contrário, o acórdão recorrido, expressamente, substituiu a banca do certame, de forma a proceder à nova correção das questões. 



    Tanto a sentença quanto o aresto recorrido reavaliaram as respostas apresentadas pelos candidatos para determinar quais seriam os itens corretos e falsos de acordo com a doutrina e a literatura técnica em enfermagem. Com base nessa literatura especializada, o acórdão recorrido infirmou o entendimento da banca e identificou mais de um item correto em determinadas questões do certame, extrapolando o controle de legalidade e constitucionalidade, para realizar análise doutrinária das respostas.



    Em outras palavras, os juízos ordinários não se limitaram a controlar a pertinência do exame aplicado ao conteúdo discriminado no edital, mas foram além para apreciar os critérios de avaliação e a própria correção técnica do gabarito oficial.



    Assim, houve indevido ingresso do Poder Judiciário na correção de provas de concurso público, em flagrante violação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.”



    No caso dos presentes autos, o Tribunal origem, ao anular questão de processo seletivo fora da hipótese excepcional de verificação de compatibilidade entre o conteúdo cobrado e o respectivo edital, divergiu da orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, destacam-se:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. MODIFICAÇÃO DO GABARITO PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSO. MÉRITO DAS QUESTÕES. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. 1. Impetração atingida pela decadência quanto à alegada violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. 2. De toda sorte, o Plenário desta Corte já decidiu que “[a] ausência de previsão no edital do certame de interposição de novos recursos por candidatos prejudicados pela modificação do gabarito preliminar não contraria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa” (MS 27.260, Rel. para o acórdão a Min. Cármen Lúcia). 3. Não comprovada a alegada ausência de motivação ou precaridade nas respostas dadas aos recursos interpostos em face do gabarito preliminar. Ademais, o pretendido exame da motivação encontra óbice na jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que “[n]ão compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas” (RE 632.853-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (MS nº 29.856/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 1/8/16). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO. PREVISÃO NO EDITAL. SÚMULA Nº 279 DO STF. VALORIZAÇÃO DA CORREÇÃO. PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE TEMA Nº 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 632.853. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE nº 639.311/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 26/8/15)”. 



    Aplicando essa orientação, transcrevo, por oportuno, o teor da recente decisão proferida pelo Ministro Roberto Barroso, em caso que trata do mesmo concurso público aqui examinado, nos autos do RE nº 1.431.136/RS (DJe de 26/04/2023), que bem aborda a questão:



    “DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO. BRIGADA MILITAR. CURSO TÉCNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA – CTPS. PROVA OBJETIVA. QUESTÃO Nº 14. QUESTÃO NÃO INÉDITA. DEMAIS QUESTÕES. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. 



    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 2°, 5°, 25 e 37, I, todos da CF. Sustenta que “o argumento do acórdão objeto do presente recurso, de que questão n. 14 da prova objetiva do certame seria ‘não inédita’, e teria ferido o princípio da isonomia, confrontou direta e frontalmente a jurisprudência uniforme do Colendo STF posta no Tema 485 da Repercussão Geral sobre a matéria”;  



    É o relatório. Passo a decidir.



    A pretensão recursal merece prosperar. 



    O Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Tema 485 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: “Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”. Confira-se a ementa do julgado:



    Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. 



    (RE 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes)



    No caso dos autos, consta no acórdão recorrido o seguinte:



    Quanto à questão nº. 14, alega o autor que a disciplina cobrada não estaria prevista no edital e que teria ocorrido violação ao princípio do ineditismo pois questionamento idêntico havia sido objeto de cobrança no concurso da Polícia Militar de Minas Gerais em 2018. 



    De acordo com a documentação acostada aos autos não há dúvida de que a questão n°. 14 já foi cobrada em concurso anterior e de forma idêntica. E, o ineditismo das questões é elemento essencial para se garantir a isonomia entre os concorrentes” 



    Em juízo de retratação, o órgão julgador manteve a decisão, nos seguintes termos:



    Ocorre que, no caso concreto, o julgado não afronta o entendimento consolidado no Tema 485 do STF na medida em que foi reconhecido que a banca examinadora fez uso de questão não inédita no que se refere à questão n° 14 da prova objetiva, justificando, portanto, a intervenção judicial.



    Como se vê, o Tribunal de origem anulou a questão do certame por já ter sido cobrada de maneira idêntica em concurso anterior, o que violaria o princípio da isonomia.



    Entretanto, conforme consignei no julgamento do RE 1.166.265-ED-AgR-EDv-AgR, Tribunal Pleno, sob a minha relatoria, a intervenção do Poder Judiciário na correção de provas de concursos públicos é vedada, ressalvada, tão somente, a verificação de compatibilidade entre o conteúdo cobrado e o respectivo edital. De modo que, ao anular questão de concurso público fora dessa hipótese excepcional, o Tribunal de origem dissentiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:



    EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CORREÇÃO DE PROVA. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE APLICOU O ENTENDIMENTO DO STF NO RE 632.853-RG, TEMA 485. CONCLUSÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 



    1. O acórdão embargado aplicou o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 632.853-RG - Tema 485) que não admite a substituição da banca examinadora pelo Poder Judiciário, na atribuição de corrigir provas de concurso público, salvo, tão somente, na verificação de compatibilidade do conteúdo das questões com o previsto no edital do certame. 



    2. Paradigma apontado que trata de situação fática e jurídica que não se assemelha à matéria discutida nestes autos, motivo pelo qual a parte embargante não se desincumbiu do ônus da demonstração analítica da divergência jurisprudencial, essencial para viabilizar o conhecimento dos embargos de divergência. 



    3. Agravo interno a que se nega provimento. 



    (RE 1.166.265-ED-AgR-EDv-AgR, sob a minha relatoria)



    Nesse mesmo sentido: RE 1.290.809-AgR, sob a minha relatoria; RE 1.149.299, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e Rcl 44.901, Rel. Min. Dias Toffoli.



    Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, a fim de julgar improcedente o pedido inicial.”



    Aplicando esse mesmo entendimento vide, também, as seguintes decisões monocráticas: RE n° 1.431.009/RS, de minha relatoria, DJe de 10/05/2; RE nº 1.449.278/RS, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 19/9/23; e RE n° 1.466.823/RS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 22/11/23. 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário para, nos termos da fundamentação, denegar a segurança. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente