Tribunal: STF
Processo: RE 1408924
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESSARCIMENTO. VALORES RELATIVOS AO RECOLHIMENTO A MAIOR. PREÇO DE VENDA FINAL INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. TEMA 201. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e c do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. Operações de circulação de mercadorias sujeitas à incidência do ICMS sob o regime de substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva. RE 593.849/MG Tema 201 Repercussão geral. É devida a restituição de valores recolhidos a título de ICMS em substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida. Incidência do art. 150, § 7º, da CF. Exigência de prévio procedimento administrativo, visando comprovar o crédito, nos termos do art. 66-B, II, da Lei 6.374/89. RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIOS DESPROVIDOS” (fl. 2, e-doc. 14).



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, em parte, para sanar omissão, nos termos seguintes:



    “Contudo, em relação ao termo inicial do direito à compensação, o reclamo da embargante é procedente. 



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.849/MG, Tema 201 de repercussão geral, e por maioria de votos, assegurou o direito da parte em restituir/lançar em sua escrita tributária os créditos de ICMS pagos a maior, fixando-se a tese ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’.



    Referido acórdão foi prolatado em 19 de outubro de 2016, publicado em 05de abril de 2017, embargado para declaração em 23 de fevereiro de 2018, sendo seu acórdão publicado em 16 de março de 2018, e, realmente somente após o trânsito em julgado deste é que passou a surtir os efeitos plenos para fins dos pedidos de restituição de valores recolhidos a maior. 



    Destarte, cumpre acolher os embargos de declaração para reconhecer a omissão pertinente ao termo inicial para restituir/lançar em sua escrita tributária os créditos de ICMS pagos a maior, conforme a tese ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral que é a data do trânsito em julgado do acórdão prolatado nos Embargos de Declaração do RE nº 593.849/MG, Tema 201 de repercussão geral publicado em 16/03/2018” (fls. 3-4, e-doc. 21).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXXVI do art. 5º da Constituição da República.



    Afirma que o “Tribunal a quo fixou marco temporal diverso do decidido por este Egrégio Supremo Tribunal Federal para aplicação dos efeitos da restituição tributária, quando do julgamento do RE 593.849/MG (tema 201)” (fl. 4, e-doc. 16).



    Assevera haver “manifesta contrariedade entre o início do marco temporal fixado pelo acórdão recorrido (16/03/2018) e do marco temporal reconhecido por este Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 593.849-RG (Tema 201), qual seja: 19/10/2016, data da publicação da ata de julgamento” (fl. 7, e-doc. 16).



    Pede “seja o presente recurso admitido, conhecido e provido para que, anulando-se o v. acórdão recorrido, por violação aos princípios da segurança jurídica e a estabilização da coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal), seja determinado a remessa dos autos ao E. Tribunal a quo para prolação de novo acórdão” (fl. 8, e-doc. 16).



    3. Em 28.10.2022, a Presidente do Supremo Tribunal Federal, considerando o julgamento e trânsito em julgado do acórdão paradigma do Tema 201 da repercussão geral, determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para, “conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil” (fl. 2, e-doc. 40).



    4. O Tribunal a quo negou a retratação, afirmando que o entendimento exposto no acórdão recorrido estaria em conformidade ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 201 da repercussão geral. Esta a ementa do julgado:



    “REVISÃO DE JULGADO. Acórdão que acolheu embargos de declaração para reconhecer a omissão relacionada ao termo inicial para restituir/lançar na escritura tributária os créditos de ICMS pagos a maior. Tema nº 201 da sistemática da Repercussão Geral. MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR” (fl. 8, e-doc. 43).



    5. O recurso extraordinário foi admitido em razão “da manutenção do acórdão pela Turma Julgadora que se apresenta, aparentemente, dissonante, em parte, do entendimento firmado no julgamento do Tema 201/STF, no que concerne ao marco temporal de incidência da modulação dos efeitos fixado no referido paradigma” (fls. 90-91, e-doc. 43).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    6. Razão jurídica assiste à recorrente.



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849-RG (Tema 201), Relator o Ministro Edson Fachin, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Tem-se na ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento” (DJe 5.4.2017).



    A ata de julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849-RG foi publicada em 21.10.2016.



    No julgamento dos Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 593.849, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu:



    “SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. 2. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela corrente majoritária do STF. 3. A despeito de veicular pretensões estranhas às hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, a jurisprudência do STF admite o acolhimento de embargos declaratórios tão somente para prestação de esclarecimento reputado necessário, sem quaisquer efeitos infringentes. 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC. 5. Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN. 6. Não há contradição na modulação de efeitos da decisão recorrida realizada, pois se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica. Não há, então, relação de causalidade entre a mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção da técnica de superação prospectiva de precedente (prospective overruling). Art. 927, §3º, do CPC. 7. O comando dispositivo do acórdão detém densidade suficiente para a satisfação executiva da pretensão deduzida em juízo, sendo assim o montante e as parcelas devidas ultrapassam o âmbito de cognoscibilidade do recurso extraordinário e de conveniência da sistemática da repercussão geral. RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 17.06.2014. 8. Embargos declaratórios rejeitados” (DJe 21.11.2017).



    No voto, o Ministro Relator afirmou:



    “O acórdão foi publicado primeiramente em 31.03.2017, sem constar o voto condutor do Ministro Relator. 



    Em face desse acórdão primevo, o Contribuinte opôs os embargos de declaração. 



    Em 03.04.2017, a Secretaria Judiciária certificou o erro material. 



    O acórdão foi novamente publicado no DJe de 05.04.2017.



    (...) a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria”. 



    Para maior esclarecimento, transcrevo excerto de decisão monocrática proferida pelo Ministro Edson Fachin:



    “(...) correto o acórdão recorrido, ao aplicar a tese definida no referido paradigma a fatos geradores ocorridos a partir da publicação da ata de julgamento.



      É que a inconstitucionalidade de restrições à devolução aos valores pagos a mais no regime de substituição tributária, na forma reconhecida no julgamento do Tema 201, foi submetida a modulação de seus efeitos, de forma que essa garantia do direito à restituição só vale para fatos ocorridos após a publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações que foram propostas antes desse marco temporal.



      Visto de outra forma, se a ação foi proposta após a publicação da ata de julgamento, como no caso dos autos, o direito a restituição (livre de restrições) só pode alcançar fatos geradores após aquela data, respeitadas as regras de prescrição e decadência. (...)



     Ou seja, considerando que a ação foi proposta após a publicação da ata de julgamento do paradigma, o direito à restituição do valor pago a mais no regime de substituição tributária para frente é devido sem restrições em relação a fatos geradores ocorridos após esse marco temporal. Antes dessa data, caberá eventual direito à restituição com fundamento na legislação de cada estado e de acordo com as restrições prevista” (Recurso Extraordinário n. 1.447.318, DJe 4.8.2023).



    No presente caso, o mandado de segurança foi impetrado pela recorrente em 11.5.2018 (fl. 1, e-doc. 1) e o julgado recorrido assegurou-lhe o direito pleiteado desde 16.3.2018, divergindo, portanto, da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, ainda, no mesmo sentido os seguintes julgados: RE n. 1.358.062-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.3.2022; RE n. 1.247.951, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 9.10.2020; RE n. 1.235.961, de minha relatoria, DJe 15.4.2020.



    8. Pelo exposto, em observância ao decidido no Recurso Extraordinário n. 593.849-RG, dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o julgado recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir com aplicação do entendimento de direito afirmado por este Supremo Tribunal Federal no precedente (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora