Tribunal: STF
Processo: RE 1435316
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 8, p. 1-2):



    “APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INDEVIDA COBRANÇA DE ICMS INCIDENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA MAS NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 391 DO STJ E DA SÚMULA 21 DESTE TRIBUNAL. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO SOBRE O QUANTUM EFETIVAMENTE UTILIZADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO DE ERRO MATERIAL CONTIDO NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA. ART. 463, INC. I, CPC. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FIXAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ADEQUAÇÃO. COMPENSAÇÃO NOS TERMOS DA SÚMULA 306 DO STJ. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO DAS DEMANDANTES E REEXAME PARCIALMENTE PROVIDOS.



    1. "A tarifa de ultrapassagem nada mais é do que a 'tarifa aplicável sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites estabelecidos', diferença essa que, invariavelmente, corresponderá a um consumo efetivo de potência elétrica, restando, assim, legitima a incidência do ICMS sobre referida tarifa" (RMS 27.899/PB, Rel. Ministra Denise Arruda, relator p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. 4.3.10);



    2. "Não tem aplicação ao caso a "tese dos 5 + 5" construída pelo Superior Tribunal de Justiça para os casos de repetição de indébito em favor dos contribuintes de direito, em face do que dispõem, conjuntamente, os arts. 150, § 4°, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que tratam, respectivamente, do prazo de cinco (5) anos para o fisco homologar o lançamento por homologação, nos tributos a ele sujeitos, como é o ICMS, e mais cinco (5) anos de prazo decadencial para constituição do crédito tributário, segundo aquele Sodalício. Tal construção pretoriana não se aplica ao caso dos autos justamente porque quem está pleiteando a repetição do indébito não é o contribuinte de direito, a que se destina o disposto no art. 150, § 4°, do CTN, e sim o contribuinte de fato que se sujeita, nesse caso, ao disposto no art. 168, inciso I, do mesmo Estatuto, ou seja, o prazo de prescrição de sua pretensão à repetição do indébito é quinquenal puro e não decenal (5 + 5)." (AC n. 2008.056485-2, rel. Des. Jaime Ramos, j. 8.1.10);



    3."Na repetição do indébito tributário os juros de mora são devidos do trânsito em julgado da sentença (CTN, art. 167, parágrafo único; STJ, Súmula 188). Até o advento desse termo, sobre o valor de cada parcela indevidamente recolhida incide apenas correção monetária, de acordo com a variação do INPC, parâmetro eleito pelo Superior Tribunal de Justiça para quantificar a perda do poder aquisitivo da moeda (REsp n.° 256.427, Min. Franciulli Netto; REsp n. 424.154, Min. Garcia Vieira; REsp n.° 152.981, Min. Milton Luiz Pereira); posteriormente, a Taxa Selic - que compreende juros de mora e correção monetária - pois está 'em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional' (CC, art. 406; Lei 9.065, art. 13)' (AC n. 2004.003279-0, Rel. Des. Newton Trisotto). (AC n. 2007.043467-3, de Forquilhinha)" (AC n. 2008.048924-8, Des. Rui Fortes, j. 24.3.09).”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXV, 145, 150, II, 155, II, § 2º, IX, b, e § 3º, da Constituição Federal, para, ao final, requerer a reforma do acórdão recorrido (eDOC 13, p. 11):



    “(...) reconhecendo a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre a demanda contratada e de ultrapassagem. Alternativamente, caso se entenda que a matéria não está prequestionada, requer a anulação do julgado por ofensa aos artigos 5°, XXXV e LIV e 93, IX, da Carta Constitucional, vez que a recorrente opôs embargos de declaração e não obteve pronunciamento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, verifica-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, no que diz respeito a configuração do que realmente revela energia elétrica consumida, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Nesse contexto, o acórdão recorrido está de acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte que, no julgamento do Tema 176 da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 593.824, de minha relatoria, fixou a seguinte tese:



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente