Tribunal: STF
Processo: HC 216035
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. BUSCA E APREENSÃO. ART. 240 DO CPP. VIABILIDADE. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 726.048/MS.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente Dijavan foi condenado a 2 anos de detenção, em regime aberto, e pagamento de 50 dias-multa, ante a prática do crime previsto no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826, de 2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) e o paciente Robson a 3 meses de detenção, em regime aberto, considerado o delito do artigo 351 do Código Penal Militar (favorecimento real). 



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação interposta em favor de Dijavan, redimensionando a reprimenda para 1 ano e 8 meses, mantidos os demais termos da sentença, e negou provimento à apelação do outro paciente. Embargos de declaração foram rejeitados. Contra o acórdão proferido, foi formalizado o citado habeas corpus.



    4. Neste habeas corpus, formalizado em 26/05/2022, os impetrantes apontam ilegalidade da quebra de sigilo telefônico e da busca e apreensão, uma vez alicerçadas apenas em denúncia anônima. Assinala a inidoneidade dos fundamentos das decisões mediante as quais foram determinadas as citadas medidas. Argumentam desrespeitadas as normas de regência da matéria, dizendo não demonstrada a existência de “indícios razoáveis de autoria” para afastamento do sigilo telefônico (art. 2°, inc. I, da Lei n° 9.296, de 1996) tampouco as “fundadas razões” necessárias para a busca e apreensão domiciliar (art. 240, § 1°, do CPP). Alegam que o próprio inquérito policial militar foi instaurado a partir, tão somente, das referidas delações apócrifas, ausentes investigações preliminares para respaldá-las.



    5. Requerem, liminarmente, a suspensão do processo-crime. No mérito, pretendem ver declarados nulos os dados coligidos e, por consequência, o trancamento do processo-crime.



    6. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul revelou ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 09/11/2022.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O presente habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”).'O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    9. Na sentença, o magistrado de piso afastou as preliminares de ilegalidade das medidas de quebra de sigilo telefônico e busca e apreensão. Confira-se:



    “A defesa dos denunciados, preliminarmente, pugna pelo trancamento e anulação da ação penal, aduzindo que todos os atos que derivaram da quebra do sigilo telefônico e da busca e apreensão foram contaminados de nulidade, uma vez que tais decisões, na visão da defesa, foram fundamentadas exclusivamente em denúncia anônima, afrontando preceitos jurisprudenciais, especialmente do Colendo Supremo Tribunal Federal. 



    Em que pese os argumentos despendidos pelo douto defensor, não merece acolhimento a preliminar suscitada, tendo em vista que, diferentemente do alegado pela defesa, as decisões que autorizaram a quebra do sigilo telefônico e a busca e apreensão nos endereços ligados aos denunciados não basearam-se exclusivamente em denúncia anônima. 



    Neste prisma, extrai-se dos autos nº 0034546-10.2019.8.12.0001, em especial das decisões de f. 25/26 e f. 40/42, que estas fundamentaram-se no fato de que foram constatados pelo encarregado da investigação indícios de que o acusado Cb PM Djavan Batista dos Santos, após o cometimento do crime de homicídio contra um civil, temendo que sua residência fosse alvo de busca e apreensão, entrou em contato com o corréu 3º Sgt PM Robson Gracioto Rodrigues, solicitando-lhe que recolhesse as armas em situação irregular que se encontravam em sua residência, sendo prontamente atendido pelo 3º Sgt PM Robson.



     Destarte, a autoridade investigante teve notícia do cometimento de delitos em tese cometidos por dois policiais militares, sendo certo que um deles já vinha sendo investigado pela autoria de um crime de natureza gravíssima, qual seja o crime de homicídio, e, diante das especificidades do caso concreto, somente a quebra de sigilo telefônico e a realização de busca e apreensão nos endereços dos policiais poderiam trazer elementos de prova suficientes em relação aos fatos. 



    Ademais, conforme é cediço, na fase investigatória não se exige prova plena, em atenção ao princípio do in dubio pro reo, sendo suficiente apenas a existência do juízo de probabilidade (fumus comissi delicti) para que sejam autorizadas medidas cautelares, razão pela qual a decretação das medidas em comento foi feita em total observância aos preceitos legais.” (e-doc. 5, p. 2-3; grifos acrescidos).



    10. O Tribunal de Justiça confirmou essa ótica no julgamento da apelação da defesa:



    “A despeito da argumentação defensiva, não se verifica nulidade da busca e apreensão e da quebra do sigilo telefônico, legalmente decretadas para fins de investigação criminal e instrução processual penal. 



    Não se descura que o artigo 5º, da Lex Fundamentalis assegura a inviolabilidade do domicílio e do sigilo de dados e das comunicações telefônicas, a qual, por não se tratar de garantia absoluta, podem ser afastadas, mediante ordem judicial fundamentada, para fins de investigação criminal. 



    Necessário, então, ponderar a eficácia do procedimento investigativo e as garantias individuais do indivíduo, pelo que se percebe inexistir discussão sobre a viabilidade da medida, sobretudo porque, na hipótese em testilha, a ingerência estatal na esfera de direitos constitucionalmente protegidos (intimidade, privacidade) revelou-se, indene de dúvidas, imprescindível. 



    Ao contrário do que sustentam os recorrentes, e inviolabilidade domiciliar e o sigilo telefônico foram mitigados por autorização judicial em compasso com o ordenamento jurídico aplicável à espécie. 



    Com efeito, a medida foi deferida na origem nos autos n.º 0034546-10.2019.8.12.0001, com o objetivo de apurar o cometimento dos crimes de favorecimento real e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, cometido por Policiais Militares, nos termos do artigo 172, do Código de Processo Penal Militar, in verbis: (...)



    Neste eito, o fato de um dos agentes ter prestado auxílio a outro que, por sua vez, possuía arma de fogo sem a devida documentação, reveste de plausibilidade a medida objetivada, notadamente em se tratando de suposto delitos de efeitos que se prolongam no tempo. 



    Assim, embora se alegue que não havia indicios razoáveis, os documentos carreados aos autos realçam a possibilidade da medida, vez que vislumbradas fundadas razões a evidenciar a necessidade de apreensão de instrumentos e produtos do crime, bem como para coleta de elementos de convicção na apuração de prática delituosa.



    Em verdade, contrariamente ao alegado, o que se percebe é cenário de respeito ao devido processo legal, o que remete à percepção de que se busca nulidade sem comprovar o efetivo prejuízo. 



    Incide na espécie, pois, o artigo 563 do Código de Processo Penal, o qual traz em seu bojo o adágio Francês denominado pas de nullité sans grief, incorporado ao Direito Brasileiro como "princípio geral de que inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual, embora produzido em desacordo com as formalidades legais." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 15ª ed., 2016, p. 1154).” (e-doc. 6, p. 4-5).



    11. O Superior Tribunal Justiça manteve o que decidido pelas instâncias antecedentes:



    “Não obstante o esforço da defesa em suas pretensões, constata-se que tanto o magistrado singular, como o TJ-MS, afastaram a tese de nulidade da busca e apreensão e da quebra do sigilo telefônico, sob o fundamento de que não foram embasadas unicamente na denunciação anônima, mas em outros elementos indiciários. Rebater tal fundamentação para se reconhecer a imprestabilidade das referidas provas, como pretende o impetrante, implica revolvimento de conteúdo fático-probatório dos autos, já amplamente debatido na espécie. 



    (...)



    In casu, consoante se observa das decisões monocráticas que determinaram as quebras de sigilo (e-STJ, fls.39-40 e 44-46), o magistrado salientou que, "na fase investigatória, consoante entendimento amplamente majoritário, não se exige prova plena, sendo suficiente o juízo de probabilidade (fumus comissi delicti), em atenção ao influxo do princípio in dubio pro societate" (e-STJ, fl. 44), apontando as razões fáticas mencionadas nas representações (e-STJ, fls. 21-23; 24-26; e 41-43), instruídas com elementos probatórios reveladoras de que os investigados agiram em conluio para evitar a localização das armas pertencentes ao CB Djavan. 



    Foi deferida a busca e apreensão nos endereços apontados na representação - residência dos investigados PMs Djavan Batista dos Santos e Robson Gracioto Rodrigues, bem como na residência da genitora de Djavan - visando a apreensão de armas e munições de origem ilícita, bem como outros objetos também de origem ilícita, nos termos formulados pela autoridade investigante e do parecer do Ministério Público Estadual. 



    A denúncia dá conta (1.º fato), com efeito, de que Djavan teria praticado delito de homicídio contra a vítima Júlio César Cerveira Filho e que, após o crime, foi abordado por uma guarnição da Polícia Militar e conduzido até a sede da Polícia Militar Ambiental, de onde acionou seu advogado. Consta que, antes de ser conduzido para a Delegacia de Polícia para a lavratura do boletim de ocorrência, o Cb Djavan telefonou para o denunciado 3º Sgt PM Robson e pediu que ele comparecesse no quartel. O denunciado3º Sgt PM Robson deslocou-se até a sede da PMA, onde o Cb Djavan pediu ao mesmo que fosse até sua residência, recolhesse suas armas e munições e guardasse consigo, já que seria preso em flagrante delito pelo homicídio praticado momentos antes. Então, o denunciado 3º Sgt PM Robson foi até a casa do Cb Dijavan, reuniu as armas e munições descritas na acusatória, e levou tais armamentos consigo, mantendo-os sob sua responsabilidade, até que o Cb Djavan foi colocado em liberdade por força de alvará de soltura, no dia 06 de agosto de 2019, quando então o denunciado 3º Sgt Robson devolveu-lhe os armamentos. Posteriormente (2.º fato), a guarnição da Polícia Militar compareceu à residência do denunciado Cb Djavan para dar cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido pelo Juiz da Justiça Militar Estadual, nos autos nº 0034546-10.2019.8.12.0001, logrando êxito em localizar armas e munições.



    Dentro desse contexto, não se verifica qualquer ilegalidade a ser reconhecida na espécie, pois as medidas se apresentaram indispensáveis para a completa elucidação dos fatos. Foi como opinou o Ministério Público Federal: 



    'Verifica-se que a decisão que decretou as quebras dos sigilos cadastrais e telefônicos dos pacientes e a que expediu mandados de busca e apreensão se encontram devidamente motivadas, com demonstração dos requisitos autorizadores das medidas. Ao contrário do que sustentam os impetrantes, as decisões foram embasadas não apenas nas denúncias anônimas, mas também em notícias veiculadas pela mídia local acerca do possível envolvimento de outros militares nos eventos delitivos (fls. 60-63), na gravidade concreta dos fatos em investigação e na necessidade de sua escorreita elucidação, revelando-se, pois, indispensáveis as diligências. Registre-se, ademais, que a defesa não se desincumbiu de demonstrar a existência de outros meios de prova com aptidão para elucidar os fatos investigados (ônus que lhe compete) e, assim, afastar a imprescindibilidade das quebras dos sigilos e dos mandados de busca e apreensão. Assim, diante da higidez das provas obtidas, não há que se falar em nulidade ou em trancamento da ação penal.' (e-STJ, fl. 269; grifos acrescidos.)” (e-doc. 17, 5 e 8-9).



    12. Não se vislumbra a ilegalidade arguida quanto à idoneidade dos fundamentos para determinação das medidas cautelares, conforme se extrai das decisões anteriores e, especialmente, do relatório constante do Inquérito Policial Militar — instaurado em face dos pacientes por determinação do Corregedor-Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul ante denúncias recebidas pelo ouvidoria do órgão policial. 



    13. Segundo apurado, o paciente Dijavan teria solicitado ao paciente Robson que recolhesse armas e munições irregulares que estavam na residência daquele e as ocultasse.



    14. Importante ressaltar, de antemão, que Dijavan já era investigado, pela Polícia Civil do Estado de Mato Grosso do Sul (autos n° 0008402-93.2019.8.12.0002), considerada a prática de homicídio. No respectivo inquérito envolvendo o crime contra a vida, constatou-se que o paciente Dijavan efetuara ligação para Robson a fim de que este ocultasse armas e munições (laudo de exame em aparelho celular, e-doc. 8, p. 68).



    15. Nesse contexto, primeiro, não se há falar de ilegalidade da quebra do sigilo telefônico, pois, embora determinada no bojo do inquérito policial militar, constatou-se que já se havia determinado a mesma medida em procedimento investigatório do homicídio. Eis o que consta do procedimento investigatório:



    “Diante da gravidade da denúncia, o Ministério Público indicou que havia a necessidade de quebra de sigilo telefônico, assim foi solicitada dos acusados para se confirmar que o CB PM Dijavan teria telefonado para o Sgt PM Gracioto para que guardasse as supostas armas.



    Entretanto, no decorrer do Inquérito policial-militar, tivemos acesso ao Inquérito Policial da Polícia Civil devidamente autorizado pela 3ª Vara Criminal de Dourados-MS, onde pudemos verificar que houve perícia no celular do Cb PM Dijavan e lá constava a prova de que houve uma ligação telefônica para o Sgt PM Gracioto.



    Diante disso, foi solicitado ao Juízo o afastamento do segredo de justiça da quebra do sigilo telefônico uma vez que o laudo de exame do aparelho de telefonia celular realizado pela Unidade Regional de Perícias e Identificação de Dourados — MS supre a informação que se busca na quebra do sigilo telefônico.”



    16. Ademais, a teor do que retratado na parte final do trecho citado acima, o laudo realizado no aparelho celular no bojo da investigação acerca do homicídio supriu a informação que se buscava na quebra do sigilo no âmbito do investigação pertinente aos presentes autos.



    17. Desse modo, não há se falar em nulidade de medida que sequer precisou ser efetivada. Em reforço, rememora-se que os próprios envolvidos confirmaram ter havido a ligação telefônica descoberta pelo acesso ao telefone. Eis o que ressaltado no relatório no inquérito policial militar:



    “Mais adiante, ao serem ouvidos, os dois acusados confirmaram que houve a ligação telefônica no dia dos fatos do homicídio, ou seja em 08 de julho de 2019.”(e-doc. 10, p. 16).



    18. Da mesma forma, a realização das diligências de busca e apreensão, havendo indícios da posse ilegal de arma de fogo, que se evidenciaram por meio dos elementos que deram causa à instauração do procedimento investigatório e aqueles neste coligidos, revela-se em consonância com o art. 240 do CPP. A jurisprudência desta Corte possui entendimento no sentido da legalidade de medidas cautelares de busca e apreensão quando imprescindíveis às investigações e condicionadas à existência de elementos concretos que justifiquem sua necessidade e à autorização judicial. Neste sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE FRAUDE À LICITAÇÃO, PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EVASÃO ILEGAL DE DIVISAS. MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EXISTÊNCIA DE CAUSA PROVÁVEL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO IDENTIFICADO. 1. Encontra-se devidamente fundamentado o decreto judicial de busca e apreensão que, ao apoiar-se em base empírica preexistente, explicita a causa provável indicativa do envolvimento dos agravantes nos fatos criminosos sob investigação. 2. Fundadas as razões de decidir, não se registra qualquer ilegalidade na medida questionada, que se mostrou necessária para a coleta de material probatório e a constituição de possível corpo de delito, nos exatos termos do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal. 3. Este Supremo Tribunal Federal tem se manifestado, em reiterados pronunciamentos, acerca da legalidade da medida cautelar de busca e apreensão quando necessária às investigações, “desde que haja fatos concretos (...) que justifiquem a configuração de causa provável, apta a legitimar, porque amparada em ‘fundadas razões’ (CPP, art. 240, § 1º), a medida excepcional de ruptura da esfera de inviolabilidade domiciliar” (Pet 8.261/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 25.10.2019), como ocorre na espécie. (...)” 



    (HC nº 201.958/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/11/2021, p. 16/11/2021, grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO JUDICIAL QUE A AUTORIZOU. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA PARA ELUCIDAÇÃO DOS FATOS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A decisão que autorizou a busca e apreensão apresenta justificativa idônea acerca da necessidade da medida e está fundamentada na representação policial e no parecer do Ministério Público, que explicaram claramente a imprescindibilidade da diligência. Houve demonstração mínima e razoável de que a medida era imprescindível para elucidação dos fatos, especialmente se levadas em conta as condutas criminosas investigadas. 2. Em se tratando de delito de tráfico de drogas, praticado na modalidade “ter em depósito ou guardar”, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, desde que presentes fundadas razões de que, em seu interior, ocorre a prática de crime. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento”. 



    (HC nº 187.730-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 05/10/2020, p. 14/10/2020; grifos nossos).



    19. Por fim, havendo as instâncias anteriores assentado elementos suficientes a autorizar a realização de medidas cautelares destinadas à instrução de investigação criminal, alcançar conclusão diversa demandaria reexame do acervo fático-probatório, inviável nesta via do habeas corpus. Nesse sentido, orientam-se ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. E ainda:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE QUE ORIENTA A MATÉRIA SOB EXAME. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(...) III - A verificação sobre a ilegalidade da medida de busca e apreensão do paciente, deferida pela autoridade judiciária aos descendentes, demandaria profunda incursão no conjunto fático-probatório, notadamente de natureza médico-pericial, o que é inviável na via do habeas corpus, conforme a jurisprudência desta Corte Suprema. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 135.118-AgR/AL, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/08/2019, p. 04/09/2019, grifos nossos).



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com espeque no art. 21, § 1º, do RISTF, prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator