Tribunal: STF
Processo: HC 234668
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que indeferiu a liminar no HC 865.104/SP (eDOC 7).



    Busca-se, em suma, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com o consequente redimensionamento da pena, bem como a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por substitutiva de direito, ao argumento de que a não incidência do redutor não foi fundamentada de modo satisfatório.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo art. 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido.



    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 



    Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, do que diz respeito à causa de diminuição contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    3.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.2. Na espécie, o TJSP, dando provimento à apelação ministerial, condenou o paciente como incurso nas penas do art. 33 da Lei de Drogas, tendo assim justificado a não incidência do redutor de que trata o respectivo § 4º no presente caso (eDOC 3, pp. 1-2):



    “[...]



    Penso que o tráfico privilegiado também deve ser afastado, com a majoração da pena do réu, e fixação do regime inicial fechado, como pretendido pelo digno membro do Parquet em suas razões de apelo. 



    De fato, a meu ver, as circunstâncias do caso em comento constituem indícios sérios de envolvimento do réu com a criminalidade, o que obsta a aplicação do redutor. Como é cediço, a referida causa de diminuição de pena tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aquele que está inserido em atividade criminosa, efetivamente comprometido com o tráfico e que faz do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso da apelado, o qual apresentou diferentes versões nas oportunidades em que foi ouvido, versões estas que se encontram isoladas nos autos e foram totalmente infirmadas pelas demais provas coligidas. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, o réu demonstra acentuada periculosidade, pois foi preso em flagrante com razoável quantidade de droga, a saber, aproximadamente, 30 “pinos” de “cocaína” - entorpecente de alto poder viciante e que representa maior perigo à saúde pública -, em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar, além de certa quantia em dinheiro, que não soube justificar sua origem, em local conhecido, inclusive, como “ponto de venda de drogas”, não havendo dúvida, portanto, que Rafael vinha se dedicando à atividade criminosa e estava intensamente envolvido com a cadeia de distribuição de droga na região. 



    Assim, afastado o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, a pena do réu fica redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    [...]”



    Nota-se, portanto, a toda evidência, que, no acórdão proferido pelo Tribunal local, há manifesto constrangimento ilegal, porquanto, ao compreender que o transporte de 5,47g (cinco gramas e quarenta e sete centigramas) de cocaína, quantidade de droga reputada “razoável” por aquela Corte, seria circunstância indicativa de dedicação à atividade criminosa, o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 



    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Além disso, o fato de o paciente não ter sido capaz de justificar a origem de R$ 336,00 (trezentos e trinta e seis reais), assim como o fato de ele ter sido encontrado em local como ponto de venda de drogas, não diz absolutamente nada a respeito de sua suposta dedicação às atividades criminosas, não havendo, nesses dados circunstanciais, mais do que meras ilações, de modo que são desprovidos de idoneidade para justificar a não incidência da causa de diminuição de pena.



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada em seu maior grau, sobretudo considerando que a presença dos vetores que autorizam a aplicação da causa de diminuição de pena, aliada ao fato de que se apreendeu, em poder do paciente, ínfima quantidade de drogas (menos de cinco gramas e meio de cocaína), não recomenda a sua fixação em patamar mais gravoso.



    Assim, a patente incompatibilidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite a aferição da flagrante ilegalidade e, por consequência, demanda a reforma do acórdão condenatório com o afastamento da fundamentação utilizada para impedir a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    3.3. Dessa forma, partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira etapa, a pena-base foi fixada 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, nada foi alterado.



    Na terceira fase, igualmente, nada incidiu. Contudo, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), tendo em vista a ínfima quantidade de drogas, levando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 



    Outrossim, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c do Código Penal.



    Finalmente, porque presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, fixando o regime aberto para o início de seu cumprimento e determinando a sua substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução, e a sanção pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente