Tribunal: STF
Processo: ARE 1464265
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Doc. 8):



    APELAÇAO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1°, INCISO II, DA LEI N. 8.137190), EM CONTINUIDADE DELITIVA, POR DEZENOVE VEZES SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA EM RAZÃO DO NÃO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA - NÃO ACOLHIMENTO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO EM DEFINITIVO. 



    Constatado o lançamento do crédito tributário e definitivo mediante certidão de trânsito em julgado do Tribunal Administrativo Tributário, não há que falar em ausência de justa causa à instauração da ação penal. 



    ALEGADA DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - CRIME COMETIDO MEDIANTE FRAUDE - RESSALVA CONSTANTE NO § 4° DO ART. 150 DO CTN - PRAZO QUINQUENAL QUE TEM SEU DIES A QUO NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO - CRITÉRIO ESTABELECIDO NO INCISO I DO ART. 173 DO CTN.



    Nas hipóteses de cometimento do crime mediante fraude, transfere-se ao Fisco o dever de constituir o crédito cujo ( prazo quinquenal de decadência será contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançarnento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, 1, do CTN 



    PLEITO ABSOLUTÓRIO - AVENTADA ANEMIA PROBATÓRIA - DESPROVIMENTO - AUSÊNCIA . DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS CRÉDITOS INSERIDOS EM DOCUMENTAÇÃO FISCAL - DOLO EVIDENCIADO - CONDUTA TIPIFICADA NO INCISO II D ART. 10 DA LEI N. 8.173190 - SUPOSTA CULPA DO CONTADORES QUE NÃO AFASTA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DA EMPRESA - DEVER DE DILIGÊNCIA - PRECEDENTE DESTA CORTE 



    I - Não comprovada a origem dos créditos inseridos Livro Registro de Entradas, resta bem assentada a incidência do tipo penal previsto no inciso II do art. 1° da Lei 8.137190 



    II - Acerca da almejada atribuição da responsabiIidade exclusiva da administração contábil aos contadores, esta Corte de justiça já estabeleceu que, não obstante a presença de equívocos na atuação destes, incumbe ao administrador o dever de diligência, consubstanciado na fiscalização dos funcionários e atividades do estabelecimento, sendo responsável por eventuais atos sonegatórios operados através da pessoa jurídica, consoante estabelece a teoria do domínio do fato. (TJSC, ACrn. 0903766-88.2014.8.24.003 de Joinville, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, 10-07-2018)



    INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO ACOLHIMENTO - CRIME COMETIDO MEDIANTE FRAUDE 2 - TRIBUTO INDIRETO QUE, ADEMAIS, REQUER APENA O REPASSE DOS VALORES AO FISCO. 



    I - Eventual dificuldade financeira sofrida pela empresa não constitui fundamento idôneo para afastar a cuIpabiIidade do administrador, uma vez que o ICMS é imposto indireto, cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco (TJSC, AC 0010808-97.2015.8.24.0033, rei. Des. Paulo Rober Sartorato,j. 16.08.2018) 



    II - Esta Corte já pacificou o entendimento de que o cometimento do crime mediante fraude torna inviável reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. (TJSC, ACr n. 0009336-33.2011.8.24.0023, rei. Des. Ariovaldo Rogerio Ribeiro da Silva, j. 28-03-2019). 



    CONTINUIDADE DELITIVA - CONDUTAS PRATICADAS POR DEZENOVE VEZES - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA - MANUTENÇÃO. 



    Em se tratando de continuidade delitiva, pacificou-se jurisprudência a adoção de um sistema matemático para exasperação da reprimenda, o qual leva em conta quantidade de delitos praticados. Assim, a fração de aumento deve ser estabelecida de acordo com o número delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de infrações; 115 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 113 par 5 infrações; 112 para 6 infrações; e 2/3 para 7 ou ma infrações. 



    PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - PLEITO DE REDUÇÃO - ACOLHIMENTO - JUÍZO DE ORIGEM QUE NÃO FUNDAMENTOU A ADOÇÃO DE QUANTIA SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL - SANCÃO QUE É ESPÉCIE DE PENA E, PORTANTO, EXIGE FUNDAMENTAÇÃO MÍNIMO. CONCRETA PARA SE AFASTAR DO MÍNIMO



    Mesmo na fixação da prestação pecuniária substitutiva fixada acima do mínimo legal exige-se fundamentação o específica, já que, em se tratando de espécie de pena, por óbvio, sua estipulação exige fundamentos concretos. 



    RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, pela prática do crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/1990, c/c art. 71 do Código Penal (Doc. 4).



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para reduzir a prestação pecuniária ao patamar mínimo (Doc. 8).



    A defesa, então interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega violação ao art. 5º, LVII, da CF/1988.



    Nas razões recursais, alega: “confunde-se responsabilidade administrativa-tributário-empresarial com responsabilidade criminal, responsabilizando-se objetivamente o recorrente pelo suposto ilícito apurado. Além disso, os serviços contábeis eram prestados de forma "externa" a empresa, não tendo sido demonstrada subordinação hierárquica entre tais profissionais contabilistas e o recorrente.” 



    Além disso, “Não se demonstrou relação efetiva entre o acusado e os fatos - mera e rigorosamente contábeis - a ele atribuídos.”



    O Tribunal de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário ao fundamento de que: (a) incide, na hipótese, a Súmula 279 do STF; e (b) “o exame da violação ao art. 5º, LVII, da CF, que trata do princípio da presunção de inocência, depende da análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, de modo a tornar a ofensa meramente reflexa ao texto constitucional.“ (Doc. 26).



    No Agravo (Doc. 195 e 197), a parte recorrente sustenta violação ao texto constitucional. Reitera, no mais, os argumentos desenvolvidos no apelo extremo.



    É o relatório. Decido. 



    Além do Recurso Extraordinário, defesa interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o referido acórdão do TJSC, no qual requereu a absolvição do recorrente, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da prescrição da pretensão executória. 



    O Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Especial, mas concedeu a ordem, de ofício, “para decretar a prescrição da pretensão executória.” (Doc. 36). Essa decisão foi confirmada pela Sexta Turma ao negar provimento ao Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público, conforme ementa a seguir (Doc. 44):



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO. 



    1. O termo inicial para contagem do prazo da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes, prevalecendo a interpretação do art. 112, I, do Código Penal mais benéfica ao condenado.



    2. O agravado foi condenado a 2 anos de reclusão, descontado o acréscimo pela continuidade delitiva, pela prática do crime previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, incidindo o prazo prescricional de 4 anos, nos termos do artigo 109, V, do Código Penal.



    3. Transcorrido o referido lapso temporal desde o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público, sem que tenha sido iniciada a execução da pena, tem-se por configurada a prescrição da pretensão executória.



    4. Agravos regimentais improvidos. 



    Assim, o presente Agravo em Recurso Extraordinário perdeu seu objeto.



    Diante do exposto, não subsistindo interesse no julgamento deste recurso, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PREJUDICADO O AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de novembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente