Tribunal: STF
Processo: RHC 232964
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no HC nº 796554, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS DENEGADO. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM ATACADO. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido.” (eDOC 36, p. 1)



    O recorrente narra (eDOC ) haver sido condenado pela prática dos crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Declara que o paciente é primário, detentor de bons antecedentes, possui trabalho lícito, residência própria e não faz parte de qualquer organização criminosa. (p. 4)



    Alega que a quantidade de drogas foi utilizada de maneira isolada para concluir que o paciente é dedicado a atividades delituosas. (p. 6)



    Aduz que, “o acórdão violou o artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, haja vista ter sido considerada a quantidade da droga em dois momentos da dosimetria da pena, fundamento assim por este motivo para afastar o referido artigo”. (p. 8)



    Argumenta que, “Foi utilizada a opinião em abstrato do julgador sobre a eleição do regime de cumprimento de pena gravidade do delito para afastar o regime intermediário – Violando-se, portanto, as súmulas 718 e 719 do STF – bem como o artigo 59 do Código Penal”. (p. 9)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e fixado o regime semiaberto. (eDOC 41)



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, destaco que razão não assiste a defesa no que tange a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Para a melhor compreensão da controvérsia colho da decisão monocrática do STJ, que transcreve trechos da decisão do TJSP:



     [...] Em que pese o inconformismo da Defesa, na terceira fase, não incide o redutor, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da narcotraficância, de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se observa no caso presente, tendo em vista que foi surpreendido, juntamente com o acusado Emir, com 44 kg de “Cannabis sativa L” (vulga “maconha”) divididos em 7 porções prontas para comercialização e 9 tijolos a serem fracionados, além de balança de precisão, a indicar vendas anteriores, acrescentando-se a isso, ainda, que Matheus na fase policial disse que: “Emir se utilizava de seu celular para negociar drogas. Sabia que na presente data iriam transportar uma quantia de droga, através de um contato de Emir, e para tanto ganhariam 5 mil reais cada um deles” (fls.07) e, em Juízo, admitiu em seu interrogatório judicial que enquanto menor, praticou um ato infracional análogo a roubo, tudo a denotar sua intensa e exclusiva dedicação, desde antes, a atividades ilícitas gravíssimas, não preenchendo, portanto, o terceiro requisito do aludido dispositivo legal.” (eDOC 23, p. 2 e 3)



    Verifico que a decisão elencada está em concordância com a jurisprudência desta corte ao afastar a minorante.



    No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena fixado, com razão a defesa.



    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b , do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto, todavia, nada impede que o juízo de origem fixe regime mais gravoso, desde que haja motivação idônea, tomando sempre por base as diretrizes do art. 59 do mesmo diploma legal. 



    No presente caso, inicialmente, sentença penal condenatória, corretamente assentou ao recorrente o regime semiaberto. Eis os trechos:



    Em atenção aos artigos 33, § 2º, do Código Penal, estabeleço o regime semiaberto para o cumprimento da pena, tendo em vista a quantidade da pena fixada, primariedade técnica, confissão e o tempo considerável que já se encontra encarcerado.(eDOC 6)



    Entretanto, o Tribunal a quo reformulou a sentença, aplicando o regime fechado, aplicando fundamentação genérica.



    Colho da decisão em questão:



    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena, mesmo em condenações por tráfico de drogas, deverá observar as regras gerais do art. 33, §§ 2.º e 3.º e 59, todos do Código Penal, bem como com o artigo 42, da Lei nº11.343/06. 



    É certo que, para a fixação do regime inicial para o cumprimento de pena, não basta que o indivíduo preencha os requisitos do artigo 33, § 2º, do Código Penal, o Juiz deverá também analisar as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, conforme mandamento do § 3º do artigo 33 do referido Código e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, ao artigo 42, da Lei nº 11.343/2006. 



    In casu, verifico que o regime prisional deve ser alterado, pois, a despeito do quantum final da reprimenda, existe circunstância judicial negativa preponderante quantidade de droga (art. 42, da Lei nº11343/06). 



    Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico.



    Logo, a escolha do regime proporcionalmente adequado ao caso concreto não se limita à observância da quantidade de pena irrogada. É necessário sopesar a gravidade concreta do delito perpetrado, perseguida pelos arts. 33, § 3º, e 59, ambos da Lei Penal.



    Dessa forma, embora a pena definitiva tenha sido fixada para ambos os réus Matheus e Emir 05 anos de reclusão, bem como sejam primários, o regime fechado é o cabível na espécie, uma vez que foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do crime referente à grande quantidade de droga apreendida. Logo, deve alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o fechado para ambos os réus (Matheus e Emir). 



    Desta forma, necessária se torna a imposição do regime fechado. (eDOC 7)



    O acórdão em questão destoa da jurisprudência desta Corte que entende pela possibilidade de aplicação do regime inicial semiaberto em casos como o dos autos. Veja-se:



    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Dosimetria da pena. Pretendida aplicabilidade do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal (redação da Lei nº 12.736/12). Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgado contra o qual se insurgem os impetrantes. Supressão de instância não admitida caracterizada. Precedentes. A dosimetria da pena, ademais, já foi objeto de apreciação do Supremo Tribunal Federal no julgamento pretérito do RHC nº 116.053/RJ. Reiteração configurada. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva. Não ocorrência. Não conhecimento da impetração. Ilegalidade flagrante configurada. Regime inicial fechado fixado à míngua de fundamentação. Insuficiência da invocação genérica do que previsto no § 3º do art. 33 do Código Penal para a imposição do regime mais gravoso. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.” (HC 122.577, Min. Rel. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.3.2016) 



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Regime inicial fechado. Imposição com base na mera hediondez do crime (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Inadmissibilidade. Paciente primário e que não registra antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Diretrizes do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis pelas instâncias ordinárias. Não conhecimento do habeas corpus. Concessão, de ofício, do writ para se fixar o regime semiaberto, em face da quantidade de pena imposta.” (HC 140.423, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.6.2017) 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF) para restabelecer a sentença quanto ao regime inicial para cumprimento da pena, qual seja, regime semiaberto.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente