Tribunal: STF
Processo: ARE 1354696
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravos cujos objetos são as decisões que inadmitiram recursos extraordinários interpostos em face de acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e do Superior Tribunal de Justiça, assim respectivamente ementados (eDOC 50, p. 8; eDOC 130, p. 1):



     



    “APELAÇÃO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO DE RENDAS PÚBLICAS EM PROVEITO PRÓPRIO E ALHEIO. ART. 1°, INC. I, DO DECRETOLEI Nº 201/67. EX-PREFEITO. PUBLICIDADE. PROMOÇÃO PESSOAL DO ALCAIDE, À ÉPOCA CANDIDATO À REELEIÇÃO, ÀS EXPENSAS DO DINHEIRO PÚBLICO. PUBLICIDADE QUE NÃO FOI MERAMENTE INFORMATIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA, DO PREFEITO E DO JORNALISTA RESPONSÁVEL PELA PUBLICIDADE VEDADA. APENAMENTO. PENAS INALTERADAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.



    I - O recorrente P., na condição de Prefeito, desviou renda pública (a quantia de R$ 19.000,00) em proveito próprio. Para tanto, objetivando promoção pessoal e com fins eleitoreiros, contratou a empresa de publicidade do recorrente H. para confeccionar material publicitário. O recorrente H., por sua vez, apropriou-se de verba pública, mesmo sabendo que o material confeccionado tinha como único objetivo dar destaque à atuação de P. Como Prefeito. O material foi distribuído em período pré -eleitoral, e o apelante P. era candidato à reeleição. Dolo específico dos agentes comprovado. Condenação que vai mantida.



    II - O bis in idem somente ocorre quando a mesma conduta tiver sido tipificada duas vezes, ou quando a pena tiver sido aumenta duas vezes pelo mesmo motivo, o que não se verifica no caso dos autos. A conduta dos réus foi enquadrada nas sanções do art. 1°, inc. I, do Decreto-lei n° 201/67, com fulcro no art. 30, do CP. Por ter sido praticada em concurso de pessoas, mereceu maior reprovação, na verificação das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, com incremento na pena, na primeira fase do processo dosimétrico. Precedente do STJ. Sanção inalterada, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, substituída.



    APELOS DOS RÉUS DESPROVIDOS.”



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE SOMENTE POSSÍVEL AOS PROCESSOS EM CURSO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA NA HIPÓTESE. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Consoante entendimento pacificado no âmbito desta Corte, a possibilidade de aplicação retroativa do instituto relativo ao acordo de persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019, somente é possível aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie.



    2. Segundo a orientação deste Superior Tribunal, não há ilegalidade na majoração da pena-base, em razão do concurso de pessoas, quando se trata de crime que admite o concurso eventual, porquanto não se trata de circunstância ínsita ao tipo penal. Incidência da Súmula n. 83 do STJ.



    3. Agravo regimental não provido.” (grifei)



     



    Os embargos de declaração, opostos apenas no âmbito do STJ, foram rejeitados (eDOC 147).



    No apelo extremo de Paulo Alfredo Polis (eDOC 53), interposto contra acórdão do TJRS, fundado no art. 102, III, a, do texto constitucional, alega-se afronta ao art. 37, caput e §, 1º, da Constituição Federal. 



    Em suas razões, assevera que “NÃO HOUVE QUALQUER CONDUTA CRIMINOSA referente às PÁGINAS DO ANUÁRIO pagas pela Administração Municipal. A referida matéria foi vocacionada à PRESTAÇÃO DE CONTAS para a sociedade de toda uma administração, que, no presente caso, correspondeu a um mandato, ou seja, 4 anos (2009-2012)” (eDOC 53, p. 16). 



    Nesse sentido, afirma que “os entes públicos, por seus respectivos gestores, devem obedecer ao princípio da publicidade e prestar contas ao Poder Legislativo e à sociedade. E foi nesta linha de entendimento que agiu a Administração de Erechim, por intermédio do ora recorrente, que buscou apenas e tão somente informar a população local das realizações e dos feitos resultantes da aplicação dos recursos públicos” (eDOC 53, p. 17).



    Assenta, ainda, que “o acórdão ora recorrido não analisou de que forma o princípio da publicidade poderia ter sido violado no presente caso, apenas e tão somente referiu que da elaboração do texto e dos dados presentes na matéria do anuário restou caracterizado promoção pessoal e eleitoral do Ex-Gestor. A existência do artigo do Gestor, como ocorre em todas as publicações desta natureza, é mera imposição da participação do dirigente máximo local” (eDOC 53, p. 18).



    Ao fim, aduz que o recorrente nada mais fez além de dar cumprimento ao princípio da publicidade, demonstrando qual foi o destino dado às verbas públicas da gestão municipal, de modo que o acórdão recorrido teria distorcido os fatos do caso, notadamente porque não houve apropriação de bens ou rendas públicas.



    No recurso extraordinário de Hélio Rubem Correa da Silva (eDOC 157), interposto no âmbito do STJ, tendo por base o art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 5º, XL, da Constituição da República.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que, “como o Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP) tem natureza de norma jurídica mista e é mais benéfico ao acusado, presentes os requisitos legais, deve ser aplicado de modo retroagir para os processos em curso, sob pena de malferimento ao art. 5º, XL, da Constituição Federa” (eDOC 157, p. 11).



    Ambos os Tribunais, TJRS e STJ, inadmitiram os extraordinários por entenderem que os acórdãos recorridos estariam em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (eDOC’s 55 e 166).



    É o relatório. Decido. 



    1. Recurso Extraordinário interposto por Paulo Alfredo Polis:



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, impende destacar que esta Corte possui jurisprudência cristalizada no sentido de que "O caput e o parágrafo 1° do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta" (RE 191.668, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Dje 15.04.2008).



    No caso dos autos, confira-se as razões de decidir do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (eDOC 50, p. 14-27):



    “De acordo com a denúncia, o recorrente Paulo, na condição de Prefeito, desviou renda pública (a quantia de R$ 19.000,00) emproveito próprio. Para tanto, objetivando promoção pessoal e com fins eleitoreiros, contratou a empresa de publicidade do recorrente Hélio para confeccionar material publicitário. O recorrente Hélio, por sua vez, apropriou-se de verba pública, mesmo sabendo que o material confeccionado tinha como único objetivo dar destaque à atuação de Paulo como Prefeito Municipal. O material foi distribuído em período pré - eleitoral, e o apelante Paulo era candidato à reeleição.



    A Administração Municipal de Erechim efetuou o procedimento licitatório Concorrência Pública n2 001/2009 (fls. 1318/1322), que teve como objeto a contratação de Agência de Propaganda para a prestação de serviços publicitários (planejamento, criação, produção e veiculação em mídia de diversos atos administrativos; campanhas publicitárias/informativas e eventos municipais). Desse processo, foi contratada a empresa Conexão Assessoria & Publicidade, que passou a realizar a intermediação entre a Administração Municipal e os meios de informação de Erechim.



    (...)



    Ocorre que a divulgação de investimentos do Município é questão que foi explorada tanto na carta ao eleitor quanto na publicidade institucional, seguindo a mesma direção da propaganda eleitoral. Isso se conclui pela utilização da fotografia, que dá destaque à imagem do réu Paulo, candidato àquela época à reeleição, bem como pelos dados constantes do panfleto e pela mensagem, que compara a administração do referido Prefeito com a dos governos anteriores, sugerindo ao eleitor que continue ao seu lado, ou seja, com clara menção ao pedido de votos.



    O acerto entre os réus, quanto à publicidade que se fez publicar, resta extraída das declarações que prestaram perante a Promotoria de Justiça. Ademais, no dia 29.6.2012, em sua contracapa externa, o jornal Bom Dia deu manchete de que o "Prefeito recebe o primeiro Anuário de Erechim", informando na matéria que "um dos primeiros a conhecer o material que documenta os principais números e indicadores do município foi o Prefeito Paulo Polis". Assim, tinha ele ciência do conteúdo do material veiculado, sendo que, em dado momento, ele recém havia sido oficializado por convenções partidárias. 



    (...)



    A materialidade delitiva está comprovada pela imagem (fls. 24/25, 42/v e 352), informações prestadas ao Ministério Público (fls. 42/v, 45/46, 101/106, 111/115, 139/143, 298/299, 320/321), termos de declaração na Promotoria Especializada de Erechim (fls. 331/v e 377/379), contrato administrativo (fls. 356/376), exemplar do anuário (apenso I), bem como pela prova oral colhida na instrução, dados veiculados pelo informativo sob comento e a forma de fazê-lo.”



    O acórdão recorrido, portanto, encontra-se em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, notadamente porque chegou à conclusão de que houve o efetivo desvio de verbas públicas com o fim de promoção pessoal do então prefeito municipal no decorrer de período eleitoral, o que encontra expressa vedação constitucional. 



    Ademais, observo que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a óbice contido na Súmula 279 desta Corte. Nesse sentido:



    “Ementa: AÇÃO POPULAR. PROMOÇÃO PESSOAL DE AUTORIDADE (§ 1º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO). VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO FIXADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. Ação popular na qual se aponta promoção pessoal da autoridade (prefeito de Teresina-PI) mediante utilização de símbolo em forma da letra “H” e de slogan que menciona o sobrenome do prefeito (“Unidos seremos mais fortes”) na publicidade institucional do município. Impossibilidade de reavaliação da prova apreciada pelo acórdão recorrido, o qual concluiu pela existência de utilização da publicidade governamental para promoção pessoal do prefeito, em violação do § 1º do art. 37 da Constituição (Súmula 279/STF). Precedentes: RE 201.957; RE 217.025. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 281012, Rel. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 12-06-2012 - grifei)



    2. Recurso Extraordinário interposto por Hélio Rubem Correa da Silva:



    A irresignação merece prosperar. 



    A Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, introduziu ao Código de Processo Penal o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), por meio do art. 28-A, que assim dispõe:



    Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:



    I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;



    II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;



    III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);



    IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou



    V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.



    § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.



    § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:



    I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;



    II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;



    III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e



    IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.



    § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.



    § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.



    § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.



    § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.



    § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.



    § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.



    § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.



    § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.



    § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.



    § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.



    § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.



    Trata-se de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro que, assim como a transação penal e a suspensão condicional do processo, privilegia a justiça consensual e, certamente, impactará de forma positiva no sistema de justiça penal, na medida em que mitiga o princípio da indisponibilidade da ação penal nos casos de crimes de médio potencial ofensivo, quando atendidos os requisitos legais. Além de contribuir com o desafogamento do Poder Judiciário e com a economia processual, esse mecanismo negocial garante a recomposição do dano provocado à vítima e à sociedade.



    Desde a vigência da Lei 13.964/2019 (23.01.2020), esta Corte tem recebido inúmeros habeas corpus e recursos ordinários em habeas corpus por meio dos quais o jurisdicionado requer a aplicação do art. 28-A do CPP, argumentando, como no presente caso, que a natureza mista da norma em comento (material-processual) impõe sua incidência retroativa, em obediência à garantia prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal.



    Diante da envergadura da matéria e da multiplicidade de demandas, o eminente Ministro Gilmar Mendes, em boa hora, afetou o tema ao Pleno, nos autos do HC 185.913/DF. Não obstante, sem prejuízo de oportuna análise verticalizada da matéria pelo colegiado maior desta Suprema Corte, levei a questão ao escrutínio da Segunda Turma, no HC 220.249/SP (Sessão virtual de 09.12.2022 a 16.12.2022), por entender que a natureza da ação e suas implicações jurídicas exigem uma prestação jurisdicional célere, a fim de não esvaziar o próprio direito ou a pretensão punitiva estatal (seja pelo cumprimento integral da pena, seja pelo reconhecimento da prescrição).



    Ao proclamar o voto no HC 220.249/SP, inicialmente esclareci que, em temática similar à dos autos (em que se pretendia a aplicação retroativa do art. 171, § 5º, do CP, com a redação introduzida pela Lei 13.964/2019), a Segunda Turma reconheceu a natureza mista da norma e assentou que tais preceitos, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicados de maneira retroativa em relação a fatos pretéritos enquanto a ação penal estiver em curso, nos termos do que dispõe o art. 5º, XL, da CF (HC 180.421/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 06.12.2021).



    Como ressaltei naquela ocasião, a expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal deve ser interpretada como gênero. Dessa forma, a expressão deve abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado (como, por exemplo, aquelas relativas ao direito de queixa ou de representação, à prescrição ou à decadência, ao perdão ou à perempção, a causas de extinção de punibilidade) ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo (como, por exemplo, admissão de fiança, alteração das hipóteses de cabimento de prisão cautelar). Essas normas, quando beneficiarem o réu, devem retroagir, nos termos do dispositivo constitucional em comento. 



    A meu ver, ao acordo de não persecução penal deve ser aplicada idêntica interpretação, pois o caráter híbrido da norma (material-processual) é evidente. Embora inserida no Código de Processo Penal, consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 



    Nesse contexto, como bem pondera Marcos Paulo Dutra Santos, ainda que já tenha sido apresentada a denúncia e, consequentemente, esteja preclusa a primeira finalidade processual do ANPP (evitar a instauração da ação criminal), persiste hígido o escopo material do instituto negocial, qual seja: a conservação do estado de inocência e da liberdade.



    A esse respeito esclarece o autor que “em sendo novatio legis in mellius, a retroação aos processos em curso é mandatória por imposição constitucional (art. 5º, XL, da CRFB/88), não lhe sendo oponível o ato jurídico perfeito”. E ainda, “o ANPP, à semelhança da transação penal, incide sobre as instruções criminais em curso, independentemente de a denúncia ter sido, ou não, recebida, seja por força da retroatividade da Lei nº 13.964/19, seja em razão da desclassificação da imputação, pelo juízo processante ou em sede recursal, para outra que comporte o benefício.”(SANTOS, Marcos Paulo D. Comentários ao Pacote Anticrime. São Paulo: Grupo GEN, 2022, p. 207 e 208, respectivamente).



    Com efeito, o recebimento da denúncia ou mesmo a prolação da sentença não esvaziam a finalidade do ANPP, pois a sua celebração evita prisão cautelar, condenação criminal e seus efeitos (cumprimento de pena, reincidência, maus antecedentes, etc) e o próprio processo (com todas as fases recursais). Tais marcos processuais não excepcionam a garantia constitucional de retroatividade da lei mais benéfica, mesmo sob o argumento da utilidade do instituto para o órgão de acusação. Ora, o critério da utilidade deve ser visto sob a óptica de todo o sistema de justiça criminal e dos atores envolvidos, incluindo aqui a vítima e o acusado. 



    Nessa linha, colho lição de Guilherme de Souza Nucci:



    “O acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei 13.964/2019, é uma norma processual de natureza mista, pois evita a propositura de ação penal e, com isso, permite a extinção da punibilidade. Assim sendo, temos sustentado que essa espécie de norma processual penal deve retroagir no tempo, tal como a norma penal benéfica, atingindo todos os processos em andamento, desde que não tenha havido trânsito em julgado. Entretanto, a tendência da jurisprudência, por ora, tem sido não acolher a retroatividade benéfica dessa norma do art. 28-A do CPP; defende-se que, havendo o recebimento da denúncia ou queixa, está-se diante de ato jurídico perfeito, não podendo ser alterada a situação. Esse entendimento, na realidade, deixa de reconhecer a força da norma processual penal de natureza mista.” (NUCCI, Guilherme de S. Manual de Processo Penal. São Paulo: Grupo GEN, 2022, p. 234 – grifei).



    Na mesma direção, colaciono o ensinamento de Aury Lopes Junior:



    “Quanto à aplicação no tempo, trata-se de norma mais benigna que deverá retroagir. Como explicamos no início dessa obra, ao tratar da lei processual no tempo (para onde remetemos o leitor), na concepção clássica, essa seria uma norma mista, com prevalentes caracteres penais (pois uma vez cumprido, extingue a punibilidade) que retroagem para beneficiar o réu. Portanto, pode ser aplicado aos processos nascidos antes da vigência da Lei n. 13.964 e pode ser oferecido até o trânsito em julgado.” (LOPES JUNIOR, Aury. DIREITO PROCESSUAL PENAL. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 86).



    Cito, ainda, precedentes da lavra do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, em que, baseado no entendimento firmado no HC 180.421/SP quanto à retroação da Lei 13.964/2019, concedeu a ordem para determinar a remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público, a fim de verificar a possibilidade de celebração do ANPP: HC 221.969, DJe 07.11.2022; HC 221.756, DJe 28.10.2022; HC 214.408, DJe 05.10.2022; DJe 221.878, DJe 09.11.2022; HC 213.966 no AgRg, DJe 05.10.2022; HC 218.725, DJe 06.10.2022. 



    No âmbito do Ministério Público Federal, também foi firmada orientação nesse mesmo sentido. Vejamos o item 8 da Orientação Conjunta 3/2018 da 2ª, 4ª e 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, revisada e ampliada após a edição da Lei 13.964/2019: 



    “8 Admite-se o oferecimento de acordos de não persecução penal no curso da ação penal, podendo ser dispensada, nessa hipótese, a instauração de PA, caso a negociação seja realizada nos próprios autos do processo. Nessa hipótese, deverá ser requerido ao juízo o sobrestamento da ação penal”.



    Assim também dispõe o Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF:



    “É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão”. (Enunciado alterado na 187ª Sessão de Coordenação, de 31/08/2020).



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela impossibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, conforme se depreende do seguinte excerto do acórdão recorrido (eDOC 131, p. 3):



    “A despeito do caráter predominantemente processual – mesmo que se considere, evidentemente, ter algum reflexo penal, e, especialmente, a própria razão de ser do instituto, que é evitar a deflagração de processo criminal –, a sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com predominante conteúdo material (de que é exemplo o dispositivo que condiciona a ação penal a prévia representação da vítima), deve ser limitada ao recebimento da denúncia do Ministério Público, isto é, à fase pré-processual da persecutio criminis, situação que afasta sua aplicação retroativa na hipótese dos autos.”



    Sendo assim, apesar de já terem sido proferidos a sentença e o acórdão condenatórios, o feito ainda estava em curso quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor. Desse modo, imperativo é o reconhecimento do efeito retroativo do art. 28-A do CPP.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso interposto por Paulo Alfredo Polis, e, com amparo no art. 21, § 2º, do RISTF, dou provimento ao recurso de Hélio Rubem Correa da Silva, para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2023.



Ministro Edson Fachin



Relator



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