Tribunal: STF
Processo: ARE 1457988
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de Recurso Extraordinário com agravo interposto contra acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, com fulcro no artigo nº 102, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal. Segue ementa:



    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO DIFAL ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. REPERCUSSÃO GERAL DE TEMA N° 517 (RE Nº 970.821/RS). DESNECESSIDADE DE LEI ESTADUAL DISCIPLINANDO EXCLUSIVAMENTE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prevê, em seu art. 13, § 1°, inciso XIII, alínea “g”, Item 2, o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS quando a empresa adquire bens de outro estado sem estar na qualidade de contribuinte final. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 970.821/RS (Tema n° 517), em sede de repercussão geral, fixou a tese de que as empresas tributadas na sistemática do Simples Nacional que não figuram como consumidoras finais, como é o caso, continuam obrigadas ao recolhimento do DIFAL incidente sobre as entradas de bens, mercadorias e serviços nas aquisições feitas de contribuintes estabelecidos em outros Estados. 3. As normas tributárias inseridas na Constituição Federal pela Emenda Constitucional n° 87, de 16 de abril de 2015, não instituem um novo fato gerador do tributo em questão, o que ensejaria a regulamentação por lei complementar, já trazendo os elementos necessários para permitir aos Estados a instituição da cobrança do DIFAL. 4. Não há necessidade de lei estadual disciplinando exclusivamente o diferencial de alíquota de ICMS devido por empresa optante do Simples Nacional, conforme literalmente consignado pelo art. 123, § 1°, da Lei Complementar nº 123/03, bastando, para tanto, que o Estado possua lei instituindo o ICMS. Precedentes deste egrégio Sodalício. 5. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS DESPROVIDA.



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados, ao que a parte recorrente, em seguida, interpôs recurso extraordinário em que alegou contrariedade ao art. 146, III, “a”, “b” e “d”,150, I, 155, § 2º, VII, 170, IX, e 179 da CF/88, e 97, I, do CTN e 1º da LC 123/2006.



    No exame de admissibilidade, a Corte de origem negou seguimento ao apelo extremo sob fundamento de que a análise da causa demandaria a interpretação da legislação infraconstitucional.



    Nas razões do agravo, a recorrente insiste que o Tribunal de origem incidiu em teratologia ao invocar o Tema nº 517. Entende ser inaplicável o referido precedente vinculante ao presente caso, na medida em que, no Estado de Goiás, há apenas o Decreto nº 9.104/17 para legitimar a cobrança da exação. Defende que, no julgamento do Tema nº 517, a validade da cobrança do diferencial foi confirmada pelo STF em razão da existência de autorização pela Lei Complementar nº 123/06 bem como por sua instituição mediante lei ordinária no Estado do Rio Grande do Sul.



    Assim, assevera que no Estado de Goiás não há lei ordinária estadual amparando a tributação questionada.



    Decido.



    O agravo merece prosperar.



    A respeito do Tema nº 517, é preciso chamar a atenção para o fato de que o ICMS-difal discutido no feito paradigma, enquadrado naquela segunda situação, na modalidade antecipação (com fundamento no art. 13, § 1º, XIII, g, da LC nº 123/06), encontrava amparo não só na LC nº 123/06 mas também em lei em sentido estrito da respectiva unidade federada. 



    Nesse ponto, transcrevo trecho do voto que proferi na apreciação do referido tema: 



    “O assunto relativo à necessidade de lei estadual para se antecipar a cobrança do ICMS antes do momento da ocorrência do fato gerador foi tratado pela Corte no julgamento do RE nº 598.677/RS, de minha relatoria .



    (...)



    Como se nota, para a antecipação sem substituição tributária, o que se exige é a presença de lei e de um momento vinculado à materialidade da tributação, requisitos que, a princípio, estão preenchidos no presente caso.



    A respeito do assunto, transcrevo trechos do voto condutor do acórdão recorrido:



    ’No que concerne à antecipação do tributo em relação a bem advindo de outra unidade da federação, no Rio Grande do Sul a previsão está contida na Lei Estadual nº 8.820/89, que teve acrescidos os §§ 8º e 9º ao seu art. 24 pela Lei Estadual nº 12.741/2007, posteriormente alterados pela Lei Estadual nº 14.178/2012:



    Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento. 



    (...) 



    § 8.º O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território deste Estado, nos recebimentos de mercadorias de outra unidade da Federação. 



    § 9.º Relativamente ao imposto devido conforme o disposto no § 8.º deste artigo, o Poder Executivo poderá, nas condições previstas em regulamento: 



    I - rever exceções por mercadoria, serviço, operação, prestação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; 



    II - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior.



     E basta a previsão na lei local.



    (...)’



    Como se vê, no presente caso, a antecipação do recolhimento do ICMS a que se refere a alínea g do inciso XIII do § 1º do art. 13 da LC nº 123/06 foi feita pelo legislador estadual em harmonia com a orientação da Corte firmada no julgamento do Tema 456 da Repercussão Geral”.



    Analisados os autos, a cobrança da tributação por parte do Estado de Goiás se dá, conforme se depreende da decisão reclamada, apenas com base em decreto estadual. 



    Isso é, inexiste lei estadual em sentido estrito estabelecendo o ICMS-difal em questão. 



    Como se nota, o presente caso não se enquadra no Tema nº 517, no qual, reitero, o ICMS-difal lá em discussão encontrava inequívoco amparo em lei estadual em sentido estrito. Nessa toada, perceba-se que, ao contrário do que consta da decisão reclamada, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação desse tema, não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS-difal em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito.



    Nesse sentido, a Reclamação nº 57.003, de minha relatoria, assim ementado:



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 3. Agravo regimental não provido.”



    Ainda nesse sentido: ARE 1.435.860, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/5/2023, Rcl 60.663, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/6/2023, Rcl 57.994, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/6/2023, ARE 1.441.794, rel. Min. Luiz Fux, DJe 02/8/2023.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao agravo para conceder a segurança.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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