Tribunal: STF
Processo: HC 219151
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-11
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE ACUSADO FORAGIDO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OU DA LEALDADE. APROVEITAMENTO DE NULIDADE PELA PARTE QUE DEU CAUSA: IMPOSSIBILIDADE (ART. 565 DO CPP). DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a 5ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 761.853/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada em virtude da suposta prática dos crimes previstos nos arts. 121, § 2º, incs. II, III e IV (homicídio qualificado por motivo fútil, com emprego de fogo e mediante meio que dificultou a defesa do ofendido), e 250 (incêndio), ambos do Código Penal. 



    3. A denúncia formalizada pelo Ministério Público foi recebida em 25/01/2021, sobrevindo designação de audiência de instrução e julgamento. A defesa requereu o acesso do paciente ao ato mediante videoconferência, o que foi indeferido pelo Juízo de primeira instância, ante o fato de se encontrar foragido.



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. O Ministro Relator negou seguimento ao writ, sobrevindo o citado agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a nulidade da audiência de instrução e julgamento, alegando cerceamento de defesa, considerada a negativa da participação do paciente no ato, por videoconferência, ao fundamento de que estaria foragido.



    6. Requer, liminarmente e no mérito, a suspensão do processo-crime. Sucessivamente, busca seja determinada a realização do interrogatório por videoconferência. 



    É o relatório. 



    Decido



    7. O Juízo de origem, ante pedido da defesa para que o paciente, foragido, fosse interrogado mediante videoconferência, assim fundamentou a negativa ao pleito:



    "Indefiro o ingresso na audiência, por videoconferência, do acusado ARLINDO DUTRA FURTADO NETO, eis que se encontra foragido, o que inviabiliza seu ingresso no ato por videoconferência, na medida em que sua apresentação perante o Poder Judiciário pressupõe o cumprimento do mandado de prisão. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



    (...) 



    Observo que, em se tratando de audiência realizada de forma mista, não se está impedindo a participação do acusado no ato, na medida em que poderia comparecer presencialmente ao Fórum para, após o cumprimento do mandado de prisão, seja realizada sua oitiva. (...)". (e-doc. 2, p. 3-4; grifos nossos).



    8. Após a ordem de habeas corpus ter sido denegada pelo Tribunal de Justiça, que assentou a ausência de ilegalidade no pronunciamento do Magistrado (e-doc. 3), também o STJ, no ato apontado como coator, afastou os argumentos relativos à nulidade da audiência de instrução e julgamento, aludindo a precedentes da própria Corte no sentido da necessidade de demonstração de prejuízo, bem assim de preservação, no âmbito processual, da boa-fé objetiva. Confira-se principais trechos do voto condutor do acórdão:



    “Inicialmente, cumpre trazer à lume a manifestação da Corte de origem acerca do tema em discussão (e-STJ, fl. 12): 



    O interrogatório é meio de defesa e os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal demandam que se dê oportunidade ao acusado de exercer seu direito de ser ouvido em juízo para fornecer sua versão sobre os fatos. Todavia, ao optar por permanecer foragido ou revel, o acusado renuncia a esse direito, de modo que o contraditório, na dimensão de manifestação, passa a ser exercido pela defesa técnica. O fato de a audiência de instrução, interrogatório, debates e julgamento se realizar em ambiente virtual não permite que o acusado permaneça foragido e ao mesmo tempo pretenda ser ouvido em juízo, porquanto as opções são excludentes, até por conta da vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium non potest) e porque à parte não é permitido se beneficiar da própria torpeza (nemo auditurpropriam turpitudinem allegans). Entendimento em sentido contrário, sempre com a devida vênia, implicaria em verdadeiro menoscabo para com a Administração da Justiça. É fazer pouco caso de todos os envolvidos na marcha processual invocar uma garantia constitucional para burlar o cumprimento de decisão judicial (no caso, a que decretou a prisão preventiva).



    Esta Corte possui precedentes no sentido de que o direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado 523 da Súmula do STF (HC n. 440.492/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/6/2018). 



    (...)



    Merece relevo que até mesmo o interrogatório do acusado, em hipóteses excepcionais, pode ser feito de forma não presencial, sem que, contudo, enseje qualquer nulidade, pois a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que não há qualquer incompatibilidade de realização de interrogatório por videoconferência em sessão plenária do Júri, sendo imprescindível apenas a observância da excepcionalidade da medida e da necessidade de devida fundamentação na sua determinação, em respeito ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (RHC n. 80.358/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. Quinta Turma. DJe de 22/3/2017).



    A declaração de nulidade de ato processual tem natureza sancionatória e, no âmbito do processo penal, visa assegurar a preservação das garantias constitucionais e a paridade de armas entre defesa e acusação. O reconhecimento de vício, ainda que de natureza absoluta, depende da demonstração de prejuízo causado pela inobservância da formalidade indicada, sob pena de se privilegiar a forma pela forma. 



    Neste caso, o pedido de oitiva por videoconferência formulado pela defesa, a pretexto de garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, visa, em verdade, participação do réu foragido na audiência de instrução. 



    Assim, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal, não há como ser declarada a nulidade nos termos postulados, considerando que não houve efetiva demonstração de prejuízo suportado pela defesa. 



    (...)



    Portanto, não há como ser reconhecida a nulidade indicada. Em primeiro lugar, pela ausência de demonstração de prejuízo. Além disso, não se pode permitir que, sob pretexto de garantir o exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, chancelar ato atentatório à boa-fé processual, tendo em vista que o pedido de participação remota na audiência oculta a intenção de fazer com que o réu permaneça foragido.



    Um dos principais pilares do ordenamento jurídico é o da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte argumentar em favor do reconhecimento de um vício para obter benefício ilícito, que, neste caso, é o de continuar se furtando ao cumprimento da prisão preventiva, sob penda de violação ao princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).” (e-doc. 4, p. 6-10; grifos nossos).



    9. Com efeito, o que decidido pelas instâncias antecedentes não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não há que se falar em ilegalidade da decisão que indefere o pedido de participação de réu foragido em audiência por videoconferência, ante a ausência de previsão legal e diante do dever de preservação, no âmbito processual, da boa-fé objetiva. Assim, por exemplo:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de estelionato, receptação, falsificação de documento público e particular e uso de documento falso. Pacientes foragidas. Audiência de instrução e julgamento. Ausência de ilegalidade flagrante. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Uma vez conhecido o habeas corpus, somente deverá ser concedida a ordem em caso de réu preso ou na iminência de sofrer restrição indevida em sua liberdade de locomoção, presentes as seguintes condições: (i) violação à jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, (ii) violação clara à Constituição ou (iii) teratologia na decisão impugnada, caracterizadora de absurdo jurídico. (HC 132.990, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux). 2. Hipótese de pacientes denunciadas pela suposta prática dos crimes de estelionato, receptação, falsificação de documento público e particular e uso de documento falso (arts. 171, 180, 297 e 298, c/c o art. 304, todos do Código Penal, respectivamente). A prisão preventiva das acusadas foi decretada no ano de 2019, estando o mandado prisional pendente de cumprimento. 3. Nesse contexto, não é possível falar em teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem. No julgamento HC 202.722, Rel. Min. Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal decidiu que ‘não há campo para o acolhimento do pedido (...) alusivo à concessão de ‘link sigiloso’ para viabilizar a participação do paciente na audiência de instrução e julgamento, com a finalidade de manter-se ignorada a localização do acusado. A esse respeito não há previsão legal’. 4. O indeferimento do pleito defensivo foi adequadamente justificado pelas instâncias de origem, sobretudo pela consideração de que ‘não há qualquer dificuldade de as rés participarem do ato presencial, exceto pela mera vontade de permanecer foragidas, o que vai de encontro ao que alegam que é a vontade de colaborar com a justiça’. Além disso, ‘o estado de foragido não garante ao réu o direito a participar do interrogatório de forma virtual’. 5. No julgamento do HC 205.423, Rel. Min. Luiz Fux, esta Corte deixou consignado que ‘vigoram no ordenamento jurídico brasileiro os princípios da lealdade e boa-fé objetiva, de sorte que não se coaduna com os referidos institutos a intenção da defesa de, sob o pretexto de observância do devido processo legal, subverter o sistema processual por meio de formulação pretensão que não encontra amparo legal’. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 223.442-AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 03/04/2023, p. 10/04/2023; grifos nossos).



    10. No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas transitadas em julgado: HC nº 205.423/AL, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/10/2022, p. 20/10/2022; e HC nº 229.517/AC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27/06/2023, p. 29/06/2023.



    11. Além disso, o art. 565 do Código de Processo Penal aponta a impossibilidade, em razão do princípio da lealdade ou da boa-fé processual, de aproveitamento, pela parte, de nulidade a que haja dado causa, ao estabelecer que “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. 



    12. Assente nesta Corte que, “no sistema das invalidades processuais [,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC nº 104.185/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/08/2011, p.  05/09/2011). 



    13. A motivação é válida e encontra respaldo ainda em precedentes deste Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE PROVA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A discricionariedade associada ao deferimento da produção probatória decorre implicitamente do sistema de persuasão racional, em que o Estado-Juiz figura como destinatário do conjunto probatório e atua, mediante critérios de liberdade regrada, nas etapas de admissão e valoração da prova. 2. Não há ilegalidade na decisão que indefere a produção de prova quando a defesa não oferece dados imprescindíveis para sua realização. Nos termos do art. 565 do CPP, a parte não poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para qual tenha concorrido. 3. Não cabe a esta Suprema Corte rever as premissas fáticas da decisão impugnada. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 173.777-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 12/12/2019; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.719/2008. TEMPUS REGIT ACTUM. DESNECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DO ATO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DISPENSA DE NOVA OITIVA DOS RÉUS PELA DEFESA. POSTERIOR RETIFICAÇÃO. ART. 565 DO CPP. 1. Não há obrigatoriedade de renovação dos interrogatórios dos réus quando regularmente realizados antes da vigência da Lei 11.719/2008, que adotou o procedimento de oitiva do acusado ao final da instrução probatória (CPP, art. 400). Princípio tempus regit actum (CPP, art. 2º). Precedentes. 2. Em audiência de instrução e julgamento, a defesa dispensou expressamente a realização de novas oitivas dos acusados. Encerrado o ato processual, retificou a declaração anterior, a fim de demonstrar interesse na inquirição dos acusados. Incidência da regra do art. 565 do Código de Processo Penal: ‘Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse’. 3. Não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não da diligência suscitada pela defesa, com vistas a invalidar a sentença condenatória, especialmente quando não for demonstrada a ocorrência de prejuízo. 4. Agravo a que se nega provimento.”



    (HC nº 147.237-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/03/2018, p. 12/04/2018; grifos nossos).



    14. De tal sorte, o fato de encontrar-se o paciente foragido, havendo mandado de prisão preventiva em aberto, afasta a alegada nulidade da audiência de instrução e julgamento pela não disponibilização de acesso ao ato por videoconferência, considerado o princípio da boa-fé e da lealdade processual, sendo ainda indevido o aproveitamento de situação processual criada pelo próprio paciente, em decorrência da adoção da teoria do nemo potest venire contra factum proprium.



    15. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de setembro de 2023



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator