Tribunal: STF
Processo: HC 224328
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE. SUPERAÇÃO DO ÓBICE. REGIME INICIAL FECHADO. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 23.1.2023 por Fabrício Pereira de Lima, advogado, em benefício de Sérgio Bueno de Souza Júnior, contra decisão do Ministro Og Fernandes, no exercício da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, que, em 23.1.2023, indeferiu a liminar requerida no Habeas Corpus n. 797.115/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, em 15.12.2021, às penas de oito anos de reclusão e quinhentos e dez dias-multa, por ter sido flagrado na posse de “30 papelotes de cocaína, pesando aproximadamente 20 gramas; 700 microtubos de cocaína, pesando aproximadamente 850 gramas; 30 porções de maconha, com peso aproximado de 217 gramas e 56 porções de skank, com cerca de 279 gramas” (fl. 1, e-doc. 10).



    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1500735-41.2021.8.26.0545 no Tribunal de Justiça de São Paulo, pedindo a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ou o abrandamento do regime de cumprimento da sanção. 



    Em 6.4.2022, a Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista negou provimento ao recurso e manteve a sentença pelos próprios fundamentos, nestes termos:



    “Tráfico ilícito de entorpecentes Insurgência quanto à reprimenda imposta - Pena fixada com critério - Inviabilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas Penas e regime carcerário fixados com critério - Descabimento da substituição por penas alternativas - Recurso desprovido”(e-doc. 9).



    4. Contra esse acórdão impetrou-se o Habeas Corpus n. 797115/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, no Superior Tribunal de Justiça e pleiteou-se a fixação do regime intermediário para o cumprimento inicial da pena e a revogação da prisão preventiva. 



    Em 23.1.2023, em decisão monocrática, o Ministro Og Fernandes, no exercício da Presidência, indeferiu a liminar no habeas corpus e remeteu os autos ao Ministério Público Federal, para parecer (e-doc. 8).



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus, impetrado na mesma data em que se deu o indeferimento do requerimento de liminar no Superior Tribunal de Justiça, exarando-se aquela manifestação judicial. O impetrante reitera os pedidos de fixação do regime semiaberto e de concessão de liberdade provisória. 



    Alega que “o juízo, apesar de reconhecer as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente (réu primário e de bons antecedentes), estabelecendo, portanto, penas em patamares mínimos na primeira fase da dosimetria da pena, fixou regime prisional mais gravoso” (fl. 3, e-doc. 1).



    Argumenta que “o fundamento utilizado pelo juízo singular, assim como pelo Tribunal de São Paulo é FALSO ou CONTRÁRIO A LEI, o art. 33, § 2º, ‘a’ do CP, interpretado a contrário sensu, e a alínea ‘b’ do mesmo dispositivo, autorizam a aplicação do regime semiaberto a apenados com pena NÃO SUPERIOR A 8 ANOS. É este o caso” (fl. 4, e-doc. 1).



    Ressalta que “a pena no caso é de 8 anos, desta forma, não sendo superior a 8 anos, a legislação infraconstitucional autoriza o regime mais brando ao condenado não reincidente, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘a’ e ‘b’ do CP” (fl. 4, e-doc. 1).



    Assevera que “o juízo singular e o TJSP mesmo diante de pena não SUPERIOR a 8 anos de reclusão, utilizou como ÚNICO E EXCLUSIVO fundamento para fixar regime mais rigoroso ao paciente, a lei. Contudo, tal decisão é contrária a lei, pois a lei autoriza o cumprimento da pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, em regime semiaberto” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “DIANTE DO EXPOSTO, presentes os pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora, faz-se necessário a superação da súmula 691 desta Corte, diante da MANIFESTA ILEGALIDADE constatada pela decisão do STJ que indeferiu a medida liminar no HC 797115, mesmo diante de caso claro de violação explícita a texto legal, o que revela negativa de prestação jurisdicional a paciente que sofre manifesto constrangimento ilegal, preso em regime fechado. 



    Requer, portanto, a concessão da ordem, a fim de reformar o acórdão (TJSP) combatido, para fixar como regime prisional inicial, o SEMIABERTO, e: 



    CONSEQUENTEMENTE, a luz do princípio da proporcionalidade, REVOGAR a prisão cautelar, posto ser incompatível e inadequada com o regime semiaberto, ou CASSAR a prisão preventiva, pela ausência de periculum libertatis, requerendo, em ambos os casos, a expedição do respectivo alvará de soltura, para que o paciente possa aguardar eventuais recursos em liberdade (restabelecendo a regra constitucional).



    Nesse sentido, esta Corte, STF - HC nº 217.805:



    ‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO’.



    Requer, ao final, conceder, de forma definitiva, a ordem do presente writ, determinando a fixação do regime mais brando e a revogação ou cassação da prisão cautelar, ou: 



    SUBSIDIARIAMENTE, diante da flagrante ilegalidade e constrangimento noticiados, requer-se a concessão da ordem DE OFÍCIO, para:



      - Fixar regime prisional mais brando; 



    - Revogar ou Cassar a prisão cautelar; - Aplicação da causa de diminuição de pena do ‘tráfico privilegiado’ em redutor máximo, ou ainda, APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO” (fls. 8-9, e-doc. 1).



    Impetrado este habeas neste Supremo Tribunal em 23.1.23, foram os autos encaminhados à Presidência, que examinou e decidiu sobre o requerimento de liminar, concluindo não haver urgência, pelo que determinou o encaminhamento a esta Relatoria.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. O pedido apresentado é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Og Fernandes, no exercício da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 797.115/SP.



    8. Antecipar o julgamento do que submetido àquele órgão judicial e no qual o processo segue em tramitação regular seria subverter as normas de competência, o que não tem respaldo no ordenamento jurídico vigente. 



    Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se verifique flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    9. Pelo que se extrai dos documentos juntados aos autos, em 15.12.2021, na Ação Penal n. 1500735-41.2021.8.26.0545, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Bragança Paulista condenou o réu à pena de oito anos de reclusão e fixou o regime fechado para início do cumprimento da sanção, com o seguinte fundamento:



    “Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal e artigo 42, da lei 11.343/06, deixo de fixar a pena acima do mínimo legal, pois a quantidade e variedade de drogas serão analisadas por ocasião da terceira fase de aplicação de pena. As outras circunstâncias, por si só, não extrapolam o normal para a espécie. 



    No tocante ao crime de porte ilegal de arma de fogo, considerando-se a primariedade do réu, não vislumbro razões para o aumento da pena-base, qual seja, 3 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, fixados estes no seu mínimo legal. 



    Na segunda fase de aplicação de pena, presente a atenuante da confissão para o crime de porte ilegal de arma, porém que não tem o condão de reduzir a pena base, conforme os termos da Súmula nº 231 do STJ. 



    Na terceira fase de aplicação da pena, deixo de considerar o tráfico privilegiado. Referida causa de diminuição de pena tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. 



    No caso em tela, embora primário, não se pode ignorar que a grande quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado e a natureza estão a indicar que ele se dedicava a atividades criminosas. Aliás, o acusado estava na posse das referidas drogas, em local conhecido por ser ponto de abastecimento do tráfico, conforme constou na denúncia recebida pelos policiais, fato que, inclusive, motivou a diligência em questão. E tal situação indica que não era ele traficante ocasional, com quem normalmente é atribuída droga em quantia ínfima. (...)



    Ante o concurso material de crimes, somo as penas alcançadas e chego ao total de 8 anos de reclusão e pagamento de 510 dias-multa, fixado o valor mínimo legal. Atenta ao quantum de pena aplicado, o único regime possível é o inicial fechado”(fl. 9, e-doc. 10).



    Em 6.4.2022, o Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a condenação e manteve o regime fechado:



    “Assim, mantém-se a pena, pelo tráfico, em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, que, somados à pena imposta pelo crime de artigo 16, caput e §1º, IV, da Lei nº 10.826/03 - 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa - totalizam a reprimenda de 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa no piso legal. 



    Dado o quantum imposto, descabida a imposição de pena alternativa, assim como o abrandamento do regime carcerário, nos termos do art. 33, §2º, ‘a’, do Código Penal” (fls. 5-6, e-doc. 9).



    10. Embora a pena de oito anos de reclusão imposta ao recorrente permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso. Foram consideradas as circunstâncias desfavoráveis da quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, além de referência ao local de apreensão ser conhecido como ponto de tráfico. A decisão harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 217.911-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.9.2022). 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 215.805-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.7.2022). 



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Quantidade de drogas apreendidas. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida (146 kg de maconha) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes). Nessa linha, veja-se o HC 161.482-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818-RG, firmou entendimento no sentido de que ‘não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)’. 3. As circunstâncias judiciais ‘elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso’ (HC 140.816-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 214.594-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 27.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DINHEIRO DE ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA, QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, PROVAS TESTEMUNHAIS E CONFISSÃO: FUNDAMENTOS PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC 203711 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021)



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora