Tribunal: STF
Processo: RE 1454299
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (eDOC 12, p. 18-21):



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO Nº 11.322/22. REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS. POSTERIOR REVOGAÇÃO PELO DECRETO Nº 11.374/2023. RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS PREVISTAS NO DECRETO Nº 8.426/2015. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR PELO STF. ADC 84/DF. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS DECISÕES QUE AFASTARAM A APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 11.374/2023. APELAÇÃO DESPROVIDA. 



    1. Trata-se de apelação interposta pela empresa MWN Comercial de Alimentos Ltda. contra sentença que denegou a segurança, por meio da qual se objetivava provimento jurisdicional que afastasse a incidência integral de PIS e COFINS sobre receitas financeiras auferidas durante o período de 90 (noventa) dias após a publicação do Decreto nº 11.374, de 1º de janeiro de 2023, ou, subsidiariamente, autorizasse à impetrante a adoção das alíquotas de 0,33% e 2%, para as competências de janeiro, fevereiro e março de 2023, com a declaração do direito à compensação administrativa, para o período não prescrito, ou restituição judicial, em relação aos recolhimentos posteriores à impetração do mandado de segurança, devidamente corrigidos pela Taxa Selic. 



    2. Em suas razões recursais, a apelante defendeu, em síntese: a- a cobrança de PIS e COFINS sobre receitas financeiras, durante o prazo de 90 (noventa) dias após a publicação do Decreto nº 11.374/2023, sem qualquer ressalva quanto ao princípio da anterioridade nonagesimal, viola os arts. 150, III, "c", e 195, § 6º, da Constituição Federal; b- a precipitação da Fazenda Nacional em insistir na cobrança do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras com alíquotas majoradas, sem respeito ao prazo constitucional de noventa dias, acabou por gerar uma lacuna normativa que tem como efeito a não incidência das ditas contribuições sobre tais verbas, durante o prazo constitucional, e não somente a incidência com alíquotas minoradas. É que o Decreto nº 11.374/2023 revogou o dispositivo que reduzia as alíquotas para 0,33% e 2%, prevendo "a entrada em vigor na data da publicação". Como essa revogação não implica majoração de tributo, sua eficácia é imediata; c- inexistia, durante o prazo de 90 dias após a publicação do Decreto nº 11.374/2023, qualquer norma eficaz que instituísse alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras, para empresas que apurassem essas contribuições pelo regime não cumulativo, tendo em vista que as alíquotas originais de 0,65% e 4%, estabelecidas pelo Decreto nº 8.426/2015, foram expressamente revogadas pelo Decreto nº 11.322/2022, e as alíquotas de 0,33% e 2%, fixadas por esse último ato normativo, foram igualmente revogadas pelo Decreto nº 11.374/2023. Assim, as alíquotas restabelecidas pelo Decreto nº 11.374/2023, de 0,65% e 4%, somente passaram a possuir eficácia após 90 dias, por força do princípio constitucional da noventena. 



    3. No caso concreto, a controvérsia diz respeito à inobservância da anterioridade nonagesimal pelo Decreto nº 11.374/23, que, ao revogar o Decreto nº 11.322/2022 e prever a repristinação do Decreto nº 8.426/15, restabeleceu as alíquotas da contribuição para o PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa para, respectivamente, 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento). 



    4. O magistrado de primeiro grau denegou a segurança, por compreender ser desarrazoada a tese defendida na exordial, no sentido de que a revogação do desconto promoveu indevida majoração do PIS e da COFINS, em violação à previsão constitucional, nos seguintes termos: "Ora, a argumentação é totalmente descabida, uma vez que o contribuinte não teve tempo sequer de usufruir da redução da alíquota dos tributos, considerando que ela foi revogada na própria data prevista para a sua entrada em vigor. Assim, não há que se cogitar na majoração do PIS e da COFINS, o que, ao contrário da tese defendida na inicial, afasta a possibilidade de incidência do art. 150 inciso III, alínea c da Constituição Federal na hipótese em questão. A revogação manteve as alíquotas nos mesmos patamares (sem redução), as quais devem ser observadas para as importações realizadas pela Impetrante, não havendo razões para a aplicação do prazo da anterioridade nonagesimal para as alterações promovidas pelo Decreto nº 11.374/2023". 



    5. Da análise da legislação de regência, verifica-se que o Decreto nº 11.322/2022 reduziu para 0,33% e 2%, respectivamente, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2023. 



    6. Posteriormente, o supramencionado ato normativo foi revogado pelo Decreto nº 11.374/2023, de 1º de janeiro de 2023, que entrou em vigor na data de sua publicação, em 2.1.2023, o qual restaurou as alíquotas anteriormente vigentes, previstas no Decreto nº 8.426/2015 (art. 3º, I). 



    7. Acerca da matéria, foi ajuizada ação declaratória de constitucionalidade pelo Presidente da República - ADC 84/DF -, com pedido de medida cautelar, com o objetivo de declarar a constitucionalidade dos arts. 1°, II, 3°, I, e 4°, do Decreto nº 11.374/2023, os quais repristinaram dispositivos do Decreto nº 8.426/2015, anteriormente à alteração promovida pelo Decreto nº 11.322/2022, referentes às alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições. 



    8. Ao examinar a referida ADC, o relator, ministro Ricardo Lewandowski, deferiu medida cautelar, a qual foi referendada pelo Plenário da Corte Suprema, em 9.5.2023, para "suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023 e, assim, possibilitar o recolhimento da contribuição para o PIS/Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito desta ação". 



    9. Entendeu o ministro relator: "No caso dos autos, o Decreto 8.426/2015 previa as alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente, para PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras. Em 30/12/2022, foi publicado o Decreto 11.322 que reduziu pela metade as referidas alíquotas (0,33% e 2%), com efeitos a partir de 1º/1/2023. Ainda no primeiro dia do ano de 2023, o Presidente da República publicou o Decreto 11.374, com vigência imediata, revogando o supracitado Decreto 11.322/2022 e repristinando o Decreto 8.426/2015, ou seja, mantendo os índices que vinham sendo pagos pelo contribuinte desde 2015 (0,65% e 4%). Logo, verifico, ainda em juízo sumário, que o Decreto 11.374/2023 não pode ser equiparado a instituição ou aumento de tributo e, por isso, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, na medida em que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%. Destarte, não há falar em quebra da previsibilidade ou que o contribuinte foi pego desprevenido. Por oportuno, esclareço que não desconheço o precedente desta Suprema Corte no RE 1.043.313/RS (Tema 939 da Repercussão Geral) e na ADI 5.277/DF, ambos de relatoria do Ministro Dias Toffoli, cuja tese transcrevo a seguir: 'É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal'. Nessa mesma oportunidade, o STF decidiu que a redução e o subsequente restabelecimento de alíquotas de PIS/Cofins devem submeter-se ao princípio da anterioridade nonagesimal, já que esse se consubstancia como uma garantia do contribuinte. Contudo, não se trata também, no caso sub judice, de restabelecimento de alíquota de PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, mas tão somente manutenção do índice que já vinha sendo pago pelo contribuinte. No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes do STF: RE 584.100/SP (Rel. Min. Ellen Gracie) e RE/RG 566.032/RS (Rel. Min. Gilmar Mendes). No voto condutor desse último precedente, o relator consignou o seguinte: '[...] não constato majoração da alíquota de modo a atrair o disposto no art. 195, § 6º, da CF. Primeiro porque os contribuintes, durante o exercício financeiro de 2002 e 2003, vinham pagando a contribuição de 0,38% e não de 0,08%. Como visto, a EC nº 42/2003 manteve a alíquota de 0,38% para 2004 sem, portanto, instituir ou modificar alíquota diferente da que o contribuinte vinha pagando. Poder-se-ia dizer que existiria uma expectativa de diminuição da alíquota para 0,08%, porém, o dispositivo que previa esse percentual para 2004 foi revogado antes de efetivamente ser exigível, ou seja, antes do início do exercício financeiro de 2004. Cabe lembrar que esta Corte, reiteradamente, afasta a tese de direito adquirido a regime jurídico, hipótese que se aproxima a este caso. Segundo, porque não constato violação a segurança jurídica, princípio sustentador do art. 195, § 6º, da CF, na medida em que o contribuinte, há muito tempo, já experimentava a incidência da alíquota de 0,38% e, pois, não sofreu ruptura com a manutenção da alíquota de 0,38% durante o ano de 2004. Assim, se a prorrogação de contribuição não faz incidir o prazo nonagesimal, conforme jurisprudência pacífica desta Corte (v.g. ADI nº 2.666/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 6.12.2002; AI 392574 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 23-05-2008), quando se poderia alegar 'expectativa' do final da cobrança do tributo, por maior razão não se deve reconhecer a incidência de tal prazo quando havia mera 'expectativa' de alíquota menor. Como visto, a EC nº 42/2003 manteve para o exercício financeiro de 2004, 'sem solução de continuidade', percentual que já fazia parte do cotidiano do contribuinte' (RE/RG 566.032/RS, Voto do relator, Min. Gilmar Mendes; grifos no original). Ainda a este respeito, relembro trecho do voto do Ministro Cezar Peluso naquele caso: '[...] a norma do artigo 84, § 3º, inciso II, com a redação introduzida pela Emenda Constitucional nº 37, nunca vigorou, não incidiu; nenhum contribuinte pagou a contribuição por alíquota menor. De modo que, tendo sido revogada essa norma antes que ela fosse aplicada a qualquer situação concreta, não se pode - a não ser por metáfora ou por crítica metajurídica - falar que tenha havido aumento de imposto. O tributo era o mesmo; a alíquota era a mesma e não houve interregno nenhum que separasse valores diferentes da mesma alíquota' (RE 566.032/RS, Voto do Min. Cezar Peluso; grifei). De outro giro, observo que o regime tributário é definido pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 144 do Código Tributário Nacional, litteris: 'Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada'. No presente caso, as contribuições ao PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, com incidência não cumulativa, têm como fato gerador o faturamento mensal, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Desse modo, a lei aplicável será aquela vigente à data da ocorrência do fato gerador, ou seja, o art. 1º do Decreto 8.426/2015, repristinado pelo Decreto 11.374/2023. Como se vê, no seu exíguo prazo no ordenamento jurídico, o Decreto 11.322/2022 não foi aplicado ao caso concreto, pois não houve sequer 1 (um) dia útil a possibilitar auferimento de receita financeira - isto é, como não ocorreu o fato gerador, o contribuinte não adquiriu o direito de se submeter ao regime fiscal que jamais entrou em vigência. Nesse sentido, rememoro trecho do voto da Ministra Ellen Gracie, no já citado RE 566.032/RS: 'O regime tributário, com diz a melhor doutrina e a jurisprudência desta Casa, define-se pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador. E, no caso, antes da ocorrência de qualquer fato tributável, ou seja, de qualquer movimentação financeira sobre a qual incidisse a alíquota, definiu-se uma prorrogação da alíquota até então vigente. Não houve majoração de alíquota, não houve criação de novo tributo, portanto, não há necessidade de respeito à noventena'". 



    10. Nesse cenário, tendo como razões de decidir os fundamentos expostos na decisão supratranscrita, não há que se afastar a incidência do Decreto nº 11.374/23. 



    11. Apelação desprovida.”



    No recurso extraordinário, interposto com fulcro no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, alega-se violação aos arts. 150, III, "c", e 195, § 6º, da Constituição Federal. Ao final pugna pela concessão da segurança pleiteada, nos seguintes termos (eDOC 14, p. 5):



    “(a) determinar à autoridade coatora que se abstenha de cobrar integralmente PIS e COFINS sobre receitas financeiras em relação às competências de janeiro, fevereiro e março de 2023, ou, subsidiariamente, 



    (b) seja determinado à autoridade coatora que deixe de cobrar PIS e COFINS sobre receitas financeiras pelas alíquotas majoradas pelo Decreto nº 11.374, de 2023, autorizando-se aos impetrantes a adoção das alíquotas de 0,33% e 2% para as competências de janeiro, fevereiro e março de 2023; 



    (c) com a declaração do direito à compensação ou restituição administrativa para o período não prescrito, ou restituição judicial em relação aos recolhimentos posteriores à impetração do mandado de segurança, devidamente corrigidos pela Taxa Selic.”



    É o relatório. Decido.



    De plano, verifico que a controvérsia dos autos foi objeto de análise por esta Corte, no âmbito da ADC 84, de relatoria do Min Ricardo Lewandowski. Na oportunidade, o STF afastou a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, nos seguintes termos:



    “REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1º, II; 3º, I; E 4º DO DECRETO 11.374/2023. ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO PARA PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS AUFERIDAS PELAS PESSOAS JURÍDICAS SUJEITAS AO REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. FATO GERADOR CORRESPONDENTE AO FATURAMENTO MENSAL. AUSÊNCIA DE DIREITO DO CONTRIBUINTE DE SUBMETER-SE A REGIME FISCAL QUE NUNCA ENTROU EM VIGÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA E REFERENDADA PELO PLENÁRIO. 



    1. Os arts. 1º, II; 3º, I; e 4º do Decreto 11.374, de 1º de janeiro de 2023, repristinam dispositivos do Decreto 8.426/2015, anteriormente à alteração pretendida pelo Decreto 11.322, de 30 de dezembro de 2022, que reduziu pela metade as alíquotas de PIS e Cofins sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa de tais contribuições. 



    2. Presente o requisito da controvérsia judicial relevante em razão da existência de decisões proferidas pela Justiça Federal que tanto afastam como aplicam as alíquotas previstas no Decreto 11.374/2023. 



    3. Relativamente à plausibilidade jurídica do pedido, verifica-se que o Decreto 11.374/2023 não instituiu, restabeleceu ou majorou tributo, de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal. Por esse motivo, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, uma vez que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%. 



    4. As contribuições ao PIS e Cofins têm como fato gerador o faturamento mensal, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Assim, no exíguo prazo do Decreto 11.322/2022, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se a regime fiscal que jamais entrou em vigência. 



    5. O requisito do perigo da demora resta evidenciado em razão da constatação da controvérsia constitucional relevante e da existência de decisões judiciais conflitantes acerca do tema. 



    6. Pedido acolhido, ad referendum do Plenário do STF, para suspender, até o exame de mérito desta ação, a eficácia das decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente. 



    7. Medida cautelar referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.” (ADC 84 MC-Ref, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 16.06.23)



    Assim, estando o acórdão impugnado em consonância com a jurisprudência da Corte, descabe o provimento do apelo extremo.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, conforme art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 21 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente