Tribunal: STF
Processo: HC 230563
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 825.929.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo.



    Em habeas corpus manejado perante o Superior Tribunal de Justiça, o writ foi indeferido liminarmente. 



    Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, ocasião em que o Tribunal a quo reconsiderou a decisão agravada para não conhecer do mandamus.



    No presente writ, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na litispendência dos autos, na condenação do paciente pelo crime de tráfico e na não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Alega que há litispendência, tendo em vista que “tratando-se o crime de tráfico de drogas, delito de natureza permanente e que contém condutas múltiplas alternativas, viabilizadas através de dezoito verbos nucleares cujas ações se perpetuam no tempo, inviável o oferecimento de nova denúncia por fatos já balizados por sentença transitada em julgado em feito primitivo onde, inclusive, o órgão ministerial pleiteou o afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em razão da diversidade das drogas”. 



    Pontua, ainda, que “no tocante à valoração das provas, não se faz possível manutenção do decreto condenatório consubstanciado em dados tão conflitantes”, ressaltando que houve “flagrante inobservância da norma incerta no art. 6º, inciso V, do CPP, em que estabelece ser dever da Autoridade Policial ouvir o indiciado”, e que “deve ser declarada a absolvição do acusado por insuficiência de provas, ou, sua necessária desclassificação”. Subsidiariamente, alega que “o Paciente preenche todos os requisitos legais estabelecidos pela lei, não havendo prova de envolvimento com organização criminosa”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “ANTE O EXPOSTO, requer-se o deferimento do pedido liminar, a fim de sobrestar o cumprimento definitivo da pena imposta, até julgamento final do presente writ, com imediata expedição de contramandado de prisão, uma vez que: i) a decisão recorrida viola os incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, pois NÃO HOUVE FUNDAMENTAÇÃO acerca da autoria e materialidade delitiva; ii) por inobservância da norma incerta no art. 6º, inciso V, do CPP, em que estabelece ser DEVER da Autoridade Policial ouvir o indiciado; iii) violação do Tema 712 – Repercussão Geral, ARE n. 666.334/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014, a exasperação da pena base em 10 (dez) meses acima do mínimo legal, escorada exclusivamente na natureza do entorpecente apreendido. 



    Alvitrando a esperada: 



    i) IMPROCEDÊNCIA a pretensão punitiva, pelo reconhecimento da litispendência (bis in idem), nos termos do art. 485, inciso V, do CPC, reestabelecendo anterior e primitiva decisão de primeiro grau; 



    ii) ABSOLVIÇÃO da imputação prevista no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP, posto que, além das notórias contradições, não há nos autos a menor evidência que estivesse a traficar; 



    iii) NULIDADE por inobservância da norma incerta no art. 6º, inciso V, do CPP, em que estabelece ser DEVER da Autoridade Policial ouvir o indiciado); 



    iv) DESCLASSIFICAÇÃO da figura prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, para o art. 28 do mesmo Diploma Legal; 



    v) RECONHECIMENTO da benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, em sua fração máxima redutora, fixando o regime inicial aberto, para início da reprimenda imposta, pois observada a teoria do esquecimento, substituída, pelas restritivas de direito. 



    Sem prejuízo, requer que seja oficiado, ao Juízo de origem, que verifique, motivadamente e em conformidade com a jurisprudência do STF, a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 



    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654, § 2º).” 



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216.856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    "[...] De início, esclareça-se que o presente habeas corpus foi originalmente impetrado contra ato desta Corte, proferido nos autos do Aresp n. 2.192.436/SP. Não obstante, verifica-se que foi proferida decisão pelo Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus n. 227.593/STF, determinando a remessa dos referidos autos a esta Corte, competente para apreciar a apontada ilegalidade praticada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (e-STJ, fl. 1150), uma vez que, no mérito, é atacado o acórdão da Corte estadual. 



    Assim, em síntese, o presente feito, em verdade, dirige-se contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 0001579- 19.2018.8.26.0368). Passa-se à análise de eventual existência de flagrante ilegalidade. 



    Pretende a defesa, em suma, sejam examinados os fundamentos veiculados na inicial, quais sejam, litispendência em relação aos autos da ação penal n. 0000242- 73.2017.8.26.0612; desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 ou incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    Esclareça-se que o acórdão do Tribunal de origem em relação ao qual a defesa entende tenha havido nulidade foi proferido na ação penal n. 001579-19.2018.8.26.0368, que já ensejou, no Superior Tribunal de Justiça, a impetração do habeas corpus n. 542.428, a fim de questionar a ocorrência de litispendência entre as ações penais 001579-19.2018.8.26.0368 e 001579-19.2018.8.26.0368. 



    A decisão proferida nos autos do habeas corpus n. 542.428, cujo trânsito em julgado se deu em 11/5/2020, foi no sentido de não conhecer do writ diante da inexistência de flagrante ilegalidade a ser sanada. A suscitada litispendência foi afastada sob os seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 512/519 do habeas corpus n. 542.428):



    [...]



    Inviável seria, assim, reexaminar o tema. 



    Consoante se extrai do relatório do acórdão proferido no julgamento da apelação criminal n. 001579-19.2018.8.26.0368, os demais temas cujo exame a defesa pretende ver analisados neste writ - desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 ou incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 - foram decididos pela Corte estadual. Não obstante não constar dos presentes autos referido acórdão, há cópia no habeas corpus n. 542.428, conexo ao presente feito, o que permite o exame dos temas. 



    O Tribunal de origem fixou como certa a prática do crime de tráfico, o que afasta a possibilidade de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. A decisão, no ponto, foi assim fundamentada (e-STJ, fls. 339/344 do habeas corpus n. 542.428):



    [...]



    Constata-se, portanto, que a Corte de origem conclui pela materialidade e autoria do delito de tráfico, sobretudo considerando o farto e coeso acervo probatório produzido, com destaque para os depoimentos dos policiais e da testemunha Jorge Rufini Neto, o qual salientou que costumava comprar maconha do acusado. Assim, a pretensão de desclassificação da conduta do paciente demandaria revolvimento fático-probatório, vedado em sede de habeas corpus. Nesse sentido:



    [...]



    Nesse contexto, merece destaque o entendimento desta Corte no sentido de que se impõe ao julgador que decida a matéria mediante fundamentação adequada e suficiente, não se exigindo dele o afastamento de todas as teses veiculadas pela defesa, conforme verificado na espécie. A propósito:



    [...]



    Por sua vez, quanto à pretensão de incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o Tribunal estadual decidiu (e-STJ, fls. 346/347 do habeas corpus n. 542.428):



    [...]



    Como se vê, não se aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, essencialmente, com base na existência de várias mensagens do celular do réu em que negocia a comercialização de drogas com usuários, diante do teor do depoimento da testemunha Jorge, que informa que costumava comprar droga do paciente e, ademais, diante de sua prisão pelo tráfico de drogas, em ocasião posterior, tudo a demonstrar que a paciente se dedicava a atividades criminosas. 



    Assim, em consonância com entendimento jurisprudencial desta Corte, entendeu-se pela suficiência de tais elementos para demonstração da dedicação à atividade criminosa por parte da paciente, sendo inviável alcançar conclusão distinta, sob pena de indevido revolvimento fático-probatório. A propósito:



    [...]



    Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada e, nos termos do art. 34, inciso XX do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus."  



    Na hipótese sub examine, em relação à alegada litispendência, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na inviabilidade de reexame do tema, porquanto “a decisão proferida nos autos do habeas corpus n. 542.428, cujo trânsito em julgado se deu em 11/5/2020, foi no sentido de não conhecer do writ diante da inexistência de flagrante ilegalidade a ser sanada. A suscitada litispendência foi afastada sob os seguintes fundamentos [...]”.



    Da mesma forma, verifico que o Tribunal a quo não se pronunciou a respeito da suposta “nulidade por inobservância da norma incerta no art. 6º, inciso V, do CPP”.



    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento destes pontos da impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito das matérias no habeas corpus lá manejado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL . 1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que se os temas versados na impetração “não foram examinados no ato coator não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC 212.933-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Vejam-se, nessa linha, os seguintes julgados: HC 213.208-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 212.535-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva. 3. Eventual acolhimento da pretensão defensiva no sentido de que o paciente preenche os requisitos necessários à concessão do livramento condicional demandaria o revolvimento do conjunto fáticoprobatório, inviável em habeas corpus (HC 118.927-AgR, redator para o acórdão o Min. Edson Fachin). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 215.817-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/10/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Ausentes ilegalidade ou vício de fundamentação, não cabe refazer a dosimetria da pena em habeas corpus. 5. Agravo interno desprovido. (HC 217.613-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022)



    Noutro giro, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a condenação do paciente foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Na hipótese sub examine, o Superior Tribunal de Justiça assentou que “o Tribunal de origem fixou como certa a prática do crime de tráfico, o que afasta a possibilidade de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06”, ressaltando, ainda, que “a Corte de origem conclui pela materialidade e autoria do delito de tráfico, sobretudo considerando o farto e coeso acervo probatório produzido”.



    Destarte, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/2016)



    Demais disso, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/2/2022)   



    Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o tribunal a quo assentado que “não se aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, essencialmente, com base na existência de várias mensagens do celular do réu em que negocia a comercialização de drogas com usuários, diante do teor do depoimento da testemunha Jorge, que informa que costumava comprar droga do paciente e, ademais, diante de sua prisão pelo tráfico de drogas, em ocasião posterior, tudo a demonstrar que a paciente se dedicava a atividades criminosas”. 



    Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga apreendida em poder do paciente (3kg de cocaína) e da informação de que o réu também é investigado pela prática do crime de tráfico de drogas na Nigéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 211.268-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/2/2022)



    Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    De outro lado, cumpre ressaltar que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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