Tribunal: STF
Processo: ARE 1331920
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CREDITAMENTO TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DO TEMA RG Nº 350, RE Nº 631.240-RG/MG. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA, AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (ARE Nº 748.371-RG/MT, TEMA RG Nº 660). OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo: 



    “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS-ST - EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – ALTERAÇÃO DO ART. 111 DO ANEXO XV DO RICMS – IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO – RESTITUIÇÃO RECONHECIDA ADMINISTRATIVAMENTE – LIMITAÇÃO DO PERÍODO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – HONORÁRIOS – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 



    I – Com a alteração da redação do art. 111 do Anexo XV do RICMS, promovida pelo Dec. Estadual n° 46.684/2014, as microempresas ou empresas de pequeno porte do ramo alimentício passaram a promover a antecipação do ICMS prevista no § 14 do art. 42 do Regimento, não sendo mais aplicável o regime de substituição tributária, em consonância com a LC n° 123/06.



    II – Considerando a impossibilidade de creditamento do ICMS-ST recolhido até a entrada em vigor do referido Dec. Estadual n° 46.684/2014 (23/12/2014), é devida a restituição do tributo pago pelas microempresas ou empresas de pequeno porte, não estando a repetição condicionada ao disposto no art. 166 do CTN, ou seja, à comprovação de que não houve transferência do encargo ao consumidor final, o que não é praticado pelas empresas optantes pelo Simples Nacional. 



    III - O direito à restituição do ICMS-ST possui respaldo legislativo e jurisprudencial somente até 22/12/2014, bastando que o contribuinte apresente notas fiscais capazes de demonstrar a relação jurídico-tributária em questão. Lado outro, a partir de 23/12/2014, presume-se que o imposto foi recolhido na forma da nova legislação, incumbindo à parte autora o ônus de provar que foi indevidamente tributada entre 23/12/2014 e julho de 2015, o que não o fez. 



    IV – Em se tratando de verba de natureza tributária devida pelo Estado de Minas Gerais, impõe-se, em relação à correção monetária, a incidência do IPCA-E, a partir do pagamento indevido e até o trânsito em julgado (Súmula n° 162 / STJ), conforme decidido pela Suprema Corte no RE n° 870.947/SE; e a partir do trânsito em julgado, os juros de mora e a correção monetária devem ser calculados conforme Taxa Selic (Súmula n°188 / STJ). 



    V- Nos termos do art. 85, § 4°, II do CPC/15, os honorários advocatícios, tanto em primeiro quanto em segunda instância, deverão ser fixados após liquidada a sentença.” (e-doc. 2, p. 131; destaques acrescidos).



    2. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente alega violação ao art. 5º, incs. XXXV, da Constituição da República. Sustenta que a legislação aplicável às operações viabiliza o creditamento do imposto recolhido em regime de substituição tributária, não havendo interesse processual no ajuizamento sem o prévio pedido administrativo (e-doc. 2, p. 225-231).



    É o relatório.



    Decido.



    3. De início, observo que a questão versada nos presentes autos não apresenta similitude em relação ao tema discutido no RE nº 631.240/MG, leading case do Tema nº 350 do ementário da Repercussão Geral, em que o Supremo Tribunal Federal julgou que, em regra, para a concessão inicial de benefício previdenciário é necessário o prévio pedido administrativo. Confira-se a ementa do julgamento paradigmático:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 



    1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 



    2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 



    3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 



    4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. (...).”



    (RE nº 631.240/MG, Tema RG nº 350, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/09/2014, p. 10/11/2014; grifos acrescidos).



    4. A questão ora apreciada, contudo, diz respeito à situação específica em que se discute a interpretação alcançada pelo órgão jurisdicional de origem quanto ao interesse processual do postulante a buscar em juízo o reconhecimento do crédito tributário sem o prévio pedido administrativo. Cito trecho do aresto impugnado a respeito:



    “O réu ainda defende a falta do interesse de agir, isso por ausência de prévio requerimento administrativo.



    Mais uma vez, o faz sem razão. 



    Como de sabença geral, a inexistência de requerimento administrativo, ‘in casu’, perante a Secretaria de Estado da Fazenda, não prejudica a configuração da condição da ação consistente no interesse de agir, caracterizada pelo binômio composto pela necessidade do provimento judicial e pela adequação da via processual eleita para sua obtenção.



    Como ensina Alexandre de Moraes: 



    Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento de instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário. A Constituição Federal de 1998, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial (RP 60/224), uma vez que excluiu a permissão que a emenda Constitucional nº 7 à Constituição anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o ingresso em juízo à exaustão das vias administrativas, verdadeiro obstáculo ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário. (Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, p. 295) 



    Nesse diapasão, consagra o art. 5º, XXV, da Constituição Federal o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que preceitua que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. 



    Igualmente infundada a aventada carência do interesse de agir, pelo que também rejeito esta preliminar.” (e-doc. 2, p. 136).



    5. Observo que o Plenário desta Suprema Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema nº 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO COLETIVA. SERVIDORES PÚBLICOS. PRESCRIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DE TEMAS 660 E 435 DO QUADRO DA REPERCUSSÃO GERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM OFENSA. QUESTÕES REMANESCENTES. REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A alegação de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. Orientação reafirmada pelo Plenário, no ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660). 2. “É compatível com a Constituição a aplicabilidade imediata do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com alteração pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, ainda que em relação às ações ajuizadas antes de sua entrada em vigor.” Orientação reafirmada pelo STF, no Agravo de Instrumento nº 842063, DJE de 01/09/2011 (Tema nº 435). 3. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo interno desprovido, mantida a devolução dos autos à Corte de origem, para que adote, conforme a situação dos Temas 660 e 435, do Quadro de Repercussão Geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.278.476-ED-AgR/PR, Rel. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. em 15/12/2020, p. 04/02/2021).



    6. Ademais, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, a respeito da configuração ou não de interesse processual no presente caso, seria necessário analisar o revolvimento da matéria fático-probatória e a avaliação da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Em caso análogo, destaco a decisão proferida nos autos do RE nº 1.423.238/GO, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), j. 02/03/2023, p. 03/03/2023.



    7. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099, de 1995.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator