Tribunal: STF
Processo: RE 1430855
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. VIA PROCESSUAL ADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DA INICIAL POR QUESTÕES DE MÉRITO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. JULGAMENTO IMEDIATO POSSIBILITADO, NOS TERMOS DO ART. 1.013, §3º, I, DO CPC. RESTRIÇÃO AO CRÉDITO DE ICMS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ORIUNDOS DOS OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO, COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 35-A E 35-B DO RICMS/SC. PRETENDIDO CREDITAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO. AVENTADA AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL, NO ENTANTO, JÁ RECONHECIDA PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA (MS N. 2012.047780-6). JULGAMENTO DO RE/RG N. 628.075 (TEMA 490 DO STF) A REFORÇAR O ENTENDIMENTO FIRMADO NESTE SODALÍCIO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, NO PONTO. NECESSIDADE, PORÉM, DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA PERMITIR O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO PARADIGMA DO PRETÓRIO EXCELSO (AGOSTO DE 2020). DIREITO DAS IMPETRANTES RECONHECIDO ATÉ ESTE MARCO TEMPORAL, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES DESTA CORTE (…)”. (eDOC 121, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 155, II, § 2º, inciso II, a; e 102, § 3º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que os estados federados, ao concederem isenção e crédito presumido à revelia do CONFAZ, desrespeitaram os termos da Lei Complementar 24/1975, causando prejuízo e desequilíbrio às finanças dos demais estados e do Distrito Federal, em violação do princípio federativo. 



    Afirma-se que o acórdão ora impugnado concedeu interpretação extensiva à modulação conferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 490, a qual objetivou evitar que os estados, de ofício, determinassem aos contribuintes o estorno proporcional dos créditos utilizados, retroativamente aos últimos cinco anos. 



    Alega-se que a ressalva contida na modulação, no sentido de que, “caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino”, significa que se o Estado detectou o creditamento irregular e efetuou o lançamento tributário em relação a fatos geradores anteriores a decisão desta Corte, este se mantém hígido, porém, novo lançamento somente será permitido em relação a fatos geradores posteriores à referida decisão. 



    Assevera-se que, em momento algum, a Suprema Corte decidiu pela manutenção dos créditos glosados, nem permitiu que quem não tivesse se creditado pudesse fazê-lo. 



    Aduz-se que esta Corte decidiu, na verdade, que se o estado realizou o lançamento tributário este não está alcançado pela modulação e, se o estado não realizou o lançamento, somente poderá fazê-lo em relação a fatos geradores posteriores a decisão. 



    Alega-se que, ao permitir o creditamento com fundamento em hipótese de modulação não prevista na decisão paradigma, o acórdão incorre, também, em violação ao art. 155, §2º, da Constituição Federal. 



    Sustenta-se que se o Estado não pode lançar sobre fatos pretéritos, também a parte recorrida não pode aproveitar créditos sobre fatos pretéritos.



    Inicialmente, a Vice-Presidência determinou a remessa dos presentes autos ao Órgão Julgador de origem para exercer eventual juízo de retratação relativamente ao Tema 490 (eDOC 146). Entretanto, o Tribunal a quo não exerceu o juízo de retratação, conforme se verifica da ementa a seguir transcrita:



    “APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. RESTRIÇÃO AO CRÉDITO DE ICMS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ORIUNDOS DOS OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO, COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 35-A E 35-B DO RICMS/SC. PRETENDIDO CREDITAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO. AVENTADA AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE/RG N. 628.075 (TEMA 490 DO STF). ACÓRDÃO PROLATADO ANTERIORMENTE EM CONSONÂNCIA COM A TESE JURÍDICA FIRMADA NO PARADIGMA DO PRETÓRIO EXCELSO, INCLUSIVE NO TOCANTE À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO”. (eDOC 167, p. 1). 



    Nesses termos, a Segunda Vice-Presidência daquela Corte realizou novo exame de admissibilidade (eDOC 183) e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.



    É o relatório.



    Decido.



    Preliminarmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no RE-RG 628.075, Tema 490, tratou do creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal.



    Na oportunidade do julgamento de mérito, esta Corte assentou a tese de que o “estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. Eis a ementa desse julgado:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral)”. (RE 628.075, Rel. EDSON FACHIN, Rel. p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 1º.10.2020)



    Com efeito, o Pleno desta Corte negou provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.



    Além disso, conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário, para que ficassem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderia proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão.



    Nesse contexto, em nome da segurança jurídica, foram mantidas as glosas de crédito de ICMS relativos aos atos de constituição do crédito tributário iniciados antes do julgamento do RE-RG 628.075. Por outro lado, no caso de inércia das autoridades fiscais, o estorno dos créditos de ICMS somente seria possível após a decisão do leading case. 



    Assim, com relação à modulação de efeitos, transcrevo o que consignei ao rejeitar os embargos de declaração opostos contra a decisão do Pleno: 



    “Por fim, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, sustenta a necessidade de definir expressamente acerca das operações anteriores ao julgado que já foram objeto de autuação. No que concerne a essa questão, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.” 



    Não obstante, na hipótese, verifico que o tribunal de origem, no tocante à modulação dos efeitos do julgado paradigma, assentou o seguinte:



    “Nesse panorama, de rigor é a concessão parcial da segurança pleiteada, garantindo-se às impetrantes o aproveitamento dos créditos retroativos de ICMS até o marco temporal definido pelo STF (agosto de 2020), respeitada a prescrição quinquenal, com a incidência de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada operação até o mês do seu efetivo aproveitamento”. (eDOC 121, p. 8)



    Nesses termos, verifico que o acórdão recorrido, ao permitir o aproveitamento dos créditos retroativos de ICMS até o marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal, diverge da jurisprudência firmada pelo Supremo no precedente citado.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido, no sentido de aplicar a modulação dos efeitos do tema 490 à hipótese.  



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de abril de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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