Tribunal: STF
Processo: RHC 231126
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-20
Data de publicação: 2023-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ: INVIABILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 830.490/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 4 meses e 11 dias de prisão simples, pela prática da contravenção penal prevista no art. 50, caput, e § 3º, al. “a”, do Decreto-Lei nº 3.668, de 1941 (exploração de jogos de azar).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação e aos embargos declaratórios protocolados pela defesa. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.  



    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta a atipicidade da conduta de exploração de jogos de azar. Alude ao reconhecimento da repercussão geral do tema. Alega, de qualquer forma, não haver provas da prática da infração penal, pontuando que, à época do crime, o estabelecimento onde se encontravam as máquinas tipo caça-níquel não mais pertencia ao recorrente. Conforme aduz, não está caracterizada a reincidência, pois a condenação anterior do recorrente decorre da prática de outra contravenção penal.  Assevera, em razão disso, não justificada a fixação do regime inicial semiaberto.



    5. Requer, em âmbito liminar, seja o recorrente mantido em liberdade até o julgamento final deste recurso. No mérito, busca o trancamento do processo-crime ou, caso assim não se entenda, a readequação da pena e do regime inicial de cumprimento.



    6. Em contrarrazões, o Ministério Público de São Paulo preconiza o não conhecimento do recurso ou, caso conhecido, o não provimento (e-doc. 52).



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Nos termos do art. 102, inc. II, al. “a”, da CRFB, compete ao Supremo processar e julgar recurso ordinário em face de decisão denegatória proferida em habeas corpus, quando decidido em única instância pelos Tribunais Superiores. À luz dessa norma, o Supremo entende haver óbice ao conhecimento do recurso contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça — cuja jurisdição não se esgotou, ausente interposição de agravo — por não consubstanciar decisão definitiva ou de “única instância”. A inauguração da jurisdição do Supremo pressupõe a existência de pronunciamento colegiado. Nesse linha: RHC nº 144.668/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 29/08/2017, p. 18/09/2017; RHC nº 177.800-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 20/12/2019, p. 06/02/2020; RHC nº 205.952-AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 06/10/2021; e RHC nº 191.390-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 27/08/2021. 



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem os autos, porém, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, reafirmou o que constou da sentença quanto à comprovação da materialidade e da autoria delitivas, a partir das seguintes premissas:  



    “Extrai-se da denúncia que o apelante estabeleceu e explorava jogo de azar em lugar acessível ao público (padaria). 



    Segundo a denúncia, o apelante seria proprietário do estabelecimento comercial 'Padaria Vila Gonçalves', onde mantinha 11 (onze) máquinas do tipo caça níquel, com as quais explorava jogo de azar e, na ocasião, policiais militares se dirigiram ao local dos fatos com o objetivo de cumprir ordem de serviço, momento em que encontraram 11 (onze) máquinas do tipo caça níquel ligadas em local acessível ao público. 



    Nestas máquinas foi ainda apreendida a quantia de R$ 1.145,00 (um mil, cento e quarenta e cinco reais). Durante as diligências, os policiais encontraram três máquinas caça-níqueis desligadas, mas que ainda continham em seu interior cerca de R$ 28,00. O laudo pericial teria ainda consignado que todas as outras máquinas estavam em funcionamento, tratando-se de equipamentos sorteadores aleatórios de resultados, ou seja, em que o ganho independe de qualquer interferência humana ou destreza física ou mental do apostador, ou seja, os ganhos do apostador dependiam unicamente da sorte. 



    A investigação teve início quando terceira pessoa teria informado que o apelante, réu no processo, estaria portando indevidamente arma de fogo em seu veículo (modelo MONTANA), estacionado perto do local dos fatos. Assim os policiais fizeram as diligências, não logrando êxito em encontrar o armamento. Porém, durante aquelas o apelante se apresentou como dono do veículo e também da referida padaria, onde os maquinários foram localizados. 



    A Defesa apresenta sua tese absolutória com o argumento de que o estabelecimento não seria de propriedade do apelante, tendo sido corroborado com a palavra da testemunha que, em juízo, afirmou ser o atual proprietário da padaria. 



    Ocorre que, com bastante acerto, a MM. Juíza sentenciante se atentou para esta divergência entre as palavras do apelante na fase inquisitorial e as declarações da testemunha por ele arroladas em juízo. Não havendo que se falar em quebra de sua parcialidade no momento em que apenas se convence do contrário em relação ao quanto afirmado pela Defesa.



     O que não se admite é o pré-julgamento, pois no momento da prolação de sentença, por óbvio, o julgador deve se posicionar, contrário ou não às teses apresentadas pelas partes e, neste momento impera o livre convencimento, tal como ocorreu no caso em tela. 



    O tipo penal em comento não exige que o autor da conduta seja também proprietário do estabelecimento, bastando, para tanto, que seja reconhecido como aquele que estabeleça ou explore "jogo de azar em lugar público ou acessível ao público (...)". Não é do tipo, em outras palavras, a exigência de que o contraventor seja também o proprietário do imóvel ou o titular do comércio em que as máquinas foram encontradas. Aliás, o comum é exatamente isso, ou seja, que os proprietários das máquinas ou exploradores destas não sejam também os comerciantes ou os donos dos imóveis. 



    Assim, ainda que a alteração de suas declarações, motivada pela clara e perspicaz orientação técnica, entre o afirmado na fase policial e em juízo, sugerem o trespasse do estabelecimento comercial para a testemunha apresentada na fase processual, certo é que esta afirmação não tem o condão de afastar a alegação acusatória ou mesmo pôr em dúvida sobre a existência ou não do comportamento ilícito por parte do acusado, ora apelante. 



    Importante também registrar que o apelante já se viu envolvido em outras demandas criminais com a mesma acusação, o que reforça também a tese acusatória e que culminou na sentença condenatória.” (e-doc. 12, p. 2-3; grifos nossos).  



    10. No ato impugnado, o Superior Tribunal de Justiça salientou que “ [v]erifica-se que a condenação está fundada em elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório judicial - em especial, nos depoimentos das testemunhas policiais, que afirmaram ter o paciente se identificado como sendo o proprietário / responsável pelo estabelecimento comercial onde as máquinas de caçaníquel eram utilizadas - os quais foram corroborados por elementos de informação colhidos na fase inquisitiva - com destaque para os autos de apreensão de objetos e o laudo pericial”. (e-doc. 18, p. 4) Dessa forma, impunha-se a manutenção da condenação pela contravenção penal de exploração de jogos de azar.



    11. Com efeito, verifica-se que as instâncias ordinárias entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, esta última a partir, especialmente,  dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram no caso, os quais foram corroborados pelos elementos angariados na fase investigativa.



    12. Nesse contexto, na linha do que assentou o Superior Tribunal de Justiça, mostra-se inviável divergir da conclusão adotada sem o reexame de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, destaco, exemplificativamente:  



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Absolvição, desclassificação ou revisão de regime. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido de que se exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo improvido.”



    (HC nº 217.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 25/08/2022; grifos nossos).  



    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41).Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. 1. As teses submetidas à apreciação da Corte no habeas a respeito do suposto cerceamento de defesa no curso do processo e a ausência de prova válida da materialidade das condutas imputadas à paciente não foram propriamente analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua apreciação, de forma originária, pelo STF, configuraria inadmissível supressão de instância. 2. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. 3. A Corte local, ao julgar recurso da paciente, ratificando a condenação de primeiro grau, concluiu que as condutas foram comprovadas de forma suficiente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo sido demonstrada a materialidade por meio de laudo pericial e a autoria por meio de prova testemunhal e pela confissão da própria acusada. 4. Para se chegar a conclusão que implique em absolvição, indispensável seria o reexame de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que o habeas corpus não comporta. 5. Consoante se infere da jurisprudência da Corte, “estando o acórdão condenatório alicerçado em prova testemunhal, colhida sob o ângulo do contraditório, bem como em prova pericial, descabe, na via do habeas corpus, cogitar de insubsistência” (HC nº 86.860/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 1º/6/07). 6. (...) 8. Habeas corpus do qual não se conhece.”



    (HC nº 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 08/08/2017, p. 29/08/2017; grifos acrescidos).



    13. Por fim, quanto às questões atinentes à atipicidade da conduta, não cabimento da agravante da reincidência e de adequação do regime inicial de cumprimento aberto, não foram objeto de análise no ato apontado coator. No STJ, o Ministro Relator, ao deixar de conhecer do writ, realçou não terem as citadas matérias passado pelo crivo do Tribunal de Justiça. Com efeito, a atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



     



    14. Por todo o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, c/c o art. 312 do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator