Tribunal: STF
Processo: ARE 1423822
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-10
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL Exceção de Pré-executividade rejeitada Alegação de nulidade das Certidões de Dívida Ativa que embasaram a execução fiscal Ausência de qualquer nulidade no caso concreto - Certidões que preenchem todos os requisitos legais - Pretensão de exclusão das contribuições para o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS Impossibilidade Precedentes - Decisão mantida - Recurso desprovido”. (eDOC 4, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao arts. 155, II; e 191, I, a, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, tendo em vista não representarem o valor da operação.



    Alega-se que a Constituição Federal atribuiu competência tributária à União para instituição de contribuições sociais, indicando como sua respectiva base de cálculo – especificamente em relação ao empregador, à empresa e à entidade a ela equiparada – além da folha de salários ou lucro, o faturamento, e a receita ou faturamento.



    Afirma-se que o valor da operação ou prestação que compõem a base de cálculo do ICMS não é compreendido pelos conceitos de faturamento e receita das contribuições sociais instituídos no art. 195, I, da CF, razão pela qual o PIS e a COFINS não podem compor a base de cálculo do ICMS. 



    Argumenta-se que, no RE-RG 574.706 (tema 69), esta Corte determinou a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, tendo em vista não incorporar o patrimônio do contribuinte, ou seja, não representa receita ou faturamento, apenas ingressa o caixa e posteriormente é repassado ao fisco estadual. 



    Assevera-se, assim, a aplicação do citado precedente por analogia, tendo em vista que o PIS e COFINS também não compõe o patrimônio da parte recorrente, apenas ingressa o caixa e posteriormente é repassado em sua integralidade ao ente federal, não se confundindo com o real valor da operação. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie ( Lei Complementar 87/1996, Lei Estadual 6.374/1989 e Decreto 45.490/2000), bem como na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “No mais, o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ICMS é tributo estadual previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal. O parágrafo 2° do referido artigo 155 da Constituição Federal, ao versar sobre o ICMS, determina que cabe à lei complementar fixar a sua base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço (inciso XII, alínea 'i'). 



    Nesse contexto, a Lei Complementar n° 87/1996 estabeleceu, em seu artigo 13, inciso I, que nas operações relativas à circulação de mercadorias a base de cálculo do imposto é o valor da operação. O parágrafo 1° esclarece, ainda que integra a base de cálculo do imposto o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle, e o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição e o frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. 



    No mesmo sentido é a redação dos artigos 24 e 33 da Lei Estadual n° 6.374/1989 e dos artigos 37 e 49 do Decreto n° 45.490/2000. 



    Assim, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, incluindo o próprio imposto e as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas. 



    Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Na realidade, as contribuições ao PIS e COFINS não integram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas incidem sobre a receita bruta/faturamento das empresas. Eventual valor de PIS/COFINS destacado em notas fiscais de venda de mercadorias é uma quantificação matemática do que seria a incidência proporcional sobre o faturamento decorrente de cada operação de venda de mercadoria. O valor repassado ao contribuinte é na realidade essa quantificação proporcional (para aquela venda de mercadorias corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria, sendo facultativamente informado ao contribuinte), e não tributo em si, de forma que o repasse é meramente econômico, e não jurídico. 



    Desse modo, o repasse não tem efeitos tributários, apenas econômicos. As contribuições ao PIS e COFINS incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita bruta da empresa, de forma que o que se tributa formalmente a título de ICMS é o valor da operação de circulação de mercadorias (base de cálculo legitimamente prevista na legislação), e não as contribuições ao PIS e COFINS. 



    Assim, é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 



    Esse foi o entendimento adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça: 



    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 



    1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 



    2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 



    3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 19/05/2016). 



    PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1º, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS (...) 



    2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 



    3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado 



    4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição".



    5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial. EDcl no (REsp 1336985/MS, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 07/05/2013). (tarifa)”. (eDOC 4, p. 7-10) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9/2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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