Tribunal: STF
Processo: HC 234715
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que restou assim ementado (eDOC 5):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DAS DROGAS MOVIMENTADAS PELA ASSOCIAÇÃO. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo ponderou negativamente a natureza especialmente deletéria das drogas movimentadas pela associação, o que efetivamente justifica a exasperação da pena-base, que se deu no razoável patamar de 1/6. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.



    Busca-se, em suma, a fixação da pena-base no mínimo legal ou a adoção da fração de 1/8 na primeira fase da dosimetria da pena, tendo em vista a pequena quantidade de cocaína apreendida (52g de cocaína).



    É o relatório. Decido.



    1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e  à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    No caso concreto, o paciente foi condenado, em primeira instância, pelo crime de tráfico de drogas e absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico. A dosagem da pena foi realizada nestes termos (eDOC 2, p. 16/20):



    Passo à fixação da pena a ser imposta aos réus condenados, tendo como norte a diretiva do art. 59, do Código Penal, o que faço de modo individualizado. 



    Não há elementos que demonstrem que o réu apresente antecedentes criminais. Personalidade e conduta social não aferidas. A culpabilidade, medida pela reprovabilidade social do seu ato, sendo certo que tinha plena consciência da ilicitude da conduta, é normal à espécie. A ganância de lucro fácil foi o motivo que norteou sua atitude. Quanto às circunstâncias, há se apontar que a droga estava sendo transportada para a pequena cidade de Santa Terezinha de Itaipu, local em que seria disseminada, sendo certo que o tráfico entre cidades (sobretudo quando o destino é uma pequena cidade com pouco mais de 20.000 habitantes) se mostra mais gravoso (eis que a compreensão da materialização da violência e da insegurança objetiva em pequenas cidades deve ser vista com mais atenção ante a menor dimensão espacial). Tal circunstância, portanto, torna o crime mais gravoso e pesa negativamente contra o réu. A despeito de as consequências do tráfico ilícito de entorpecentes, como por todos sabido, serem extremamente maléficas e nefastas, não há que se considerar tal consequência elementar do tipo em desfavor do réu, tanto mais ao se constatar que o entorpecente restou apreendido, não sendo assim de maior gravame tal circunstância judicial. Nesta modalidade de crime, não há que se falar em comportamento da vítima, eis que se trata de crime vago, praticado em prejuízo de toda a coletividade. 



    Tendo em consideração a existência de circunstância judicial desfavorável, fixo a pena base em 05 anos e 02 meses de reclusão e 520 dias-multa. 



    Não se verificam atenuantes e agravantes de pena.



     A despeito do pedido ministerial, tenho que não há provas nos autos de que o réu se dedique a atividades criminosas. A habitualidade criminosa constitui circunstância complexa, tanto mais ao se verificar que não há apontamento de quanto tempo o réu estaria traficando. Veja-se que os policiais nada mencionaram em juízo a respeito da alegada habitualidade criminosa (além das conversas de seq.1.25, não existem informações prévias a respeito do tempo da atividade empreendida pelo acusado). Enfim, a prova é fraca e temerária a respeito da alegada habitualidade criminosa.



     Enfim, as provas não são suficientes para afirmar que o réu esteja reiteradamente voltado à prática de ilícitos, ou seja, de que se trata de um traficante habitual, de que tenha no cometimento de crimes um estilo de vida. 



    Nesse ponto, com a devida vênia, não se mostra razoável a não-aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 com os fins pretendidos pelo direito penal constitucional. 



    (...) 



    Deste modo, tenho que a agente é primário e milita em seu favor a presunção de que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, razão pela qual merece a aplicação a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    A doutrina tem pugnado que o quantum da redução deve obedecer ao parâmetro das circunstâncias judiciais previstos no art. 59 do CP (critério preconizado por Guilherme de Souza Nucci in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, RT,. 2ª ed. P, 330). Ocorre, contudo, com o fim de evitar o bis in idem na análise da pena, tem-se como correto como parâmetro a norma do art. 42 da lei especial. Assim, deve-se considerar que, apesar da pequena quantidade de droga, o entorpecente a ser comercializado era cocaína, ou seja, droga de grande poder destrutivo e viciante, razão pela qual procedo à redução da pena no patamar de 1/2 (metade), razão pela qual o réu resta definitivamente condenado à pena de 02 anos e 07 meses de reclusão e 260 dias-multa pelo fato descrito na denúncia. Considerando a parca situação econômica do condenado, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo, nos termos do art. 43, caput, da Lei n. 11.343/2006. 



    A despeito do anterior entendimento consolidado por este juízo, de fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena, tenho que o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo dar-se-á, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27/06/ 2012, de modo que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga por si só o regime prisional mais gravoso, devendo o juízo, em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena, observar a singularidade do caso concreto. Deste modo, ante a inconstitucionalidade de norma especial que determinava de forma taxativa a imposição de regime mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda, bem como, considerando a reiterada jurisprudência do TJPR reconhecendo a inconstitucionalidade da norma pena espacial que prevê regime mais gravoso ao crime de tráfico, tenho que devem ser aplicadas, in casu, as normas gerais dos arts. 33 e 59 do CP, as quais têm aplicação subsidiária na falta de regulação em lei especial. 



    Neste sentido, a despeito da fixação de pena em patamar inferior a quatro anos, o que autorizaria, nos termos do art. 33 do CP, a concessão do regime aberto, tenho que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos nos arts. 59 do CP e 42, da Lei nº 11.343/061. Neste sentido, considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente as circunstancias do crime, a natureza da droga (cocaína), tenho que a fixação de regime mais favorável não se mostra recomendável, razão pela qual, e com fundamento no art. 33, § 3º, do CP, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto. 



    O Tribunal local deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o paciente pela prática do crime de associação para o tráfico, bem como afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Ao realizar a dosagem da pena fundamentou nos seguintes termos (eDOC 3, p. 19/20):



    Delito de associação para o tráfico 



    1ª Fase – Circunstâncias judiciais. 



    Considerando as disposições do artigo 59 e seguintes do Código Penal, especialmente o artigo 68 do mesmo codex, que elegeram o sistema trifásico para a quantificação das sanções aplicáveis ao condenado, bem assim, em relação as disposições do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, passo a fixar a pena. Então, partindo do mínimo legal estabelecido ao caput do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, ou seja, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, passo a analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.



     a) Culpabilidade: a culpabilidade da conduta merece censura normal à espécie, não havendo elementos concretos para agravá-la. 



    b) Antecedentes: ao tempo da prática do ato, o acusado era primário.



     c) Conduta social: não há elementos suficientes a permitirem a análise da conduta social do acusado com precisão. 



    d) Personalidade do agente: não existem elementos suficientes para analisar sua personalidade. 



    e) Motivos do crime: aparentemente o delito foi motivado pelo desejo do réu em obter lucro rápido e fácil, contudo, tal motivação é própria dos delito sem questão, não devendo tal motivo pesar em seu desfavor.



     f) Circunstâncias do crime: as circunstâncias sob as quais praticadas o delito amostram-se normais à espécie delitiva. 



    g) Consequências: não há consequências sobremaneira gravosas a serem consideradas. 



    h) Comportamento da vítima: dada a natureza do delito em questão não há que se falar em comportamento da vítima no presente caso. Em respeito ao disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, passo a analisar, de maneira preponderante, natureza e quantidade da substância traficada, pois a personalidade e a conduta social do agente já foram sopesadas anteriormente.



     i) Natureza da substância: deve ser valorada negativamente, considerando se tratar de apreensão de cocaína, droga altamente alucinógena e nociva ao corpo humano. Em casos análogos: [...]



      j) Quantidade da substância: a quantidade das drogas apreendidas não pesa em desfavor do réu para fins de exasperação da pena-base. Sendo assim, elevo a pena do acusado em 1/6 (um sexto), ou seja, em 06 (seis) meses e 117 (cento e dezessete) dias-multa, ficando a pena em 03 (três)anos e 06 (seis) meses de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa. (...)



      2ª Fase – Agravantes e Atenuantes.



     a) Agravantes: Não incidem.



     b) Atenuantes: Não incidem. 



    Assim, a pena intermediária resta fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.



     3ª Fase – causas de aumento e diminuição da pena. 



    Não há causa de aumento e diminuição de pena a incidir no caso.



     Dessa forma, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa. 



    Com o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a reprimenda definitiva do crime de tráfico de drogas resta alterada para m 05 anos e 02 meses de reclusão e 520 dias-multa. 



    Com a incidência da regra do artigo 69 do Código Penal, a pena total resta estabelecida em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1337 (um mil, trezentos e trinta e sete) dias-multa, no mínimo legal. 



    Do regime inicial de cumprimento de pena: Levando-se em conta a carga penal imposta ao apelado, cabe a fixação de regime inicial fechado, a teor do previsto pelo artigo 33, §2º do Código Penal.



    Como se vê, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a natureza do entorpecente apreendido para majorar a pena-base de ambos os delitos. Contudo, em casos análogos ao presente, o STF considerou ilegal a fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a dos autos (52g de cocaína), repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou em agravamento de sua pena.



    Nesse sentido, rememoro o julgamento do Agravo Regimental no HC 147.210, de minha relatoria, realizado na ambiência da 2ª Turma, na sessão de 30.10.2018, no qual o Colegiado considerou que a pequena quantidade de droga apreendida (4,6g de cocaína; 2,8g de crack e 15,7g de maconha) não era hábil a justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.



    Cito ainda os seguintes precedentes: HC 129.466, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.10.2015 (25,80g de cocaína); HC 170.315, de minha relatoria, DJe 14.06.2019 (38,47g de cocaína) e HC 169.516, de minha relatoria, DJe 04.04.2019 (76,4g de cocaína e 26,4g de maconha); HC 112.766, Relatora Rosa Weber (164g de maconha).



     



    Assim, à luz da jurisprudência desta Suprema Corte, considerando que essa quantidade de droga apreendida (52g de cocaína) não implica o agravamento da reprimenda e que inexistem outras circunstâncias hábeis a repercutir na dosimetria, fixo a pena-base para ambos os delitos no mínimo legal e torno definitiva a pena total de 08 (oito) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa.



    2. Finalmente, à vista das modificações realizadas na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, nos termos do art. 33, §§2º, “b”, do CP. 



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para estabelecer a pena-base no mínimo legal e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico em 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “b”, do CP, e a pena de multa em 1200 (mil e duzentos) dias-multa.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa.



    Comunique-se, outrossim, ao TJPR e ao STJ, para ciência desta decisão. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 7 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente