Tribunal: STF
Processo: RHC 228527
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 803.893.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a uma pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos. Foram apreendidos “375 (trezentos e setenta e cinco) gramas de crack, acondicionadas em 1950 (mil novecentos e cinquenta) porções, 4.100 (quatro mil e cem) gramas de maconha acondicionada em 987 (novecentos e oitenta e sete) porções e 489 (quatrocentos e oitenta e nove) gramas de cocaína, acondicionada em 650 (seiscentos e cinquenta) porções”.



    Em sede de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu-lhe parcial provimento para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, aumentar a pena do réu para 5 anos de reclusão e, ainda, estabelecer o regime fechado para cumprimento do restante da sanção corporal.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que concedeu “parcialmente a ordem para fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena”.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente postula “a imediata modificação do regime de cumprimento de pena, por notória decisão imotivada.”



    Destaca que “não há provas de que integre organização ou associação criminosa ou se dedica à atividade criminosa habitual, sendo certo que estas condutas devem ser comprovadas e nunca presumidas, sendo ônus da acusação prova-las, o que no caso fático não ocorreu,”, enfatizando, ainda, que “o regime de cumprimento inicial deve ser proporcional à pena imposta.”



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “a) Que seja recebido e provido o presente recurso, seguido os procedimentos nos termos dos artigos 31 e 32 da Lei 8.038/90 para fim de reformar o Acórdão recorrido;



    b) O regular prosseguimento do feito, para que ao final sejam os autos conclusos para julgamento nos termos do Regimento Interno deste E. Tribunal; 



    c) No mérito a remodulação do regime inicial de cumprimento de pena para o regime aberto;



    d) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.”



    O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo não conhecimento do recurso ordinário em habeas corpus e, se conhecido, pelo seu desprovimento.



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216.856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Quanto ao regime inicial, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida – art. 42 da citada lei. 



    No caso em análise, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto. Isso, porque a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, o que justifica a fixação do regime intermediário. 



    [...]



    Por derradeiro, rememoro que, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a ‘circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos’ (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017). 



    À vista de tais pressupostos, concedo parcialmente a ordem para fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, nos termos acima delineados.”



    Deveras, destaco a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê da existência de circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (ART. 59 DO CP). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, a imposição de pena-base acima do mínimo legal justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; entre outros).II – Agravo a que se nega provimento. (RHC 164.871-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/3/2019)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.2. As particularidades do caso concreto, invocadas para qualificar as circunstâncias judiciais, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena, notadamente no que diz respeito à culpabilidade do agente, pois “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ele exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal, não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal” (RHC 125.478-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/2/2015).3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.4. Para divergir do aresto impugnado, notadamente acerca da dosimetria da pena e da adequação do regime fixado para cumprimento da reprimenda, seria indispensável o reexame dos fatos e provas carreados aos autos, providência incompatível com esta via processual.5. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. (HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018)



    In casu, o Superior Tribunal de Justiça consignou que, no presente caso, “o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto. Isso, porque a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, o que justifica a fixação do regime intermediário.”



    Dessa forma, verifico que a Corte a quo não se olvidou do enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, o qual assim dispõe:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Assim, não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 164716-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/8/2019)



    Outrossim, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Com efeito, o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)



    Cumpre destacar, por fim, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Brasília, 19 de junho de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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