Tribunal: STF
Processo: HC 235922
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE DE REVISÃO DE DOSIMETRIA: INVIABILIDADE DE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 4.12.2023, por Arai de Mendonça Brazão e outros, advogados, em benefício de Amauri Correa de Oliveira, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.377.827/SP.



O caso



    2. Em 15.12.2021, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ourinhos/SP julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o paciente à pena de sete anos, dois meses e doze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e vinte dias-multa, como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 157-173, e-doc. 3).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 1502209-70.2021.8.26.0408, interposta pela defesa do paciente, a Décima Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 8.11.2022, deu parcial provimento aos recursos “para reduzir as penas de Amauri Correa de Oliveira a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor mínimo unitário, abrandados os aumentos pela circunstância judicial desfavorável e pela reincidência (...)” (fls. 370-382, 
e-doc. 3). Esta a ementa:



    “1. Preliminar – Nulidade Inocorrência – Inversão do procedimento do art. 212 do CPP Inquirição realizada primeiramente pela Juíza Ausência de prejuízo para as partes Falta de questionamento pela defesa no momento oportuno. 



    2. Tráfico e porte de arma Suficiência probatória Condenações mantidas. 



    3. Penas – Elevação das básicas da mercancia ilícita apenas pela quantidade da maconha, sem consideração da natureza menos nociva da droga Redução do acréscimo – Critérios cumulados do art. 42 da Lei 11.343/06. 



    4. Reincidência Caracterização Diminuição do aumento, decorrendo a agravante de única condenação definitiva anterior Critério progressivo – Irrelevante, para os cálculos, que cometido o crime dos autos quando ainda não resgatada a prévia reprimenda Circunstância a ser sopesada na execução correspondente. 



    5. Corréu não recorrente HC de ofício para compensação integral da exasperação pela recidiva com a confissão espontânea Preponderância da atenuante, por revelar a personalidade do acusado Art. 67 do CP Súmula 545 do STJ. 



    6. Rendição Não repercussão na dosimetria quando já fixadas as sanções básicas nos pisos legais Súmula 231 do STJ. 



    7. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 Impossibilidade, tratando-se de reincidente. 



    8. Regime inicial Fechado obrigatório, no tocante ao tráfico, pelo patamar da pena combinado com a recidiva Compatível com a reprimenda, aberto adotado na sentença para o condenado por porte de arma, primário e sem antecedentes. 



    9. Substituição Opção não fundamentada por duas penas restritivas de direitos Alteração de uma delas para multa. 



    10. Pedidos de restituição de veículo Julgamento pendente num dos casos No outro, decisão postergada no incidente específico e, ao final, não tomada Suspensão do perdimento e determinação de apreciação do pleito”.



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem pelo Desembargador Francisco Bruno, do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 27.3.2023 (fls. 425-426, e-doc. 3).



    5. Interposto Agravo em Recurso Especial n. 2.377.827 no Superior Tribunal de Justiça, não foi conhecido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, em 18.7.2023 (fls. 448-449, e-doc. 3).



    A defesa interpôs Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.377.827, não conhecido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 4). Esta a ementa:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    1. A falta de impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo regimental, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. Incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 



    2. Agravo regimental não conhecido”.



    6. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes alegam que “o recurso especial indicou os dispositivos legais tidos como contrariados e demonstrou, de forma pormenorizada, as razões jurídicas do porquê foram violados” (fl. 4, e-doc. 1).



    Argumentam que “o dolo apurado não se mostra além do normal exigido pelo tipo; além do mais, o paciente tem profissão lítica e conduta social correta” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Asseveram que “a substância encontrada não é considerada dentre as mais nocivas à sociedade, assim como não há diversidade de substâncias – outro elemento a ser balizado – posto que a droga apreendida era de uma só natureza” (fl. 5, e-doc. 1).



    Sustentam “não h(aver) fundamentos concretos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal no presente caso, já que, em um sopesamento entre as condições pessoais favoráveis e a quantidade de drogas apreendida, devem prevalecer as primeiras, razão pela qual a pena-base do paciente deve ser fixada no mínimo legal” (fl. 5, e-doc. 1).



    Salientam que “a hediondez do delito não é argumento idôneo à imposição de regime mais severo, como já definiu o Supremo Tribunal Federal em jurisprudência consolidada” (fl. 5, e-doc. 1).



    Anotam que “a imputação de regime mais severo do que o previsto no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP, consoante a quantidade de pena que lhe foi imputado, fere o princípio da proporcionalidade e constitui flagrante ilegalidade” (fl. 6, e-doc. 1).



    Ressaltam que “o regime aplicado, por conseguinte, não atende ao critério da ADEQUAÇÃO, razão pela qual se mostra desproporcional e ilegal a fixação do regime inicial fechado, expondo o paciente ao cumprimento de pena em estabelecimentos povoados, via de regra, por condenados por crimes graves e violentos” (fl. 7, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Isso posto, requer à Vossa Excelência o conhecimento do presente habeas corpus e, ao final, a concessão da ordem do writ, com vistas a reforma da dosimetria da pena imposta ao paciente, com aconsequente fixação da pena-base no mínimo legal, e a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena” (fl. 9, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Consta na sentença condenatória:



    “Atenta às diretrizes fixadas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, nessa esteira, verifico que a culpabilidade, enquanto juízo de reprovação da conduta, é ínsita ao tipo penal. O réu ostenta apenas uma condenação anterior a qual será considerada na fase seguinte para fins de reincidência (fls. 116/118) e, por outro lado, não há nos autos elementos suficientes para análise de sua conduta social ou personalidade. As circunstâncias e as consequências do crime devem ser analisadas nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06. O crime foi praticado em circunstancias inerentes à caracterização da própria figura delitiva em apreço, porém a quantidade de entorpecente traficado deverá sopesar desfavoravelmente ao réu, razão pela qual fixo a basilar em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal. Nesses termos, fixo a pena base no patamar mínimo legal de 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 



    Na segunda fase da dosimetria, não incidem atenuantes. Lado outro, incide a agravante da reincidência, que é específica, conforme fls. 116/118. Aqui, cediço que o Código Penal não estabelece limite mínimo e máximo para o aumento da reprimenda em casos de circunstâncias agravantes. 



    Por outro lado, esta julgadora não se escusa do entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há diferenciação entre a reincidência específica ou genérica no tocante à fração a ser aplicada em decorrência desta agravante, havendo consenso do montante de um sexto seja qual for a hipótese. 



    Todavia, no caso em apreço estão presentes circunstâncias concretas que determinam o maior agravamento. De acordo com a folha de antecedentes de fls. 125, observa-se que o denunciado sequer cumpriu integralmente a condenação anterior, e tornou a incidir na mesma conduta, tornando maior o grau de reprovabilidade da conduta.



    (...)



    Destarte, tendo como norte os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, agravo em 1/5 (um quinto) a pena anteriormente fixada, a qual passa ao montante 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e 720 (setecentos e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, a qual torno concreta na ausência de outros elementos que possam modifica-la. 



    Finalmente, tratando-se de réu reincidente específico, inviável a aplicação do benefício disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Neste sentido, ‘Na etapa derradeira, impossível o acolhimento da pretensão da defesa, tendo em vista a reincidência do paciente, a qual afasta a aplicação do redutor de pena previsto no 
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006’ (HC 395.081/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017). 



    No caso em apreço, trata-se de réu reincidente específico (artigo 44, inciso II, § 3º, do CP) e foi condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, (artigo 44, caput, CP), o que afasta a possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 



    Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, tratando-se de crime hediondo, a lei impõe a fixação no fechado” (fls. 168-169, 
e-doc. 3).



    8. Tem-se na pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal que a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitarem de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014). Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei 
nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 
n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    9. Anote-se que a quantidade de droga apreendida (quase 10kg de maconha fracionados em 12 tijolos) e a reincidência específica foram consideradas para o aumento da pena do paciente, não estando demonstrado, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de dezembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora