Tribunal: STF
Processo: ARE 1398077
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência (eDOC 269, p. 1-70),   opostos por Neudo Ribeiro Campos, do acórdão (eDOC 265, p. 1-14) proferido pela Segunda Turma, o qual negou provimento ao agravo regimental interposto pelo ora embargante da decisão de minha lavra que, por sua vez, negou seguimento ao presente ARE, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF (eDOC 242, p. 1-11).

O acórdão ora embargado possui a seguinte ementa:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Peculato. Art. 312 do Código Penal. ‘Esquema dos Gafanhotos/Roraima.’ 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral da questão constitucional. 7. Alegada ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. 8. Precedentes. 9. Agravo regimental não provido.” (eDOC 265, p. 1)

O embargante sustenta, em preliminar: 

 A)	necessidade do exame da tese suscitada “na Questão de Ordem apresentada no eDOC 248 e que não alcançou a devida prestação jurisdicional, a qual pode ensejar até mesmo a concessão de Habeas Corpus de ofício (...) Trata-se de nulidade absoluta, razão pela qual pede a Vossa Excelência que tome conhecimento das ponderações técnico-jurídicas a seguir, por se tratar de MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA e, portanto, cognoscível de ofício, importante para o cumprimento dos postulados constitucionais da DEVIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, do DEVIDO PROCESSO LEGAL e DA AMPLITUDE DE DEFESA (artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da CF/88) e do JUÍZO NATURAL (artigo 5º, inciso LIII, da CF/88). Será visto que é o caso de se reconhecer a nulidade ab initio do processo, considerando que é da Justiça Eleitoral a competência para conhecer e julgar os fatos objeto de apuração no presente processo. (...) Não há necessidade de incursão e muito menos aprofundamento no exame de provas para se verificar se a apuração investigou e detectou crimes conexos de competência da Justiça Eleitoral: a Sentença condenatória, o v. acórdão recorrido a quo e bem assim o próprio acórdão do agravo regimental no recurso especial, no STJ, sustentam de maneira expressa e muito clara que os crimes ora discutidos teriam sido perpetrados ‘...em troca do apoio político e para fins eleitorais...’, destacando o ‘...o uso da máquina e do erário público para fins eleitorais...’. Assim, há que se declarar nulo o processo a partir e inclusive da decisão que recebeu a denúncia, ordenando-se a remessa dos autos à Justiça Eleitoral, competente para conhecer do feito, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal (...)” (eDOC 269, p. 4-13; grifos originais);

 B)	“exame da matéria atinente à necessidade de readequação das penas do ora embargante, não obstante o reconhecimento da litispendência entre os demais processos e os presentes autos. (...) Data venia, no caso em tela, não há em desfavor do embargante nenhuma circunstância especial em relação aos Deputados Raul Prudente de Moraes Neto e Vera Regina Guedes da Silveira que justifique a discrepância de critérios, uns com a pena-base de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, respectivamente, e outro, o ora embargante, com a pena-base reduzida para 05 (cinco) anos de reclusão pelo crime de peculato. Ao inverso, de uma simples comparação das condutas e valores tidos por desviados, verifica-se que em relação ao embargante as circunstâncias do artigo 59 do CP são bem mais favoráveis, inclusive no aspecto da culpabilidade e consequências do crime. Quando menos, há de se reconhecer a igualdade das condições. (...) A questão em debate é de ÍNDOLE OBJETIVA, não demanda incursão aprofundada no acervo fático-probatório, e poderia ensejar até mesmo a concessão de Habeas Corpus de ofício em favor do embargante. Não se trata, por exemplo, de pedir a extensão dos efeitos de uma absolvição a um corréu por falta de provas ou algo que o valha. Neste exemplo, o volume de provas pode variar entre os processos. Porém, relativamente à aplicação das penas, no caso concreto, não há nenhuma situação subjetiva a ser dirimida: o embargante Neudo Ribeiro Campos e a corré Vera Regina Guedes responderam a processos desmembrados de uma mesma operação policial, em situações de absoluta similitude. Desse modo, parece correto, em caso de manutenção da condenação, aplicar pena mais branda ao ora Embargante ou, quando menos, por força do princípio constitucional da IGUALDADE, pena-base idêntica à corré Vera Regina (HC n.º 282.593/STJ).” (eDOC 269, p. 24-43; grifos originais);

 C)	“embora no STJ o eminente Ministro Relator tenha dado parcial provimento ao Agravo Regimental para redimensionar as penas do ora embargante, a fim de decotar a vetorial relativa às ‘...circunstâncias do crime...’, permanece a necessidade de adequação das penas quanto ao bis in idem decorrente da valoração negativa do ‘...relevante cargo exercido dentro da estrutura da Administração Pública...’ pelo ora embargante, quando do exame da culpabilidade, e novamente quando da majoração da pena em 1/3, ante a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do CP. É dizer: o embargante teve a pena majorada duas vezes em função do cargo que ocupava à época (Governador, equiparado a cargo de confiança), uma no exame da culpabilidade, na primeira fase da dosimetria, outra na terceira etapa da dosimetria, com a aplicação da causa de aumento, havendo reprovável bis in idem. (...) Pelo exposto, espera-se a exclusão da dosimetria das penas do aumento de 1/3 (um terço) decorrente da aplicação da causa de aumento do artigo 327, §2º, do CP, sob pena de bis in idem, ainda que mediante a concessão de habeas corpus de ofício.” (eDOC 269, p. 44-49); 

No mérito, alega, em síntese:

 A)	“há de se reconhecer a clara divergência de posicionamento entre o v. acórdão ora embargado (STF: ARE 1398077 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 8-05-2023 PUBLIC 09-05-2023), e o precedente a seguir, da lavra do eminente Ministro MARCO AURÉLIO, no sentido de que quase que invariavelmente, em temas penais, a ofensa à Constituição Federal será concomitante com a vulneração de uma Lei Federal, verbis: 

‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NORMAS LEGAIS - CABIMENTO. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese de que a ofensa à Carta da República suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo apreciar a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto do Diploma Maior, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e o do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.’ (STF: RE 428991, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339- 05 PP-01053)” (eDOC 269, p. 66-67; grifos originais).

B) “não há dúvidas quanto à ocorrência de ofensas diretas aos dispositivos constitucionais apontados, de forma que merece reforma o acórdão embargado, para fazer prevalecer o entendimento adotado no v. acórdão paradigma, de forma a afastar a alegada impossibilidade de enfrentamento das teses do Embargante, para que se proceda à necessária análise do Agravo em Recurso Extraordinário interposto, o qual espera-se que seja conhecido e provido, para que essa excelsa Corte analise as razões postas no Recurso extraordinário, por ser medida de Justiça.” (eDOC 269, p. 68; grifos originais). 

Além disso, enfatiza o seguinte:

“Restou evidenciada a divergência entre o acórdão embargado e o precedente proferido no julgamento de recurso extraordinário pela colenda 1ª Turma, em casos de comprovada similitude fática (ao menos no tocante à discussão de fundo):
Semelhança de situações: no acórdão recorrido e nos precedentes da 1ª Turma, acima citados a título de divergência, foram questionadas ofensas diretas aos princípios do DEVIDO PROCESSO LEGAL, da AMPLITUDE DE DEFESA, da DEVIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL e da FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS, ou seja, aos artigos 5º, incisos XXXV, LIV e LV e 93, inciso IX, da CF/88, ainda que concomitantes a violações a dispositivos infraconstitucionais; 
Divergência de interpretação: no acórdão recorrido, afirmou-se que carece de repercussão geral a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, conforme sustentou o v. acórdão ora embargado (STF: ARE 1398077 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08- 05-2023 PUBLIC 09-05-2023); enquanto nos precedentes da 1ª Turma, citados para fins de confronto e cotejo analítico, reconheceu-se expressamente ser necessária a análise e distinção ‘...Caso a caso...’ entre os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto do Diploma Maior, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum.’ (STF: RE 428991, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-05 PP-01053). 
Há divergência de interpretação acerca repercussão geral do princípio da fundamentação das decisões, quando necessário o enfrentamento de matérias de índole infraconstitucional para que se verifique ou não a ocorrência de ofensas diretas à constituição, caso a caso.” (eDOC 269, p. 69-70; grifos originais) 

Ao final, a parte embargante requer “o acolhimento das preliminares apontadas, ainda que mediante a concessão de habeas corpus de ofício e, no mérito, a ADMISSÃO e posterior PROVIMENTO dos presentes Embargos, reconhecendo-se a divergência de entendimentos entre a colenda 2ª Turma e a egrégia 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, reformando-se o v. acórdão embargado, para que se proceda à análise do Agravo em Recurso Extraordinário interposto, que ao final espera-se que seja conhecido e provido, para que essa excelsa Corte analise as razões postas no Recurso Extraordinário, nas formas específicas pleiteadas, por ser medida de Justiça. Em qualquer caso, espera-se o enfrentamento e devida entrega jurisprudencial quanto às apontadas violações aos artigos 1.021, 3º do CPC e 315, §2º, inciso IV, do CPP.” (eDOC 269, p. 70; grifos originais).

O Ministério Público Federal, após ser intimado do acórdão ora embargado (eDOC 266, p. 1), reiterou “o pedido - ver f. 5.020/5.026 - de que, independentemente de novos recursos da defesa n este e. STF, seja certificado o trânsito em julgado da lide penal, com imediata baixa dos autos à origem” (eDOC 267, p. 1-2; grifos originais). Em contrarrazões (eDOC 274, p. 1-9), se manifestou pela não admissão dos presentes embargos de divergência, “não havendo base à concessão, de ofício, de ordem de HC”, bem como requereu, “independentemente de novos recursos da defesa neste e. STF, a certificação do trânsito em julgado e a imediata baixa dos autos à origem” (eDOC 274, p. 9; grifos originais). 

É o relatório.

Decido.

Preliminarmente – apenas a título de esclarecimento que se faz devido – assevero que o acórdão ora embargado foi julgado, perante a Segunda Turma, nos termos e limites do agravo regimental contido no eDOC 246, p. 1-32. Somente após a inclusão em 12.4.2023, na pauta da Sessão Virtual da Segunda Turma de 21.4 a 2.5.2023, e respectiva intimação (conforme andamento processual destes autos), o ora embargante, em 18.4.2023, formulou os pedidos consubstanciados no eDOC 248, p. 1-52, cujos fundamentos fáticos e jurídicos, todavia, não são contemporâneos ao agravo regimental interposto; assim, deveriam ter sido objeto do referido recurso. Todavia, ainda que assim não fosse, sobretudo diante da alegação de que se trata de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, passo a apreciar referidos pedidos, agora manifestados mediante a arguição de preliminares nestes embargos de divergência.

Ao contrário do que defende o embargante, para apreciar a matéria deduzida nas preliminares arguidas e eventualmente divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Assim, é inafastável a incidência da Súmula 279/STF.

Além disso, a ofensa à Constituição Federal levantada nas preliminares em apreço, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário, sendo ainda inarredável incidência dos Tema 339 e 660 da sistemática da repercussão geral.

Aliás, como fundamento jurisprudencial, reporto-me aos precedentes desta Suprema Corte mencionados no acórdão ora embargado.
Assim, não merece prosperar a pretensão do recorrente no sentido de conceder ordem de habeas corpus de ofício, nesta via processual dos embargos de divergência, até porque não visualizo evidente ausência de constrangimento ilegal ou violação à jurisprudência desta Corte. Aliás, sobre o tema, consoante destacado no HC 221.684 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22.2.2023, “(...) Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, não se verifica. Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.” 
Outrossim, porque legítimo e consentâneo com a jurisprudência desta Suprema Corte, destaco da manifestação do Parquet federal:

“(...)
20. Pois bem, de se ver que a tese de nulidade absoluta, por inobservância da competência da Justiça Eleitoral não foi veiculada no RE contra o acórdão do TRF1, que é o recurso ora processado neste e. STF. Tecnicamente, essa alegação de nulidade não tem como ser examinada na presente sede processual. E, nos termos do quanto denunciado e apurado na origem, serem as condutas cometidas em troca de apoio político e para fins eleitorais, não é o mesmo que o cometimento de crime eleitoral que determine a competência da Justiça Eleitoral. De se ver que a defesa não demonstra a contento que crime eleitoral se adequaria aos fatos narrados.
21. E nada de flagrantemente ilegal verifica-se na dosimetria da pena, tal qual estabilizada no c. STJ, bem fundamentada a sanção no quanto provado nos  autos e nos termos da discricionariedade juridicamente vinculada, pelo que sequer aqui se  cogita de habeas corpus de ofício.” (eDOC 274, p. 5)

Rejeito, pois, as preliminares arguidas e indefiro a concessão de habeas corpus de ofício.

No mérito, verifico que os presentes embargos de divergência são inadmissíveis, sobretudo diante do contido nos arts. 330 e 331 do RI/STF e da iterativa jurisprudência desta Suprema Corte no que que concerne ao juízo de admissibilidade deste recurso.

Assim, segundo o Regimento Interno desta Corte (art. 330), cabem embargos de divergência da decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. 

Registre-se, ainda, que cabe à parte demonstrar, nos embargos de divergência, a semelhança entre os contextos fáticos, bem como apontar a diferença entre as soluções adotadas pelo Tribunal, ônus do qual não se desincumbiu a parte embargante.

Esta Corte firmou entendimento no sentido de que para caracterização do conflito jurisprudencial, é indispensável que os paradigmas invocados digam respeito a situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado. Nesse sentido cito o seguinte precedente:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE A QUESTÃO JULGADA E O ACÓRDÃO PARADIGMA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – É necessário que haja identidade entre a questão julgada e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações, como no caso em tela. III - Nos termos do art. 331 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF, é de rigor que o embargante mencione as circunstâncias que identifiquem ou que se assemelhem os casos confrontados, o que não ocorreu. IV - Nos termos do art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e do art. 1.043 do Código de Processo Civil, os embargos de divergência são cabíveis apenas contra acórdão proferido por Turma. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.035.798-ED-AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 7.12.2018).

No mesmo sentido: ARE 1.090.264 AgR-EDv/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.4.2019; ARE 911.542 AgR-ED-EDv-AgR/RN, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, DJe 7.2.2019; ARE 1.101.000 AgR-ED-EDv-AgR/PE, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 26.8.2019; ARE 1.241.897 AgR-ED-EDv-AgR/RR, por mim relatado, Plenário, DJe 10.12.2020; ARE 1.090.934 ED-AgR-ED-EDv-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 8.4.2021; dentre outros. 

Consigno, recentemente, o acórdão proferido pelo Plenário desta Corte no ARE 1.284.855 AgR-EDv-AgR/RR, interposto pelo ora embargante, por mim relatado, DJe 10.5.2023, assim ementado:

“Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Peculato. Formação de quadrilha. Arts. 312, caput, e 288 do Código Penal. ‘Esquema dos Gafanhotos/Roraima’. 4. Ausência de confronto analítico específico entre o acórdão embargado e o paradigma apontado. 5. Não cumprimento das exigências contidas nos arts. 330 a 331 do RI/STF. Precedentes. 6. Negativa de seguimento ao ARE, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF. 7. Acórdão embargado que não apreciou o mérito do recurso extraordinário. 8. Agravo regimental não provido.”

Finalmente, também merece transcrição, porque em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte, a manifestação do MPF, nos seguintes termos:

“(...)
26. Quanto ao paradigma apontado, o RE 428991, julgado pela c.  1ª  Turma deste e. STF, de se ver que a defesa não demonstrou divergência entre o paradigma e o acórdão ora embargado.
27. O paradigma apontado pela defesa, data de 2008 e resolveu questão da jurisdição civil. De toda sorte, no acórdão tido por paradigma há o registro de que ‘caso a caso, compete ao Supremo apreciar a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto do Diploma Maior, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum’. Ora, foi assim que, justamente, o acórdão embargado, fundamentadamente, procedeu. Foi feito exame do RE, concluindo-se que demanda reexame de provas, bem como exame de legislação infraconstitucional, presente possibilidade de ofensa apenas indireta à CF/88, a par de que a Tese de mérito do Tema 339/STF  e o Tema 660/STF , em que não reconhecida Repercussão Geral, são óbices ao conhecimento do RE. Ainda, especificamente, o Tema 182 , em que não reconhecida Repercussão Geral, é óbice à pretendida revisão da pena base, sendo que o c. STJ já procedeu a minoração da pena base, no julgamento do RESP, conforme relatado acima. 
28. E verifica-se que, tecnicamente, o acórdão embargado não  adentrou no mérito do RE, não se prestando a tanto eventuais considerações quanto à dosimetria da pena, feitas para fins de afastamento da pretensão de concessão, de ofício, de ordem de HC. 
29. Os presentes embargos de divergência não tem como serem admitidos. Nesse sentido: 

Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Peculato. Formação de quadrilha. Arts. 312, caput, e 288 do Código Penal. ‘Esquema dos Gafanhotos/Roraima’. 4. Ausência de confronto analítico específico entre o acórdão embargado e o paradigma apontado. 5. Não cumprimento das exigências contidas nos arts. 330 a 331 do RI/STF. Precedentes. 6. Negativa de seguimento ao ARE, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF. 7. Acórdão embargado que não apreciou o mérito do recurso extraordinário. 8. Agravo regimental não provido - ARE 1284855 AgR-EDv-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Dje-s/n, divulg. 09/05/2023, public. 10/05/2023. (...)
30. (...) no precedente do ARE 1284855, foi apontado como paradigma o RE 428991, que vem a ser o mesmo paradigma aqui apontado pela defesa.” (eDOC 274, p. 6-8; grifos originais)

Ante o exposto, com fundamento nos arts. 330 e 331 do RI/STF, não admito os presentes embargos de divergência.
Publique-se.
Brasília, 1º de junho de 2023.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente