Tribunal: STF
Processo: HC 226015
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.925.984/PR, submetido à relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 9 anos, 6 meses e 4 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de integrar organização criminosa (art. 2º, §2º e §4º, IV, da Lei 12.850/2013). 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deu provimento ao apelo defensivo, para o fim de reduzir a pena imposta diante da aplicação da regra do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal e ainda, de ofício, afastar agravante da reincidência, restando a sanção estabelecida em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, conforme ementa:



    APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA E EM CONEXÃO COM OUTRAS INDEPENDENTES (ART. 2º, § 2º E § 4º, INC. IV, DA LEI Nº 12.850/13) – OPERAÇÃO ALEXANDRIA – RECURSO DA DEFESA – INSURGÊNCIA TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA PENAL – PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA, NA TERCEIRA FASE DO CÁLCULO, ANTE A APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP – VIABILIDADE – PODER/DEVER DO MAGISTRADO PARA AUMENTAR A SANÇÃO APENAS COM RELAÇÃO A UMA MAJORANTE NO CASO DE CONCURSO HOMOGÊNEO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PENA – AFASTAMENTO, EX OFFICIO, DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – CONDENAÇÃO QUE CONFIGURA MAUS ANTECEDENTES, JÁ QUE TRANSITOU EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO DELITO EM ANÁLISE – CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO. 



    Inconformado, o Ministério Público interpôs Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça, cujo Ministro relator deu-lhe parcial provimento, a fim de fixar a pena de 8 anos, 1 mês e 25 dias de reclusão. Essa decisão foi confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O art. 68, parágrafo único do CP visa garantir ao condenado a aplicação individualizada da pena, de forma proporcional e razoável. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, como no caso dos autos - lembrando que o acórdão reconheceu a fundamentação idônea, vedando tão somente a cumulação -, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes. 



    2. A sentença, confirmada pelo acórdão impugnado, como bem evidenciado na transcrição da terceira fase da dosimetria, constatou a existência de duas majorantes: a) art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013 (emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa) e b) art. 2º, § 4º, IV, da Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa com conexão com outras organizações criminosas). 



    3. Em função de ter sido demonstrado que "a organização criminosa do PCC utiliza arma de fogo tanto para o cometimento de crimes patrimoniais e tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, quanto para empreender o tráfico de armas de grande porte e poder de fogo", a sentença entendeu que "o aumento deve incidir pela metade (1/2)". Ao mesmo tempo, por ter restado comprovado que "a organização criminosa do PCC mantinha contato com diversas outras organizações criminosas, tais como PGC (Primeiro Grupo Catarinense), PCP (Primeiro Comando do Paraná), CV (Comando Vermelho), FDN (Filhos do Norte), entre outras", a sentença entendeu que "incidirá aumento na fração de 1/2 (um meio)". 



    4. Tal entendimento vai ao encontro com o entendimento desta Corte Superior - de que a interpretação correta do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, permite a aplicação de duas causas de aumento quando existe fundamentação concreta para tanto. 



    5. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) a questão jurídica relacionada à possibilidade de cumulação das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 4º, inciso IV, da Lei 12.850/2013 está preclusa logicamente, uma vez que o Ministério Público Estadual, nas contrarrazões da apelação, anuiu com a Apelação defensiva e, consequentemente, com o Acórdão do Tribunal de Origem; e (b) o Acórdão do Tribunal de Origem constitui uma adequada restrição ao poder punitivo do Estado, em relação ao escopo de aplicação das causas de aumento homogêneas previstas na legislação especial. Isso ocorre porque a cumulação das duas majorantes, aplicadas no presente caso, ultrapassa os limites da proporcionalidade e da razoabilidade da pena. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de declarar a nulidade do Acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, primeiramente, em razão da preclusão da matéria para o órgão acusador. Subsidiariamente, para que seja afastada a cumulação de causas de aumento homogêneas - aplicando o artigo 68, parágrafo único, do CP. 



    É o relatório. Decido. 



    No caso em tela, o Juízo de origem estabeleceu os aumentos na terceira fase da dosimetria da pena do crime de integrar organização criminosa, em razão da presença das majorantes de emprego de arma de fogo e de conexão com outras organizações criminosas. Esse entendimento foi ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos seguintes: 



    Ao contrário do que alega a defesa, a sentença fundamentou concretamente a aplicação das duas causas de aumento. 



    Quanto à primeira causa de aumento postulada pela acusação, no que diz respeito ao emprego de arma de fogo pela organização criminosa, a sentença, citando a investigação policial do COPE, "apontou no sentido da plena utilização de armas de fogo pelos integrantes do PCC (especialmente pela cúpula, conforme ponderação ministerial esposada na denúncia)", relatando que, "em diversas ligações telefônicas - cujas interceptações foram todas previamente autorizadas por este Juízo - foi possível vislumbrar a utilização de armas pela organização criminosa em comento". Assinalou, ainda, "de acordo com os tribunais superiores, [ser] dispensável a apreensão da arma, bastando apenas a prova inequívoca de sua utilização", ressaltando, por fim, que "tratar organização criminosa, por exemplo, de lavagem de dinheiro, com a mesma pena que uma outra organização criminosa que efetivamente utilize armamento pesado, adquirindo armas de guerrilhas e grupos terroristas, como fuzil M4, Ak47, além de pistolas de uso restrito das forças armadas, seria impensável, [pois] por óbvio [...] merece maior reprimenda por parte do Estado". 



    Em função de ter sido demonstrado que "a organização criminosa do PCC utiliza arma de fogo tanto para o cometimento de crimes patrimoniais e tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, quanto para empreender o tráfico de armas de grande porte e poder de fogo", a sentença entendeu que "o aumento deve incidir pela metade (1/2)". 



    Por fim, quanto ao reconhecimento da causa de aumento de pena constante do § 4º, IV, do art. 2º da Lei n. 12.850/2013, a sentença afirmou que "os relatórios policiais da Autoridade do COPE, além dos relatórios do GAECO, bem como as escutas telefônicas previamente autorizadas por este Juízo, apontam para o fato de que a organização criminosa ora em análise ostenta estreita relação com algumas facções criminosas, principalmente a conhecida 'Comando Vermelho'". Referiu já ter sido analisado nesta sentença que, no início das investigações, a Autoridade Policial do COPE concluiu, de forma preocupante à coletividade que "presos no Paraná, mas oriundos do Rio de Janeiro, têm estreitado contatos com membros da organização criminosa COMANDO VERMELHO daquele Estado". Aludiu que "os integrantes desta facção - PCC - somente efetuam pagamentos por drogas adquiridas quando tais substâncias entorpecentes são obtidas junto a outras organizações criminosas de outros estados da Federação", visto que "supostos integrantes do PCC discutem acerca de dívidas provenientes de drogas adquiridas em outros estados, tais como Bahia (BA), Minas Gerais (MG), Mato Grosso do Sul (MS), Ceará (CE), Mato Grosso (MT) e Alagoas (AL)". Conclui estar "plenamente evidenciado e categoricamente comprovado que a organização criminosa ora analisada - PCC - mantém estreito contato e conexão com outras diversas "facções criminosas", sejam brasileiras ou não, para poder empreender sua "caminhada criminosa", sempre pretendendo ampliar sua abrangência e seu número de integrantes, além de exibir certo poderio na questão relativa ao tráfico de substâncias entorpecentes, funcionando exatamente como 'MÁFIA'". 



    Por ter restado comprovado que "a organização criminosa do PCC mantinha contato com diversas outras organizações criminosas, tais como PGC (Primeiro Grupo Catarinense), PCP (Primeiro Comando do Paraná), CV (Comando Vermelho), FDN (Filhos do Norte), entre outras", a sentença entendeu que "incidirá aumento na fração de 1/2 (um meio)". 



    O acórdão ora impugnado, por sua vez, ao constatar que "a sentença condenatória aplicou cumulativamente as duas causas de aumento, entendeu que "tendo em conta se tratar de concurso homogêneo de causas de aumento previstas em legislação especial, deve subsistir somente a majorante que mais aumente a pena", decotando a majorante prevista no § 2º e mantendo aquela do § 4º, IV, ambas previstas no art. 2º da Lei 12.850/2013. Esse entendimento vai de encontro com o entendimento desta Corte Superior – de que a interpretação correta do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, permite a aplicação de duas causas de aumento quando existe fundamentação concreta para tanto. 



    O referido dispositivo legal – art. 68, parágrafo único do CP – visa garantir ao condenado a aplicação individualizada da pena, de forma proporcional e razoável. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, como no caso dos autos – lembrando que o acórdão reconheceu a fundamentação idônea, vedando tão somente a cumulação –, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. 



    […]



    Logo, considerando que o acórdão ora impugnado entendeu que "tendo em conta se tratar de concurso homogêneo de causas de aumento previstas em legislação especial, deve subsistir somente a majorante que mais aumente a pena", reconheço a apontada violação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, pois a sentença apontou elementos concretos dos autos que, efetivamente, evidenciam real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar então estabelecido. 



    O entendimento esposado no acórdão é manifestamente dissonante da jurisprudência desta Corte Superior, conforme devidamente demonstrado. Portanto, considerando que este foi o único ponto em que o acórdão impugnado reformou a sentença, é o caso de restabelecê-la. 



    Por fim, no que tange à tese de preclusão lógica, visto que o Ministério Público anuiu com a aplicação do parágrafo único do art. 68 do Código Penal, vale relembrar que não há preclusão para o Parquet, que sempre remanesce interesse recursal, dada a independência funcional dos seus membros, bem como a sua função de custos iuris. 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. 



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156038 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).  



    Mesmo porque, do exame das instâncias antecedentes, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que o aumento da reprimenda na terceira fase da dosimetria da pena foi devidamente motivado pelo Juízo de origem, que se valeu do emprego de arma de fogo e da conexão do grupo criminoso com outras organizações criminosas, para fundamentar a majoração nos patamares acima declinados, circunstâncias fáticas essas que são suficientes para a manutenção da pena privativa de liberdade aplicada pela instância ordinária. 



    Além disso, o STJ destacou que a interpretação correta do art. 68, parágrafo único, do Código Penal permite a aplicação de duas causas de aumento quando existe fundamentação concreta para tanto. Esse entendimento encontra amparo em julgados desta SUPREMA CORTE, no sentido de que a orientação contida no parágrafo único do art. 68 do CP não constitui direito subjetivo da parte; ou seja, não impede de todo a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena (HC 193.396/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 27/1/2021 e ARE 896843 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/9/2015). No mesmo sentido: RHC 199.613/SC, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/04/2021; RHC 201.099/SC, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/5/2021 e HC 212676, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 8/3/2022. 



    Nesse contexto, tem-se que a sanção foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, “sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia)”. (HC 138168, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/2/2017). Até porque a matéria foi amplamente enfrentada pelas instâncias antecedentes mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos. 



    Por fim, da mesma forma que o STJ, esta SUPREMA CORTE já decidiu que a pretensão de um órgão do Ministério Público não vincula os demais, garantindo-se a legitimidade para recorrer face ao princípio da independência funcional (ARE 725491 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 15/6/2015). No mesmo sentido: ARE 976706 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 25/10/2016; HC 80315, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 13/10/2000; HC 77041, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, DJ de 7/8/1998; HC 69957, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, DJ de 25/3/1994.



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Retifique-se a autuação para fazer constar o nome do paciente por extenso. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de março de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente