Tribunal: STF
Processo: ARE 1458385
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. SIMPLES NACIONAL. RE Nº 970.821-RG/RS (TEMA RG Nº 517). AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ANÁLISE: EXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DE ICMS/DIFAL DE EMPRESÁRIO CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO/CONSUMO OU ATIVO IMOBILIZADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA REVENDA. TEMA 517 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DO FATO GERADOR. NECESSIDADE DE LEI. TEMA 456 DA SUPREMA CORTE. RESTITUIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULAS Nº 269 E Nº 271, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 



    1. Apesar da higidez da decisão monocrática proferida, que aplicou o entendimento consolidado na Súmula nº 78, deste Tribunal de Justiça, ao verificar a evolução do debate sobre o tema por este egrégio Sodalício e as recentes decisões do excelso Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, conclui-se que ocorreu a superação da tese jurídica, fenômeno conhecido como overruling, autorizando a modificação do entendimento outrora sedimentado. Exegese do Enunciado nº 321, do Fórum Permanente de Processualistas Civis. 



    2. O mandado de segurança exige prova pré-constituída, não admitindo dilação probatória. No caso sub examine, a parte impetrante/apelante/agravante não comprovou, por prova pré constituída, o direito líquido e certo alegado relativo a operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao uso/consumo ou ativo imobilizado, não há se falar em concessão da segurança quanto às referidas operações.



    3. Acerca da discussão relativa a operações interestaduais de aquisição de bens destinados à comercialização, a Lei Complementar n. 123/2006, no art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, trata do fato gerador do DIFAL ICMS, definindo-lhe duas possibilidades de ocorrência: a primeira delas, prevista na alínea “g”, cuida do fenômeno jurídico da antecipação do fato gerador; a segunda delas, notada na alínea “h”, trata de casuística em que não há antecipação. Por isso, há falar que o regime de antecipação é possível e encontra o seu primeiro respaldo na mencionada lei; porém, tal previsão demanda, ainda, a edição de lei em sentido estrito porque envolve, necessariamente, a definição do fato gerador da própria obrigação tributária, a teor do art. 97, inciso III, do Código Tributário Nacional. 



    4. O Supremo Tribunal Federal, à ocasião do julgamento do RE n. 598.677/RS (Tema 456), definiu que, para a antecipação do pagamento do ICMS para momento anterior ao fato gerador, em casos nos quais não há substituição tributária, faz-se necessária a edição de lei em sentido estrito, na forma do art. 150, § 7º, da Constituição Federal. 



    5. O Decreto Estadual n. 9.104/2017, pela conjugação dos seus dispositivos, notadamente dos artigos 1º e 6º, inciso I, exige o recolhimento do DIFAL ICMS em momento anterior ao fato gerador, qual seja, a revenda da mercadoria advinda do Estado de origem. Isso porque o regramento, explicitamente, veiculou ordem para que o valor do ICMS correspondente ao DIFAL, das empresas optantes do Simples Nacional, fosse pago no ato da aquisição da mercadoria. 



    6. Se há antecipação, aplica-se o Tema 456 do Supremo Tribunal Federal. Logo, porque inidôneo o mencionado decreto, para fins de antecipação, deveria o Estado de Goiás limitar-se a exigir o DIFAL ICMS apenas ao tempo de revenda da mercadoria, fato gerador da obrigação tributária, a teor do art. 13, I, do Código Tributário Estadual. 



    7. A hipótese dos autos cuida de pessoa jurídica, optante do Simples Nacional, contribuinte do ICMS, não havendo falar, ademais, na aplicação da Lei Complementar n. 190/2022, que alterou a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), a fim de justificar a cobrança do DIFAL ICMS sob o regime de antecipação, por falta de pertinência. 



    8. Conclui-se, assim, que no Estado de Goiás, não há falar em suporte normativo hígido que justifique a legalidade da cobrança do diferencial, quanto à mercadoria em discussão nos presentes autos, antes do seu fato gerador, consistente na sua revenda. Impõe-se, portanto, a concessão parcial da segurança vindicada. 



    9. Quanto ao pedido de restituição, tenho que o pleito não merece acolhimento pela via mandamental, ante o posicionamento jurisprudencial consolidado nas Súmulas nº 269 e nº 271, do Supremo Tribunal Federal. 



    10. Em relação ao direito de compensação, impõe-se o seu reconhecimento, mormente tendo em vista o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, ao delimitarem a abrangência da tese anteriormente fixada no julgamento do REsp. 1.111.164/BA.



    11. O reconhecimento do direito à compensação limita-se aos valores recolhidos a maior nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração, nos termos do posicionamento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n. 1.770.495/RS. 



    AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (e-doc. 12, p. 18-20).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 16).



    3. Nas razões do recurso (e-doc. 18), interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta ofensa ao art. 150, inc. I, da Constituição da República. Alega que o acórdão recorrido afronta o que decidido pelo STF no Tema nº 517 do ementário da Repercussão Geral. Em sua visão, aquele teria se equivocado ao entender que o pagamento do diferencial de alíquotas derivaria do Decreto Estadual nº 9.104, de 2017, pois, na verdade, o Difal seria devido por força da Lei Complementar nº 123, de 2006, e da Lei nº 11.651, de 1992 (Código Tributário do Estado de Goiás). Ainda, sustenta inexistir na hipótese antecipação do pagamento do tributo, de modo a atrair a aplicação do Tema RG nº 456, porquanto o fato gerador já teria ocorrido na saída do estabelecimento localizado no Estado de origem.



    É o relatório.



    Decido.



    4. De início, verifico que o Tribunal de origem decidiu, analisando as nuances do caso concreto, que “não há falar em suporte normativo hígido que justifique a legalidade da cobrança do diferencial, quanto à mercadoria em discussão nos presentes autos, antes do seu fato gerador, consistente na sua revenda” (e-doc. 12, p. 19). Confira-se:



    “Por tais motivos, a saber, não merece ser mantido o posicionamento adotado pela julgadora singular no sentido de se autorizar a cobrança do DIFAL ICMS sob o regime de antecipação apenas com suporte na Lei Complementar n. 123/2006 (...) em casos sem substituição tributária, não há a possibilidade de se exigir a antecipação do recolhimento do DIFAL ICMS por outro veículo normativo que não a lei em sentido estrito, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária. 



    Ao enfrentar a questão, o Supremo Tribunal Federal firmou precedente vinculante no Tema 456, caso em que o Estado do Rio Grande do Sul exigia o recolhimento antecipado do DIFAL ICMS, mas amparado em lei estadual pertinente ao assunto. 



    No Estado de Goiás, porém, até pouco tempo, a cobrança do DIFAL ICMS encontrava respaldo apenas no Decreto Estadual n. 9.104/2017.



    (...)



    Logo, porque inidôneo o mencionado decreto, para fins de antecipação, deveria o ESTADO DE GOIÁS limitar-se a exigir o DIFAL ICMS apenas ao tempo de revenda da mercadoria, fato gerador da obrigação tributária, a teor do art. 13, I, do Código Tributário Estadual (...) Essa situação de insuficiência normativa foi legalmente corrigida com o advento da Lei Estadual n. 20.945/2020, que alterou o Código Tributário Estadual, para nele incluir novas disposições a permitir o regime de antecipação, a teor dos artigos 11, § 1º, inciso VIII e 13, inciso XIII (...) Com base na interpretação sistemática das normas, levando em consideração esse dispositivo legal e os artigos 11, § 1º, inciso VIII, e 13, inciso XIII, do CTE, verifico que a antecipação do ICMS sem encerramento de tributação (DIFAL) possui respaldo legal somente quanto às mercadorias previstas no anexo VIII do CTE, que não é o caso dos autos. 



    Destarte, in casu, não há falar em suporte normativo hígido que justifique a legalidade da cobrança do diferencial antes do seu fato gerador, consistente na revenda da mercadoria.” (e-doc. 12, p. 31-34).



    5. Posto esse cenário, firmo convicção no sentido de que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, principalmente à luz do que decidido no Tema RG nº 517. Afinal, referido precedente é inaplicável na presente hipótese, porquanto o STF compreendeu que é devida a cobrança do Difal de ICMS em relação a sociedades empresárias optantes do Simples, desde que essa exigência esteja amparada em lei estatual em sentido estrito, o que não ocorre no caso dos autos. Nesse sentido, vejam-se as ementas do ARE nº 1.435.860-AgR/GO (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 12/09/2023, p. 15/09/2023) e da Rcl nº 58.168-AgR/GO (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/08/2023, p. 31/08/2023), respectivamente: 



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFAL. SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA POR DECRETO. 5INVIABILIDADE. EXIGÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 517 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. 2. O referido tema da repercussão geral não se aplica ao presente caso. Isso porque, no paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária optante do SIMPLES deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedentes. 3. O art. 63 do CTE não tem o condão de justificar a imposição tributária em debate, uma vez que o dispositivo não cuida da exação, tampouco de todos os critérios inerentes à correlata obrigação tributária, dispondo apenas que “o pagamento do ICMS far-se-á nos locais, na forma e nos prazos fixados na legislação tributária”, bem como, em relação ao diferencial de alíquotas, traz disposições gerais sobre obrigações de escrituração. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (grifos nossos).



    Ementa: AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INDEVIDA DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    6. Cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.447.884/GO, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31/08/2023, p. 1º/09/2023; ARE nº 1.457.986/GO, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 28/09/2023, p. 29/09/2023; Rcl nº 59.561/GO, Rel. Min. Edson Fachin, j. 02/10/2023, p. 04/10/2023; e ARE nº 1.450.983/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30/08/2023, p. 05/09/2023.



    7. Ademais, para concluir de modo diverso ao Juízo a quo, a fim de assentar que o Código Tributário do ente estadual prevê o pagamento do Diferencial de alíquota, a questão dependeria igualmente da análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, a atingir a Carta da Republica apenas indiretamente, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ofensa reflexa e ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.”



    (RE nº 1.414.805-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 03/07/2023, p. 25/07/2023).



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS DESTINADAS A OUTRA UNIDADE FEDERADA. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo, cujo objetivo é demonstrar a responsabilidade da parte agravada pelo recolhimento do ICMS devido em operações interestaduais. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional local e do acervo probatório dos autos. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 1.392.512-AgR-segundo/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 25/04/2023, p. 03/05/2023).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (ARE nº 1.248.967-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/05/2020, p. 04/06/2020).



    8. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    9. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    10. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator