Tribunal: STF
Processo: ARE 1437656
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-22
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Agravo. Tráfico de drogas. Pleito de retificação do cálculo de penas para fins de progressão de regime. Alegação de ausência da hediondez. Inteligência do § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal. Agravo improvido” (fl. 2, e-doc. 6). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 10).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXIX e XLIII do art. 5º da Constituição da República. 



    Assevera que, “na Constituição Federal[,] em nenhum momento afirma que o tráfico de drogas é hediondo ou equiparável a hediondo, mas tão somente afirma que é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dessa forma, mantendo a decisão de indeferimento do pedido de retificação do cálculo de penas, faz com que o artigo 112 da LEP, com a nova redação trazida pela Lei nº 13.964, de 2019 sejam aplicados de forma a contrariar dispositivo da Constituição Federal” (fl. 5, e-doc. 14).



    Aponta “ofensa ao Princípio da Legalidade tendo em vista que, como sabido, atualmente não há nenhum dispositivo normativo que determine que o tráfico de drogas seja hediondo por equiparação para fins de progressão de regime penal já que houve a revogação expressa do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, trazida pelo 'pacote anticrime’ (Lei n. 13.964/2019), em 23/01/2020” (fl. 6, 
e-doc. 14).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de incidência das Súmulas ns. 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal e ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 20). 



    4. No recurso extraordinário com agravo, o agravante alega que “a norma contida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal, fora afrontado no acórdão ora guerreado, tanto que tal questionamento fora tese de prequestionamento em sede de embargos de declaração” (fl. 6, e-doc. 23).



    Argumenta ser “necessária a aplicação da lei penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de penas para que o Tráfico de Drogas não seja considerado como crime hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime prisional, passando a constar o prazo de 16%, 20%, 25% ou 30% para o sentenciado ser beneficiado com a progressão de regime, nos termos da nova redação do artigo 112, incisos, I, II, III e IV, da Lei de Execução Penal, pois, caso isso não ocorra, estaremos diante de uma afronta a Norma Constitucional prevista no artigo 5º, inciso XLIII assim como ao Princípio da Legalidade” 
(fl. 10, e-doc. 23).



    Pede seja “provido o presente recurso, determinando-se o processamento do recurso extraordinário, e, estando presentes os elementos necessários, que seja desde logo julgado o mérito, retificando-se o cálculo de penas, para que seja aplicada a lei penal mais benéfica, uma vez que, com a nova redação da Lei nº 13.964, de 2019 (pacote anticrime) – fora revogado o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990  (Lei dos Crimes Hediondos), que equiparava o tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão” (fl. 10, 
e-doc. 23).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. Na espécie, o Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu o recurso extraordinário sob os fundamentos de ausência de ofensa constitucional direta e incidência das Súmulas ns. 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 20).



    No recurso extraordinário com agravo, o agravante não impugnou o fundamento da decisão agravada quanto à incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Também não demonstrou, de forma específica e objetiva, por que esse óbice de inadmissibilidade do recurso extraordinário deveria ser superado, o qual, por esse motivo, subsiste.



    Este Supremo Tribunal assentou ser incabível o agravo no qual não se infirmam os fundamentos da decisão agravada. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL: APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMA 660. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.422.217-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.5.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA ORIGEM. SÚMULA Nº 287/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que inadmissível o agravo que não ataca especificamente todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 287/STF. 2. Da detida leitura das razões recursais, bem como dos fundamentos adotados pela Presidência da Corte a quo, verifico não impugnados os fundamentos da decisão pela qual inadmitido o apelo extraordinário na origem. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.419.609-AgR-segundo, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 16.5.2023).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENORES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O APELO EXTREMO. 
SÚMULA 287 DO STF. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA. INVIABILIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS” (ARE n. 1.391.199-AgR-segundo-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.2.2023).



    7. Ademais, no julgamento do agravo em execução, a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou o pedido de retificação do cálculo de pena do agravante, para fins de progressão de regime, nos termos seguintes:



    “Trata-se de reeducando condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (fis. 110/111).



    Ao indeferir o pleito de retificação do cálculo de penas, foi apontado pelo Juízo de origem que: ‘Considerando que não houve a incidência do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, trata-se de crime equiparado a hediondo. (...)"(fl. 208).



    Entendo que a r. decisão deve ser mantida.



    Não assiste razão ao agravante quando alega que o tráfico de drogas deixou de ser delito equiparado a hediondo diante da alteração promovida na Lei nº 8.072/1990 pela Lei nº 13.96412019 (Pacote Anticrime).



    Em que pese a Lei nº 13.964/2019 ter expressamente revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990, é certo que a alteração citada não diz respeito ao caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, mas apenas ao lapso temporal necessário para fins de progressão de regime.



    Isso porque o revogado § 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 tratava das frações necessárias para a progressão de regime em casos de condenados por delitos hediondos ou equiparados e a matéria passou a ser tratada pelo art. 112, da Lei nº 7.210/1984



    Nesse sentido, o § 5º, do citado art. 112, incluído pela Lei nº 13.964/2019, diz respeito apenas aos condenados por tráfico privilegiado, ou seja, quando há incidência do § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.



    De fato, o diploma normativo deixa claro que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico privilegiado para fins de progressão de regime, situação diversa daquela apresentada pelo agravante, in verbis: 



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (...) § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)’



    E, conforme bem apontado pela d. Procuradoria de Justiça: ‘(...) para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. O legislador ordinário, atento ao comando constitucional, editou a Lei nº 8.072/90, que, em seu art. 2º, evidenciou a natureza do tráfico como delito equipara do a hediondo. E o art. 44 da Lei nº 11.343/06 reforça tal natureza do crime de tráfico de entorpecentes.’ (fl. 255).



    Portanto, deve ser mantida a r. decisão agravada” (fls. 3-4, 
e-doc. 6).



    Como assentado pelas instâncias antecedentes, a equiparação do tráfico de entorpecente a crime hediondo decorre da previsão do 
inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, pela qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Diferente do alegado pelo agravante, a revogação do § 2º do 
art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas. 



    Pela Lei n. 13.964/2019, ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, foram fixados novos parâmetros objetivos de progressão de regime, estabelecendo-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão se realizará com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. No caso de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dará com o cumprimento de 60% da pena.



    No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador deixou patente não considerar como equiparado a hediondo apenas o tráfico de drogas privilegiado, em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual “o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    8. Sobre o tema, em decisão proferida no Habeas Corpus 
n. 216.838/SP, a Ministra Rosa Weber ressaltou:



    “Com efeito, a própria Constituição Federal de 1988 atribuiu ao crime de tráfico de entorpecentes, juntamente com outros crimes extremamente graves, como a tortura, o terrorismo e os crimes hediondos, um tratamento mais rigoroso, ao estabelecer, em seu art. 5º, XLIII, que ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo 
evitá-los, se omitirem’. 



    Essa disciplina decorre da compreensão pelo Constituinte de que as espécies delitivas arroladas no inciso XLIII do art. 5º implicam graves agressões aos direitos humanos, considerando os seus efeitos danosos e disruptivos no meio social. Diante da necessidade de tutela efetiva dos bens e interesses jurídicos em jogo, e como consectário da proibição da proteção deficiente, há uma determinação peremptória da Carta Maior no sentido de se criminalizar essas condutas – mandado constitucional de criminalização expresso –, bem como dispensar tratamento mais rigoroso, com consequências diferenciadas e mais gravosas àqueles que praticarem tais delitos. 



    Nessa conjuntura, nos termos do disposto no inciso XLIII do 
art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. E, por isso, o ora Paciente encontra-se sujeito a tratamento penal mais severo para a progressão de regime, a qual se dará após o cumprimento de 40% da pena, nos termos do art. 112, V, da LEP, conforme consignado pelo Juízo primevo. 



    Assim, inobstante os argumentos da Defesa, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto, repita-se, a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 



    Nessa linha, em hipótese semelhante, destaco as decisões nos autos do HC 214.747/SP e do HC 214.741/SP, ambos de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, nas quais concluiu ‘irretocável a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo. Isso porque a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. 



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 218.972-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.9.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou ‘[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 5.9.2022).



    O acórdão questionado harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao presente recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora