Tribunal: STF
Processo: HC 225648
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-26
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO COLEGIADA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. CONCESSÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão pela qual o Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça negou conhecimento ao Habeas Corpus nº 797.530/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 565 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343, de 2006, e no art. 180, caput (receptação), do Código Penal.



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa, redimensionando a sanção para 6 anos de reclusão e 510 dias-multa, mantida, no mais, a sentença. 



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ. O Ministro Relator não conheceu do habeas corpus, ao que se seguiu agravo regimental. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Destaca a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas que indiquem o envolvimento pretérito com atividades ilícitas e a participação em organização criminosa. 



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a observância da minorante do tráfico privilegiado e, por conseguinte, a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    7.  Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645- AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Entretanto, sobrevindo pronunciamento colegiado do STJ, informado pelo impetrante (e-doc.8, p.1), deixo de opor óbice à admissão da impetração, “considerados os princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, que também se aplicam a essa ação constitucional penal” (HC nº 145.792/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26/09/2017, p. 29/09/2017).



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    10. O Juízo sentenciante entendeu não preenchidos os requisitos da minorante, assentando a dedicação a atividades criminosas, evidenciada a partir das seguintes premissas:



    “Inviável a aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, embora o acusado Paulo Sérgio seja tecnicamente primário, foi devidamente comprovado que ele estava transportando, para terceira pessoa, mediante recebimento de determinada quantia em dinheiro, quase dez quilos de maconha. A expressiva quantidade de droga apreendida, evidencia que o Paulo Sérgio não é traficante ocasional e que se dedicava a atividades criminosas e possuía estreito vínculo com associação criminosa, pois jamais seria confiada tamanha quantidade de droga se ele não fosse pessoa da mais alta confiança de traficantes que estão inseridos de forma definitiva no narcotráfico, ou seja, Paulo Sérgio possui estreitos laços com atividades criminosas. Até porque, não é crível que pessoa que apenas se inicie no comércio espúrio tenha em seu poder a expressiva quantidade de entorpecente que foi apreendido em poder de Paulo Sérgio. Ademais, o §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas trata do tráfico privilegiado e visa beneficiar pequenos traficantes, que fazem o ilícito comercio um meio para sustentar o vício, o que não é o caso do réu.” (e-doc. 4, p. 3; grifos nossos e no original). 



    11. No exame da apelação, o Tribunal de Justiça manteve o afastamento do redutor, nos seguintes termos: 



    “Na derradeira, a despeito da primariedade, realmente não era caso de aplicação da minorante prevista do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, pois a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 9,9 QUILOS de MACONHA, SUFICIENTES À CONFECÇÃO DE CERCA DE 198.000 “BASEADOS” DE 0,5G 1 -, demonstra, obviamente, não se tratar de “pequeno traficante” ou de “primeira viagem” -, lembrando- se que a mitigação não é direito subjetivo, além do que, dificilmente, de forma isolada e sem íntimo trânsito no ilícito, conseguisse tal volume.” (e-doc. 3, p. 6; grifos nossos e no original).



    12. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada, com fundamento exclusivo na quantidade e na natureza da droga apreendida. No ato apontado como coator, o Superior Tribunal de Justiça acrescentou fundamento quanto “às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - dirigindo um veículo com queixa de furto, juntamente com o corréu (...)”(e-doc. 10, p. 3), o que evidenciaria reformatio in pejus, no aspecto qualitativo, tratando-se de inovação contrária à pretensão do ora paciente, em recurso da defesa, ainda que não lhe tenha agravado a pena.



    13. A par desse aspecto, nota-se a inidoneidade da motivação utilizada, tendo em vista o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a natureza e a quantidade da droga, embora sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. As suposições quanto à habitualidade delitiva também não respaldam, de maneira categórica, a dedicação a atividades criminosas. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.716-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 11/11/2021, p. 18/02/2022; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos acrescidos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.”



    (HC nº 208.115-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    14. Ante o exposto, concedo a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF, para determinar ao Juízo da Execução Penal que aplique o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, na fração que fundamentadamente entenda adequada. Redimensionada a pena, deverá avaliar a possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos.



    15. Comunique-se, com urgência.



     



    Publique-se.



    Brasília, 26 de maio de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator