Tribunal: STF
Processo: HC 230244
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a condição de 'mula' do tráfico, por si só, não comprova que o Acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas, tão-somente, justifica a aplicação da referida causa de diminuição em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto)" (AgRg no HC n. 663.260/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe 25/8/2021, grifei). 2. Agravo regimental desprovido” (eDOC.16, p. 69).



    Alega-se que: a) o Juízo de primeiro grau condenou o paciente à pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) ao aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o Magistrado escolheu a fração de 1/4 sem apresentar adequada fundamentação.



    Busca-se a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em grau máximo, bem como seja adequado o regime inicial.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Nada obstante, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, sendo o caso de conceder a ordem de ofício.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



     Importa destacar que os critérios para diminuição de pena no caso de tráfico de drogas foram estabelecidos por lei, estando previstos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o qual permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A par disso, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique aplicação da causa de diminuição em fração menos benéfica ao réu é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, a escolha de fração diversa da máxima impõe ao julgador um ônus maior ao se desincumbir do seu dever de fundamentação.



    Nessa linha: 



    Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto (HC 129.049, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.10.2015)  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o juízo de piso, uma vez que fixou a pena-base no mínimo legal e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6, sem apresentar a devida fundamentação. II – Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. III – Ordem concedida para determinar ao juízo condenatório que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, de forma fundamentada, na fração que entender pertinente. (HC 118890, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.12.2013)



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 3, p. 3):



    “Passo, a seguir, à dosimetria da pena do referido crime, conforme as disposições do art. 68 do Código Penal, analisando as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59 do Código Penal.



    a) Circunstâncias judiciais — art. 59 do Códiqo Penal - na primeira fase de fixação da pena, serão analisadas as circunstâncias judiciais aplicáveis ao caso, as quais nortearão a individualização da pena e a fixação da pena-base, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. pela análise dos parâmetros legais supracitados, não se vislumbra a existência de elementos a justificar a exasperação da pena-base.



    Nesses termos, fixo a pena-base em: 5 (cinco) anos de reclusão e (500) dias-multa.



    b) Circunstâncias aqravantes - Deixo de aplicar a agravante do crime mercenário em razão de a jurisprudência dominante entender que o intento de Iucro ser inerente ao delito de trafico de drogas.



    c) Circunstâncias atenuantes — Reconheço a existência da confissão espontânea, atenuando a pena em 1/6. Entretanto, consoante a Sumula 231 do STJ, a aplicação de atenuante, na segunda fase da dosimetria da pena, não pode levar a pena aquém do mínimo legal.



    SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do m/nimo /ega/. Nesses termos, fixo a pena-intermediária em: 5 (cinco) anos de reclusão e {500) dias-multa.



    d) Causas de aumento - Aplica-se, aqui, a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei de Drogas, nos termos da fundamentação em tópico próprio sobre a transnacionalidade do delito.



    Logo, aumento a pena em 1/6, alcançando-se o quantum de: 5 (cinco) anos e IO (dez) meses de reclusão e (583) dias-multa.



    e) Causas de diminuição - O contexto fático-probatório demonstra que a ré faz jus a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4% da Lei n? 11.343/2006.



    Nessa linha, convém destacar a baixa quantidade de drogas transportada, pouco mais de 2 quilos. O modus operandi também converge para a caracterização de "mula".



    O entendimento prevalecente é de que o(a) "mula" se enquadra naquelas situações em que o sujeito transporta pequena quantidade de drogas, na maioria dos casos no próprio corpo ou em pequenas malas/mochilas, casos em que as penas do art. 33 podem eventualmente ser excessivas para a conduta no caso concreto.



    No mais, a ré não é reincidente e não há qualquer indicio de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.



    Sabe-se que o quantum da minorante será aplicado pelo juiz em patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.



    Dessa forma, aplico a causa de diminuição para reduzir a reprimenda em 1/4.



    PENA DEFINITIVA: 4 (quatro) anos 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e (437) dias-multa.”



    A decisão foi mantida pelo Tribunal local que, em apelação interposta unicamente pela defesa, acrescentou fundamentação a fim de manter incólume a fração de diminuição operada na terceira fase da dosimetria, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 12/14):



    “Na terceira fase da dosimetria, confirmo o aumento da pena pela transnacionalidade do delito (artigo 40, I, da Lei 11.343/2006) na mesma fração de 1/6 (um sexto) adotada na sentença, pois está demonstrado que a droga apreendida proveio do exterior (Paraguai).



    No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, observo que este dispositivo penal prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração tão somente em uma das fases da dosimetria da pena, vedada a sua aplicação cumulativa, que acarretaria bis in idem (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE com Agravo nº 666.334/AM, j. 03/04/2014).



    Logo, não é possível que a natureza e a quantidade de droga sejam duplamente valoradas na primeira e na terceira fases da dosimetria, razão pela qual tal circunstância não será apreciada nesta fase.



    No particular, embora a ré atenda aos requisitos legais, revejo meu entendimento para acolher a jurisprudência pacífica no âmbito deste E. Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça, deve ser considerado o grau de auxílio prestado ao tráfico internacional de drogas e a consciência de que estava a serviço de um grupo de tal natureza, bem como que seu comportamento revela uma audácia maior do que aquele que se atreve a comercializar drogas em pequenos pontos de venda, portanto, entendo que a incidência da fração mínima é razoável e proporcional.



    Todavia, à míngua de recurso da acusação e, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus, mantenho a minorante na fração de 1/4 (um quarto) adotada na sentença recorrida.



    Assim, confirmo as penas definitivas da ré Karyna Nunes Pacheco Faria em 4 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, mantido o valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, eis que não há dados precisos da real capacidade econômica da ré (art. 60 do Código Penal)” (grifei).



    Como se vê, o Juízo de Primeiro Grau não atendeu o dever constitucional de motivar a decisão judicial (art. 93, IX, da CF) ao escolher a fração de 1/4 da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas sem fundamentação idônea.



     Com efeito, se considerou, na sentença, que a paciente era “mula”, e advertiu quanto “a baixa quantidade de drogas transportada, pouco mais de 2 quilos”, e também ponderou que a “ré não é reincidente e não há qualquer indicio de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas”, não antevejo motivação concreta para dosar a minorante em patamar diverso do máximo. 



    Já quanto ao julgamento da apelação, esclareço que, como bem consignou o acórdão exarado pelo TRF3, não cabe ao Tribunal local, em recurso exclusivo da defesa, suprir a ausência de fundamentação da sentença, tendo em vista a proibição da reformatio in pejus. 



    Assim, as considerações genéricas no decisum externadas sobre “grau de auxílio prestado ao tráfico internacional de drogas e a consciência de que estava a serviço de um grupo de tal natureza, bem como que seu comportamento revela uma audácia maior do que aquele que se atreve a comercializar drogas em pequenos pontos de venda, portanto, entendo que a incidência da fração mínima é razoável e proporcional” não se prestam a manter a fundamentação deficiente evidenciada em primeira instância. 



    Sobre a vedação da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira:



    “O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]



    Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 



    Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da vedação da reformatio in pejus. O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito de questionamento dos julgados.” (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei). 



    Esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito, confiram-se os precedentes desta Corte: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida. 
(HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24.03.2010). 



    “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 17- 10-2012 PUBLIC 18-10-2012)



    Assim, diante da carência de fundamentação da sentença e do limite cognitivo do Tribunal local, concluo que a ausência de motivação quanto ao patamar aplicado enseja a incidência da causa de diminuição da pena na fração máxima (dois terços). 



    Por conseguinte, à luz da modificação realizada na dosimetria, fixo a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a pena de multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.



    2. O regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal e o quantum da pena definitiva não recomenda regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    3. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por pena restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) aplicar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços); b) consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já arbitrado e c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, bem como ao TRF3 e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 6 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente