Tribunal: STF
Processo: Rcl 60342
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-16
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Exclusiva Sportwear Ltda. contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins (Processo 0033915-47.2018.8.27.2729), que aplicou a tese firmada no Tema 517-RG (RE 970.821, Rel. Min. EDSON FACHIN). 



    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (Doc. 1):



    “O processo originário, trata-se do Mandado de Segurança Preventivo que tem por objetivo, afastar a exigibilidade do pagamento da Complementação de Alíquota de ICMS na aquisição de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, destinadas à comercialização ou industrialização, pela empresa contribuinte (microempresa ou empresa de pequeno porte), optante do Regime Especial Unificado de Tributação – Simples Nacional, exigida pelo Estado do Tocantins a partir do Decreto Estadual n.º 4.523/2012 que inseriu o artigo 508-B no RICMS (Decreto n. 2.912/2006)



    A Reclamante demonstra que o ato coator vem sendo praticado à margem da constitucionalidade e legalidade, uma vez que o referido imposto estadual só seria admitido juridicamente caso fosse instituído POR MEIO DE LEI EM SENTIDO ESTRITO e, outrossim, obedecidos os parâmetros previstos no ordenamento jurídico.



    À vista disso, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, na qual o Recurso foi conhecido e, votado para negar provimento, sob as fundamentações que as empresas optantes pelo Simples Nacional da unidade federada de destino não se eximem da tributação, quanto à diferença de alíquota do ICMS, prevista no art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h e § 5º, da Lei Complementar 123/2006.



    Contudo, como o juízo ad quem foi omisso quanto à análise da alegada inconstitucionalidade e ilegalidade do artigo 508-b criado pelo Decreto Estadual n.º 4.523/2012, que alterou o Decreto n.º 2.912/2006 (RICMS), por violar os preceitos e princípios dos artigos 146, 150, 155, 170 e 179 da CF e 97 do CTN, fora oposto Embargos de Declaração, na qual fora conhecido e no mérito negado provimento.



    Ainda irresignada, a Reclamante interpôs o Recurso Extraordinário, para alegar a patente inconstitucionalidade do artigo 508-B, criado pelo Decreto Estadual n.º 4.523/2012 que alterou o Decreto Estadual n.º 2.912/2006 (RICMS), por violar os preceitos e princípios constitucionais dos artigos 146, 150, 155, 170 e 179, da Carta da Republica, uma vez que é inconstitucional a definição de tributos e suas espécies, seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes mediante a edição de simples Decreto.



    Inobstante as razões trazidas pela Reclamante, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins negou seguimento ao Recurso Extraordinário manejado, sob o fundamento que a Suprema Corte julgou o Recurso Extraordinário n.º 970.021/RS, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema n. 517), onde fixou a seguinte tese ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.’



    [...]



    Outrossim, em sede de agravo interno, fora informando perante a Turma Julgadora que a Suprema Casa já tinha analisado recentemente um caso análogo da Agravante, a respeito da Reclamação Constitucional n.º 53.003/GO, de relatoria do ministro Dias Toffoli. Na qual foi cassada a decisão prolatada pelo TJGO, que matinha a cobrança do DIFAL de ICMS em relação a uma empresa goiana optante pelo Simples Nacional, cujo argumento era o enquadramento da matéria no Tema nº 517.”



    Ao final, requer seja “JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE a presente Reclamação Constitucional, para cessar os efeitos do Acórdão proferido 4ª Turma da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, bem como a decisão da Presidente da referida Corte julgadora, prolatada no processo n.º 003391547.2018.8.27.2729, e, por conseguinte, determinar o processamento do Recurso Extraordinário interposto pela Reclamante para conhecimento por esta Suprema Corte, diante da constatação da inadequada aplicação da tese fixada no Recurso Extraordinário n.º 970.821/RS (tema 517) ao caso dos autos”.



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”



    Registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 13/6/2023. Em consulta ao sítio eletrônico do TJTO, não existe até a presente data certificação de trânsito em julgado na origem. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”).



    O parâmetro de controle suscitado é o Tema 517-RG (RE 970.821, Rel. Min. EDSON FACHIN, j. 14/5/2021, DJe de 19/8/2021) no qual foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.



    No paradigma, o contexto foi a possibilidade de cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) por empresa optante do SIMPLES estabelecida em leis do Estado do Rio Grande do Sul, conforme delimitou o Relator: “no exercício de sua competência tributária exige do contribuinte local o recolhimento do ICMS nas aquisições interestaduais na entrada da mercadoria em seu território, assim como a legislação estadual não permite compensação com os tributos posteriormente devidos pela empresa optante do Simples Nacional, nos termos das Leis Estaduais 8.820/89 e 10.043/93 e do RICMS do Estado recorrido”.



    No acórdão reclamado, exarado em juízo de adequação, ficou consignado (Doc. 3, fl. 383): 



    “AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA DIRIMIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO TEMA 517 DO STF. ARGUMENTOS QUE NÃO ILIDEM A CONCLUSÃO ADOTADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    1. O acórdão impugnado pela via do recurso extraordinário adotou entendimento no sentido de que o enquadramento da microempresa no regime do Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, destinadas à comercialização, como no caso em comento.



    2. No julgamento do Tema n. 517, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.



    3. Verificado nos autos que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que se apresenta em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no julgamento da repercussão geral objeto do Tema n. 517, de rigor a manutenção da decisão que negou seguimento ao recurso, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea ‘a’, do Código de Processo Civil.



    4. Agravo interno conhecido e não provido.”



    Em análise mais minuciosa da controvérsia, extrai-se do acórdão da Apelação as seguintes conclusões (Doc. 3, fls. 34-36):



    “O MM. Juízo a quo, não vislumbrando qualquer alteração na situação fática analisada em sede liminar, ratificou todos os termos da decisão anteriormente proferida, ressaltando que o enquadramento da microempresa no regime do Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto, razão pela qual entendeu não haver possibilidade da concessão da segurança pleiteada, que por esse motivo, não foi concedida. [...]



    A exação ao contribuinte do imposto que optou pelo Simples Nacional procedida pelo Fisco Estadual está em consonância com o art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas ‘g’ e ‘h’, e § 5º, da Lei Complementar n. 123/06 (que instituiu o Simples Nacional): [...]



    A incidência da diferença de alíquotas do ICMS tem como objetivo equiparar o custo das mercadorias advindas de outros Estados, mitigando os efeitos do ICMS em cada Estado, de modo a não prejudicar as empresas localizadas no Estado do Tocantins.



    Por sua vez a Lei Estadual 1.287/01, em seus artigos 3º e 10, estabelece que o recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e externa do ICMS deve ser realizado de forma antecipada.



    Art. 3º. O imposto incide sobre:



    I - as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares;



    II - (...);



    XII - as operações e prestações oriundas de outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado.



    Art. 10. É responsável pelo pagamento do ICMS devido:



    I - o contribuinte em relação às operações ou prestações que praticar;



    II - (...);



    IX - na hipótese do inciso XII do art. 3º desta Lei, o remetente ou o prestador de serviços, inclusive se optante pelo regime do Simples Nacional, em relação à diferença entre a alíquota e a interestadual.



    Constata-se, portanto, que a atividade desenvolvida pela recorrente esta sujeita ao recolhimento do ICMS. Assim, o fato da apelante ser optante ao Simples Nacional não impede, a princípio, a exigência do recolhimento da diferença de alíquota do ICMS nas operações expressamente ressalvadas na lei que o instituiu, se a aquisição das mercadorias destina-se à revenda.



    Com efeito, não se cuidando de aquisição de mercadoria por consumidor final, empresa optante pelo Simples Nacional da unidade federada de destino não se exime da tributação, quanto à diferença de alíquota do ICMS, prevista no art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h e § 5º, da Lei Complementar 123/2006.”



    A parte reclamante sustenta desde o ajuizamento da demanda originária que a cobrança do Difal fere o princípio da legalidade estrita, pois foi instituído por Decreto, nos termos do art. 508-B do RICMS/TO, e que somente seria exigível na hipótese de consumidor final. Ou seja, segundo a reclamante, não seria cabível a incidência do Difal nas operações de comercialização e industrialização, por ausência de lei em sentido estrito.



    Consta na redação dada pelo Decreto 4.523/2012, do Estado de Tocantins, ao art. 508-B do RICMS/TO:



    “Art. 508-B. As ME ou EPP optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a recolher o ICMS referente à complementação de alíquota na aquisição de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada à comercialização ou industrialização.



    § 1º O valor do imposto previsto no caput deste artigo:



    I - é calculado mediante multiplicação do percentual da diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre o valor da operação constante da respectiva nota fiscal de aquisição;



    II - não gera direito a crédito fiscal, nos termos do art. 23 da Lei Complementar Federal 123/2006 e do art. 507-C deste Regulamento.



    § 2º A diferença entre as alíquotas interna e interestadual, a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, é calculada adotando-se as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes não optantes do Simples Nacional.



    § 3º A complementação de alíquota é:



    I - apurada mensalmente;



    II - recolhida na forma e no prazo estabelecidos em ato do Secretário de Estado da Fazenda.”



    Nota-se que embora o acórdão da Apelação mencione arts. 3º, I e XII, e 10, I e IX, da Lei 1.287/2001 do Estado de Tocantins (Código Tributário Estadual), o art. 508-B do RICMS dispõe sobre situação distinta, de mercadoria destinada a comercialização ou industrialização em regime de antecipação. Desse modo, evidentemente o Decreto regulamenta o art. 13 da Lei Complementar 123/2006.



    No julgamento dos Embargos de Declaração do paradigma (RE 970.821 ED, j. 14/12/2021, DJe de 17/2/2022), o Relator assinalou a harmonia e complementariedade do Tema 517-RG com as teses fixadas nos Temas 456 e 1.093, “uma vez que a cobrança do diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo está expressamente autorizada no art. 13, § 1º, XIII, ‘g’, 2, e ‘h’ Lei Complementar 123/2006 e, por não se tratar de substituição tributária, a lei ordinária (no caso as Leis Estaduais 8.820/1989 e 10.045/1993 e do RICMS do Estado recorrido) se mostra viável para sua imposição”. Logo, a Lei Complementar 123/2006 apenas autorizou a antecipação do tributo, demandando, sem dúvida, a edição de lei em sentido estrito pelo Estado, conforme decidido no Tema 456-RG (RE 598.677, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 29/3/2021, DJe de 5/5/2021): “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.



    Portanto, o Tribunal reclamado ao consignar em juízo de adequação que o acórdão da Apelação está harmônico com a Tese 517-RG, desconsiderou aspecto relevante do paradigma, que não se observa nestes autos, qual seja, a existência de lei estadual instituindo a exação para hipótese de incidência. Desse modo, é de se reconhecer a teratologia na aplicação do Tema 517-RG. Nesse sentido, confiram o julgado da 1ª TURMA:



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia.



    1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 



    2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional.



    3. Agravo regimental não provido.” (Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 3/4/2023, DJe de 20/4/2023)



    Igualmente, verifica-se ainda as decisões monocráticas na Rcl 57.237 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 22/3/2023, DJe de 23/3/2023) e no RE 1.384.486 (Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 20/6/2022, DJe de 21/6/2022).



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em observância entendimento fixado no Tema 456-RG.



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente