Tribunal: STF
Processo: Rcl 60902
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, proposta por Lumi Arte Comércio de Materiais Elétricos Ltda. contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo 5554671-16.2018.8.09.0051 (eDOC 1).



    Na petição inicial, a parte narra que, na origem, objetivou-se que a autoridade coatora se abstivesse de exigir da ora reclamante o diferencial de alíquotas do ICMS, aplicável nas aquisições interestaduais de mercadorias destinada à comercialização, efetivada por contribuinte optante pelo regime do SIMPLES Nacional, instituída no Estado de Goiás mediante o Decreto 9.104/2017, sem observância à reserva de lei. 



    Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 517, apenas afastou a existência de vício formal, tendo em vista que, no caso, além de autorização contida na Lei Complementar de 123/2006, a exação havia sido instituída por meio de lei ordinária, no Estado do Rio Grande do Sul. 



    Afirma teratologia na decisão reclamada, tendo em vista a inexistência de lei em sentido estrito, no âmbito goiano, para amparar o tributo cobrado por meio do Decreto 9.104/17.



    Argumenta que a hipótese dos autos não se enquadra à julgada no referido tema, já que o contexto fático analisado na ocasião pressupunha a exigência do tributo mediante lei ordinária estadual, o que não é o caso do Estado de Goiás. 



    Alega que a cobrança da tributação por parte do Estado de Goiás, ocorre, apenas, com base em decreto estadual, afastando-se, assim, do tema 517 do STF.



    Assevera que esta Corte, na apreciação do referido tema, não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados-membros, do diferencial de ICMS, em face das empresas do SIMPLES Nacional, sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito.



    Requer, liminarmente, a suspensão do Processo 5554671- 16.2018.8.09.0051 e, no mérito, a procedência desta reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, tendo em vista a indevida aplicação da tese firmada no Tema 517, no âmbito da repercussão geral. 



    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 20)



    Citada, a interessada apresentou contestação (eDOC 21).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se em parecer assim ementado:



    “RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – DIFAL PARA CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES. COBRANÇA SEM AMPARO EM LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO EQUIVOCADA DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. DIVERSIDADE DO QUADRO FÁTICO ABORDADO PELO JULGADO PARADIGMA (RE Nº 970.821). PRECEDENTES DO STF. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO”. (eDOC 24, p. 1)



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registre-se que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição Federal e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).



    Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcritos:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. (Grifou-se)



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. (Grifou-se)



    O § 4º do mesmo artigo prevê que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem. Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando esgotadas as instâncias ordinárias.



    No caso dos autos, verifico que, de fato, a parte reclamante exauriu as instâncias ordinárias quanto à aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE-RG 970.821 (Tema 517), no âmbito da repercussão geral, que tratou da aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional.



    Por ocasião do julgamento do mérito desse paradigma, esta Corte assentou a tese de que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PLEITO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA A SEGURANÇA JURÍDICA OU DE MOTIVOS EXCEPCIONAIS DE INTERESSE SOCIAL. 1. O tribunal analisou e considerou constitucional a excepcionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS também para o sujeito passivo não consumidor final, dentro do regime do Simples Nacional. 2. Inexiste vício formal, bis in idem, dupla cobrança do ICMS ou ofensa ao princípio da não cumulatividade nessa exigência. Conformidade do julgamento com as teses fixadas nos temas 1.093 e 456 da repercussão geral. 3. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 4. Não houve mudança de entendimento em torno da matéria no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, de modo que não há que se falar em afronta ao princípio da segurança jurídica. 5. Além disso, não ficou demonstrada a ocorrência de motivos excepcionais de interesse social. 6. Ausentes, portanto, os requisitos necessários à pretendida modulação de efeitos da decisão proferida sob a sistemática da repercussão geral. 7. Embargos de declaração rejeitados”. (RE 970.821 ED, Rela. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 17.2.2022)



    Na hipótese dos autos, verifico que a presente reclamação tem como fundamento a alegação de aplicação indevida da referida tese. Transcrevo abaixo a ementa do ato reclamado:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Uma vez que a matéria versada no feito amolda-se àquela apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no representativo da controvérsia indicado no ato agravado (RE n. 970.821/RS – Tema 517), e tendo o acórdão objeto do recurso extraordinário julgado no mesmo sentido do acórdão paradigma, nega-se provimento ao agravo interno, atendendo-se ao artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (eDOC 5, p. 517)



    No ponto, a reclamante aponta teratologia na decisão reclamada, ao argumento de que, diferentemente do caso concreto tratado no paradigma de repercussão geral, na hipótese, inexiste lei no Estado de Goiás que autorize a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional.



    Com efeito, a ausência de lei em sentido estrito estabelecendo a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS afasta, no ponto, a aplicação do Tema 517 da repercussão geral, configurando-se, no caso, a teratologia suscitada na petição inicial. Nesse sentido, cito o seguinte precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte: 



    “EMENTA Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 3. Agravo regimental não provido”. (Rcl 57.003 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 20.4.2023)



    Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, na apreciação desse tema, não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do diferencial de alíquota de ICMS em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito. 



    Assim, as circunstâncias fáticas diferem do estabelecido no acórdão paradigma, uma vez que, no julgamento do RE-RG 970.821, a antecipação do recolhimento do ICMS estava amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito. 



    Nesse contexto, percebe-se, no caso concreto, o ato reclamado afronta ao conteúdo do paradigma mencionado, uma vez que não há lei estadual em sentido estrito que ampare a imposição tributária do ICMS-DIFAL, conforme se observa do seguinte excerto do acórdão proferido no âmbito da apelação: 



    “O Estado de Goiás, ao exigir o diferencial de alíquota de ICMS questionado, age amparado na alínea “h”, inciso XIII, §1º, art. 13 da Lei Complementar n. 123/2016, que assim estabelece: 



    Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 



    (...); 



    §1 o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: 



    (...); 



    XIII - ICMS devido: 



    (...); 



    h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; 



    Portanto, age o Estado de Goiás e a autoridade impetrada, amparado por Lei Complementar autorizadora. 



    O impetrante ataca a legalidade e/ou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 9.104/2017, por veicular matéria adstrita à lei complementar, bem como exigir diferencial de alíquota do ICMS em desrespeito ao princípio da legalidade, art. 150, inciso I da Constituição Federal. 



    O questionado Decreto Estadual n.9.104, DE 05 DE DEZEMBRO DE 2017, passou a exigir o pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna utilizada no Estado de Goiás e a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições – Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual – MEI. 



    Não observo a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 9.104/2017. Explico. 



    A empresa optante pelo Simples Nacional, tal como acima registrado, se submete ao diferencial de alíquota por força do disposto no art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “h” da Lei Complementar n. 123/2006 e não em virtude da legislação interna do Estado de Goiás, no caso, do questionado Decreto Estadual n. 9.104/2017. 



    Como defendido pelo Estado de Goiás, o Decreto n. 9.104/2017 não instituiu nova hipótese de incidência do ICMS, mas somente afastou a exclusão da cobrança e, por esta razão, não veicula matéria reservada para lei complementar ou por lei ordinária. Não há ilegalidade na edição do decreto questionado, que possui fundamento na Lei Complementar 123/2006. 



    Se o Estado de Goiás pretendesse afastar a cobrança do diferencial de alíquota, deveria fazê-lo por meio da isenção. Assim, exige o diferencial de alíquota, amparado, portanto, pelo art. 13, §1º, inciso, XIII, alínea “h” da Lei Complementar 123/2006. 



    A questão referente à exigibilidade do DIFAL foi recentemente enfrentada no Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.021, sob a sistemática da repercussão geral, Tema 517, onde foi fixada a seguinte tese: 



    ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.’ 



    Tal como restou consignado no voto do relator do RE n. 970.821, Tema 517, Ministro Luiz ‘Edson Fachin, a adesão ao regime do Simples Nacional é facultativa, de forma que o contribuinte deve arcar com os ônus e com os bônus decorrentes da escolha”. (eDOC 5, p. 261-262)



    Nesse contexto, tendo em vista a ausência de similitude fática e jurídica, inaplicável ao caso concreto o entendimento firmado Tema 517, paradigma da repercussão geral.



    No mesmo sentido, a seguinte decisão monocrática: Rcl 58.613, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.6.2023.



    Ante o exposto, julgo procedente a presente reclamação, a fim de cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo 5063052-65.2021.8.09.0051, e determinar que outro seja proferido, afastando-se a aplicação do Tema 517 ao caso. 



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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