Tribunal: STF
Processo: RHC 230936
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 812.073/SP, assim ementado (eDOC 26):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME INICIAL MAIS RÍGIDO EM RAZÃO DA ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 7 KG DE MACONHA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. 



    1. Para a jurisprudência deste Superior Tribunal, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, observa-se que a presença de circunstância judicial desfavorável, no caso, a culpabilidade elevada em razão da quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas [...] permite a fixação de regime prisional mais rigoroso (AgRg nos EDcl no HC n. 729.518/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/4/2022). 



    2. A parte agravante não reuniu elementos suficientes para infirmar o decisum agravado, o que autoriza a sua manutenção. 



    3. Agravo regimental improvido.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que: a) o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantido o regime fechado; c) o paciente é primário, confessou o crime e agiu como mula por motivos financeiros; d) não há fundamentação idônea para fixar regime prisional mais gravoso do que o previsto em lei.



    Em razão do exposto, pugna-se pela fixação do regime inicial semiaberto. 



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer cuja ementa tem o seguinte teor (eDOC 65):



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS (7KG DE MACONHA). PRECEDENTES DO STF. 



    - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    2. Na espécie, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena, nos seguintes termos (eDOC 6, p. 4):



    “Na primeira fase, considerando as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 59 do Código Penal, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (quase sete quilos de maconha), fixo a pena 1/5 acima do mínimo legal, qual seja, 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa. 



    Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes. Saliento que não houve confissão. O réu não assumiu que sabia do conteúdo da mala, mas que apenas desconfiou e, ainda assim, deu continuidade ao combinado com a pessoa que o contratou. Tal alegação não deve ser considerada confissão para fins de redução de pena. 



    Na terceira fase, presente a causas de aumento previstas no art. 40, inciso V, da Lei n° 11.342/2006, de maneira que a aumento em 1/6, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. 



    Deixo de aplicar o §4º do artigo 33, tendo em vista a quantidade de drogas e o fato de o tráfico ter sido interestadual, a indicar a participação do réu em organização criminosa. 



    Considerando a ausência de elementos que demonstrem maior possibilidade financeira do réu, fixo o valor do dia multa em seu patamar mínimo (1/30 do salário mínimo). 



    O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado. O fato de se tratar de crime equiparado a hediondo, o tempo de pena fixado e o maior desvalor da conduta consistente na prática do tráfico entre Estados da federação é tanto quanto basta para justificar o regime imposto, em especial porque a pena base não foi fixada no mínimo legal. 



    Ante a hediondez do delito de tráfico, extrema gravidade da conduta, e quantidade de penas impostas, incabível quaisquer benefícios previstos no Código Penal nesta fase processual, em especial a substituição por restritivas de direitos. 



    Não poderá recorrer em liberdade justificando-se a custódia cautelar como garantia de aplicação da lei penal, evitando-se o risco de fuga após condenação em regime fechado. Recomende-se na prisão em que se encontra.”



    O TJSP, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso defensivo para afastar a valoração da quantidade de droga da primeira fase da dosimetria, a fim de evitar possível bis in idem, e redimensionar a pena, conforme se extrai dos seguinte excerto (eDOC 7, p. 4-8):



    “[...]



    Apesar de o crime extrapolar a esfera da normalidade, dada a apreensão de quase 7kg de maconha com o réu, verifica-se que este fundamento foi utilizado pela d. magistrada sentenciante ao afastar a incidência do redutor, pelo que ele subsistirá apenas naquela fase, a fim de se evitar indevido bis in idem. 



    Na fase seguinte, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sem reflexo na pena, vez que o réu admitiu que transportava a mala contendo entorpecentes, apesar de dizer que não tinha certeza de seu conteúdo, mas desconfiava tratar-se de algo ilícito.



    Na terceira fase, bem reconhecida a causa de aumento de pena do art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, vez que o réu transportava as drogas de Manaus/AM para Guarulhos/SP. Na terceira fase, ao contrário do que pretende a i. defesa, não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, vez que as circunstâncias do delito e da prisão em flagrante do réu demonstram a habitualidade no exercício do comércio ilícito pelo apelante. 



    O redutor não pode incidir como regra, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual, como por exemplo: Viciado que fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. 



    E essa não é a situação dos autos, porquanto o réu foi surpreendido na posse de quase 7kg de maconha, fracionados em 7 tijolos, os quais transportava de Manaus para Guarulhos mediante paga, sendo que, pela quantidade e pelo valor de mercado que as substâncias apreendidas representam, é inegável que o réu exercia a traficância com habitualidade e, no mínimo, gozava de plena confiança de seu fornecedor.



    [...]



    Assim, estabelecida a pena base no piso legal, reconhecida a atenuante da confissão espontânea sem reflexo e aumentada a pena de 1/6 pela prática do crime interestadual, resulta definitiva a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal. 



    Ainda, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Além da sanção corporal imposta ultrapassar o teto legal, o crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.



    Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para benesses legais.



    O regime inicial fechado para o cumprimento da pena foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito. Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública, notadamente em se tratando de agente que transportava grande quantidade de drogas entre estados, nada menos do que 7 tijolos de maconha, que atingiriam número indeterminado de pessoas.



    [...]



    Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo apenas no tocante à pena aplicada.”



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, justificou a fixação de regime inicial mais gravoso em razão da elevada quantidade de droga apreendida (7 kg de maconha) (eDOC 27).



    3. Importa observar, de início, que, muito embora não haja irresignação defensiva nesse sentido, não antevejo, no caso concreto, motivação hábil a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006, razão pela qual a ilegalidade deve ser prontamente reconhecida, de ofício.



    Com efeito, o Juízo sentenciante deixou de aplicar o redutor tendo em vista a “quantidade de drogas e o fato de o tráfico ter sido interestadual, a indicar a participação do réu em organização criminosa”. Da mesma forma, o Tribunal de origem consignou que as circunstâncias do delito “demonstram a habitualidade no exercício do comércio ilícito pelo apelante” tendo em vista que foi surpreendido na posse de quase sete quilos de maconha, “os quais transportava de Manaus para Guarulhos mediante paga, sendo que, pela quantidade e pelo valor de mercado que as substâncias apreendidas representam, é inegável que o réu exercia a traficância com habitualidade e, no mínimo, gozava de plena confiança de seu fornecedor”.



    Diante de tais considerações, verifico que tanto a sentença quanto o acórdão condenatórios, para afastar a causa de diminuição referente ao chamado tráfico privilegiado, somente aludem a circunstâncias vagas e abstratas, que não guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa).



    Nesse ponto, o acórdão não se alinha ao entendimento desta Corte no sentido de que para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021.



    Nota-se, portanto, a toda evidência, que as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha: 



    “[...] 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08.09.2020, grifei)



     



    “[...] I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. [...]” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



     



    Ademais, observo que a condição de mula, mesmo que em um contexto de tráfico interestadual de drogas, não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Com efeito, a prevalecer tal compreensão, todos os condenados por transportar drogas na condição de “mula” seriam automaticamente penalizados por se associarem de forma eventual e esporádica a uma organização criminosa de tráfico de drogas, tendo em vista que são recrutados por alguém para o transporte de droga pertencente a outra pessoa ou a um grupo criminoso. Tal entendimento claramente está em discordância com o preconizado por esta Corte, no sentido de que, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância dos transportadores na estrutura de uma suposta organização criminosa não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Confiram-se: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. A quantidade da droga não pode ser usada, exclusivamente, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Agravado, contratado como mula, transportava 19kg de maconha. Ausentes provas de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades ilícitas. 5. Mera mula. 6. Agravo improvido. (HC 199.178 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01.09.2021, grifei)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido.” (HC 180.065 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 02.04.2020, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 133.480 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 25.09.2019, grifei)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o recorrente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador limitou-se a fazer referência a meros indícios relativos à expressiva quantidade de droga apreendida (cerca de 7 kg de maconha), à interestadualidade do transporte e à sua condição de transportador para inferir que o recorrente se dedica habitualmente à atividade criminosa. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar o benefício legal, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao TJSP refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    4. Posto isso, com fulcro nos arts. 192 e 312 do RISTF, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, a fim de determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena do recorrente KIRK DOUGLAS MENDONÇA DE OLIVEIRA nos autos do processo 0000414-76.2022.8.26.0535, bem como para que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Oficie-se ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente