Tribunal: STF
Processo: RE 1417052
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpõe recurso extraordinário contra acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de Sergipe que, em síntese, julgou procedente o pedido formulado na petição inicial para concessão do benefício previdenciário de pensão por morte em favor da parte autora.



    No apelo extremo, sustenta-se violação dos artigos 2º, 5º, incisos XXXVI e XL, 48, inciso II, 194, parágrafo único, inciso III, 195, § 5º, 196, 197 e 227 da Constituição Federal.



    O recorrente alega que 



    “A presente irresignação recursal limita-se à questão da concessão do benefício a menor sob guarda (que não estava sob guarda) e ao capítulo da decisão recorrida que, em controle incidental de inconstitucionalidade, afastou os critérios de cálculos do benefício de pensão por morte concedido à parte autora vigente à época do óbito do(a) instituidor(a), afastando a expressa disciplina dos artigos 23 e 26 da EC n.º 103/2019 e aplicando a legislação revogada”.



    Requer, no mérito, 



    “o PROVIMENTO do presente recurso extraordinário para declarar constitucional o disposto no artigo 16, §2º da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97, julgando-se improcedente o pedido inicial. 



    Subsidiariamente, acaso reconhecido o direito da parte autora, ora recorrida, ao direito ao benefício, o que se admite apenas quanto juízo de admissibilidade, requer seja dado provimento ao presente recurso extraordinário para que a pensão por morte concedida à parte autora seja calculada de acordo com os critérios estabelecidos nos artigos. 23 e 26 da EC n. 103/2019, indevidamente declarados inconstitucionais pela Turma Recursal a quo, com reversão dos ônus sucumbenciais”.



    Decido.



    O acórdão recorrido, reformando a sentença, consignou no ponto em que deferiu o benefício previdenciário:



    “1. QUALIDADE DE BENEFICIÁRIO E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA 



    O juízo de origem negou a pretensão porque não teria havido a formalização da guarda judicial do menor por seu bisavô e por não ter sido comprovada a dependência econômica. 



    O segundo motivo carece de fundamentação, pois a sentença foi genérica em relação a ele. Confira-se: ‘(...) Quanto à dependência econômica do incapaz em relação ao seu bisavô, não restou comprovado, através dos documentos acostados aos autos e depoimentos colhidos em audiência (anexos 37/40), que o autor, menor impúbere, era totalmente sustentado pelo seu bisavô, não atendendo às exigências legais. (...)’. 



    Os elementos que constam no processo comprovam que o autor sempre viveu com seus bisavós, assim como sua mãe sempre viveu com eles. 



    O relatório social produzido no processo n.º 202014900272 (Justiça Estadual) deixou isso bem claro, inclusive porque a mãe do menor não convive com o pai daquele, obtém pouca renda de atividade informal como confeiteira e dependia dos seus avós para sobreviver, tanto que se vê agora em situação de risco de perda da moradia, em razão do inventário que haverá dos bens do falecido. 



    Além disso, há provas de que o falecido era responsável financeiro pela educação da criança, pois pagava sua escola (anexos n.º 9 e 10), suportava as despesas com seguro-saúde do bisneto (anexos n.º 13 e 14), além do que o recorrente foi indicado pelo falecido instituidor como um dos beneficiários do pecúlio por sua morte (anexo n.º 15). 



    A prova testemunhal confirmou a documental, inclusive porque o juízo de origem não a desqualificou, muito menos viu nela qualquer nota de contradição. 



    Em relação à ausência de guarda judicialmente estabelecida, o Superior Tribunal de Justiça - STJ admite a elegibilidade de menor sob guarda de fato.



    Confira-se o precedente:



    (...)



    Considerando a natureza protetiva do direito previdenciário, especialmente da pensão por morte, que visa ao provimento de meio substitutivo de sobrevivência para os dependentes do segurado falecido, não haveria sentido em proteger a guarda formalizada e aquela de fato, pois a segunda é situação mais comum na vida de relação do que a primeira, que muitas vezes pode sim servir de meio apenas de fraudar a Previdência Social e outorgar benefício a quem a ele não teria direito. 



    De modo semelhante ao que ocorre com a união estável, que não precisa de formalidades para ser reconhecida e o pode ser mesmo na jurisdição federal como razão de decidir, a guarda de fato pode ser reconhecida e conduzir à elegibilidade do menor à pensão por morte, uma vez comprovada a dependência econômica.



    No caso em análise, vê-se ainda a mais completa boa-fé de todos os envolvidos, pois os diversos elementos produzidos na instrução comprovam que o menor dependia de seu bisavô para sobreviver e que a guarda judicial somente não se consumou por conta da pandemia da COVID-19, pois mesmo isto foi tentado pela família, para tornar formal o que já era de fato. 



    Ainda que o óbito tenha ocorrido em 5/7/2020, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional - EC n.º 103/2019, a pensão é devida ao menor sob guarda.



    (...)



    Em resumo, o STF disse que a EC n.º 103/2019 só repetiu o que havia na Lei n.º 8.213/91. E, por isso, sua decisão sobre a matéria permanece hígida até que haja novo pronunciamento daquela corte sobre ela.



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.878/DF e 5.083/DF, tendo como relator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, decidiu que deve ser assegurado ao menor sob guarda o direito à proteção previdenciária, desde que comprovada a dependência econômica, tendo como fundamento a doutrina da proteção integral, o princípio da prioridade absoluta, a máxima eficácia dos direitos fundamentais, além da previsão de tal direito no Estatuto da Criança e do Adolescente, concluindo por “conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o ‘menor sob guarda’, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999)”. Os acórdãos desses julgamentos possuem a seguinte ementa:



    “AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário. 2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento. 3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários. 4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários. 5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB. 6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999)” (ADI nº 4.878/DF, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão Ministro Edson Fachin, DJe de 6/8/21).



    Em 18 de dezembro de 2021 foram julgados os embargos de declaração opostos contra os referidos acórdãos, decidindo-se pela não modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIs 4.878 E 5.083. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. ART. 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. ALEGADOS VÍCIOS QUANTO À SUPERVENIÊNCIA DA EC Nº 103/2019. ART. 23, § 6º. NECESSIDADE DE ADITAMENTO DA INICIAL E DE IMPUGNAÇÃO DE TODO COMPLEXO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS. IMPACTO FINANCEIRO. PRETENSÃO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os pedidos formulados nas ADIs 4.878 e 5.083 não contemplaram a redação do art. 23 da EC nº 103/2019, razão pela qual não se procedeu à verificação da constitucionalidade do mencionado dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda. 2. A ausência de aditamento da inicial e de impugnação da totalidade do complexo normativo, em sede de controle normativo abstrato, somente configura vício processual e enseja o não conhecimento da ação se houver revogação ou alteração substancial de seu objeto. Na hipótese, o mencionado art. 23, § 6º, da EC nº 103/2019, repetiu a redação conferida ao art. 16 da Lei nº 8.213/1991, conforme afirmado no julgamento do acórdão embargado. 3. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/1998, somente se justifica quando presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, que não se verificaram nos presentes embargos. 4. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade, ou erro material, o que não ocorre no presente caso. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ADI nº 4.878/DF-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 23/2/22).



    Logo, quanto a esta questão, é certo que o entendimento da Turma de origem não diverge da orientação firmada pelo Plenário desta Corte, não merecendo reforma o acórdão recorrido.



    Anote-se que, conforme destacado no julgamento dos embargos declaratórios, “os pedidos formulados nas ADIs 4.878 e 5.083 não contemplaram a redação do art. 23, § 6º, da EC nº 103/2019, razão pela qual não se procedeu à verificação da constitucionalidade do mencionado dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda”, pelo que permanece aplicável a referida norma constitucional até eventual deliberação do Plenário em sentido contrário. 



    No tocante à declaração de inconstitucionalidade das “disposições da EC n.º 103/2019 sobre pensão por morte”, observa-se que nesta Corte tramitam as ADI’s nº 6.271/DF e 6.385/DF, ambas de relatoria do Ministro Roberto Barroso, nas quais se analisará, dentre outras questões, a constitucionalidade do art. 23 da Emenda Constitucional nº 103/2019.



    Logo, tendo em vista que o resultado do julgamento das referidas ações diretas poderá influenciar no julgamento do presente caso, determino a devolução dos autos à origem, para que se aguarde o julgamento das referidas ADI’s nº 6.271/DF e 6.385/DF.



    Nesse sentido, veja-se o entendimento proferido no RE nº 1.364.578, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/9/2022:



    “3. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    (…) confirmo o reconhecimento de ofício e incidental da inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, III, da EC n. 103/2019, por ofensa aos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo a RMI do benefício de aposentadoria por invalidez em comento ser calculada de acordo com as regras vigentes anteriormente à EC n. 103/2019, nos termos da sentença (fl. 4, edoc. 7)



    Está pendente de análise neste Supremo Tribunal a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.279, Relator o Ministro Roberto Barroso, cujo objeto, dentre outros dispositivos, é a validade constitucional do art. 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019:



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores PT contra dispositivos da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, que altera o sistema de previdência social e estabelece regras de transição e disposições transitórias.



    2. O requerente aduz, em síntese, a inconstitucionalidade formal dos arts. 1º (na parte em que altera o art. 40, § 22, da CF/1988); 19, § 1º, I, alíneas a, b e c; 20, inciso IV; e 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019, assim redigidos: (…) (DJe 19.12.2019).



    O pedido formulado naquela ação é para suspender a eficácia dos trechos impugnados, constantes dos arts. 1º (na parte em que altera o art. 40, § 22, da CF/1988); 19, § 1º, I, alíneas a, b e c; 20, inciso IV; e 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019 (DJe 19.12.2019).



    Na espécie vertente, constata-se que o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.279 poderá afetar a conclusão adotada pela Turma Recursal de origem, pois, ao reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, III, da EC n. 103/2019, por ofensa aos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade , a Segunda Turma Recursal de Santa Catarina determinou que, após o trânsito em julgado dessa declaração de inconstitucionalidade, seja alterada a Renda Mensal Individual RMI com pagamento dos valores retroativos.



    (...)



    No mesmo sentido também as decisões monocráticas proferidas no Recurso Extraordinário n. 995.900, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 7.11.2017; e no Recurso Extraordinário n. 1.390.185, de minha relatoria, DJe 11.7.2022. 4. 



    Pelo exposto, determino a devolução dos autos à Segunda Turma Recursal de Santa Catarina para que aguarde o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.279 e, após o julgamento do paradigma, exerça eventual juízo de retratação e, se for o caso, retornem os autos a este Supremo Tribunal para apreciação do recurso extraordinário”. 



    Também neste mesmo sentido, a decisão monocrática proferida no RE nº 1.400.964/SC, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 10/10/22.



    Pelo exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que aguarde o julgamento das ADI’s nº 6.271/DF e 6.385/DF, exercendo eventual juízo de retratação quanto à forma de cálculo do valor do benefício previdenciário após o trânsito em julgado das referidas ações diretas, e, no mais, nego seguimento ao recurso extraordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente