Tribunal: STF
Processo: ARE 1435834
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TAXA DE LICENCIAMENTO PARA USO OU OCUPAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO DAS RODOVIAS – TFDR - INCONSTITUCIONALIDADE – EXAÇÃO INDEVIDA – ENCARGOS MORATÓRIOS – PARCIAL PROVIMENTO. O Superior Tribunal de Justiça declarou, em sede incidental, a inconstitucionalidade da Taxa de Licenciamento para Uso ou Ocupação de Faixa de Domínio das Rodovias - TFDR, sob o fundamento de que a exação foi instituída pelo uso da faixa de domínio das rodovias estaduais, inexistindo o poder de polícia a legitimar a cobrança do tributo em questão (AI no RMS 41.885/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/06/2015, DJe 28/08/2015). Tratando-se de repetição de indébito tributário, nos termos do entendimento pacificado do STJ, a correção monetária e a taxa de juros moratórios devem corresponder às utilizadas pelo Fisco na cobrança de tributos pagos em atraso”. (eDOC 13, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 21, XI; 22, IV; 97; e 145, II, do texto constitucional (eDOC 1, p. 258-277). 



    Nas razões recursais, alega-se que, tendo em vista o Tribunal de origem ter declarado a inconstitucionalidade do art. 120-A, caput, II, da Lei 6.763/1975, passou a ser indevida a cobrança, pelo Estado de Minas Gerais, da Taxa de Licenciamento para Uso ou Ocupação da Faixa de Domínio das Rodovias – TFDR. 



    Sustenta-se que o acórdão recorrido declarou, ainda que incidentalmente, a inconstitucionalidade de norma estadual, sem respeitar a regra prevista no art. 97 da Constituição Federal.



    Argumenta-se que o DER/MG tem competência para fiscalizar e controlar o uso ou ocupação da faixa de domínio, de modo a garantir a segurança do trânsito rodoviário, a preservação do meio ambiente e o patrimônio público. 



    Afirma-se que a manifestação do poder de polícia realizado pelo DER se dá com vigilância ostensiva das faixas de domínio e pode chegar até a remoção ou apreensão de bens que estejam em desconformidade com as normas estaduais. Assevera-se que a parte recorrente possui legitimidade para instituir o tributo em questão, em razão do exercício do poder de polícia. 



    Aponta-se que a declaração de invalidade de lei ou ato normativo prolatada incidentalmente a um caso concreto cujo objeto principal não é a declaração de inconstitucionalidade da lei, possui efeitos inter partes. Nesse contexto, afirma-se que os efeitos da decisão tomada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça se circunscrevem ao processo em que a inconstitucionalidade foi reconhecida, podendo, ainda, ser aplicado a casos semelhantes, pelos órgãos fracionários do próprio STJ.



    Aduz-se que não procede a conclusão do Superior Tribunal de Justiça – adotada pelo acórdão recorrido – no sentido de que, sendo da ANATEL a competência para celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço em regime público, aplicando sanções e realizando intervenções, não poderia o DER, por faltar-lhe competência, fiscalizar a forma através da qual as concessionárias de serviços públicos se utilizam das faixas de domínio das rodovias estaduais.



    Sustenta-se que o DER, em hipótese alguma, fiscaliza a regularidade da prestação dos serviços públicos concedidos, razão pela qual é totalmente descabida a aplicação das normas dos arts. 21, XI, e 22, IV, da CF/88 para justificar a suposta inconstitucionalidade da taxa de fiscalização das faixas de domínio das rodovias. 



    Assevera-se a inaplicabilidade do Tema 261 ao caso dos autos, ao argumento de que a TFDR é instituída por lei que define pormenorizadamente as atividade de fiscalização desempenhadas pela autarquia mineira na inspeção das faixas de domínio das rodovias ocupadas por equipamentos das concessionárias de serviços públicos.



    Afirma-se, na verdade, a aplicação da orientação registrada no RE-RG 588.322/RO (Tema 217), o qual versa sobre a constitucionalidade das taxas cobradas pelo exercício efetivo do poder de polícia, que pode ser atestado, entre outros, pela existência de aparato estatal administrativo hábil a exercer a fiscalização. 



    Verifico que o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso, nos termos do art. 1.030, I, do CPC, no tocante à questão tratada no Tema 261 (RE-RG 581.947); e inadmitiu-o, com fundamento no art. 1.030, V, do CPC, quanto à matéria remanescente, acerca da afronta ao art. 97 da CF/88. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Na hipótese, verifico que o Tribunal de origem, com base em incidente de arguição de inconstitucionalidade, suscitada no RMS 41.885/MG, pelo Superior Tribunal de Justiça, assentou a inconstitucionalidade do art. 120-A, caput, II, da Lei 6.763/1975, que regula a Taxa de Licenciamento para Uso ou Ocupação da Faixa das Rodovias – TFDR, conforme se depreende do seguinte trecho extraído da decisão recorrida:



    “Entretanto, toda a argumentação exarada pela autora, bem como a fundamentação da d. sentença, diz respeito ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art.120-A, caput, II da Lei 6.763/1975, que regula a Taxa de Licenciamento para Uso ou Ocupação da Faixa das Rodovias – TFDR. 



    Neste ponto, há que se destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade suscitada no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 41.885/MG, declarou a inconstitucionalidade do art. 120 - A da Lei estadual nº 6.763, de 1975: 



    TRIBUTÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA DE LICENCIAMENTO PARA USO OU OCUPAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO DAS RODOVIAS. LEI MINEIRA 6.763/75.1. Incidente que versa sobre a (in)constitucionalidade dos arts. 120-A, II, e 120-C da Lei estadual mineira nº 6.763/75, que regulam a Taxa de Licenciamento para Uso ou Ocupação da Faixa das Rodovias - TFDR por concessionária de serviço público.2. O acórdão recorrido reconheceu a constitucionalidade da taxa, por entender que ela não remunera a ocupação da faixa de domínio pelas concessionárias de serviço público (no caso, de telefonia fixa), mas, sim, o poder de polícia decorrente da fiscalização do DER/MG sobre essa ocupação.3. Entretanto, inexiste o poder de polícia a legitimar a cobrança do tributo em questão, pois, além de a competência para legislar sobre comunicações ser privativa da União, o poder de fiscalização de atividades relacionadas à prestação do serviço público de telecomunicações não é da competência do aludido órgão estadual, mas, sim, da agência federal que regula o setor (Anatel).4. Constata-se que, em verdade, a taxa em questão foi instituída para cobrar pelo uso da faixa de domínio, não sendo possível exigir essa remuneração de concessionária de serviço público, tal como já decidido pelo STF e pelo STJ. Precedentes: STF, RE 581.947/RO, Rel. Min. Eros Grau, DJe 27/8/2010, submetido ao rito da repercussão geral; RE 811.620-MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowiski, Dje 5/5/2015 e STJ, REsp 1.246.070/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/06/2012; STJ, REsp 802.428/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 25/05/2006.5. Patente a inconstitucionalidade dos arts. 120-A e 120-C da Lei mineira 6.763/75, com a redação dada pela Lei 14.938/03, que disciplinaram o fato gerador e a base de cálculo da Taxa de Licenciamento para Uso ou Ocupação de Faixa de Domínio de Rodovias - TFRD por afronta aos arts. 21, XI, 22, IV e 145, II e § 2º, da CF e os arts. 77 e 78 do CTN. 6. Arguição de inconstitucionalidade acolhida.(AI no RMS 41.885/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/06/2015, DJe 28/08/2015). 



    (…) 



    Destarte, considerando-se que o apelante não se contrapôs aos fundamentos exarados pela sentença primeva; e, ainda, que esta se encontra em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores, mostra-se irretocável neste ponto”. (eDOC 13, p. 4-6)



    Nesse contexto, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido declarou, ainda que incidentalmente, a inconstitucionalidade de norma estadual, sem respeitar a regra prevista no art. 97 da Constituição Federal, tendo em vista que o reconhecimento da inconstitucionalidade está submetido à cláusula de reserva de plenário, a qual é dispensada pelo Supremo Tribunal Federal apenas quando o vício já tenha sido reconhecido por decisões do órgão competente. 



    Não obstante, verifico que a decisão recorrida aplicou ao caso entendimento firmado em incidente de arguição de inconstitucionalidade, suscitada no RMS 41.885/MG, pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 120-A da Lei estadual 6.763/1975, conforme se verifica do trecho acima transcrito do voto impugnado.



    Com efeito, o entendimento desta Corte é no sentido de que o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para discutir a adequação dos termos do julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade.



    Consoante o parágrafo único do art. 949 do Código de Processo Civil, “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. 



    Além disso, conforme bem pontuado pela Procuradoria-Geral da República em seu parecer, cabe ressaltar que esta Corte já tratou da matéria dos autos – acerca da cobrança de taxa de ocupação do solo e do espaço aéreo por poste de transmissão de energia elétrica – no Tema 261, no âmbito da repercussão geral, oportunidade em que foi estabelecida a tese segundo a qual é inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica. 



    Nessa oportunidade, o relator apresentou definição dos bens públicos para concluir que há, na “ocupação do solo e espaço aéreo dos bens de uso comum de que se cuida, um direito restritivo em benefício do prestador de serviço público, direito restritivo que lhe possibilita, instrumentando sua atuação, o pleno cumprimento do dever-poder, que o vincula, de prestar o serviço”. 



    Com efeito, não existem aspectos fáticos no caso concreto que permitam concluir que a questão dos autos seja diversa da matéria tratada no Tema 261, já aplicado pelo Tribunal de origem, uma vez que a discussão central é que as atividades elencadas na lei estadual decorrem do simples fato do sujeito passivo ocupar a faixa de domínio de rodovia, embora estipule condutas a serem desempenhadas pela autarquia estadual, bem como de que o valor cobrado é desvinculado da atividade efetivamente prestada. Nesse contexto, compreende-se que essas características evidenciariam a natureza diversa do tributo criado, afastando-a da preceituação legal própria das taxas. 



    Nesses termos, é possível concluir que a matéria discutida no acórdão recorrido já havia sido analisada pelo Plenário desta Corte, a evidenciar hipótese de incidência do art. 949, parágrafo único, do CPC, o qual afasta a alegação de violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88). 



    Verifica-se que, na verdade, a parte recorrente pretende a aplicação de entendimento contrário à tese de mérito firmada no Tema 261, no âmbito da repercussão geral. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 13, p. 7), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de junho de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente