Tribunal: STF
Processo: HC 230609
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministra do Superior Tribunal de Justiça.



    Depreende-se dos autos que o paciente está no cumprimento da pena total de 27 (vinte e sete) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, pela prática de latrocínio, roubo qualificado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.



    O impetrante alega constrangimento ilegal decorrente de lançamento da fração de 50% para fins de progressão de regime (art. 112, VI, “a”, da LEP), afirmando correta a fração de 40% (2/5).



    Requer, ao final,



    “a concessão liminar e no mérito seja confirmada a decisão com a reforma da r. decisão da Superior Corte de Justiça, concedendo o lapso de 40% e não de 50% para progressão de regime prisional, isto em respeito ao texto constitucional, art. 5º, inc. XL. ”



    Examinados os autos. Decido.



    Transcrevo a ementa do ato singular ora questionado:



    “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. l 3.964/2019. REINCIDÉNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DA PENA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EM MENOR EXTENSÃO.”



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal preceitua que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o habeas corpus será inaugurada “[...] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”.



    Na espécie, a ausência da análise pelo colegiado de Tribunal Superior, dos fundamentos constantes da decisão monocrática, impede o conhecimento do writ nesta Suprema Corte.



    Ademais, não verifico a existência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder para que se realize uma análise “per saltum” das questões trazidas no presente habeas corpus. 



    Nesse sentido:



     “HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido” (HC 165.860/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, redator p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).”



    Ainda que assim não fosse, o STJ fixou o percentual de 50%, para fins de progressão, tendo em vista a lacuna da lei para o caso específico do paciente, que foi sentenciado pelo crime de latrocínio (delito hediondo com resultado morte) e teve a reincidência reconhecida devida à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum (roubo).



    Ao assim decidir, entendeu cabível, por analogia, o percentual de 50%, previsto no art. 112, VI, alínea "a", da LEP, já que o paciente, no caso, praticou crime hediondo com resultado morte (latrocínio) e é reincidente genérico (roubo), como se observa a seguir: 



    “No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática de crime hediondo, com resultado morte (latrocinio), mas reincidente em crime comum (fl. 41) - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o réu primário. 



    Assim, ao contrário do que afirmado pela Defesa, não há como se aplicar a fração de 2/5 (dois quintos), correspondente a 40% (quarenta por cento), para a progressão de regime da Paciente.- Isso porque o Reeducando foi condenado pela prática de crime hediondo com resultado morte, situação que atrai a incidência do art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984, ou seja, o Paciente alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 50% (cinquenta por cento) da reprimenda.”



    A controvérsia, portanto, versa sobre percentual para progressão de regime quando se tratar de condenado por crime hediondo com resultado morte e reincidente genérico (condenação anterior por crime comum), que não está previsto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019. Eis o teor do dispositivo:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:         



    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;           



    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;    



    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;    



    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;     



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;    



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:      



    (a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;    



    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou    



    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;    



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;     



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (grifos nossos).



    Nesse sentido, a conclusão adotada pelo STJ não destoa do ordenamento jurídico. Inexistente previsão legal quanto ao percentual aplicável ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultados morte, cuja reincidência decorre da prática de crime comum (genérica), surge inviável observar o percentual de 70% (inc. VIII do art. 112 da LEP), porque o paciente não é reincidente específico em crime de natureza hedionda ou equiparada com resultado morte. 



    De igual modo, não se aplica o percentual de 60% (inc. VII do art. 112 da LEP), tendo em vista não ser reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (sem resultado morte). Vale dizer, a observância dessas hipóteses pressupõe condenação anterior, a configurar reincidência, por crimes hediondos, com resultado morte, no primeiro caso.



    Lado outro, a argumentação do impetrante não encontra respaldo legal, pois inaplicável o percentual de 40%, previsto no inc. V do citado artigo, no que concerne a condenado por crime hediondo sem resultado morte, o que não é o caso do paciente, que cumpre pena por latrocínio.



    Assim, ante de lacuna legislativa, à luz dos princípios da legalidade estrita (art. 5o, inc. XXXIX, da CFRB) e do favor rei (havendo dúvida no campo hermenêutico, deve-se preferir à interpretação mais favorável ao réu), cumpre considerar o percentual de 50% (art. 112, inc. VI, al. “a”, da LEP), que disciplina a progressão de agentes primários condenados por crimes hediondos ou equiparados com resultado morte.



    Esse raciocínio encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao enfrentar situação de lacuna legislativa alusiva ao art. 112 da LEP, firmou as seguintes premissas em sede de recurso submetido à Repercussão Geral:



    “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.” (ARE-RG nº 1.327.963/SP, Tema nº 1.169, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, j. 27/08/2021 a 16/09/2021, Acórdão pendente de publicação)”



    Pertinentes à espécie, destaco o seguintes precedentes: HC 223202, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe: 19/12/2022; RHC nº 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, Dje: 14/06/2021; RHC nº 196.811/SC, Rel. Min. Rosa Weber, decisão monocrática, DJe: 27/05/2021; RHC nº 203.530/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe: 1º/10/2021; e RHC nº 210.069/PR, decisão monocrática, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe: 21/02/2022. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente