Tribunal: STF
Processo: Rcl 60964
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de Mairinque em face de acórdão proferido pela Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0010516-72.2021.5.15.0108, que, ao condenar subsidiariamente o reclamante ao pagamento de encargos trabalhistas inadimplidos por empresa contratada, teria ofendido a autoridade das decisões desta Corte proferida na ADC 16 e no RE 760.931, paradigma do Tema 246 da sistemática da Repercussão Geral, bem como contrariado o teor da Súmula Vinculante 10 do STF.



    O reclamante narra que (eDoc 1, p. 2-4):



    "Na origem, trata-se de reclamação trabalhista ajuizada contra o Instituto Brasileiro de Cidadania (IBC) e o Município de Mairinque, em que se pediu o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público pelo suposto inadimplemento de verbas trabalhistas.



    Tanto a sentença de primeiro grau, quanto o acórdão de segundo grau (TRT) reconheceram a responsabilidade subsidiária do município, a despeito da produção de prova da efetiva fiscalização, com base em dois fundamentos:



    (i) ser da administração pública o ônus de provar a fiscalização do contrato administrativo;



    (ii) bem como que o a obrigação de fiscalizar seria uma obrigação de resultado, e não uma obrigação de meio, cumprida mediante, por exemplo, verificação por amostragem.



    Atribuiu-se, assim, a responsabilidade subsidiária à administração pública de forma automática, em violação ao decidido no tema 246 da repercussão geral do Supremo Tribuna Federal (STF), no RE 760931, e na ADC 16, em desrespeito a diversas decisões do mesmo STF em reclamações constitucionais (por todas, a Reclamação 51.899-RS) e contrariamente aos arts. 5º, II, e 37, II, XXI, §6º, 97, 102, §2º e 103-A, todos da CF, e 71, §1º, da Lei 8.666/93.



    (...)



    Por outro lado, não obstante a interposição de recurso de revista (RR) e de agravo de instrumento em recurso de revista (AIRR), o TST não conheceu do apelo extremo trabalhista, não havendo, de tal modo, qualquer outro recurso a ser interposto (tema 181 da repercussão geral do STF).""



    Sustenta que "o acórdão reclamado contrariou a tese de repercussão geral firmada no RE 760.931/DF (Tema 246 RG), ao impor condenação automática à Fazenda Pública, sem comprovação inequívoca da respectiva conduta culposa" (eDoc 1, p. 4).



    Aduz que, "houve, ainda, afronta à ADC 16/DF, ao art. 97 da CF/88 e à Súmula Vinculante 10 do STF, pois a decisão reclamada afastou a incidência do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/931, com base em mera presunção de culpa, sem observar a cláusula de reserva de plenário" (eDoc 1, p. 4).



    Requer, liminarmente, a suspensão do processo e, no mérito, “seja julgada procedente a reclamação constitucional, com esteio no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, cassando-se a decisão reclamada, por se tratar de matéria consolidada neste Tribunal" (eDoc 1, p. 8).



    Ajuizada durante o recesso forense, o Ministro Vice-Presidente entendeu que o caso não se enquadrava nas hipóteses do art. 13, VIII, do RI/STF.



    Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada, bem como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento. 



    Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.



    Examinando detidamente os autos, verifico que a situação descrita na inicial não se acomoda a nenhuma das hipóteses de admissibilidade de reclamação.



    De início, destaco o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa à decisão do RE 760.931, paradigma do Tema 246 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636).



    Ora, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em inadmitir a reclamação antes de esgotados todos os instrumentos recursais nas instâncias ordinárias, de maneira que se possibilite a aplicação do entendimento fixado pela sistemática da repercussão geral. E por esgotamento de instância, como bem elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso ao Supremo Tribunal Federal.



    Isso significa, noutras palavras, que, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação.



    Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC. Interpretação puramente literal desse dispositivo acabaria por transferir a esta Corte, pela via indireta da reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral).



    Não há como entender percorrido o iter processual a hipótese em que, na instância de origem, sequer fora interposto o recurso extraordinário. Nesse sentido: 



    "RECLAMAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 201. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOBSERVÂNCIA. ADI 2.777. ADERÊNCIA ESTRITA. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há como entender percorrido o iter processual necessário ao processamento da reclamação se, quando do seu ajuizamento, restava pendente de apreciação perante esta Corte o recurso extraordinário com agravo interposto pela parte reclamante cujo objeto consiste na reforma da decisão ora reclamada. 2. A ausência de identidade entre a hipótese versada na reclamação e aquela objeto do processo paradigma revela a falta de aderência estrita, pressuposto necessário ao processamento da reclamação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (Rcl 52.708-AgR, Rel. Min. Edon Fachin, Segunda Turma, DJe de 07.11.2022)



    "Agravo regimental em reclamação constitucional. Negativa de seguimento a recurso extraordinário com fundamento nos Temas nº 784 e nº 161 da Repercussão Geral. Recurso extraordinário com agravo. Não conhecimento pelo Tribunal a quo. Interposição posterior de agravo interno. Não conhecimento do recurso. Ausência de esgotamento das instâncias ordinárias. Agravo regimental não provido. 1. Não cabe recurso de agravo contra decisão mediante a qual o órgão de origem, fundado em entendimento firmado em regime de repercussão geral, não admite recurso extraordinário (CPC/15, art. 1.042, caput, parte final). 2. A alegada afronta ao Tema nº 784 da RG encontra óbice previsto no art. 988, § 5º, inciso II, do CPC. É necessário o esgotamento da instância ordinária para fins de conhecimento da reclamatória cujo paradigma seja tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. 3. De acordo com a jurisprudência da Suprema Corte, o esgotamento de instância ocorre somente em sede de decisão colegiada da origem que aprecia a negativa de seguimento de recurso extraordinário pela repercussão geral, o que não ocorreu nos autos. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa." (Rcl 46.729-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 24.05.2022)



    Prossigo no exame da reclamação porque também fundada em suposta ofensa à decisão da ADC 16 e à Súmula Vinculante 10.



    Como é cediço, a questão da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por débitos trabalhistas tem sido objeto de controvérsia jurisprudencial desde há muito, mormente quando uma das partes envolvidas na questão é o poder público.



    A partir da discussão da constitucionalidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o assunto foi trazido a este Supremo Tribunal Federal, proferindo-se julgados recentes em processos de controle concentrado. Para resgatar a trilha histórica da questão, reproduzo o entendimento do TST:



    “I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).



    II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).



    III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.



    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.



    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.



    VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”. 



    Por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, de relatoria do e. Min. Cezar Peluso, julgada pelo Plenário em 24.11.10, esta Corte firmou a constitucionalidade do art. 71 da Lei federal nº 8.666/93, senão vejamos: 



    “Ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71 da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”



    Em seu voto proferido na ADC nº. 16, a Ministra Cármen Lúcia externou que “eventual descumprimento pela administração pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da administração pública por esse pagamento”. E, conclui, que a pessoa jurídica de direito público deve zelar pela probidade e moralidade, mas não pode ser chamada a juízo diretamente pelas obrigações trabalhistas de suas contratadas. 



    Em debate, Suas Excelências bem firmaram a compreensão de que o enunciado nº 331 impunha a solidariedade do ente público, o que seria inadmissível, firmando-se a responsabilidade, à luz do art. 37, §6º, quando houvesse culpa e negligência na fiscalização das empresas contratadas.



    O Ministro Cezar Peluso então lembrou que a constitucionalidade daquele art. 71 da Lei nº 8.666/93 não impediria a Justiça do Trabalho de reconhecer que há responsabilidade do ente público diante dos fatos, isto é, analisando-se o caso concreto. 



    Posteriormente, tratando de outro aspecto do enunciado da súmula nº 331/TST, esta Corte firmou entendimento no sentido da licitude da terceirização de atividade-fim, frisando que, na terceirização, compete ao contratante verificar a idoneidade e capacidade econômica da terceirizada, respondendo subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas e subsidiárias.



    Importante lembrar, a propósito disso, que, com o advento da Lei nº. 13.467/17 (Reforma Trabalhista) e da Lei nº. 13.429/17 (Lei da Terceirização), normatizou-se essa compreensão quanto à possibilidade de terceirização tanto das atividades-meio quanto das atividades-fim das empresas.



    A fim de melhor ilustrar a virada jurisprudencial quanto ao tema, confira-se a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso e julgada em 30.08.2018, cuja tese fixada foi: 



    “1.É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.” (Grifei).



    Atente-se ainda para o desfecho do RE nº 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), que também em 30.08.2018, teve o mérito julgado, sendo fixada a seguinte tese: 



    "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 



    Quanto a esse RE nº 958.252, eis que o Tribunal proveu, parcialmente, por maioria, terceiros e quartos Embargos de declaração, em 08.07.2022, com o fim de modular os efeitos do julgado, no seguinte sentido:



    “O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos, exclusivamente com o fim de, modulando os efeitos do julgamento,assentar a aplicabilidade dos efeitos da tese jurídica fixada apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado (30/08/2018), restando obstado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento, mantidos todos os demais termos do acórdão embargado, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux (Presidente e Relator), vencidos os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes, que acolhiam em parte os embargos de declaração, assegurando o ajuizamento de ações rescisórias que tenham por fundamento tanto a ADPF 324 como o RE 958.252, ressalvadas as condenações já executadas e efetivamente pagas; e os Ministros Gilmar Mendes e André Mendonça, que rejeitavam os embargos de declaração. Plenário, Sessão Virtual de 24.6.2022 a 1.7.2022.”



    A compreensão de que a responsabilidade do poder público não poderia ser automática, em caso de inadimplemento de dívidas trabalhistas por parte de empresa contratada para fornecer mão-de-obra terceirizada, foi reafirmada pelo STF, no ano de 2019, ao analisar o tema 246 da repercussão geral, no leading case do RE nº 760.931:



    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93”



    Apesar dos posicionamentos adotados quanto à licitude da terceirização das atividades-meio e fim, a questão da inversão do ônus da prova, isto é, conduta da Justiça do Trabalho de considerar que o poder público não se desincumbiu de demonstrar que fiscalizava os contratos de terceirização, esvaziaria, per se, tanto a ADC nº. 16 quanto o tema 246 da repercussão geral. Eis as palavras do Min. Luiz Fux quando do reconhecimento da repercussão do novo tema 1.118:



    “A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte definir, ante o julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, a validade da imposição de responsabilidade subsidiária à Administração, sob o fundamento de não comprovação da efetiva fiscalização, isto é, pela inversão do onus probandi.



    Demais disso, a temática revela potencial impacto em outros casos, tendo em vista a multiplicidade de recursos sobre essa específica questão constitucional, como revelam o juízo de admissibilidade do Tribunal Superior do Trabalho, a apontar que se contam na casa da dezena do milhar a quantidade de processos com tramitação suspensa por versarem a mesma matéria do presente recurso, além das centenas de julgados desta Suprema Corte, seja no campo unipessoal ou por suas Turmas, no julgamento de reclamações e de recursos extraordinários”. (RE 1.298.647 RG, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020)



    A repercussão geral reconhecida no citado Tema 1118 (RE 1.298.647) foi reconhecida por acórdão assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS CONTRATADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO. MERA PRESUNÇÃO DE CULPA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 1.298.647 RG, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020)



    No presente caso, noto que não há violação ao decidido no âmbito da ADC nº 16, como sustenta a parte reclamante, uma vez que a Justiça do Trabalho reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público, por entender que este não comprovou a regularidade do acompanhamento da execução do contrato, aspecto que, como visto, é debatido no tema 1118 da repercussão geral e não nos paradigmas indicados. Não há, pois, a aderência necessária ao conhecimento e acolhimento da reclamação.



    Colho do ato reclamado (eDoc 4, p. 164-166):



    "Não se cogita, in casu, de pedido de reconhecimento de vínculo com o segundo reclamado, mas a modalidade de contratação ajustada não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público que delega a terceiros os serviços que lhe são inerentes, ficando plenamente caracterizada a intermediação de mão de obra.



    Ainda, esclareço que, em 26/4/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760931, apreciou a questão da responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento de verbas trabalhistas por empresa que tenha contratado por meio de licitação, definindo a tese de repercussão geral 246, que tem a seguinte redação: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993.’



    Destacou-se, naquela decisão, que, embora não seja automática a responsabilidade do ente público em tais hipóteses, ela pode ocorrer quando ficar comprovada sua culpa, decorrente da violação do dever de fiscalização do cumprimento das obrigações pela empresa contratada, tal como exige o artigo 67 da citada Lei de Licitações.



    No mesmo sentido é a jurisprudência pacificada do TST, conforme item V da súmula 331: ‘Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.’



    Portanto, a responsabilidade do poder público deve ser analisada em cada caso concreto, verificando-se a presença, ou não, da culpa ‘in vigilando’.



    É imprescindível que a fiscalização exercida pelo ente público para com as empresas contratadas inclua a verificação do cumprimento integral da legislação trabalhista, a fim de se certificar do escorreito pagamento e cumprimento das obrigações trabalhistas.



    No caso, como bem pontuou a sentença, ‘a despeito dos documentos juntados (ID 37fd7fe e ID. 4beb9f5 ), a ausência de impugnação especificada e documentos já aponta a ausência de depósitos em atraso do FGTS e meses sem depósitos. Portanto, evidenciada a ausência de fiscalização efetiva quanto ao correto cumprimento da contratada em relação ao pagamento das verbas devidas aos seus empregados, ante as irregularidades verificadas. Constata-se, pois, a culpa in vigilando da tomadora. As terceirizadas prestadoras de serviço em favor da Administração Pública possuem um péssimo histórico na Justiça do Trabalho, sendo notórios os casos em que referidas empresas, com o encerramento dos contratos administrativos e a perda das licitações, geralmente ficam sem bens que possam garantir o pagamento de suas dívidas trabalhistas’.



    Quanto à questão da alegação do recorrente de que os valores devidos são supervenientes ao período de execução do contrato, sem razão. Destaque-se que há verbas reconhecidas em sentença referentes a todo o contrato de trabalho, bem como verbas rescisórias. Ademais, conforme o próprio reclamado colacionou aos autos, o contrato foi aditado em 05/12/2020 para prorrogação por mais três meses. Assim, quando da rescisão contratual, ainda estava vigente o contrato firmado entre os reclamados.



    Com efeito, não demonstrada a efetiva fiscalização e uma real tomada de providências contemporâneas em relação ao inadimplemento, atitude a que o ente público estava autorizado e obrigado por lei e por disposição contratual, caracterizada está sua culpa ‘in vigilando’. Se assim tivesse diligenciado, não se estaria nesta Justiça especializada, deferindo pretensões não quitadas pela real empregadora. Ressalto, assim, que a culpa ficou demonstrada.



    O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público, no caso de terceirização, não pressupõe negativa de vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas interpretação dele em harmonia com o ordenamento jurídico, especialmente com as garantias constitucionais concernentes à dignidade da pessoa e ao valor social do trabalho, previstas no artigo 1º da Constituição da República, incisos III e IV.



    Por outro lado, o reconhecimento de irrestrita ausência de responsabilidade patrimonial da Administração Pública, nos casos de terceirização, negaria vigência ao artigo 37, § 6º, da Constituição da República, que prevê a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público.



    Ressalte-se, ainda, que o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 cuida da relação jurídica de natureza civil entre empresa contratada e Administração Pública, mas sua redação não é suficiente para excluir a responsabilidade subsidiária declarada neste feito. Isto porque a expressão utilizada no dispositivo, qual seja, ‘não transferem’, significa que a empresa contratante será sempre responsável, perante o Poder Público, pelos encargos trabalhistas. Para o empregado, porém, importa receber as verbas decorrentes da relação de emprego, por quem dele se beneficiou, seja o prestador ou o tomador de serviços.



    Por oportuno, salienta-se que, inexistindo negativa de incidência do artigo 71 da Lei 8.666/93, nem tampouco declaração de inconstitucionalidade, a decisão monocrática que reconhece a responsabilidade patrimonial do ente público, decorrente de terceirização, não ofende cláusula de plenário prevista no artigo 97 da Constituição da República e na Súmula Vinculante nº 10 do E. STF.



    Como se vê, a responsabilidade do tomador independe da idoneidade financeira da empresa contratada e tampouco se faz necessário que esta se encontre em estado de insolvência.



    Em se tratando de ente público, ainda que haja licitação, não fica excluída a culpa ‘in vigilando’, pois àquele cabe a fiscalização da execução do contrato pela prestadora de serviços, sob pena de responder por tal omissão, na forma do disposto no § 6º do artigo 37 da Lei Maior, que contempla a responsabilidade objetiva da Administração Pública e o seu dever de indenizar sempre que causar danos a terceiros.



    É certo que o E. STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas importa ressaltar o pronunciamento do seu presidente, no sentido de que tal declaração ‘não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa’ e que o ‘STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público’, com a seguinte ressalva: ‘o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade’, o que vem ao encontro do entendimento externado pelo TST na nova redação da Súmula 331.



    Portanto, a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, quando comprovada sua culpa pelo inadimplemento de verbas trabalhistas a empregados de sua prestadora de serviços, não ofende qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional ou decisão do E. STF na ADC n. 16. 



    Destarte, vislumbra-se que a decisão analisou a fiscalização pelo Poder Público, encontrando fundamento para a responsabilização subsidiária na constatação da ausência daquela, não havendo falar em contrariedade à decisão proferida pelo C. STF quando do julgamento do RE 760.931."



    Note-se que a reclamação é instituto jurídico de natureza constitucional, que deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência. O uso do instituto somente se concebe para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (ar