Tribunal: STF
Processo: HC 230117
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Ana Carolina Garcia Bliza de Oliveira e outros em favor de Cristiano Modesto, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 2307471, nos termos da ementa a seguir:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 



    2. Agravo regimental não conhecido.” (eDOC 3, p. 4)



    Colhe-se dos autos que o pedido de progressão de regime foi acolhido pelo Juízo da execução para progredir o paciente ao regime aberto (eDOC 2, p. 2-4). No entanto, o Ministério Público interpôs agravo em execução, ao qual foi dado provimento para que o Juízo de origem elaborasse “novo cálculo de penas, para progressão ao regime aberto, utilizando-se a data da conclusão do laudo do exame criminológico, que aferiu o merecimento à progressão, qual seja, 12/12/2019” (eDOC 2, p. 26). A Corte local determinou, ainda, a realização do Teste de Rorschach e a regressão do paciente ao regime intermediário, até que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo para progressão.



    O Recurso Especial interposto pela defesa foi obstado na origem e o STJ não conheceu do Agravo em Resp, tampouco do Agravo Regimental interposto em sequencia. 



    Nesta via (eDOC 1), sustentam os impetrantes que o paciente submete-se a constrangimento ilegal, vez que já foram preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo para a progressão de regime.



    Alegam que “dos autos da execução supramencionada, observa-se que em todos os cálculos de pena elaborados a data marco para a próxima progressão de regime (aberto) sempre constou como 5/09/2019. Ou seja, data em que o Paciente havia cumprido o requisito objetivo (temporal), sendo que, a partir desta um novo período de cumprimento começava a ser computado.” (eDOC 6). 



    Afirmam que todos os cálculos da pena realizados nos autos foram submetidos ao crivo da defesa e da acusação, sem que o Parquet apresentasse qualquer objeção, razão pela qual teria decaído o direito da acusação de requerer a aplicação de entendimento diverso, mormente porque os referidos cálculos foram elaborados há mais de três anos. 



    Argumentam que o paciente foi submetido ao exame criminológico, tendo sido atestado que ele está apto a progredir para regime mais brando, de modo que não há fundamentação para que a progressão esteja condicionada à realização do Teste de Rorschach, conforme determinado pelo Tribunal de origem. 



    Acrescentam que, não havendo a obrigatoriedade em lei sobre o teste citado, não é possível obstar o direito à progressão com base em “entendimentos próprios sobre a finalidade do exame criminológico ou sobre o merecimento do beneficiário.” (p. 10)



    Pontuam que o paciente “encontrava-se em regime semiaberto há um certo tempo, tendo gozado de saídas temporárias sem qualquer tipo de intercorrência.” (p. 12)



    Requerem, liminarmente, sejam sobrestados os efeitos do acórdão proferido pelo TJSP. No mérito, pugnam pela concessão da ordem de habeas corpus para que seja anulado o acórdão, mantendo-se a decisão de 1º grau que progrediu o paciente ao regime aberto. 



    Em despacho, solicitei informações às instâncias ordinárias (eDOC 6, 14 e 17), as quais foram prestadas (eDOC 20 e 21).



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça. É dizer, a matéria versada não foi objeto de cognição por ocasião do julgamento do agravo em recurso especial e do agravo regimental interpostos perante o STJ. 



    Assim, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, de modo que a análise por esta Corte resultaria em indevida supressão. 



    Cito precedentes: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados inclusive por meio da concessão da ordem de ofício. No presente caso, entendo que os impetrantes guardam razão em parcela das argumentações, o que autoriza a superação do citado óbice. 



    No tocante à contagem de prazo para progressão, o TJSP, ao apreciar o agravo em execução do Ministério Público, assim pontuou:



    “Como é cediço, a data-base para futura progressão de regime é o dia em que o sentenciado efetivamente adquiriu o direito à progressão, ou seja, quando preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo legalmente exigidos, dada a natureza declaratória da decisão concessiva da benesse, evitando-se, assim, tratamento diferenciado de situações análogas ou prejudicar o sentenciado com eventual demora estatal. 



    [...]



    Portanto, o termo inicial deverá ser determinado de forma casuística, sendo a data em que foi preenchido o último requisito pendente, seja ele objetivo ou subjetivo. 



    No caso em tela, embora o agravado tenha atingido o lapso temporal para progressão ao regime intermediário, foi determinada a realização de exame criminológico, o que somente ocorreu em momento posterior. 



    Assim, em que pese tenha cumprido o requisito de ordem objetiva anteriormente, apenas implementou o requisito subjetivo 12/12/2019, com a conclusão do exame criminológico favorável, devendo, portanto, esta data ser considerada como termo inicial para a nova progressão.”



    (eDOC 20, p. 13, grifo nosso)



    Dos excertos citados, verifico que o Tribunal local decidiu em estrita conformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que na execução da pena, o marco para a progressão de regime será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), qual seja, objetivo e subjetivo.



    A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. 



    Desde modo, é necessário o preenchimento de ambos os requisitos, ou seja, a data-base ocorre com a conclusão do exame criminológico. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PROGRESSÃO DE REGIME. TERMO INICIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o termo inicial para progressão de regime corresponde ao momento em que implementados os requisitos objetivo e subjetivo. Precedentes. 2. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 214239 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/08/2022, DJe 31-08-2022)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Supressão de instância. Pronunciamento monocrático. Alegação de violação ao princípio da colegialidade. Inocorrência. 3. O relator está autorizado a negar seguimento a habeas corpus inadmissível monocraticamente. 4. Ainda que superado o óbice, não tem razão o agravante. 5. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza meramente declaratória. Desse modo, a data-base é aquela em que houve a conclusão do exame criminológico e não aquela em que restou preenchido o requisito objetivo. 6. Agravo improvido.” (HC 213090 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 16/05/2022, DJe 20-05-2022)



    Assim, no ponto, não se constata a existência de ilegalidade a ser reparada nesta via processual.



    Já em relação à obrigatoriedade de realização do teste de Rorschch, entendo que assiste razão à defesa. 



    A Corte local, não obstante o resultado favorável do exame criminológico realizado em 12/12/2019, data inclusive utilizada como marco para contagem da aquisição do direito à progressão de regime, determinou também a realização do teste de Rorschach, sem fundamentação idônea no meu entender.



    O relator do acórdão estadual consignou que, “levando-se em consideração os delitos cometidos pelo agravado, entendo pela necessidade do exame criminológico em questão.” (eDOC 20, p. 15)



    Assim, além do exame criminológico já realizado, o TJSP determinou a submissão do paciente ao teste de Rorschach com base apenas na gravidade abstrata dos delitos praticados, motivação que não autoriza a imposição do teste. O Tribunal estadual somente dispôs, de forma genérica, que as peculiaridades do caso demandam a realização do citado teste, sem fundamentar os motivos concretos que apontam para tal conclusão. (eDOC 20, p. 14)



    Ausente fundamentação concreta a respeito da necessidade específica da realização do teste no caso em tela, concluo que o acórdão ordinário descumpriu o disposto na Súmula Vinculante nº 26, que assim orienta:



    “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico” (grifo nosso). 



    Destaco que o Juízo da execução, sempre que entender necessário, poderá determinar o exame criminológico ou, como no presente caso, o teste de Rorschach, desde que fundamentadamente, com embasamento em elementos concretos do caso. 



    Nesse norte, destaco os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. Precedente: RCL 29.527 AgR/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 17.10.2018. 2. O juiz, quando necessário, poderá determinar a realização do exame criminológico, desde que fundamentadamente, e as conclusões advindas poderão subsidiar a decisão de deferimento ou indeferimento da progressão de regime pleiteada. Tal motivação deve se embasar em elementos concretos do caso em análise, e não adotar uma redação padronizada sem individualização específica que justifique a medida. 3. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico.”



    (Rcl 35299 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/08/2019, DJe 12-11-2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF). 2. A súmula vinculante 26 do STF preconiza que, “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. 3. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. 4. Inexistindo indicação de base empírica que revele a gravidade concreta do crime praticado, tampouco apontamento das razões pelas quais o condenado ostentaria personalidade criminosa, o pedido de progressão de regime deve ser analisado sem a exigência de realização prévia de exame criminológico. 5. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico.”



    (Rcl 29527 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 17-10-2018)



    Importante consignar que o Juízo da execução, ao progredir o paciente para o regime aberto, assentou que “o sentenciado mantém boa conduta carcerária, possui situação processual definida, cumpriu mais de 1/6 do total de sua reprimenda, encontra-se usufruindo das saídas temporárias, retomando normalmente ao presídio, e obteve parecer favorável no exame criminológico, preenchendo assim os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela Lei 7.210/84, para a obtenção do benefício.” (eDOC 20, p. 4, grifo nosso) 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para revogar a obrigatoriedade de realização do teste de Rorschach para aferição do requisito subjetivo e determino ao Juízo da execução que proceda à nova análise do pedido de progressão de regime, considerando como data-base o dia de conclusão do exame criminológico - 12/12/2019.



    Comunique-se com urgência ao TJSP e ao Juízo da execução. 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente