Tribunal: STF
Processo: RHC 228101
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-18
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIOENGEDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº  625.790, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.



    1. Não havendo impugnação específica de fundamento da decisão que negou provimento ao recurso especial, deve ser aplicada, por analogia, a Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 



    2. Agravo regimental não conhecido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi sentenciado às penas de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multa, substituída a sanção corporal por duas restritivas de direitos.



    No Tribunal de origem, foi negado o recurso defensivo e dado parcial provimento ao apelo ministerial "para redimensionar a pena corporal imposta aos réus para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e a pena de multa para 30 (trinta) dias-multa, mantido o valor do dia-multa nos termos em que fixado no ato sentencial", nos seguintes termos:



    “APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATOS. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. - PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. TRANSCRIÇÃO DE AUDIÊNCIA. A gravação da audiência por meio audiovisual e o armazenamento da mídia em CD ou DVD, autorizada pela redação do art. 405, §1º, do CPP, além de propiciar a maior fidedignidade das informações colhidas em audiência, intenção expressamente consignada pelo legislador, atende com adequação à realidade fática forense, da qual se exige maior celeridade, sem afrontar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. E não se pode ignorar, da exegese do aludido dispositivo legal e do seu §2º, o manifesto escopo da regra processual dispensar a transcrição da prova oral colhida. Determinada a degravação no âmbito desta Corte. Configuração da nulidade obstada pela ausência de demonstrado prejuízo à parte interessada e, ainda, pela irrelevância da ocorrência à apuração da verdade substancial e ao julgamento da causa (art. 563 e 566 do CPP). 



    - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade, autoria e dolo suficientemente demonstrados pela prova produzida. O réu Guilherme, na condição de estagiário da Defensoria Pública, em conluio com o réu Emanuel, proprietário da Farmácia Ideal, na cidade de Lajeado, inseriram em processos judiciais orçamentos não fornecidos pelos assistidos e superfaturados, a fim de obter vantagem ilícita, induzindo em erro a Defensora Pública com atuação na Comarca de Arroio do Meio e em prejuízo do erário público. Farto conjunto probatório. Versões defensivas desprovidas de lastro probatório. 



    - DOSIMETRIA DA PENA. As basilares foram recrudescidas para 03 (três) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, pelo provimento do recurso ministerial. Penas aumentadas em metade pela continuidade delitiva. Penas finais de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em relação a ambos os réus. Regime inicial semiaberto. Diante do novo quantitativo de pena, restou afastada a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Pena de multa fixada em 30 (trinta) dias- multa. O valor do dia-multa foi mantido nos termos em que fixado na sentença, diante das situações econômicas dos réus. - 



    PENA PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO OU ISENÇÃO. A condenação dos réus à pena de multa configura simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, é de aplicação cogente, não sendo possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação do Princípio da Legalidade. Preliminar rejeitada. Apelos defensivos desprovidos. Apelo ministerial parcialmente provido.”



    A defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido, tendo sido a ordem concedida em parte “para redimensionar a sua pena para 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação”. Ainda irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, o qual foi apreciado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente. 



    Aduz que “os julgadores fazem uso de opiniões pessoais como motivo de exasperação da pena. Não há, em nenhum momento no caderno processual, qualquer elemento que aponte que houve comprometimento da qualidade de algum medicamento que fosse - produto recebido pelos assistidos ”. Pondera que no “caso dos autos, de oito, somente três vetores - a conduta, circunstâncias e consequências - foram avaliadas negativamente para afastar a pena do mínimo legal. e mais, tal fundamentação não pode ser considerada idônea, uma vez que vem sendo confundia com a mera alusão à gravidade do delito de estelionato, sem apontar os fundamentos concretos que possam embasar a respectiva negativação”. Insiste que “a pena não foi fixada em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do crime”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso ordinário constitucional a fim de reformar a decisão atacada: 



    A) Requer a reforma da decisão que não conheceu do agravo regimental, tendo em vista que não se trata de aplicação da Súmula 182 do STJ, conforme argumentos apresentados; alternativamente, constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, o que ocorre na hipótese, requer seja concedido habeas corpus de ofício para redimensionar a pena a parâmetros razoáveis e fixar o regime inicial aberto; 



    B) Conhecer o recurso ordinário constitucional e dar provimento a fim de reformar a decisão atacada verificada a ilegalidade na dosimetria da pena ante a inobservância dos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, passando-se a aplicar uma pena dentro de parâmetros razoáveis e com consequente substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. Em caso de não ser deferida a substituição da pena corporal do recorrente, requer ao menos a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto.”



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou de acordo com a seguinte ementa:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. ESTELIONATO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO DECISUM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CARACTERIZADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 



    - Parecer pelo não provimento do recurso.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, diante do não conhecimento do agravo regimental veiculado na instância a quo, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 108.877/RS, relatora Ministra Cármen Lúcia, deixou expresso que “não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça”. No mesmo sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2 . O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4 . Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 165.659-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 26/02/2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 151.473-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 31/08/2018)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, consoante registrado pelo Superior Tribunal de Justiça, não houve a impugnação específica do decisum objurgado, não sendo suficiente a mera negação genérica dos referidos fundamentos. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. (HC 218.637-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/09/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificadamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, § 1º, c/c CPP, art. 3º). 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento na dedicação a atividades criminosas. 4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – descaracterização da dedicação do agravante a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. Agravo interno parcialmente conhecido e desprovido. (HC 214.068 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/09/2022)



    Sob prisma diverso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :  



    “[...]



    Com efeito, a decisão agravada foi clara ao destacar haver fundamentação idônea para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, não havendo qualquer consideração negativa em relação à conduta social ou à personalidade do recorrente, contrariamente ao alegado pela defesa em suas razões recursais. 



    Além disso, não obstante a redução do quantum de apenamento para adequação da fração de exasperação, por critério de proporcionalidade, consignou-se que a fixação de regime inicial semiaberto era imperiosa, conforme o disposto no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal, e que, pela mesma razão, não seria cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pela ausência de preenchimento de requisito objetivo para a concessão da referida benesse. 



    O agravante, no entanto, não impugnou tais fundamentos, limitando-se a tecer considerações acerca da desproporcionalidade da fixação do regime semiaberto e do cabimento da substituição da pena em face do delito praticado, além de argumentar acerca de duas circunstâncias judiciais que nem sequer foram valoradas negativamente, razão pela qual deve incidir à hipótese o disposto na Súmula n. 182/STJ, por analogia.”



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. 



    A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consignou “haver fundamentação idônea para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, não havendo qualquer consideração negativa em relação à conduta social ou à personalidade do recorrente, contrariamente ao alegado pela defesa em suas razões recursais”, sendo certo, ainda, que “conforme o disposto no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal, e que, pela mesma razão, não seria cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pela ausência de preenchimento de requisito objetivo para a concessão da referida benesse”.



    Assim, no que concerne à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento no sentido de que havendo reconhecimento e valoração negativa de circunstância judicial na primeira fase da dosimetria é legítima a fixação de regime mais gravoso de cumprimento de pena. Ademais, nessa situação, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ex vi do art. 44, III, do Código Penal. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 164716-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/08/2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Precedentes. 2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. O Supremo Tribunal Federal entende que “não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal”. Precedentes. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 213898-AgR, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 07/11/2022)



    Outrossim, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa, além de não ter sido realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Com efeito, o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016). 



    Cumpre destacar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 09/09/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/08/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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