Tribunal: STF
Processo: HC 218144
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 706.348/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo sentenciante, observou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, para afastar a minorante, redimensionando a sanção para 5 anos de reclusão, no regime fechado. A condenação transitou em julgado em 15/07/2021.



    4. Em 05/11/2021, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez preenchidos os requisitos legais. Destaca a inidoneidade da consideração de atos infracionais, bem como indevido o uso de processos em curso para afastar a benesse. Aponta ainda que a ausência de ocupação lícita por parte do paciente e a valoração da quantidade de droga apreendida, inexistentes outros elementos, não respaldam a dedicação às atividades ilícitas.



    6. Requer, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório. No mérito, busca o restabelecimento da sentença condenatória.



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. Observa-se que o acórdão condenatório transitou em julgado em 15/07/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 25/07/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, entendo ser o caso dos autos.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    10. O Juízo sentenciante, alicerçando-se no acervo fático-probatório coligido no curso do processo, entendeu preenchidos os requisitos legais:



    “(...) Em terceira fase, considero a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06. 



    O réu não registra antecedentes e não há prova de seu envolvimento em outras atividades criminosas. 



    O Processo n.º 1500099-63, da Comarca de Chavantes, na certidão de fl. 43, não pode ser utilizado para o fim de obstar a incidência da causa de diminuição, tendo em vista que ainda se encontra em curso. 



    Quanto à execução da medida sócio-educativa, embora comprove a prática do ato infracional equiparado ao crime de tráfico pelo réu durante a adolescência, tampouco obsta a aplicação da causa de diminuição, tendo em vista a pequena quantidade de cocaína apreendida no caso concreto (oito gramas) 



    Consideradas tais circunstâncias, aplico a redução na proporção máxima de 2/3 (dois terços), resultando 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.” (e-doc. 8, p. 23). 



    11. Contudo, a óptica foi afastada pelo Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação. Na dosimetria, o Colegiado afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, com base nas seguintes premissas:



    “(...) Na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal, diminuiu-se a sanção de dois terços (2/3) ante o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06. 



    Evidente o equívoco, mormente porque, primeiro, o denunciado não comprovou exercer função lícita de forma satisfatória (ao contrário, declarou-se “desempregado” na fase extrajudicial fls. 23/24), detalhe apto a indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida dele, daí a habitual dedicação a atividade criminosa incondizente com a minorante em pauta, algo corroborado pelo fato de o agente, na adolescência, ter respondido a processo pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas (fls. 44). 



    “Como não tem outra atividade, a única conclusão a que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa que a abastece com a droga a ser comercializada” (TJESP, Apelação Criminal nº. 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).



    Ainda a respeito, como já realçou o Superior Tribunal de Justiça, “O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidencia a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes da Quinta Turma. 4. Concluído pelas instâncias antecedentes que o paciente se dedica ao comércio ilícito de entorpecentes, tendo em vista, além da quantidade e da variedade da droga apreendida (60,50g de maconha e 7,67g de cocaína), o fato de que ao tempo do delito em apreço, ele estava no curso de liberdade assistida pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes” (STJ, HC 364837/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 01-02-2017, grifei e destaquei), posicionamento sufragado em outros arestos da mesma Corte (STJ, HC 299673/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 24-08-2016; HC 333749/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 08-02-2017). 



    Sob outro ângulo, como ponderou o Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC 182359/RJ), conforme reiterado posicionamento das Cortes Superiores (...)



    Não bastasse, o réu responde a outro processo por anterior tráfico de drogas (fls. 181) também a delinear dedicação contínua a atividade criminosa. (...)” (e-doc. 9, p. 34-36; grifos nossos).



    12. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada com emprego de fundamentação contrária à jurisprudência predominante desta Suprema Corte, pois, da leitura dos atos decisórios, nota-se que a causa de diminuição foi afastada a partir de elementos inidôneos: o fato de estar desempregado, a existência de registro pretérito de atos infracionais, a quantidade de droga apreendida e o trâmite de outra ação penal por tráfico, ausente menção a dados concretos a indicarem a dedicação da paciente a atividades ilícitas, servindo apenas à caracterização do tráfico.



    13. No que toca ao registro de atos infracionais, o preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas, sim, ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    14. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência: 



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...).” 



    (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos).



    15. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base, exclusivamente, na prática anterior de atos de infracionais.



    16. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    17. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    18. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Ministro Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    19. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    20. Da mesma forma, é insubsistente a fundamentação adotada no que se refere ao afastamento da causa de diminuição pela quantidade e natureza de droga (cerca de 7,09g de cocaína em 65 eppendorfs), que não poderia ser considerada exorbitante. Embora sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, a natureza e a quantidade da droga não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nessa linha, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.716-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 11/11/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.”



    (HC nº 208.115-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    21. Os outros fundamentos apontados pelo Tribunal de Justiça para deixar de aplicar a minorante em tela — trâmite de outro processo por anterior tráfico de drogas e o fato de estar desempregados — não constituem circunstâncias concretas a evidenciar, considerado o contexto delitivo ora em análise, a dedicação do paciente a atividades delituosas ou integração a organização criminosa. Tais dados não consubstanciam “circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios” que revelem a dedicação a atividades criminosas (HC nº 123.042/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 07/10/2014, p. 31/10/2014).



    22. Especialmente quanto à existência de processo em curso, mencionada no acórdão condenatório, tenho que tal dado, isoladamente, não consubstancia elemento apto a indicar dedicação a atividades criminosas, sobretudo em relação à realização de traficância. 



    23. Com efeito, a Segunda Turma tem reiteradas decisões no sentido de que inquéritos e processos em andamento não constituem fundamento válido para impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 210.211-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 15/09/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 177.670-AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 31/08/2020, p. 23/09/2020).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 211.327-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 11/03/2022, p. 22/03/2022).



    24. Em face dos contornos do caso sob análise, e em respeito ao princípio da colegialidade, concluo pela insubsistência da negativa do benefício em razão de outro processo no qual não há condenação definitiva por tráfico de drogas, a qual, conforme se observa do título condenatório, não foi sequer contextualizada. 



    25. Contudo, por ora, deixo ressalvada reflexão pessoal no sentido de ser viável, em hipóteses diversas, considerar-se que a existência de processos em curso, ou seja, ausente condenação criminal definitiva anterior, é elemento válido para que o Magistrado conclua fundamentadamente sobre o grau de envolvimento do indivíduo em contexto criminoso, sobretudo quando agregados outros dados indicativos da mesma conclusão, reconhecendo-se a dedicação a atividades delituosas com base no exame dos elementos fático-probatórios que constam dos autos. Tal entendimento, aliás, tem acolhida em múltiplas decisões proferidas no âmbito da Primeira Turma, a demonstrar a necessidade de melhor definição da matéria no âmbito da Corte. Nesse sentido, cito alguns precedentes representativos da divergência: HC nº 190.946-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; HC nº 211.408-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 26/05/2022; HC nº 203.316/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/06/2021, p. 22/06/2021; HC nº 203.535/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/08/2021, p. 26/08/2021; ARE nº 1.324.182/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022; e RHC nº 124.917/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 12/02/2021)



    26. Ante o exposto, não conheço da presente impetração, porém, de ofício, concedo a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para determinar que o Juízo da Execução Penal proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente — processo nº 1500898-78.2020.8.26.0408, da Primeira Vara Criminal da Comarca de Ourinhos/SP —, aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionadas as sanções, deverá, fundamentadamente, estabelecer regime diverso do fechado e avaliar a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator