Tribunal: STF
Processo: RHC 231806
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Joelma Aparecida Reinert, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 789106/SC, Relator o Ministro Antônio Saldanha Palheiro.



    Depreende-se dos autos que a recorrente foi condenada como incursa nas sanções do artigo 171, caput, com art. 71, todos do CP, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito. 



    Defende, assim, a aplicação retroativa do § 5º ao art. 171, do CP, no sentido de que o delito de estelionato passou a ser de ação pública condicionada, dependendo de representação da vítima.



    Requer, ao final, 



    “o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para, reformando o acórdão do STJ, (a) declarar desde logo extinta a punibilidade da paciente em razão da decadência do direito de representação, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal e do art. 61 do Código de Processo Penal e (b) subsidiariamente, suspender o processo a fim de determinar a intimação das vítimas para, no prazo de 30 dias, oferecerem representação, sob pena de decadência, nos termos do art. 91 da Lei 9.099/95 (por analogia).”



    Ouvida a douta PGR, apresentou parecer assim ementado:



    “Penal e Processo Penal. Estelionato. Pleito de aplicação retroativa da Lei 13.964/2019, e consequente extinção da punibilidade pela decadência do direito de representação. Writ não conhecido. Agravo regimental não provido. Recurso ordinário. Crime de estelionato praticado e denunciado antes da vigência da Lei 13.964/2019. Ausência de trânsito em julgado. Necessidade de representação pela vítima. Lei mais benéfica. Retroatividade da lei. Hipótese dos autos em que se verifica a existência de manifestação das vítimas. Inquestionável intenção de ver o crime apurado e de ser responsabilizado o autor da conduta ilícita, mediante lavratura do respectivo Boletim de Ocorrência. Ato que caracteriza a manifestação de vontade e atende à exigência legal de representação da vítima. Entendimento do STF no sentido de que, ainda que ausente representação formal, quando a vítima externa de forma inquestionável sua intenção de ver o crime apurado, não se pode falar em ausência de representação. Parecer pelo não provimento do recurso.”



    É o relatório. Decido. 



    Transcrevo a ementa do aresto questionado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL. RETROATIVIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 610.201/SP, ocorrido em 24/3/2021, superou a divergência existente entre as Turmas e consolidou o entendimento de que a norma que instituiu a condição de procedibilidade, no delito previsto no art. 171 do Código Penal, não retroage para atingir os casos em que já existe o oferecimento da denúncia (HC n. 610.201/SP, TERCEIRA SEÇÃO, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 8/4/2021). 



    2. No caso, a denúncia foi oferecida em 16/7/2019, previamente portanto à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, razão pela qual não merece retroagir o disposto no art. 171, § 5º, do CP. 



    3. Agravo regimental desprovido.”



    Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exigência de representação para o crime de estelionato deve retroagir aos processos em curso, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado. 



    Eis a ementa do acórdão: 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM. INCLUSÃO DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO ACUSADO. MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA” (HC 208817 AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 2/5/2023).



    A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que, nos casos em que a exigência de representação retroage, a manifestação do ofendido deve ser expressa e inequívoca quanto ao seu interesse na instauração da persecução penal, não sendo suficiente o registro de boletim de ocorrência:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. LEI 13964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. RETROATIVIDADE DA LEI. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA MANIFESTAR INTERESSE NA REPRESENTAÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA VÍTIMA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 2. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 4. O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). 5. No caso concreto, a ação penal estava em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor. Desse modo, a ausência de manifestação inequívoca da vítima impõe a determinação ao Juízo de origem para proceder a sua intimação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (RHC 215032 AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10/3/2023).



    No caso, não há a existência de manifestação das vítimas externando de forma inquestionável a intenção de ver o crime apurado e de ver responsabilizados os autores da conduta ilícita, não sendo suficiente o boletim de ocorrência.



    Com efeito, não havendo manifestação inequívoca, deve-se intimar as vítimas, nos termos do art. 91 da Lei 9.099/95, não se cogitando o reconhecimento imediato da decadência, coforme entendimento da Segunda Turma: 



    ”“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO DO OFENDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal. 2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato. 3. Descabe o reconhecimento imediato da decadência, sem prévia intimação do ofendido a se manifestar sobre o interesse em representar contra o acusado. 4. Agravo interno desprovido.” (HC 211.753/AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJ 2/6/2022).



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para suspender o processo, a fim de o juízo de origem determinar a intimação das vítimas para, no prazo de 30 dias, oferecerem representação, sob pena de decadência, nos termos do art. 91 da Lei 9.099/95.



    Oficie-se ao mencionado juízo, ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina e ao Superior Tribunal de Justiça, dando-lhes ciência do teor dessa decisão para que adotem as providências necessárias.



    Comuniquem-se.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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