Tribunal: STF
Processo: HC 229379
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-23
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. REDISCUSSÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INADMISSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA OU CONSTRANGIMENTO ILEGAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.  



    Relatório



      1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 18.6.2023, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Cláudia Mazui Judice, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 6.6.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.038.957/SC, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



      O caso



      2. A paciente foi condenada, em primeiro grau, na Ação Penal 
n. 5013418-06.2017.4.04.7200/SC, à pena de quatro anos e sete meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e cento e vinte e cinco dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no § 3º do art. 171 do Código Penal (fls. 99-121, e-doc. 7).



    3. O Tribunal Regional Federal da Quarta Região, na Apelação Criminal n. 5013418-06.2017.4.04.7200/SC, por unanimidade, negou provimento ao recurso da defesa, mas concedeu o habeas corpus de ofício, para reduzir a pena de multa para sessenta e um dias-multa, no mínimo legal (fls. 30-56, e-doc. 8). 



    4. A defesa interpôs recurso especial em apelação, alegando afronta ao art. 59 do Código Penal, sustentando ilegalidade da sentença, em razão de o juízo ter atribuído à culpabilidade, à conduta social e às circunstâncias do crime fração superior a um sexto, sem fundamentar no caso o motivo da exasperação acima do mínimo legal (fls. 63-79, e-doc. 8).



    5. Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público Federal (fls. 86-93, e-doc. 8), foi inadmitido o Recurso Especial em Apelação Criminal n. 5013418-06.2017.4.04.7200/SC pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos termos das Súmulas ns. 7 (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”) e 83 (“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”) do Superior Tribunal de Justiça (fls. 96-100, e-doc. 8).



    6. A defesa interpôs agravo em recurso especial, pleiteando a admissão do recurso especial (fls. 112-126, e-doc. 8). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e não conhecimento do recurso especial (fls. 131-136, e-doc. 8). O Tribunal Federal da Quarta Região decidiu pela manutenção da decisão agravada por seus próprios fundamentos (fl. 138, e-doc. 8).



    7. Remetido para o Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, o Agravo em Recurso Especial 
n. 2.038.957/SC foi desprovido (fls. 155-158, e-doc. 8). 



    8. Contra essa decisão a Defensoria Pública da União interpôs agravo regimental, reiterando as teses do recurso especial e sustentando a inaplicabilidade das Súmulas ns. 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça. Requereu a reconsideração da decisão agravada com o provimento do recurso especial n. 2.038.957/SC ou, subsidiariamente, o encaminhamento dos autos para decisão colegiada (fls. 160-165, e-doc. 8).



    9. Em contrarrazões ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.038.957/SC, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento e, se conhecido, pelo seu desprovimento (fls. 174-179, e-doc. 8). 



    10. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão agravada, tendo sido negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.038.957/SC, nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM ELEITO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. I - A respeito da presente controvérsia, ressalto, inicialmente, que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. II - É certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. III - Na presente hipótese, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de cada circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, tendo em vista que o 
v. acórdão recorrido manteve a adoção de fração admitida pela jurisprudência desta Corte Superior, qual seja, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima, de modo que não comporta reparo o v. aresto impugnado. Agravo regimental desprovido” 
(fls. 186-192, e-doc-8).



      11. Essa decisão é o objeto do presente Habeas Corpus n. 229.379/SC. A Defensoria Pública da União alega constrangimento ilegal, afirmando ser “necessária a concessão da ordem liminarmente para, de plano, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão, suspender os efeitos da condenação até julgamento final do habeas corpus (CPP, art. 660, § 2º)” (fl. 10, e-doc. 1).



      Pondera que “a dosimetria é matéria de ordem pública e, in casu, está eivada de vício, motivo pelo qual deve ser concedida a ordem, ainda que de oficio, a fim de sanar flagrante ilegalidade. Nesse sentido, repisa-se que as questões devem ser entendidas como matéria de ordem pública e, portanto, conhecida de ofício e em qualquer grau de jurisdição” (fl. 3, e-doc. 1).



      Sustenta que, “[e]m que pese de fato haver discricionariedade do juízo sentenciante ao fixar a pena, os fundamentos utilizados pelo juízo e corroborados pelo Tribunal de origem são inidôneos e, portanto, negam vigência ao art. 59 do Código Penal, sendo tal constrangimento sanável via Habeas Corpus” (fls. 5, e-doc. 1).



      Observa que, ”[a]ssim, o Tribunal a quo não deveria ter aumentado a pena-base para cada circunstância judicial desfavorável – quais sejam, culpabilidade, conduta social e circunstâncias do delito –, em uma fração maior que 1/6 (um sexto), pois requer fundamentação idônea a motivar o aumento na fração escolhida acima deste patamar” (fl. 7, e-doc. 1). 



      Requer “seja redimensionada a pena-base, pois inadmissível a manutenção do acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, deixando a autoridade coatora de reconhecer a ilegalidade devidamente apontada no presente habeas corpus” (fls. 9, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido: 



    “Em face do exposto, requer que seja deferida a medida liminar para suspender os efeitos da condenação até julgamento final do writ. Ao final, a concessão do habeas corpus para seja redimensionada a pena-base nos moldes da fundamentação exposta” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.  



    12. Razão jurídica não assiste à impetrante quanto à pretensão de redimensionamento da pena-base pela afirmada ilegalidade na análise das circunstâncias judiciais na sentença. 



    13. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na decisão de Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.038.957/SC, objeto do presente Habeas Corpus, concluiu que o juiz sentenciante obedeceu aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na fixação da pena-base, considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à paciente. Assim decidiu:  



    “A respeito da presente controvérsia, ressalto, inicialmente, que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes. 



    Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Precedentes. 



    Afere-se, portanto, que, na presente hipótese, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de cada circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, tendo em vista que o v. acórdão recorrido manteve a adoção de fração admitida pela jurisprudência desta Corte Superior, qual seja, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima, de modo que não comporta reparo o v. aresto impugnado. Destarte, o agravante não trouxe argumentos aptos a desconstituir a decisão monocrática, que, por tal razão, deve ser mantida. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 191-192, e-doc. 8).



    14. Consta dos autos que, diferente do sustentado pela Defensoria Pública da União, não teria havido, na dosimetria da pena, mera exasperação aritmética com pesos absolutos e acima do mínimo legal atribuídos a cada circunstância judicial. A análise circunstanciada e comprovada do quadro fático constante dos autos conduziu o juízo sentenciante da Primeira Vara Federal de Florianópolis e também o Tribunal Regional Federal da Quarta Região a adotarem igual entendimento e conclusão.



    15. Na sentença penal condenatória (fls. 99-121, e-doc. 7) e no recurso de apelação (fls. 30-56, e-doc. 8), a fundamentação referente à paciente foi realizada pormenorizadamente e embasada nos fatos e nos elementos específicos do caso, como narrado na denúncia quanto ao crime de estelionato:



    “ACUSADA: CLÁUDIA MAZUI JUDICE No que se refere à corré CLÁUDIA, penso que a autoria do delito restou plenamente atestada pelos elementos de prova que instruem os autos do IP e o apurado nesta ação penal. Ao confessar, a corré justificou que à época dos fatos encontravase desesperada e passava por dificuldades de toda ordem: financeira (morava de aluguel, tinha crianças e corria risco de despejo), de saúde (disse que estava doente e era usuária de drogas; atualmente, está acometida de enfermidades graves – HIV e Hepatite C), além de citar violência doméstica. Muito embora o relato da ré apresente-se permeado de justificativas de peso, é imperioso registrar, em primeiro plano, que a prática delituosa perdurou por mais de uma década (entre maio/2005 e fevereiro/2016). Diante do longo período em que a ré praticou o delito, consigno, desde logo, que as situações suso mencionadas não podem ser levadas em conta, porque nem de longe configuram o alegado estado de necessidade, tese de sua defesa. Ao contrário do que se entende por estado de necessidade, as ocorrências citadas pela ré tratam-se de adversidades que inúmeras pessoas enfrentam diuturnamente, mas buscam vencer por meios lícitos, seja por meio do próprio trabalho, seja, em caso de impossibilidade laboral, pela inserção em políticas públicas assistenciais e de saúde. Em verdade, observo que a corré valeu-se da facilidade e conveniência de continuar recebendo o benefício de aposentadoria por idade e pensão por morte em nome de sua genitora, após seu falecimento, não para resolver pontualmente uma necessidade urgente e inafastável, uma situação de premente necessidade e desespero, mas como verdadeira opção de vida. Nesse ponto, destaco que CLÁUDIA foi até muito além da mera continuidade no recebimento dos benefícios após o falecimento de sua genitora; a ré, ardilosa e fraudulentamente, agiu diversas vezes com o objetivo de mantê-los ativos e, assim, continuar se beneficiando da prática delituosa. Ademais de receber valores indevidos por mais de uma década, CLÁUDIA usou a corré GENECI para lograr seu intento delituoso, valendo-se inescrupulosamente da sua amizade, pouco grau de compreensão e miserabilidade, usando-a para fazer provas de vida e para emitir documento falso, tudo a fim de manter o INSS em erro e, ainda, mediante promessas do que, para GENECI, representavam grandes vantagens – pequenas somas em dinheiro, ajuda para limpar a casa, alguma comida –, o que não chegou a cumprir. Em síntese, de tal contexto resulta que a corré CLÁUDIA MAZUI JUDICE, entre maio/2005 e fevereiro/2016, fraudou o INSS e sacou indevidamente valores pertencentes à autarquia, o que consubstancia a prática do delito descrito no artigo 171, §3º, do Código Penal” (fls. 109-110, 
e-doc. 7).



    16. A dosimetria da pena da paciente foi levada a efeito de maneira individualizada e fundamentada, ponderando-se os efeitos da sanção, preservadas as garantias constitucionais da individualização e diferenciação em relação à corré absolvida, conforme capítulo da sentença:



    “3. Da individualização da pena de CLÁUDIA MAZUI JUDICE. 



    A pena prevista no artigo 171, do Código Penal é de reclusão de 1 a 5 anos e multa. a) Pena privativa de liberdade: 



    As circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal dividem-se em três categorias relacionadas (i) ao agente (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta e a personalidade), (ii) ao fato (os motivos, as consequências e as circunstâncias do delito) e (iii) à vítima (o seu comportamento). Feitas essas anotações, passo à análise das circunstâncias judiciais: Sobre a culpabilidade, predomina na doutrina a teoria de Welzel do poder agir de outro modo, que leva em conta como verdadeiro o livre arbítrio, ou seja, o agente poderia escolher o respeito ao justo, mas não o fez. Constato que a culpabilidade, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, merece s e r exacerbada por evidenciada a prática do delito, não pela mera manutenção do INSS em erro, mas pelas diversas diligências empreendidas pela ré, premeditada e friamente, para, ao longo dos anos, manter e mesmo reativar os benefícios, quando cancelados já por suspeita de fraude, o que demonstra a necessidade de censurabilidade em grau mais elevado do que o normal, na medida em que demonstra maior intensidade no seu modo de agir e ultrapassa a culpabilidade típica do próprio delito. A ré não registra antecedentes criminais (evento 73), constituídos por sentença penal condenatória transitada em julgado. Vale referir, no ponto, que encontra-se consolidado no âmbito do STJ o entendimento de que ‘inquéritos policiais ou ações penais em andamento (inclusive, sentenças não transitadas em julgado) não podem ser levados em consideração para fixação da pena-base, em respeito ao princípio constitucional do estado presumido de inocência’ (HC 81.262/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/10/2007, DJ 05/11/2007, p. 319). A conduta social refere-se a dados que, embora não relacionados à prática delituosa, são levados em consideração na fixação da pena, relacionados ao comportamento do agente no meio em que vive, ou seja, no seio social, familiar e profissional, em outras palavras, sua conduta no meio exterior que habita. A ré apresenta conduta social negativa ou desfavorável, uma vez que não se relaciona bem com sua família – denunciada pela própria filha, Taiane Judice de Souza, em constante desarmonia com o companheiro, ambos usuários de drogas –, além de revelar-se pessoa de pouco ou nenhum respeito na comunidade onde reside, ao contrário, é temida na vizinhança, dado seu envolvimento com drogas. Quanto à personalidade do agente, Ricardo Augusto Schmitt leciona que ‘é o conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar, sentir e agir, ou seja, a individualidade pessoal e social de determinada pessoa. Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento.’ (Sentença Penal Condenatória, 7. ed. Editora Juspodivm, 2012, p. 132). Em outras palavras, a personalidade caracteriza-se pela maneira do réu de agir frente às situações comuns do dia a dia, suas qualidades morais e sociais, sua boa ou má índole, sua agressividade, sua periculosidade, ou seja, as condições que indiquem a probabilidade de que volte a delinquir. Não vislumbro elementos nos autos que permitam a análise da personalidade, razão pela qual deixo de valorá-la. O s motivos 
referem-se à natureza e qualidade das razões subjetivas que impulsionaram o agente à prática da infração penal, e se prestam a valorar o grau de maior ou menor reprovação. Na palavras de Ricardo Augusto Schmitt, ‘o motivo nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa’ (Sentença Penal Condenatória, 7. ed. Editora Juspodivm, 2012, p. 135). O motivo da prática delitiva pela ré evidenciou-se pela obtenção de lucro fácil, o que já é punido pela própria tipicidade, sendo normal à espécie, razão pela qual deixo de valorá-lo. As circunstâncias caracterizam-se por ‘como’ o crime ocorreu ou o modus operandi empregado na prática do delito; são os elementos acessórios ou acidentais, que não participam da estrutura própria do tipo, mas originam-se do fato delituoso, como a forma e a natureza da ação e os meios utilizados. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Nesse quesito, registro que as circunstâncias do crime são graves e desfavoráveis à ré, na medida em que: a uma, permaneceu recebendo e sacando valores indevidos de benefícios previdenciários por longo período; a duas, envolveu, de forma reiterada e abjeta, terceira pessoa na prática do delito valendo-se de sua simplicidade e carência extremada e, a três, de forma ousada, uma vez que mesmo ciente de que os benefícios haviam sido cancelados por suspeita de fraude, continuou agindo para tentar voltar a 
recebê-los, circunstâncias estas, portanto, que em nada beneficiam a ré. As consequências causadas pela infração penal são os danos dela advindos, que podem ser de ordem material ou moral, ou seja, são os efeitos da sua conduta, mas que se projetam para além do fato típico. No caso, as consequências do delito são normais à espécie, qual seja, diminuição do patrimônio da vítima, no caso, o INSS, e não se verifica qualquer exorbitância que fuja ao tipo penal. Quanto ao comportamento da vítima, refere-se à aferição do comportamento da vítima antes ou durante o fato criminoso, com vistas a determinar se, em algum momento, facilitou ou provocou a prática do delito ou, em outras palavras, em que medida a vítima, com sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. Nesse particular, nada há a se registrar. Cuidam-se, portanto, (i) a culpabilidade, (ii) a conduta social e (iii) as circunstâncias do delito de circunstâncias judiciais desfavoráveis a serem consideradas no aumento da pena. As circunstâncias judiciais não possuem um parâmetro de aumento ou redução fixado na legislação. Como critério de ponderação, considero o intervalo da pena em abstrato estipulada pelo legislador – no caso, 4 anos – e a quantidade de circunstâncias trazidas tanto no artigo 59, CP, quanto no encontro casuístico. Concretamente: com a verificação de 3 circunstâncias judiciais desfavoráveis, procedo a um cálculo matemático proporcional, em que considero 8 situações (3 circunstâncias judiciais desfavoráveis, concretamente verificadas, mais 5 outras circunstâncias abstratamente previstas na lei, concretamente neutras). Dividindo-se o intervalo da pena abstratamente cominada (5-1 = 4 anos) pelas 8 circunstâncias consideradas (4/8), chega-se ao total de 0,5 ano para cada circunstância (ou 6 meses). Como são 3 as circunstâncias negativas, o aumento deve ser equivalente a 1,5 ano. Significa dizer que a pena-base resta fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão. 2ª fase: Pena provisória Verifico a existência da atenuante genérica prevista no artigo 65, III, d, CP, tendo a ré confessado espontaneamente, perante a autoridade judicial, a autoria do crime. Assim como na primeira fase, o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação das atenuantes e agravantes de pena. Desta forma, compete ao julgador ponderar o quantum necessário, observando caso a caso, e sempre respeitando o disposto na súmula 231 do STJ, que veda a atenuação excedente ao mínimo legal da pena cominada ao delito. Em recente julgado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça balizou que se deve adotar a fração de 1/6 como limite máximo para o aumento e diminuição em virtude das agravantes e atenuantes, respectivamente, para que estas não tenham maior impacto na dosimetria da pena que as majorantes e atenuantes previstas na terceira fase: Julgado. Entendo que o limite máximo de 1/6 da pena-base na segunda fase da dosimetria da pena é o quantum que, até o momento, à míngua de previsão legal específica, melhor se harmoniza com a orientação do Código Penal. Destarte, valendo-me do critério adotado, em regra, pelo STJ, considero a fração de 1/6 para aplicar a atenuante da confissão espontânea Concretamente: procedo a um cálculo matemático, em que considero a pena-base de 30 meses (2 anos e 6 meses) e a presença de 1 atenuante (confissão espontânea) na fração de 1/6. Dividindo-se a pena abstratamente cominada 30 meses pela fração considerada (de 1/6), chega-se ao total de 5 meses, o que deverá ser diminuído da pena-base. Significa dizer que a pena provisória resta fixada em 2 anos e 1 mês de reclusão. 3ª fase: Pena definitiva O § 3º do artigo 171 do Código Penal estabelece que a pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. No caso, verifico a ocorrência da causa de aumento de pena, uma vez que o delito foi cometido em detrimento do INSS. Assim, procedo a um cálculo matemático, em que considero a penaprovisória de 25 meses (2 anos e 1 mês) e a presença da causa de aumento de pena na fração de 1/3. Dividindo-se a pena abstratamente cominada 25 meses pela fração considerada (de 1/3), chega-se ao total de 8,33 meses, o que deverá ser aumentado da pena-provisória, desprezando-se a fração em dias, em razão do que torno definitiva a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão. a.1) Continuidade delitiva Reconheço a continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, consoante entendimento consolidado do STJ: Julgado. No caso dos autos, a ré sacou indevidademente o benefício de aposentadoria por idade (NB 082.090.072-9) e pensão por morte (NB 101.385.311-0), entre maio/2005 e fevereiro/2016, praticando cada uma das condutas por 129 vezes, totalizando 258 vezes. Considerando a continuidade delitiva entre os delitos, considero o total de 258 vezes. Nos termos do artigo 71, na hipótese de continuidade delitiva, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Registro que a pena que sofrerá a incidência do aumento em virtude da continuidade delitiva será a definitiva – e não a pena em abstrato do crime mais grave. Assim, realizada a dosimetria de cada um dos delitos, isoladamente, calculando a pena-base, a intermediária e a definitiva, passa-se ao emprego da regra do concurso de crimes, ou seja, à aplicação da pena de uma só das infrações, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, variando a fração do aumento conforme a quantidade de delitos praticados pelo agente, levando-se em consideração também as seis primeiras circunstâncias do artigo 59 se a continuidade for específica. Para fixar o montante da pena a ser aumentado, adoto como critério o utilizado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que estabelece um quantum de aumento de acordo com o número de meses pelos quais a conduta se repetiu, nos termos do julgado abaixo transcrito: Julgado. Coloco em tabela o descrito no julgado supra: Tabela. Na presente ação penal, foram 258 condutas, de forma que o aumento pela continuidade delitiva deve ser promovido na proporção de 2/3. Sabendo-se ser o delito cuja pena aplicada mais grave foi de 2 anos e 9 meses (33 meses), incide-se sobre ela o aumento decorrente da continuidade delitiva, na proporção de 2/3: 33x2/3=66/3=22 Assim, a pena de 2 anos e 9 meses deverá ser aumentada em 22 meses, ou seja, em 1 ano e 10 meses. Dessa forma, fixo definitivamente a pena privativa de liberdade em 4 anos e 7 meses de reclusão. b) Pena de multa Dispõe o art. 72 do Código Penal que ‘no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente’. Penso, todavia, que o dispositivo não alcança o cálculo da pena de multa em se tratando de crime continuado, na medida em que, ainda que ficticiamente, o mesmo deve ser considerado como crime único. Nesse sentido: Julgado. Nessa linha, me parece que o critério a ser utilizado para cálculo da pena de multa, no caso, deve ser equânime ao utilizado para cálculo da pensa restritiva de liberdade – vale dizer, cálculo individual (proporcional à pena principal aplicada), com posterior acréscimo decorrente da continuidade delitiva. 
Utiliza-se o critério bifásico para estabelecer a pena de multa, de forma que primeiramente fixa-se o número de dias-multa, entre o mínimo de 10 e o máximo de 360, estabelecidos no artigo 49 do Código Penal. Ausente critério legal para a fixação, urge adotar bases matemáticas de proporcionalidade a fim de se afastar o subjetivismo na valoração da pena de multa (TRF4, ACR 5015732-39.2014.404.7002, Sétima Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, j. em 14/12/2016). Assim, o legislador estipula a maior ou menor gravidade do delito ao estabelecer o intervalo em abstrato da pena privativa de liberdade, que passa a ser dosada pelo aplicador do Direito no caso concreto. Utilizo-me da pena privativa fixada para, por meio da aplicação da regra de três, por interpolação linear, chegar ao quantum de dias-multa. Na sequência, considerando a situação econômica do réu, passo à valoração do dia-multa, consoante previsão legal também do artigo 49 do Código Penal, entre 1/30 e o quíntuplo do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato. Revelado o critério, converto a pena privativa de liberdade de 2 anos e 9 meses (individualmente considerada, ainda sem o acréscimo da continuidade delitiva) para 2,75 anos e passo ao cálculo dos dias-multa (x): (2,75-2)/(5-1) = (x-10)/(360-10) ¿ x=75,62 Pena de multa resta estabelecida em 75 dias-multa, sem considerar a continuidade delitiva. Da mesma forma, sabendo-se ser o delito cuja pena de multa aplicada mais grave foi de 75 dias-multa, incide-se sobre ela o aumento decorrente da continuidade delitiva, na proporção de 2/3. 75x2/3=50 75+50= 125 Estabeleço a razão de 1/30 do salário mínimo vigente em maio/2005 (data do fato), a considerar a situação econômica da acusada (trabalha, recebe R$ 1.160,00, reside de aluguel, com o marido e o filho, que também trabalham). Assim, a pena de multa será de 125 dias multa, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente em maio/2005 (data do fato). c) Reparação civil de danos Prevê o art. 387, IV, do Código de Processo Penal, que o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. O MPF requereu o arbitramento do importe de R$ 98.427,41 (noventa e oito mil quatrocentos e vinte e sete reais e quarenta e um centavos) para fins de reparação dos danos causados pelo denunciado ao INSS. Diante disso, impõe-se reconhecer o dano material, de forma que determino a reparação civil dos danos no valor requerido. d) Regime inicial de cumprimento de pena O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade será o semi-aberto (artigo 33, § 2º, c, do CP)” (fls. 111-119, e-doc. 7).



    17. A dosimetria da pena é matéria ligada ao mérito da ação penal, sujeita ao cuidado específico e fundamento do juízo sentenciante após a análise do acervo probatório produzido na instrução processual. É sindicável pelos Tribunais Superiores apenas a sua legalidade e constitucionalidade na fixação da sanção, afastando-se o que antes julgado apenas nas situações em que se demonstrem teratologia ou abuso de poder, o que não se constata na sentença condenatória nem nas decisões subsequentes do caso. 



    18. Como suficientemente fundamentadas e individualizadas as circunstâncias judicias da sentença, rever a fração de exasperação atribuída a cada qual dessas circunstâncias demandaria indevida incursão nas provas produzidas nos autos, o que não se admite na via estreita do habeas corpus, conforme entendimento fixado por este Supremo Tribunal: “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC n. 114.650, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 14.8.2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FA