Tribunal: STF
Processo: RE 1392350
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, assim ementado (Doc. 13, fls. 1-2):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TEMPORÁRIO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 



    1 – De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo devalidade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipótesesde preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguinteshipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 – repercussão geral TEMA 784)



    2 - No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Breu Branco foram ofertadas no edital 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pelo autor/sentenciado, tendo a Administração realizado a convocação de candidatos aprovados e até 14ª colocação do cadastro de reserva, observando a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos.”



    3. Tendo o autor obtido classificação em 15ª (décima quinta) colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis, não possui a requerente direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito.



    4 - Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca de contratações temporárias para ocupar cargos efetivos, ou de sua irregularidade, de forma que não ficou demonstrada que vagas destinadas a concurso público foram ocupadas por servidores contratados temporariamente, ressaltando que as 4 vagas ofertadas foram devidamente preenchidas com aprovados no certame. 



    5 - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração. Precedentes do STJ e desta Corte.



     6 – Remessa Necessária, pela reforma da sentença, para negar a segurança requerida. Decisão unânime.



    No Recurso Extraordinário (Doc. 16), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, GUSTAVO DA SILVA PORTUGAL JUNIOR alega que o acórdão violou o art. 37, II e XI, e § 6º, da CF/1988.



     Aduz que foi aprovado no cadastro de reserva de vagas no concurso público da Prefeitura Municipal de Breu Branco (Edital 1/2012), que as vagas deveriam ser preenchidas como os candidatos aprovados, segundo a sua colocação no edital (fl. 7, Doc. 16). Ocorre que “para o mesmo cargo de Professor de Educação Física na rede municipal, para o qual foi realizado o referido certame, foram empossados servidores temporários” (fl. 7, Doc. 16).



    Afirma que “é assente na jurisprudência do STF, que há preterição de candidato aprovado no cadastro de reserva de concurso público se estas vagas são preenchidas por servidores temporários” (fl. 7, Doc. 16).



    Destaca, ainda, que “se houver aprovados em concurso público ainda vigente, configura preterição na ordem de nomeação o exercício das atribuições destinadas aos aprovados no certame por servidores vinculados à Administração de modo precário. Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função” (fl. 8, Doc. 16).



    Na sequência, o processo foi encaminhado ao Órgão Julgador para eventual juízo de retratação ante o Tema 784 da repercussão geral (RE 873.311-RG) (fl. 1, Doc. 19).



    Entretanto, em juízo negativo de retratação, a Relatora do processo manteve o acórdão recorrido, ao fundamento de estar o julgado em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal de origem (fl. 4, Doc. 19). 



    Na sequência, o RE foi admitido na origem (Doc. 20).



    É o relatório. Decido. 



    Discute-se no presente RE se a autor, classificado 15º (décimo quinto) lugar, tem direito subjetivo de ser convocado para concurso público da Prefeitura Municipal de Breu Branco Edital 001/2012, para o qual foram oferecidas 4 (quatro) vagas, e, cadastro de reserva até 16ª colocação, sendo que a Administração procedeu a convocação de candidatos aprovados até a 14ª (décima quarta) posição, e manteve servidores contratados temporariamente para exercer a função para o cargo o qual o candidato prestou o concurso, tendo prazo de validade do certame expirado em 6/05/2016.



     O acórdão recorrido, com base na tese firmada no Tema 784 da repercussão geral, deu provimento à remessa necessária, para assentar que o candidato fora aprovado fora do número de vagas, em cadastro de reserva e, portanto, não possui direito à nomeação, mas mera expectativa de direito. Além disso, amparando-se no contexto fático dos autos, consignou que não foram chamados candidatos com classificação depois da sua, nem se comprovou qualquer ilegalidade nas contratações temporárias, o que afasta o argumento de preterição do direito.



    Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 5-9, Doc. 13):



     



    “Compulsando os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pelo autor não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, pois o sentenciado foi aprovado fora do número de vagas, em cadastro de reserva, portanto, não possui direito subjetivo a nomeação, mas mera expectativa de direito. Também não se verifica preterição de classificação, uma vez que a candidata sequer menciona tal fato, não tendo sido chamado candidatos com classificação depois da sua. 



    Resta-nos assim, a análise da preterição quanto a não convocação dos candidatos aprovados em quadro de reserva por preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.



    Sobre o assunto, note-se que a tese fixada pelo STF frisa a necessidade de que haja prova cabal por parte do requerente, quanto as alegações de preterição, ao mencionar: [...]



    Da análise dos documentos juntados, não vislumbro fundamento relevante para embasar as alegações do autor quanto à afirmação de que houve contratação temporária de pessoal em preterição aos candidatos classificados em cadastro de reserva.



    Embora se constate a existência de servidores temporários, como demonstrou os documentos juntados pelo autor, entre eles frequência e quadro de horário, não há como afirmar que as contratações realizadas pela Prefeitura de Breu Branco foram ilegais. Embora o autor afirme que houve a contratação de temporários para exercer tal função, não há demonstração alguma de que cargos destinados a concurso público foram de fato ocupadas por servidores contratados temporariamente, ressaltando que as vagas oferecidas no concurso foram devidamente preenchidas com candidatos aprovados no certame.



    [...]



    Assim, entendo que o caso em comento não se encaixa em nenhuma das hipóteses previstas pelo entendimento da Suprema Corte, considerando que o autor foi aprovado na 15ª colocação, enquanto que o cargo para o qual concorreu oferecia apenas 4 vagas, possuindo apenas mera expectativa de direito, bem como, o fato de não ter de desincumbido do ônus de provar a ocorrência de distinguishing, a fundamentar o afastamento da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal – TEMA 784.“



    O Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 



    Nesse sentido:



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes.



    2. O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração.



    3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental.



    4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo.



    5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 6. Agravo interno DESPROVIDO. (RMS 35.671-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/5/2020)



    Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Mera expectativa de direito à nomeação de candidato aprovado em concurso que se presta apenas à formação de cadastro de reserva. Não comprovação de preterição. Tema 784, da sistemática de repercussão geral. 5. Consonância do acórdão reclamado à jurisprudência da Suprema Corte. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. (Rcl. 39.813-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 17/6/2020)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.



    2. A requisição de servidor para realizar as atribuições do cargo, mediante acordo de cooperação técnica entre Municípios e Estados ou União, não configura ilegalidade da administração que possui discricionariedade para decidir o momento oportuno para nomear candidatos aprovados em concurso. Precedentes.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 34.516-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017)



    Em acréscimo, para dissentir do acórdão recorrido, seria necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado nessa fase recursal. Incidem, portanto, o óbice da Súmula 279 ( Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) do STF.



    Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente:



    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Existência de cargos vagos a serem preenchidos. Contratação de empregados temporários. Preterição. Fatos e provas. Cláusulas do edital. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.



    1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como das cláusulas do edital que rege o concurso público em questão. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF.



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1.231.460-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 10/3/2020).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de julho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente