Tribunal: STF
Processo: ARE 1278948
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (Vol. 3, fl. 150):



    “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE RECURSAL DO DISTRITO FEDERAL. VERIFICADO. INTERESSE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PATENTES NECESSIDADE, UTILIDADE E ADEQUAÇÃO DO MANEJO DO FEITO. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL (TARE). ILEGALIDADE. AFRONTA À LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. VIOLAÇÃO DE DITAMES CONSTITUCIONAIS. ISENÇÃO FISCAL E FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS. 



    1. As questões ventiladas pelo Distrito Federal, sucumbente na primeira instância, guardam estreita relação com o escopo desse Ente Federativo em manter o TARE, nos moldes em que firmado. Seu recurso obedece aos ditames do art. 514 do Código de Processo Civil. Presente o interesse de agir recursal.



    2. Diante da diferença do ICMS, que deixou de ser recolhido, em função de sistemática delineada pelo TARE, existem mais do que indícios de que quantia a menor ingressou nos Cofres Públicos, mostrando-se necessário, útil e adequado o manejo da presente ação civil pública, para buscar o recolhimento de tais diferenças. Patente o interesse de agir.



    3. A ilegalidade do TARE mostra-se evidente, uma vez estabelecido regime tributário dito especial, não pode o legislador distrital olvidar-se das regras no âmbito nacional, traçadas na noticiada Lei Complementar n. 87/96, da qual se extraem as disposições gerais sobre ICMS, no citado artigo 26, inciso III, parágrafo primeiro.



    4. Cumprir o TARE, nos moldes em que contratado, implica não exigir o tributo efetivamente devido ao final do período, o que, de maneira indubitável, importa prejuízo ao Erário. Deveras, o TARE implica em verdadeira concessão parcial de isenção de ICMS, o que traz à baila direta afronta ao texto constitucional.



    5. Com o fim de conceder isenções, benefícios e incentivos, em se tratando de ICMS, impõe-se, portanto, que os Estados da Federação celebrem – e ratifiquem –, convênios interestaduais. Trata-se de pressuposto essencial a ser cumprido com o objetivo de não causar prejuízos a outros entes da Federação, tal como a redução de sua capacidade tributária. O Distrito Federal e a empresa beneficiada pelo TARE não podem estabelecer, ao seu alvedrio, obrigação, cujos efeitos esbarrem na ordem constitucional, à qual se encontram, necessariamente, subordinados.



    6. As alíquotas para as operações interestaduais são estipuladas pelo Senado, na Resolução n. 22/89, em consonância com o disposto no artigo 155, inciso IV, da Lex Mater, e não em Decreto Distrital.



    7. Rejeitaram-se as preliminares. Negou-se provimento ao apelo e ao reexame necessário.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo DISTRITO FEDERAL (Vol. 3, fl. 184) e pela empresa (Vol. 4, fls. 14 e 121), foram todos rejeitados (Vol. 4, fls. 98 e 131).



    No apelo extremo (Vol. 4, fl. 179), SANTHER - FÁBRICA DE PAPEL SANTA THEREZINHA S/A., com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega violação aos arts. 37, caput; 150, § 6º; 155, II, § 2º, XII, “g”, IV; e 170, IV, da Constituição.



    Preliminarmente, defende a extinção do processo sem julgamento do mérito em face da perda superveniente do objeto da ação civil pública, tendo em vista “a edição dos Convênios CONFAZ n. 84 e 86, publicados em 5 de outubro de 2011, e que autorizaram a suspensão e posterior remissão dos créditos tributários resultantes da opção pelo regime de tributação previsto nas Leis Distritais n. 2.381/99 e 2.483/99” (Vol. 4, fl. 187). 



    No ponto, aduz que o Tribunal de origem, “entendeu que a simples edição dos referidos convênios não ensejaria a perda do objeto na presente ação, eis que o direito do contribuinte à remissão dos créditos somente surgiria com edição de lei positivando os termos do convencionado. Ocorre que, ao tempo dessa decisão, já havia sido editada a Lei Distrital n. 4.732/2011, que, acolhendo integralmente os termos dos Convênios CONFAZ n. 84 e 86, de 2011, instituiu a suspensão da exigibilidade e a posterior remissão do crédito tributário de ICMS resultantes da diferença entre o regime normal de apuração e o tratamento tributário decorrente da opção do contribuinte pelo regime de apuração previsto na Lei n. 2.381/1999” (Vol. 4, fl. 187). 



    No mérito, aduz que “não há que se falar, no presente caso, em recolhimento por arbitramento do ICMS, na forma do artigo 26, inciso III, da Lei Complementar no 87/1996, mas sim no pagamento regular do ICMS, mediante o cotejo dos créditos - inclusive os presumidos - e débitos apurados no período de apuração do imposto. Desnecessária, por conseguinte, a necessidade de ajuste posterior com base na escrita fiscal do contribuinte” (Vol. 4, fl. 197). 



    Esclarece que “ainda que se entenda tratar-se de benefício fiscal irregularmente instituído em sua origem, como também afirma o acórdão ora guerreado, a suposta mácula acabou sendo suprimida pela edição do Convênio CONFAZ nº 86, publicado em 05 de outubro de 2011, e da Lei Distrital no 4.732, publicada em 30 de dezembro do mesmo ano” (Vol. 5, fl. 197). 



    Realça que deve ser reconhecida “a constitucionalidade do termo firmado pela recorrente e o Distrito Federal” pois “em razão do atendimento aos pressupostos previstos nos artigos 150, §6º, e 155, §2º, 11, "g" da CF, não houve qualquer violação ao artigo 170, inciso IV, CF, eis que se trata de benefício com anuência dos demais entes federados. Nem há de se cogitar, portanto, em qualquer estímulo à guerra fiscal a partir do TARE impugnado, conforme equivocadamente afirma o aresto recorrido” (Vol. 4, fl. 198). 



    Enfatiza, por fim que “na eventualidade de sobrevir eventual decisão condenatória, decorrente do reconhecimento da nulidade do referido termo, esta somente poderá surtir efeitos prospectivos” Vol. 4, fl. 198), uma vez que “a recorrente, ao apurar e recolher o ICMS com base no regime acordado com o Distrito Federal, fê-lo confiando na presunção de legitimidade que acompanha toda atividade da Administração Pública. Agiu como terceiro de boa-fé, uma vez que não poderia contar que aquele ente federado agiria em suposta contrariedade com normas legais e constitucionais” (Vol. 4, fl. 199).



    O Tribunal de origem inadmitiu o apelo extremo (Vol. 5, fl. 35), ao argumentos de que (a) no que toca a eventual afronta ao art. 37 da CF/1988, a questão de fundo tem natureza infraconstitucional, o que revela contrariedade indireta à Constituição; (b) quanto a alegada violação aos arts. 150, §6º e 155, § 2º, II, "g" e 170, IV, da CF/1988, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos para a análise da tese recursal; e (c) as teses do recorrente estão em desconformidade com a jurisprudência do STF.



    No Agravo (Vol. 5, fl. 67), a parte sustenta que (a) a violação ao art. 37, caput, foi frontal e direta; (b) não pretende discutir aspecto fático da lide; e (c) os precedentes indicados na decisão agravada envolvem questão distinta da debatida nestes autos, por isso são inaplicáveis na hipótese.



    Remetidos os autos ao STF, o ilustre Ministro DIAS TOFFOLI, no exercício da Presidência, determinou a devolução do processo à origem para que aguardasse a decisão no RE 851421-RG (Tema 817 da repercussão geral) (Vol. 7).



    Em observância a essa decisão, o Presidente do TJDFT determinou o sobrestamento dos autos, até o julgamento do precedente acima (Vol. 11, fl. 4). 



    Julgado o leading case, os autos foram encaminhado ao Órgão Julgador para eventual juízo de retratação (Vol. 11, fl. 14). Todavia, o Tribunal a quo manteve o acórdão anteriormente proferido, nos teros da seguinte ementa (Vol. 11, fl. 31): 



    “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TARE. ICMS. NULIDADE RECONHECIDA. REJULGAMENTO. ARTIGO 1.040, II, DO CPC. REPERCUSSÃO GERAL. APARENTE DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO LOCAL E A TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 817. LEI DISTRITAL 4.732/2011. CONSTITUCIONALIDADE CONFIRMADA PELO STF. DISTINGUISHING. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO EM FASE DE CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. ACÓRDÃO MANTIDO. 



    1. Diante de suposta divergência entre o acórdão proferido por esta 1ª Turma Cível e a tese firmada no RE 851.421/DF (Tema 817), os autos retornaram a este Órgão julgador, na forma do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil.



    2. O acórdão proferido por este colegiado manteve a declaração de nulidade do Termo de Acordo de Regime Especial - TARE e retorno ao status quo ante, com o recolhimento do ICMS, pelo contribuinte, na forma da apuração normal do tributo. Por seu turno, o tema tratado no leading case refere-se à constitucionalidade da Lei Distrital nº 4.732/2011, que concedeu remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais. Assim, porque a situação analisada no paradigma não se aplica ao caso apreciado por este colegiado, o julgamento deve ser mantido integralmente



    3. A superveniência da Lei Distrital nº 4.732/2011, cuja constitucionalidade já havia sido confirmada por este egrégio Tribunal, não acarreta a perda de objeto da ação civil pública, ainda na fase de conhecimento, que busca a nulidade do TARE, na medida em que eventual concessão de remissão deve ser examinada em sede de cumprimento de sentença, quando patente a existência de crédito tributário a ser remido.



    4. Reexame necessário e recursos de apelação conhecidos e não providos, em rejulgamento. “



    Em novo juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem o Recurso Extraordinário foi admitido (Vol. 11, fl. 57).



    É o relatório. Decido.



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do apelo extremo.



    Assiste razão à recorrente.



    Em que pesem os argumentos do Tribunal de origem, efetivamente o Tema 817 aplica-se à hipótese dos autos. 



    Inicialmente, em relação à ofensa ao art. 37, caput, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    De outro lado, o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação ao Tema 817 da repercussão geral, manteve o acórdão anteriormente proferido por entender que a hipótese vertente é distinta daquela decidida no paradigma.



    Eis os fundamentos do voto condutor desse acórdão (Vol. 11, fl. 36):



    “Delineados os fatos necessários, a hipótese em exame revela-se divergente da tese fixada ante a ausência de similitude fática do acórdão paradigma. 



    Isso porque, cuida-se a presente demanda de ação civil pública, em que o Ministério Público busca a declaração de ilegalidade do regime de apuração do ICMS instituído pelo Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, fundamentado na Lei Distrital nº 1.254/96, com redação dada pela Lei Distrital nº 2.381/99 e a consequente condenação do contribuinte ao pagamento da diferença decorrente da apuração do valor do imposto pelo regime especial e pelo regime normal. 



    E, sopesando os argumentos tecidos pelas partes, concluiu este órgão julgador pela manutenção da sentença que declarou a nulidade do TARE, por latente contrariedade à Constituição e à legislação federal, e determinou o retorno das partes ao status quo ante, ou seja, o recolhimento do tributo, pela empresa contribuinte, no regime normal de apuração. 



    Por seu turno, a tese analisada pelo excelso Supremo Tribunal Federal refere-se à constitucionalidade da Lei Distrital nº 4.732/2011, que suspendeu a exigibilidade e concedeu remissão do pagamento de ICMS oriundo da diferença entre o regime normal de apuração e o regime estabelecido por programas de benefícios fiscais criados no fim dos anos 1990 e início dos anos 2000, dentre os quais, o TARE. 



    Da leitura do voto condutor do acórdão paradigma, denota-se que a Corte Suprema entendeu que, diante da autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) para a remissão e, não se tratando de constitucionalização superveniente, o benefício fiscal previsto em lei específica do ente tributante encontra-se dentro da autonomia prevista na Constituição. 



    Diferentemente da presente demanda, não se discutiu, no aludido feito, a nulidade ou não do TARE. Pelo contrário, a fundamentação reforça o entendimento firmado no acórdão ora combatido de que a instituição do benefício fiscal pelo aludido convênio contrariou a Constituição Federal e a posterior edição da Lei nº 4.732/2011 não possui o condão de convalidar tal vício, haja vista que o ordenamento jurídico não contempla o fenômeno da constitucionalização superveniente. 



    (…)



    A propósito, convém salientar que mesma conclusão já havia sido externada por este egrégio Tribunal, ao julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade n. 2012.00.2.014916-6 que, inclusive, é o objeto do recurso paradigma. 



    E, a despeito do entendimento firmado à época do julgamento do controle abstrato por esta Corte de Justiça, a alegação da apelante/embargante de perda superveniente de objeto restou afastada, conforme se extrai do seguinte trecho do voto condutor do acórdão combatido (ID 14464326, p. 137): 



    O entendimento unânime desta e. Primeira Turma Cível (fls.427/435) foi de que o regime especial de apuração distinta de ICMS denominado Termo de Adesão a Regime Especial (TARE) é ilegal porque criado em desconformidade com as regras no âmbito nacional, traçadas pela Lei Complementar n.87/96, da qual se extraem as disposições gerais sobre ICMS, no citado artigo 26, inciso III, §1º, em que se estabelece a necessidade de, uma vez não apurado o referido tributo com espeque nas entradas e saídas de mercadorias pelas alíquotas vigentes, mas, por meio de cálculo de estimativa (inciso III), ocorrer, ao final do período, o ajuste com fulcro na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, caso positiva (parágrafo primeiro). Concluiu-se, ainda, que o cumprimento do TARE, nos moldes em que contratado, implicaria não exigir o tributo efetivamente devido ao final do período, o que, de maneira indubitável, importaria prejuízo ao Erário. Ainda, significaria concessão parcial de isenção de ICMS, em direta ao texto constitucional – art.155, §2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição da República – que estabelece como requisito a celebração e ratificação de convênios interestaduais.



    Dessa forma, a mera edição da Lei Distrital n. 4.732/11 não supre os requisitos acima citados e os demais expostos às fls. 427/435, apenas ratifica a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos dispositivos distritais que haveriam instituído o TARE. 



    Não há que se falar, portanto, em divergência do acórdão ID 14464325, p. 151/167, mantido pelo acórdão ao ID 14464326, p. 133/138, com a tese fixada no tema 817/STF, sendo sua manutenção medida que se impõe, cabendo à Presidência desta egrégia Corte o exame de admissibilidade dos Recursos Constitucionais interpostos, à luz do art. 1.041 do Código de Processo Civil.”



    Com esses fundamentos, ratificou a decisão anterior que havia confirmado a sentença que declarara a nulidade do Termo de Acordo de Regime Especial 094/2001, para condenar a Empresa Ré a proceder ao recolhimento do ICMS na forma da apuração normal do tributo, através do ajuste do que foi pago e o que deixou de ser computado, até a cassação do termo em questão, acrescidos de juros a partir da citação e correção monetária.



    Dos trechos do voto condutor acima transcritos extrai-se que o Tribunal de origem entendeu que o regime especial de apuração distinta de ICMS denominado Termo de Adesão a Regime Especial (TARE) é ilegal porque criado em desconformidade com as regras no âmbito nacional, traçadas pela Lei Complementar 87/1996, além do que significaria concessão parcial de isenção de ICMS, sem a celebração e ratificação de convênios interestaduais, em ofensa ao art. 155, §2º, XII, alínea "g", da Constituição.



    Além disso, a Lei Distrital 4.732/2011 apenas teria ratificado a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos dispositivos distritais que haveriam instituído o TARE.



    Colhe-se, ainda, da ementa desse segundo acórdão que o Tribunal de origem compreendeu que a superveniência da Lei Distrital 4.732/2011, considerada constitucional pelo TJDFT não acarreta a perda de objeto da ação civil pública que busca a nulidade do TARE, uma vez que eventual concessão de remissão deve ser examinada em sede de cumprimento de sentença, pois ainda existe de crédito tributário a ser remido.



    Pois bem, acerca da matéria, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao apreciar o Tema 817, fixou a seguinte tese de julgamento: 



    “É constitucional a lei estadual ou distrital que, com amparo em convênio do CONFAZ, conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais.”



    Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. BENEFÍCIOS FISCAIS JULGADOS INCONSTITUCIONAIS. REMISSÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PRECEDIDA DE CONVÊNIOS. POSSIBILIDADE. 



    1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para definir se é constitucional que os Estados e o Distrito Federal, com amparo em convênios do CONFAZ, concedam remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais declarados inconstitucionais.



    2. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do DF, mas, devido a seu potencial lesivo ao pacto federativo, a Constituição determinou que cabe ao legislador complementar estabelecer a forma como são concedidos e revogados benefícios fiscais a ele relacionados, a fim de impedir a guerra fiscal. O legislador complementar, por sua vez, previu a obrigatoriedade de autorização do CONFAZ, mediante convênio, como pressuposto de validade da lei estadual de desoneração.



    3. No caso ora em julgamento, a lei distrital concedeu a remissão de créditos de ICMS devidamente autorizada por dois convênios do CONFAZ. Indevida, portanto, a intervenção desta Corte para limitar a autonomia dos entes quando eles atuam dentro das balizas constitucionais.



    4. A hipótese não se confunde com constitucionalização superveniente, uma vez que a lei distrital impugnada não convalidou as leis anteriormente julgadas inconstitucionais. O Distrito Federal apenas concedeu novo benefício fiscal amparado em convênios do CONFAZ.



    5. Desprovimento do recurso extraordinário, reconhecendo-se a constitucionalidade da Lei do Distrito Federal nº 4.732/2011, com a redação dada pela Lei nº 4.969/2012, com a fixação da seguinte tese: “é constitucional a lei estadual ou distrital que, com amparo em convênio do CONFAZ, conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais”. (RE 851421 / DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Dje de 14/3/2022, Tribunal Pleno)



    Ou seja, nesse precedente paradigma reconheceu-se que a Lei Distrital 4.732/2011 suspendeu a exigibilidade e concedeu remissão dos créditos tributários do ICMS, provenientes da diferença entre o regime normal de apuração e o tratamento tributário proveniente da opção do contribuinte pelo regime especial, pactuado no Termo de Acordo de Regime Especial – TARE. 



    Também ratificou-se a constitucionalidade daquele diploma normativo.



    Efetivamente, há identidade do presente caso e o julgado no Tema 817, pois, ainda que os benefícios fiscais tenham sido tidos por inconstitucionais por esta CORTE, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o legislador distrital, ao conceder a remissão de créditos de ICMS devidamente autorizada por dois convênios do CONFAZ, atuou dentro da autonomia que lhe confere a Constituição Federal. 



    Diante disso, não há que se falar em prosseguimento da ação civil pública que busca a nulidade do TARE, muito menos em fase de cumprimento da sentença judicial que declarou nulo o TARE e determinou o recolhimento da diferença do ICMS.



    Em verdade, o acórdão recorrido dissentiu do Tema 817 da repercussão geral.



    Em casos semelhantes, vejam-se as seguintes decisões monocráticas que negaram seguimento a Recurso Extraordinário do Ministério Público do Distrito Federal: RE 1.375.237/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 28/4/2022, transitado em julgado em 22/6/2022; e RE 1.375.329/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 18/4/2022, transitado em julgado em 10/6/2022.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, para julgar improcedente a ação civil pública ajuizada na origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente