Tribunal: STF
Processo: RE 1420765
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto por LBR - Lacteos Brasil S/A Em Recuperação Judicial, manejado com arrimo nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou o seguinte:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ART. 2º DA LC/DF 435/2001. AIL 2016.00.2.031555-3. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA N. 1.062/STF. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. DECISÃO MANTIDA. 



    1 – A Exceção de Pré-executividade, instituto de construção originariamente doutrinária e jurisprudencial, consiste em defesa incidental apresentada pelo devedor contra o processo de execução, por meio da qual, sem garantia do Juízo e por simples petição, indica a existência de questão jurídica de alta relevância e de ordem pública que acarreta a extinção da execução, matéria esta que não exige dilação probatória e constitui vício/nulidade que deve ser reconhecido(a) de ofício pelo Magistrado. Tais questões podem ser de ordem instrumental (processual), v.g., a ilegitimidade passiva e ativa, exceções em sentido estrito ou objeções (instrumentais ou materiais, questões de ordem pública). O referido incidente, que não estava positivado no CPC/73, encontra previsão atualmente no parágrafo único do artigo 803 do CPC/15. 



    2 – Assim, a Exceção de Pré-executividade tem cognição restrita, sendo cabível nas hipóteses em que a matéria pode ser conhecida de ofício pelo Juiz e as nulidades são evidentes por si mesmas, demonstráveis de plano, sem a necessidade de produção de qualquer outro elemento de prova. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 393 do col. Superior Tribunal de Justiça que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória



    3 – O Conselho Especial deste egrégio Tribunal de Justiça, na Arguição Incidental de Inconstitucionalidade n. 2016.00.2.031555-3, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 2º da Lei Complementar Distrital n. 435/2001 (na redação então vigente, anterior às alterações introduzidas pela LC/DF 943/2018), pronunciando a sua incompatibilidade com a Constituição Federal (art. 24, I) sempre que a atualização monetária prevista no dispositivo (INPC e juros moratórios de 1%) alcançar valor superior ao índice adotado pela União para a correção de débitos tributários federais da mesma natureza, correspondente, na atualidade, à Taxa SELIC. 



    4 – Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade formalizada na AIL n. 2016.00.2.031555-3 foram modulados em sede de Embargos de Declaração, passando a ter vigência somente a partir de 14/02/2017, o que implica, para o período antecedente, a manutenção da validade da atualização monetária do crédito fiscal.



    5 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.062 da jurisprudência de repercussão geral, deliberou que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078/SP, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo, Relator(a): Ministro Presidente, Julgamento: 29/08/2019, Publicação: 26/09/2019, Órgão julgador: Tribunal Pleno). 



    6 – Salvo a discussão que se abre quanto à aplicabilidade da modulação de efeitos realizada na AIL 2016.00.2.031555-3 após a manifestação vinculante da Corte Constitucional sobre a matéria, é induvidoso que a compreensão esposada pelo Conselho Especial deste Tribunal de Justiça é compatível com o posicionamento expresso pela Corte Constitucional no Tema n. 1.062. 



    7 – A aferição dos parâmetros de atualização monetária aplicados ao crédito tributário exige a realização de cálculos via perícia judicial, sendo as assertivas e os quadros comparativos e demonstrativos elaborados pela Devedora inábeis a comprovar, de plano, que o Distrito Federal tenha efetivamente aplicado ao débito fiscal correção monetária inconstitucional e, menos ainda, que esteja executando crédito tributário destituído de liquidez, certeza e exigibilidade. 



    8 – Os débitos tributários inscritos em dívida ativa, conforme artigos 204 do CTN e 3º da Lei de Execução Fiscal, gozam da presunção de certeza e liquidez e têm o efeito de prova pré-constituída, somente ilidível por prova inequívoca em sentido contrário, ônus que incumbe à parte Devedora. 



    9 – O arcabouço fático-probatório dos autos de origem não é apto a demonstrar, primo ictu oculi, a alegada utilização de critério inconstitucional de correção monetária e a ausência dos pressupostos do crédito tributário, ou mesmo a existência de excesso de execução, demandando, tais análises, dilação probatória, o que se afigura incompatível com o rito da Exceção de Pré-executividade. 



    10 – Segundo a jurisprudência assente deste TJDFT, a produção probatória em sentido reverso à pretensão da Fazenda Pública em Execução Fiscal deve ocorrer por meio de Embargos à Execução, não sendo a Exceção de Pré-executividade o instrumento processual adequado para tanto. 



    11 – A análise do mérito do Agravo de Instrumento prejudica o exame do Agravo Interno interposto contra a decisão em que indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Agravo de Instrumento desprovido. Agravo Interno prejudicado.”.



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 24, I, e § 4º ; 97; 102 e 103-A, todos da Constituição Federal.



    Demonstra, em suas razões, que em diversas oportunidades esta Corte julgou inconstitucional a tentativa dos demais Entes da Federação de aplicar índice superior à taxa Selic de juros, ante a afronta ao artigo 24, I, §§ 1º e 4º da CF/88.



    Destaca a tese fixada no Tema 1.062, proferida no julgamento do ARE 1.216.078/SP, no sentido de que os Estados e Municípios têm competência para legislar sobre os critérios de atualização de seus créditos tributários, desde que não ultrapasse aquele estabelecido em lei pela União.



    Em assim sendo, defende que o Conselho Especial do TJDFT, ao acompanhar esse entendimento, no julgamento da AIL n° 2016.00.2.031555-3 referente à Lei Complementar Distrital 435/2001, não poderia determinar a modulação dos efeitos da decisão, por se tratar de solução de conflito versado sobre matéria constitucional.



    Aduz, ainda, que a Corte de origem, ao modular os efeitos da decisão proferida nos autos da AIL n° 2016.00.2.031.555-3, violou expressamente o princípio da reserva de plenário (artigos 97, 102 e 103-A da CF), vez que, segundo entende, apenas o Supremo Tribunal Federal detém autoridade e competência funcional para decidir sobre as matérias constitucionais, especialmente no que se refere à eventual modulação dos efeitos, quando a matéria já foi analisada (Tema 1.062/RG).



    Alega, por outro lado, que somente se aplica a modulação dos efeitos em matéria tributária/financeira em relação a pleitos que tenham por objeto as repetições de indébito (RE nº 556.664), e que no presente caso trata-se de execução de valores declarados inconstitucionais, a caracterizar evidente enriquecimento ilícito, ato ilegal e abusivo.



    Encaminhados os autos ao Superior Tribunal de Justiça, estes foram remetidos a esta Corte Suprema ao entendimento de que a apreciação do recurso extraordinário se revela prejudicial à análise do recurso especial, nos termos do artigo 1.031, § 2º, do CPC, haja vista a alegação de incompetência do TJDFT para determinar a modulação dos efeitos de decisão na qual a matéria foi objeto de tema de repercussão geral pelo STF (Tema 1.062) na AIL nº 2016.00.2.03.1555-3 contida nas razões recursais.



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão proferido em agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela parte ora recorrente, nos autos da Execução Fiscal nº 0005034-08.2015.8.07.0018, em desfavor do Distrito Federal.



    O fundamento da exceção consiste na iliquidez, incerteza e inexigibilidade do crédito tributário objeto da citada execução fiscal, ao argumento de que os critérios de atualização do ICMS são inequivocamente inconstitucionais, pois superiores à taxa Selic de juros, índice utilizado pela União para a atualização de seus débitos, nos termos do decidido no Tema 1.062, submetido à sistemática da repercussão geral. 



    No acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios confirmou a decisão agravada no sentido de que a desconstituição da CDA, nos moldes alinhavados na exceção de pré-executividade, requer dilação probatória e efetivo exercício do contraditório, razão pela qual o pleito não se encaixa no rito da exceção de pré-executividade.



    A propósito, transcrevo os seguintes trechos do voto condutor do aresto impugnado (e-Doc. 7):



    “Salvo a discussão que se abre quanto à aplicabilidade da modulação de efeitos realizada na AIL examinada por esta Corte de Justiça após a manifestação vinculante da Corte Constitucional sobre a matéria, é induvidoso que a compreensão esposada naquele julgado é compatível com o posicionamento expresso pela Corte Constitucional no Tema n. 1.062. 



    A despeito disso, as arguições da Executada, de toda forma, demandam confirmação via perícia a ser conduzida por profissional habilitado. Como bem salientou o órgão monocrático, “a alegação de não ter sido aplicada a SELIC exige realização de cálculos, apresentação dos índices do período e outros dados a serem obtidos em prova pericial, o que se torna inviável na via estreita desta Exceção de PréExecutividade” (Num. 107889980 – Pág. 2 – Feito de origem). 



    Em outras palavras, as assertivas e os quadros comparativos e demonstrativos elaborados pela Devedora não são hábeis a comprovar, de plano, que o Distrito Federal tenha efetivamente aplicado ao débito fiscal correção monetária inconstitucional e, menos ainda, que esteja executando crédito tributário destituído de liquidez, certeza e exigibilidade. 



    Logo, o arcabouço fático-probatório dos autos de origem não é apto a demonstrar, primo ictu oculi, a alegada utilização de critério inconstitucional de correção monetária e a ausência dos pressupostos do crédito tributário, ou mesmo a existência de excesso de execução, demandando, tais análises, dilação probatória, o que se afigura incompatível com o rito da Exceção de Pré-executividade, consoante já exposto.



    (...)



    Desse modo, uma vez que a inscrição em dívida ativa já ocorreu, inverte-se o ônus da prova, cabendo à Executada demonstrar que a atualização do débito tributário inclui cobrança inconstitucional e que não porta os requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade, pois só se pode adotar valor diverso do quantum estampado na CDA se houver prova em contrário, cujo ônus da respectiva produção é da Devedora. 



    Acresça-se que, segundo a jurisprudência assente deste TJDFT, a produção probatória em sentido reverso à pretensão da Fazenda Pública em Execução Fiscal deve ocorrer por meio de Embargos à Execução, não sendo a Exceção de Pré-executividade o instrumento processual adequado para tanto.



    (...)



    Em suma, a desconstituição da CDA nos moldes alinhavados pela Agravante depende de dilação probatória e efetivo exercício do contraditório, razão pela qual o pleito não se encaixa no rito da Exceção de Préexecutividade, o que impõe a manutenção da decisão agravada. 



    A análise do mérito do Agravo de Instrumento prejudica o exame do Agravo Interno interposto contra a decisão em que indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.” (grifo nosso)



    Como visto, a Corte de origem confirmou a decisão de rejeição da exceção com fundamento na inadequação da via eleita, assentando, no ponto, jurisprudência local no sentido de que a produção probatória em sentido reverso à pretensão da Fazenda Pública em Execução Fiscal deve ocorrer por meio de Embargos à Execução, não sendo a exceção de pré-executividade instrumento processual hábil para tal finalidade.



    Nas razões recursais, a parte ora recorrente não impugna este único fundamento utilizado pela Corte de origem. Limita-se a asseverar a impossibilidade do Conselho Especial do TJDFT de, ao reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Complementar distrital 435/2001, determinar a modulação dos seus efeitos a partir da data do julgamento (14/2/2017). Como se vê, as razões do recurso extraordinário encontram-se dissociadas do que foi decidido pelo acórdão recorrido, o que atrai a aplicação da Súmula nº 284/STF, que assim dispõe:



    “É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO A DEFICIÊNCIA NA SUA FUNDAMENTAÇÃO NÃO PERMITIR A EXATA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA”.



    Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. 1) RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO RECORRIDO: SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2) CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA: IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS EM AGRAVO REGIMENTAL. PRECEDENTES. 3) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 667.051/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/5/12).



    “Embargos de declaração em agravo de instrumento. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Deficiência da fundamentação do recurso extraordinário. Não demonstração da contrariedade à Constituição Federal. Incidência da Súmula 284. 4. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local, contestado em face da Constituição Federal. Descabida a invocação do art. 102, III, “c”, da CF/88. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 792.968/SP-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 2/4/12).



    Mesmo que ultrapassado o óbice apontado, inegavelmente a revisão do que decidido importa em reexame de fatos e provas, o que é vedado a teor da Súmula 279/STF.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça, porquanto pendente de julgamento recurso especial admitido na origem.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente