Tribunal: STF
Processo: HC 226018
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AMEAÇA. PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÁXIMO LEGAL COMINADO. MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 20.3.2023, por Natane da Silva Clemes Costamilan, advogada, em benefício de Floriano Vidal Junior, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.3.2023, não conheceu do Habeas Corpus n. 799.627/SC.



      O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 16.9.2019, pelo juízo da Segunda Vara da comarca de Sombrio/SC (Ação Penal n. 0001468-50.2017.8.24.0069) à pena de oito meses e cinco dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 147 do Código Penal (ameaça). 



     



    3. Em 10.9.2020, a Primeira Turma Recursal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



     “APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA (ART. 147, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) – CONDENAÇÃO NA ORIGEM –RECURSO DA DEFESA – TESES DEFENSIVAS DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E ANEMIA PROBATÓRIA –INSUBSISTÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – MENSAGENS DE ÁUDIO VIA WHATSAPP COM NÍTIDO CONTEÚDO INTIMIDATÓRIO E PRENÚNCIO DE MAL INJUSTO – DINÂMICA DO CASO (DESACERTO COMERCIAL) PERFEITAMENTE CAPAZ DE INCUTIR FUNDADO TEMOR NA VÍTIMA CONSOANTE NARRADO NA SUA OITIVA – ESTADO DE DESCONTROLE E EXALTAÇÃO NÃO EVIDENCIADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA ESCORREITA – AUMENTO DE 1/6 DA REPRIMENDA DIANTE DOS ANTECEDENTES – INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECORRENTE QUE, EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS, NEGA A PRÁTICA DELITIVA (ADMISSÃO EM JUÍZO EXCLUSIVA DE ‘BATE-BOCA’ COM A VÍTIMA, NÃO DAS AMEAÇAS) – MOTIVO DECLINADO COMO ATENUANTE GENÉRICA CARENTE DE COMPROVAÇÃO CONCRETA – APELANTE REINCIDENTE – HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO – CONDENAÇÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – RECURSO DESPROVIDO. 



    ‘A ameaça não exige ânimo calmo e refletido. Assim, configura o crime em tela a promessa de mal proferida em momento de ira, cólera, revolta. Tais estados, na realidade, não excluem a vontade de intimidar pelo contrário, em geral, a ira é a força propulsora da vontade de intimidar, sendo, aliás, capaz de provocar maior temor na vítima, quando a ameaça é proferida nesse momento de exaltação emocional. Argumenta-se, ainda, que o nosso sistema penal nem ao menos reconhece a emoção e a paixão como causas excludentes da responsabilidade penal’ (FernandoCapez)’ (TJSC, Recurso Criminal n. 446/2006, de São José do Cedro, Juiz Selso de Oliveira)” (fls. 5-6, 
e-doc. 6). 



    4. Contra esse acórdão a defesa do paciente opôs embargos de declaração, rejeitados pela Primeira Turma Recursal em 15.10.2020. 



    Interpôs, então, recurso extraordinário, inadmitido pelo Tribunal de origem em 21.3.2022. A decisão de inadmissibilidade foi mantida ratificada pela Turma de Incidentes das Presidências do Tribunal catarinense, que, em 17.10.2022, negou provimento ao agravo interno interposto.



    A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 14.2.2023. 



    5. Contra o acórdão pelo qual desprovido o apelo defensivo, impetrou-se o Habeas Corpus n. 799.627/SC, não conhecido pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, em 13.3.2023. Estes os fundamentos da decisão:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FLORIANO VIDAL JUNIOR apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação n. 0001468- 50.2017.8.24.0069). 



    Depreende-se dos autos que o paciente, em primeiro grau, foi condenado a 8 meses e 5 dias de detenção, por haver proferido ameaças em razão de desacerto comercial com o ofendido – no estabelecimento deste –, pois lhe devia dinheiro referente a uma compra paga com cheque sem fundos (e-STJ fls. 52-54). 



    Interposta apelação defensiva, a Turma Recursal do Tribunal de origem negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 56 – acórdão não juntado aos autos): (…)



    Os embargos defensivos foram rejeitados, conforme a ementa de e-STJ fls. 58/62 (acórdão não juntado aos autos). 



    Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria quanto ao aumento da pena-base. Argumenta que ‘deve ser reanalisada a aplicação da pena-base, pois mesmo que o acusado seja portador de maus antecedentes, as demais circunstâncias presentes no artigo 59 do código penal são favoráveis, principalmente por ter sido atacado violentamente pela suposta vítima, minutos antes do delito. Assim, deve ser fixada no mínimo legal’ (e-STJ fl. 5).



    No tocante à segunda fase, destaca que a confissão espontânea, ainda que parcial, deve compensar integralmente a agravante genérica da reincidência. Isso, porque o paciente confessou ter mandado áudio para o whatsapp da vítima (e-STJ fl. 5). 



    Ainda no que diz respeito à segunda etapa, argumenta que, ‘[c]onforme artigo Art. 66 do código penal, 'a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.' Dessa forma, deve ser reconhecida também tal atenuante, levando em consideração ter sido espancado momentos antes pela vítima’ (e-STJ fl. 5). Afirma que o espancamento do paciente pela vítima está comprovado no seu relato e no laudo pericial, sendo que ‘[a]s marcas do espancamento são demonstradas, inclusive, no vídeo da audiência de instrução e julgamento, não havendo razões para não aplicar essa atenuante’ 
(e-STJ fl. 7). 



    Aduz preencher o agente os requisitos para a fixação de regime inicial menos gravoso. Afirma que, ‘acerca do regime inicial de cumprimento de pena, entende-se que há possibilidade de fixar o regime aberto, mesmo o recorrente sendo reincidente, visto que possui todas as demais condições favoráveis, além de ser caminhoneiro autônomo, que terá seu futuro e seus negócios extremamente prejudicados se for inserido no regime semiaberto, por um delito sem violência e sem vias de fato, por palavras proferidas em momento de desespero’ (e-STJ fl. 8), notadamente porque o paciente foi espancado momentos antes de enviar a mensagem de whatsapp, de modo que ‘suas palavras foram proferidas no calor do momento e a partir da dor do momento’ (ibidem), bem como porque há jurisprudência que entende que a insignificância da conduta é exceção jurisprudencial à regra do art. 33, § 2º, c, do CP (e-STJ fl. 9). 



    Requer, liminarmente e no mérito, a redução da pena do paciente, além de aplicação do regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso. (e-STJ fl. 10). 



    Prestadas as informações, opinou, então, o Parquet Federal, pela extinção do processo sem resolução de mérito ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 124/128). 



    É o relatório. Decido. 



    Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    De início, verifico que a peça está deficientemente instruída, já que a defesa não juntou cópia da decisão que ora ataca – acórdão do julgamento da apelação criminal n. 0001468-50.2017.8.24.0069 –, documento essencial à análise da controvérsia, pois a presente impetração foi apresentada contra o referido julgamento. 



    Acrescente-se, ainda, que, do mesmo modo, não houve a juntada do acórdão proferido pela Turma Recursal quando da prestação de informações pelas instâncias de origem, que, como bem defende o Parquet Federal, nem teriam a obrigação de arcar com o ônus da defesa de instruir adequadamente o mandamus. 



    Ressalte-se que o rito do habeas corpus pressupõe prova 
pré-constituída do direito alegado, devendo a defesa demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente. Assim, a mera juntada da ementa do acórdão de apelação (e-STJ fls. 56/57) não é suficiente para comprovar que as teses ora apresentadas foram devidamente debatidas pela Turma Recursal do Tribunal de origem, estando deficitariamente instruída a petição inicial.



    Nesse sentido, segue a jurisprudência desta Corte, mutatis mutandis: (…)



    No mesmo sentido, cito o seguinte trecho do parecer ministerial (e-STJ fls. 126/128):



    Preliminarmente, verifica-se o indevido manejo do remédio heroico como sucedâneo do Recurso Especial cabível (art. 105, III, da CF/88), em contraposição à jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores. 



    Ademais, consoante consignado na decisão indeferitória da liminar, ‘no caso, o impetrante não juntou aos autos a cópia integral do acórdão relativo ao julgamento da apelação criminal pelo Tribunal de origem’ (Fl. 76). 



    Nesse passo, cabe rememorar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente, ônus do qual não se desincumbiu o impetrante. 



    Não se desconhece que tais dados podem ser fornecidos pelo Tribunal de origem, contudo, essa providência depende da demonstração mínima dos eventos que são alegados. 



    A propósito, esse Sodalício tem apregoado, ex vi do AgRg no HC 703.856/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 16/12/2021, que ‘as informações da autoridade apontada como coatora não servem a suprir deficiência na formação instrumental da ação de habeas corpus. Se o impetrante não colaciona aos autos elementos mínimos a embasar sua pretensão, deve suportar o ônus de seu proceder, e não transferir essa responsabilidade a terceiros’.



    Assim, não houve a correta e completa instrução do remédio constitucional do presente mandamus.



    Assim, diante da ausência de prova pré-constituída das alegações, torna-se impossível analisar o suposto constrangimento ilegal. 



    Tal o contexto de instrução deficitária dos autos, acolho o parecer ministerial e nego conhecimento ao presente habeas corpus” (e-doc. 5). 



    A defesa apresentou pedido de reconsideração, indeferido pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro em 16.3.2023. 



    6. A decisão de não conhecimento do Habeas Corpus n. 799.627/SC é objeto do presente habeas corpus. A impetrante afirma que, “por ser juizado especial, não foi disponibilizado o voto do relator, mas apenas o acórdão já juntado nesse habeas corpus” (fl. 5, e-doc. 1).



    Alega que, “na primeira fase, deve ser reanalisada a aplicação da 
pena-base, pois mesmo que o acusado seja portador de maus antecedentes, as demais circunstâncias presentes no artigo 59 do código penal são favoráveis, principalmente por ter sido atacado violentamente pela suposta vítima, minutos antes do delito. Assim, deve ser fixada no mínimo legal. Na segunda fase, entende-se que, por afirmar ter mandado o áudio para o whatsapp da suposta vítima, deve ser reconhecida a atenuante de confissão (artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), que deverá ser valorada da mesma forma que a agravante de reincidência. Conforme artigo Art. 66 do código penal, ‘A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei’. Dessa forma, deve ser reconhecida também tal atenuante, levando em consideração ter sido espancado momentos antes pela vítima” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera ser possível a fixação do regime inicial aberto, “mesmo o recorrente sendo reincidente, visto que possui todas as demais condições favoráveis, além de ser caminhoneiro autônomo, que terá seu futuro e seus negócios extremamente prejudicados se for inserido no regime semiaberto, por um delito sem violência e sem vias de fato, por palavras proferidas em momento de desespero” (fl. 8, e-doc. 1).



    Argumenta que “colocar um infrator de baixa potencialidade delitiva, com uma pena menor que um ano, em contato desnecessário com o sistema carcerário, que além de estar com superlotação, possui um caráter totalmente oposto ao pedagógico, entende-se excessivo e necessária sua readequação. Além disso, insta salientar, que o paciente possui guarda unilateral de seu filho menor, conforme sentença em anexo. Também é empresário, e sua prisão, por menor que seja o período, poderá o levar à falência, prejudicando seu sustento e de seu filho. Tudo isso, apenas porque, no nervosismo do momento, após ter sido espancado, enviou mensagem de whatsapp supostamente ameaçando seu próprio agressor” (fl. 9, 
e-doc. 1).



    Ressalta que “a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no HC 135164, decidiu que configura constrangimento ilegal a imposição do regime inicial no semiaberto quando há insignificância na conduta praticada. O STF concedeu de ofício a ordem do Habeas Corpus para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, utilizando a insignificância para criar uma exceção jurisprudencial à regra do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP, com base no princípio da proporcionalidade” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos:



    “Diante do exposto, requer pela concessão da liminar e por fim, da ordem de habeas corpus para reduzir a pena do paciente, além de aplicar regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso. 



    Caso Vossa Excelência entenda que há supressão de instância, requer-se a remessa desse habeas corpus ao STJ, com a determinação para que o julguem” (fl. 10, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.3.2023, não conheceu do Habeas Corpus n. 799.627/SC.



    O pedido de reconsideração apresentado foi indeferido em 16.3.2023. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    9. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 14.2.2023, antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 20.3.2023.



    O Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão 
Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    10. Os pedidos de revisão da dosimetria da pena imposta ao paciente e de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça, que não examinou os temas ao fundamento da deficiente instrução do habeas lá impetrado.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de indevida supressão de instância. Confiram-se os julgados:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).



    11. Admite-se em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie.



    12. Pretende-se no presente habeas corpus a fixação da pena-base no mínimo legal, a compensação da agravante de reincidência com a atenuante da confissão espontânea e a imposição do regime inicial aberto de cumprimento de pena.



    13. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas, a que não se presta esta ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    14. Entretanto, o exame do caso conduz à conclusão de haver ilegalidade manifesta a impor concessão da ordem de ofício.



    Na espécie, o paciente foi condenado, em 16.9.2019, pela prática do crime de ameaça, previsto no art. 147 do Código Penal. Dispõe-se no referido tipo penal:



    “Ameaça



    Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:



    Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”.



    Estes os fundamentos adotados pelo juízo sentenciante na dosimetria da reprimenda:



    “II – DOSIMETRIA 



    Na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observo que a culpabilidade do acusado, aqui entendida como o grau de reprovabilidade de sua conduta, se mostra normal à espécie; o réu ostenta duas condenações criminais com trânsito em julgado, de modo que utilizo uma para aquilatar os antecedentes (fl. 37), enquanto que a outra será objeto de apreciação na próxima etapa de fixação da pena; nada há nos autos acerca de sua personalidade e conduta social; os motivos foram próprios da espécie; as circunstâncias do crime nada revelam de especial; as consequências não excederam ao normal; o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática da conduta delitiva. 



    Assim, por ser suficiente e necessária à prevenção e reprovação do delito, fixo a pena-base em 7 meses de detenção. 



    Na segunda fase, não se verificam circunstâncias atenuantes. Presente a agravante da reincidência (fl. 38), razão pela qual aumento a pena em 1/6, para torná-la definitiva, nesta fase da dosimetria, em 8 meses e 5 dias de detenção. 



    Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena a serem consideradas na terceira e última fase de fixação da pena” (fl. 3, 
e-doc.6). 



    Em 10.9.2020, a Primeira Turma Recursal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, ratificando a dosimetria feita pelo juízo sentenciante.



    15. Pela dosimetria da pena adotada pelo juízo da Segunda Vara da comarca de Sombrio/SC foi fixada a pena-base do paciente acima do patamar máximo previsto no tipo penal incriminador, incorrendo em flagrante ilegalidade. Na segunda fase, exasperou a reprimenda, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, afastando-a ainda mais do máximo legal permitido.



    16. O decidido pelas instâncias ordinárias diverge da orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal no sentido de que, apenas na terceira fase da dosimetria da pena, em razão do reconhecimento de causas especiais de aumento, é permitido o incremento da reprimenda acima do máximo cominado tipo penal. Nesse sentido, confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR CRIME DE CONTRABANDO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÂO ESPONTÂNEA (ART. 67, CP). 
PENA-BASE FIXADA NO TETO. INVIABILIDADE DE AUMENTO ACIMA DESSE PATAMAR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. PRECEDENTE. ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, EM PARTE” (HC n. 201.731, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o Acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.10.2021).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ARTS. 12 E 14). DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. PENA-BASE DA ASSOCIAÇÃO FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÁXIMO. ILEGALIDADE. QUATRO CONDENAÇÕES PELO DELITO DE TRÁFICO EM CONTINUIDADE DELITIVA. SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADORA DE CRIME ÚNICO. 



    1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata nenhum vício apto a justificar o redimensionamento das penas-base fixadas aos delitos de tráfico internacional de drogas. Precedentes.



    2. Destaca a jurisprudência desta Corte que, com o advento do art. 8º da Lei 8.072/1990, a pena máxima para o delito de associação então previsto no art. 14 da Lei 6.368/1976 passou a ser de 6 anos de reclusão, e não mais a de 10 anos como antes previsto na antiga Lei de Drogas, preceito secundário não observado pelo magistrado sentenciante, em flagrante ilegalidade. (...)



    6. Recurso ordinário provido, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base quanto ao delito de associação” (RHC n. 109.267, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 16.6.2015).



     



    “HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA.



    1. A questão controvertida neste writ – acerca da possibilidade (ou não) da fixação da pena abaixo do mínimo legal devido à presença de circunstância atenuante – já foi objeto de vários pronunciamentos desta Corte.



    2. Na exegese do art. 65, do Código Penal, ‘descabe falar dos efeitos da atenuante se a sanção penal foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo’ (HC nº 75.726, rel. Min. Ilmar Galvão, 
DJ 06.12.1998).



    3. De acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto.



    4. Há diferença quanto ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição/aumento da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal – ou mesmo acima do máximo legal.



    5. O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em quantum superior ao mínimo cominado no tipo penal.



    6. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal quando houver a presença de alguma circunstância atenuante.



    7. Ordem denegada” (HC n. 93.141, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 22.8.2008).



    “I - Habeas corpus: conhecimento. (...)



    II. Individualização da pena: causa especial de aumento ou diminuição.



    Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas, que diminuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalícia – as causas especiais de diminuição podem reduzi-la aquém do mínimo, assim como as causas especiais de aumento podem alçá-la acima do máximo cominado ao crime. (...)” (HC n. 85.673, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 24.6.2005).



    17. Evidenciada a existência de flagrante ilegalidade, o paciente faz jus à revisão da dosimetria da pena que lhe foi imposta pela prática do delito de ameaça (art. 147 do Código Penal). Assim, deixo de analisar os pleitos da defesa de fixação da pena-base no mínimo legal, de compensação da agravante de reincidência com a atenuante da confissão espontânea e de imposição do regime inicial aberto de cumprimento de pena.



    18. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para, mantido o decreto condenatório, apenas determinar ao juízo da Segunda Vara da comarca de Sombrio/SC (Ação Penal n. 0001468-50.2017.8.24.0069) que refaça a dosimetria da pena, observando os limites mínimo e máximo previstos no tipo penal incriminador, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime prisional.



    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Segunda Vara da comarca de Sombrio/SC (Ação Penal n. 0001468-50.2017.8.24.0069), ao Juiz de Direito Luis Francisco Delpizz