Tribunal: STF
Processo: Rcl 61871
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Tim S.A. propôs reclamação em face de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, proferido nos autos de n. 0010734-17.2020.5.03.0061, na qual alega violação ao quanto decidido por esta Suprema Corte nos julgamentos da ADC 48, da ADPF 324, da ADI 5.625 e do RE 958.252 (Tema 725/RG). 



    Colhe-se dos autos que o órgão reclamado reconheceu vínculo empregatício entre a ora reclamante e a parte beneficiária, por entender presentes os requisitos enumerados no art. 3º da CLT.



    A reclamante aduz que, na hipótese, foi firmado contrato com representante comercial autônomo, por intermédio de pessoa jurídica. Alega que o órgão reclamado desconsiderou o contrato e presumiu ilícita a negociação sem qualquer demonstração de fraude. 



    Afirma que, segundo o decidido nos paradigmas invocados, não existe prevalência do vínculo de emprego sobre outras formas de prestação de trabalho, estabelecidas mediante contratos civis, mesmo que em atividades-fim.



    Requer a cassação do ato reclamado.



    É o relatório.



    2. Dispenso a requisição de informações ao órgão reclamado e a colheita de parecer do Ministério Público Federal, por se encontrar o processo em condições de julgamento.



    Inicialmente, em relação à alegação de violação ao decidido no 958.252 (Tema 725), a reclamação é manifestamente improcedente.



    É que a jurisprudência firme desta Excelsa Corte exige o esgotamento das instâncias ordinárias, quando, em sede reclamatória, se invoca como paradigma julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, nos termos do art. 988, §5º, II, do CPC. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: Rcl 21.167-AgR, ministra Rosa Weber, DJe 03/08/15; Rcl 36.278-AgR, ministro Edson Fachin, DJe 19/09/19; Rcl 42.027-ED-AgR, ministro Ricardo Lewandowski, DJe 10/07/20; Rcl 42.273-AgR, ministro Roberto Barroso, DJe 04/08/20; Rcl 43.537-AgR, ministro Gilmar Mendes, DJe 03/11/20.



    Ressalto, ainda, que a Segunda Turma desta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que o esgotamento da instância ordinária se comprova com o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário pela aplicação da sistemática da repercussão geral e o desprovimento do agravo regimental interposto contra essa decisão (Rcl 33.035 ED, ministra Cármen Lúcia, DJe 25/09/2019; Rcl 36.278 AgR, ministro Edson Fachin, DJe 6/11/2020).



    Passo à análise das alegações de violação aos julgamentos da ADC 48, da ADPF 324 e da ADI 5.625. 



     Discute-se, no caso, acerca da regularidade da contratação de representante comercial para prestar serviços na atividade-fim da contratante.



    Confira-se o teor do ato reclamado:



     O traço distintivo da representação comercial, em relação aos contratos de trabalho estabelecidos pelos empregados vendedores ou pracistas, diz respeito à independência/autonomia usufruída pelo representante, que opera, por meio de organização própria, a intermediação de negócios em nome da empresa representada.



    Por esse motivo, o representante atua com destacada liberdade e atrai para si os ônus/riscos afetos à atividade, mas sua autonomia não é absoluta, porquanto, nessa condição, atua a cargo do representado, inserindo-se na dinâmica comercial do tomador de serviços.



    Nos termos do art. 28 da Lei 4.886/65, o representante fica obrigado a fornecer ao representado informações detalhadas sobre o andamento dos negócios, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos.



    Como se vê, é bastante tênue a diferença entre o trabalho prestado pelo representante comercial autônomo e o vendedor empregado. A subordinação jurídica é o diferencial determinante, inexistente na representação comercial regida pela Lei 4.886/65. Assim, em regra, presente a subordinação, configura-se o vínculo de emprego. Ausente, tem-se que a relação entre as partes é de autonomia na prestação de serviços.



    Não bastasse, no Direito do Trabalho impera o princípio da primazia da realidade, no sentido de que a relação jurídica é definida e conceituada pelo seu conteúdo real, restando irrelevante o nome que lhe foi atribuído pelas partes.



    Ao reconhecer a prestação de serviços pelo reclamante, afirmando que ela se deu de forma autônoma, através de empresa por ele constituída, às reclamadas cabia demonstrar, portanto, a existência de outra relação que não a de emprego, ainda que sob a forma de representante comercial autônomo. Assim, ao contrário do que sustenta a ré em suas razões de recurso, era dela, e não do autor o ônus de comprovar a ausência dos requisitos próprios da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º, da CLT.



    Desse ônus, contudo, a ré não se desvencilhou satisfatoriamente, uma vez que, conforme registrou o juízo sentenciante, as reclamadas não lograram demonstrar a inexistência de pessoalidade, subordinação e não eventualidade. Diferente disso, a própria preposta informou que as reclamadas estabeleciam metas de vendas para o autor e exigiam o cumprimento delas, demonstrando a existência de controle das reclamadas sobre a sua prestação de serviços (ID 7a4881b - Pág. 7).



    Com efeito, observo que, além de a reclamada não ter se desvencilhado a contento do ônus de comprovar a ausência dos requisitos ensejadores do reconhecimento da relação de emprego entre as partes, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, o conjunto probatório produzido nos autos reforçou as alegações contidas na exordial no sentido de que o reclamante prestava serviços de forma pessoal, subordinada, não eventual e onerosa, inserindo-se totalmente na dinâmica empresarial da empresa ré, sendo certo que as notas de ID 2803f36 e seguintes apenas comprovam a onerosidade da prestação de serviços, não se prestando, pois, a afastar a existência de verdadeira relação empregatícia entre as partes.



    Outrossim, o fato de o obreiro fazer uso de veículo próprio no exercício de suas atividades laborativas e não ter sua jornada de trabalho fiscalizada pela empresa não comprovam a alegada autonomia na prestação de serviços, uma vez que tais circunstâncias são comuns aos trabalhadores que exercem atividades externas.



    Destaca-se, ainda, no aspecto, o depoimento da testemunha indicada pela própria reclamada, que evidenciou a existência de pessoalidade e subordinação na relação existente entre as partes, ao revelar que os parceiros se apresentam como prestador de serviço da operadora; os parceiros "senior account" não poderiam mandar outra pessoa no seu lugar nas reuniões, não poderiam contratar ninguém para ajudá-los a vender; não poderiam contratar prepostos; tinham avaliações semestrais da performance; dependendo da performance o parceiro poderia ser descredenciado; o parceiro tinha e-mail no servidor da Tim; caso o cliente quisesse poderia fazer reclamação do atendimento do vendedor nos canais de fale conosco do site da Tim, abrindo uma notificação (ID 7a4881b - Pág. 7/8). A testemunha confirmou ainda a necessidade do preenchimentos de relatórios de todas as visitas realizadas, ainda que não houvesse a conclusão do negócio. Confirmou, também, que os Executivos Large Account, que mantinham vínculo celetista com a reclamada, exerciam as mesmas atividades que os Executivos Senior Account, caso do reclamante, variando apenas o porte dos clientes da carteira.



    A pessoalidade também se mostra presente na utilização de e-mail, cartão de visita e outros elementos identificadores da empresa reclamada, uma vez que, embora o uso de tais ferramentas não revele, por si só, a existência de vínculo de emprego entre as partes, emerge da prova oral que o Executivo Senior Account devia se apresentar aos clientes por meio de tais elementos, não podendo se fazer substituir por empregados ou prepostos.



    A prova oral comprovou, ainda, que era exigência da reclamada a constituição de pessoa jurídica para a contratação, revelando a hipótese dos autos a utilização do artifício popularmente conhecido como pejotização, fraude trabalhista na qual o empregador impõe ao trabalhador que lhe preste serviço por intermédio da empresa constituída, em nítida transferência dos riscos do empreendimento à parte hipossuficiente da relação jurídica.



    Na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, a pejotização deve ser repudiada no ordenamento jurídico brasileiro, que sobreleva o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, em torno do qual se erigem todos os demais princípios justrabalhistas, devendo, em atenção ainda ao princípio da primazia da realidade sobre a forma, ser declarada nula a contratação feita sob tal máscara, aplicando-se o disposto no artigo 9º da CLT.



    Desta forma, correto o reconhecimento de que o reclamante, de fato, sempre laborou como empregado das reclamadas, estando presentes na relação contratual havida a pessoalidade, a subordinação e a onerosidade e, lado outro, ausente a eventualidade na prestação de serviços, sendo correta a declaração do vínculo de emprego entre as partes no período em questão.



    E, uma vez mantida a sentença de origem nesse particular, irretocável também a condenação das rés ao pagamento das parcelas consectárias, inclusive FGTS e férias acrescidas de 1/3, valendo esclarecer, quanto a estas, que somente foram deferidas de forma dobrada quando relativas a períodos concessivos já exauridos por ocasião da rescisão contratual.



    Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da reclamada.



    O Plenário do STF, em 29 e 30 de agosto de 2018, realizou o julgamento conjunto da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema n. 725/RG). 



    Na ADPF 324, prevaleceu a tese segundo a qual “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 



    No julgamento do RE 958.252, fixou-se orientação no seguinte sentido: “é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.



     



    No caso, a despeito da existência de contrato civil de prestação de serviços firmados entre as partes do processo originário, foi reconhecida a relação de emprego, em desconformidade com entendimento desta Corte, que admite a validade constitucional de terceirizações ou outras formas de divisão do trabalho.



    A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários, esse é cerne do decidido na ADPF 324.



     



    Na hipótese, não foi indicado qualquer exercício abusivo da contratação com a intenção de fraudar a existência de vínculo empregatício.



    Assim, o acórdão reclamado está em descompasso com a orientação desta Corte firmada no julgamento da ADPF 324.



    Por fim, na ADC 48 foi reconhecida a natureza civil da relação comercial entre empresa e transportadores autônomos, enquanto, na ADI 5.625, o Plenário desta Corte fixou a validade dos contratos de parceria firmados entre estabelecimentos e trabalhadores autônomos do ramo da beleza. 



    O ato reclamado não possui estrita aderência com os objetos da ADC 48 e da ADI 5.625, que não tratam de contratos de representação comercial. Todavia, os julgados mencionados exemplificam a validade de relações civis em contratações de prestação de serviços, na esteira do decidido na ADPF 324.



    3. Do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente o pedido, para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, em conformidade com o decidido na ADPF 324.



    4. Comunique-se o órgão reclamado, remetendo-lhe cópia da presente decisão, para que junte ao processo de origem e dê ciência à parte beneficiária da tramitação desta reclamação.



    5. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 2 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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