Tribunal: STF
Processo: RE 1370129
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO NA VIA JUDICIAL. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO POR PRECATÓRIO OU REQUIÇÃO DE PEQUENO VALOR. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELO EM AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE.



    1. A possibilidade de modulação dos efeitos do quanto decidido no RE 574.706/PR, em decorrência da pendência do julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, não se configura como óbice ao imediato julgamento dos demais processos com o mesmo objeto, independentemente do seu trânsito em julgado.



    2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.



    3. O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.



    4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tal parcela.



    5. Reconhecido o direito à restituição/compensação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 14/03/2017.



    6. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF.



    7. Mantidos os honorários advocatícios, vez que arbitrados dentro de padrões de razoabilidade.



    8. Apelação e remessa oficial não providas.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 5º, LIV e LV; 93, IX; 100 e 195, I, b, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo inicialmente determinou o sobrestamento do feito para aguardar o julgamento do RE 574.706-ED, Tema 69 de Repercussão Geral.



    Após o julgamento do referido paradigma, a União foi intimada para informar se remanescia interesse no prosseguimento do recurso extraordinário.



    Ato contínuo, a União apresentou manifestação nos seguintes termos:



    “No presente caso, a ação foi ajuizada até 15/03/2017, portanto, quanto à questão principal, relativa ao Tema 69/STF, não remanesce interesse na apreciação dos recursos interpostos, tendo em vista a dispensa de recorrer prevista no artigo 2º, incisos III e V, e §3º, da Portaria PGFN n° 502/16, c/c Parecer SEI nº 7698/2021/ME.



    No entanto, requer-se o regular prosseguimento de ambos os recursos excepcionais no tocante à restituição do indébito pela via administrativa.”



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso no que se refere à matéria remanescente.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar quanto à controvérsia remanescente.



    Com efeito, colhe-se do voto condutor do acórdão extraordinariamente recorrido a seguinte fundamentação:



    “Reconheço, ainda, a possibilidade de restituição administrativa dos tributos indevidamente recolhidos, nos termos do quanto decidido pelo c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: (...)



    Outrossim, da declaração de voto vencido consta a seguinte fundamentação:



    “Objetivando afastar dúvida na fase de cumprimento, dada a obrigatoriedade de observância nas condenações judiciais do regime de precatório (artigo 100, CF), divirjo do relator, pontualmente, apenas para dar parcial provimento à remessa oficial para que o indébito fiscal seja reavido por compensação administrativa ou repetição mediante precatório judicial, nos termos do pedido.”



    Deveras, o artigo 100 da Constituição federal determina que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas dos entes federativos em razão de decisões judiciais devem se dar por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação.



    In casu, o indébito tributário foi reconhecido na via judicial, devendo sua restituição, caso essa seja a opção do contribuinte, observar o regime do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.405.737-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 16/12/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.” (ARE 1.387.512-AgR, Primeira Turma, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 8/11/2022)



    Dessa orientação divergiu o acórdão extraordinariamente recorrido, devendo ser reformado quanto ao ponto.



    Devem ser mantidos os ônus da sucumbência conforme fixados na origem, em razão da sucumbência mínima da parte ora recorrida.



    Ex positis, PROVEJO PARCIALMENTE o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para declarar que caso a parte recorrida opte pela restituição do indébito tributário judicialmente reconhecido, o pagamento deverá se dar por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente