Tribunal: STF
Processo: RHC 230945
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 788.988/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS PREVIAMENTE EXPOSTOS NAS RAZÕES DA IMPETRAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). INAPLICABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Nas razões do agravo regimental, a parte insurgente não trouxe quaisquer argumentos novos para a desconstituição da decisão agravada, limitando-se a reproduzir integralmente as razões do habeas corpus, previamente examinadas e rechaçadas pelo decisum monocrático.



    2. Consoante o disposto no § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, na aferição da pena mínima cominada ao crime serão consideradas as causas de aumento e diminuição, as quais, de acordo com o entendimento pacificado nesta Corte Superior, devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação da sentença condenatória. (AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)



    3. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 49).



    Nesta pretensão recursal, a defesa registra, primeiro, que se discute “[...] a possibilidade de o paciente ser agraciado com o benefício do acordo de não persecução penal, apesar de os requisitos para oferta do benefício somente terem sido confirmados após o início da persecução penal”. (doc. eletrônico 59, p. 3).



    Em seguida, explica que 



    “[...] o paciente foi denunciado, em 15 de junho de 2020, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, e §1º, II, da Lei n. 11.343/06, portanto, em tese, não fazia jus ao oferecimento do acordo em razão de a pena mínima cominada ao tipo referido em denúncia superar os quatro anos exigidos. 



    O quadro alterou-se quando a sentença foi prolatada, oportunidade em que o magistrado a quo reconheceu a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, quando surgiu a possibilidade de oferecimento do acordo, porém somente após o início da instrução processual.



     Na verdade, desde a exordial acusatória tinha-se ciência de que se tratava de réu primário e de que não havia elementos indicando dedicação a atividades criminosas ou organização criminosa.



    A instrução processual apenas confirmou esse cenário, adiando-se para reconhecer a incidência do tráfico privilegiado apenas após de dilação probatória, como é feito via de regra.” (doc. eletrônico 62, p. 4).



     



    Requer, ao final, o provimento deste recurso ordinário “para que, suspendendo eventual execução de pena, seja determinada a remessa dos autos da Ação Penal objeto do presente habeas corpus ao Ministério Público para que se manifeste, de forma fundamentada, acerca da propositura do acordo de não persecução penal”. (doc. eletrônico 59, p. 7).



    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 78).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 86).



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida.  



    No que se refere ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), cumpre mencionar que, enquanto não julgado o HC 185.913/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, afetado ao Plenário, a Primeira Turma do STF posiciona-se no sentido de que o referido benefício aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que ainda não recebida a denúncia. Nesse sentido: 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. O acórdão proferido pelo Tribunal estadual está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes: HC 191.464-AgR, de minha relatoria; ARE 1.293.627-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.



    2. Agravo a que se nega provimento.” (ARE 1.432.319 AgR/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 31/5/2023).  



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 



    1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    2. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.410.898 AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 23/3/2023).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RHC 226.525 AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023).  



    Por outro lado, a Segunda Turma possui o entendimento no sentido de que o ANPP aplica-se aos casos pretéritos, desde que antes do trânsito em julgado da condenação, orientação essa, aliás, que tem sido seguida por todos os integrantes daquele Colegiado, inclusive com a atual composição. Veja-se: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA.



    1. A expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.” (HC 220.249/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/2/2023).  



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP.



    II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP).



    III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão.



    IV – Reconsideração da decisão anteriormente gravada e concedida a ordem de habeas corpus para, afastando o trânsito em julgado da condenação ocorrido no curso desta impetração, determinar ao Juízo de primeiro grau competente que remeta os autos ao Ministério Público para que verifique a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal ao caso sob exame.



    V – Reafirmação deste entendimento pela Segunda Turma do STF nos autos do HC 220.249/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se concedeu a ordem, à unanimidade, ‘para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos’.



    VI – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.” (HC 203.440 AgR-segundo/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/2023).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CONFISSÃO ANTERIOR.



    1. O art. 28-A do CPP é norma de natureza híbrida, ou mista, porque, embora discipline instituto processual, repercute na pretensão punitiva (de natureza material), devendo retroagir, ante o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (CRFB, art. 5º, inc. XL).



    2. O conteúdo processual da norma (e do instituto) obriga observar como marco temporal o momento processual do ANPP, e não o tempus delicti.



    3. A retroatividade alcança processos em curso, tendo como limite o trânsito em julgado, pois, após esse momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória.



    4. O recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a propositura do acordo.



    5. No ANPP, a confissão não se destina à formação da culpa, podendo, então, haver retroação da norma a acusados não confessos, ainda que condenados, desde que o façam posteriormente, nos termos da lei.



    6. O julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário, certamente, contribuiria para a segurança jurídica e a pacificação social sobre o tema. No entanto, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma.



    7. Agravo regimental do Ministério Público Federal ao qual se nega provimento.” (RHC 213.118 AgR/RJ, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe de 7/7/2023).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CONFISSÃO ANTERIOR.



    1. O art. 28-A do CPP é norma de natureza híbrida, ou mista, porque, embora discipline instituto processual, repercute na pretensão punitiva (de natureza material), devendo retroagir, ante o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (CRFB, art. 5º, inc. XL).



    2. O conteúdo processual da norma (e do instituto) obriga observar como marco temporal o momento processual do ANPP, e não o tempus delicti.



    3. A retroatividade alcança processos em curso, tendo como limite o trânsito em julgado, pois, após esse momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória.



    4. O recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a propositura do acordo.



    5. No ANPP, a confissão não se destina à formação da culpa, podendo, então, haver retroação da norma a acusados não confessos, ainda que condenados, desde que o façam posteriormente, nos termos da lei.



    6. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RHC 214.120 AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 7/7/2023).  



    Posto isso, também entendo que o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável igualmente aos processos iniciados em data anterior à vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que a condenação ainda não tenha transitado em julgado e mesmo que ausente a confissão do réu até o momento de sua proposição.



    Isso porque, apesar de a norma introduzir no ordenamento jurídico um instituto processual, a sua aplicação repercute diretamente na pretensão punitiva do Estado (de natureza material), hipótese em que, ante o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), a inovação legislativa deve retroagir para beneficiar o réu.



    No entanto, no caso dos autos, essa possibilidade não existe. Primeiro, porque a norma em questão já estava em vigor no momento da propositura da ação penal e as sanções mínimas previstas para os crimes pelos quais o recorrente foi denunciado (tráfico ilícito de drogas e cultivo de planta que se constitui em matéria-prima para a preparação de droga - art. 33, caput e § 1º, da Lei n. 11.343/2006) são superiores a 4 anos de reclusão.



    Não bastasse, o acusado sustenta ter direito ao benefício em virtude de a pena em concreto aplicada em seu desfavor ser inferior a 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), o que não encontra amparo legal. De fato, aplicar o ANPP somente a partir desse momento processual consistiria, na minha compreensão, completo desvirtuamento do requisito objetivo elencado no art. 28-A do CPP, que exige, como visto, pena mínima inferior a 4 anos abstratamente cominada ao crime imputado na denúncia.  



    Também não deve prosperar a alegação de que, “desde a exordial acusatória tinha-se ciência de que se tratava de réu primário e de que não havia elementos indicando dedicação a atividades criminosas ou organização criminosa”, o que, em tese, viabilizaria a aplicação do ANPP. 



    Isso porque não era possível no momento do oferecimento da inicial acusatória intuir que o paciente obteria uma pena-base no mínimo legal e seria beneficiado, na terceira etapa da dosimetria, com a redução máxima prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (2/3), o que lhe resultou 1 ano e 8 meses de reclusão (doc. eletrônico 15).



    Tal como ocorre com a prescrição da pretensão punitiva, o Acordo de Não Persecução Penal também tem como objetivo a extinção da punibilidade. Deve incidir, pois, mutatis mutandis, a remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, firme em não admitir o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado pautada na pena em perspectiva, em razão da ausência de previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Essa matéria, inclusive, foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 602.527 QO-RG/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, representativo do Tema 239 da Sistemática da Repercussão Geral, cujo julgamento de mérito foi assim ementado: 



    “AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” (DJe de 18/12/2009).



    Sendo assim, o mesmo raciocínio deve ser aplicado na hipótese sob análise para impedir que o recorrente seja beneficiado, retroativamente, a partir de uma reprimenda que só foi concretizada com a prolação da sentença condenatória.



    Ante o exposto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2023.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator