Tribunal: STF
Processo: HC 212891
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-04
Data de publicação: 2023-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. CAUSA DE AUMENTO: EMPREGO DE ARMA BRANCA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N° 13.654, DE 2018, NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA NORMA PENAL BENÉFICA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n° 1.884.736/MA.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 7 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 33 dias-multa, ante a prática do crime do art. 157, § 2º, incs. I e II (roubo majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma), do Código Penal, redação anterior à dada pela Lei nº 13.654, de 2018.



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa para aplicar a atenuante da menoridade relativa, redimensionando a pena em 6 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, além de 27 dias-multa. Recurso especial foi inadmitido.  



    4. No STJ, agravo voltado à subida do especial não foi conhecido, o que levou à protocolação do citado agravo regimental.  



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado do Maranhão aponta constrangimento ilegal em razão da não aplicação do princípio da retroatividade de norma penal mais benéfica ao réu. Conforme aduz, a Lei n° 13.654, de 2018, revogou a causa de aumento alusiva ao uso de arma branca, impondo-se a aplicação retroativa ao paciente. Assinala que, ante a alteração legislativa, apenas o uso de arma de fogo tornava o roubo majorado. Alude aos arts. 5º, inc. XL, da Constituição da República e 2º, parágrafo único, do Código Penal. Argui não veiculados fundamentos aptos a justificar a valoração negativa dos vetores previstos no art. 59 do CP.



    6. Requer sejam afastadas, na primeira etapa da dosimetria da pena, a valoração negativa da conduta social, circunstâncias e consequências do crime e, na terceira fase, a aplicação da causa de aumento decorrente do uso de arma branca.



    7. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela concessão parcial da ordem, para afastar a causa de aumento pelo uso de arma branca.



    8. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou ocorrido o trânsito em julgado da condenação em 04/04/2022, após a formalização da presente impetração, que se deu em 10/03/2022.



    É o relatório. 



    Decido.  



    9. As questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, sem adentrar a matéria de fundo, a Quinta Turma confirmou entendimento do Relator do agravo em recurso especial no sentido de não ter havido impugnação específica das razões da decisão que inadmitiu o especial. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    11. O Juízo de origem, na primeira etapa da dosimetria da pena, assim valorou as circunstâncias judiciais:



    “Verifica-se no caso em apreço que a culpabilidade se encontra devidamente comprovada, muito embora a conduta delitiva, Isoladamente considerada não consiga ultrapassar os limites estabelecidos pela norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo: O réu é primário e não possui antecedentes criminais, porém do sistema Themis PC do TJ/MA vê-se que o mesmo possui outro registro criminal, pela suposta prática dos crimes de incêndio, organização criminosa e falsidade Ideológica, porém sem ostentar prévia condenação transitada em julgado, razão que não será utilizado para fins de maus antecedentes; porém não pode gozar o réu de boa conduta social, ressaltando-se que o crime a rigor trata-se de um fato social por excelência, e não sendo o mesmo admitido para fins de antecedentes criminais e/ou reincidência, com a devida vênia, entendemos possa tal situação ser perfeitamente analisada para fins de conduta social; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-la; os motivos do crime se limitam a própria objetividade jurídica tutelada pela norma incriminadora; Quanto às circunstâncias do crime estas evidenciam que o mesmo foi praticado com audácia, haja vista que o delito ocorreu em local bastante movimentado; existiram consequências extrapenais do crime, haja vista que parte dos objetos subtraídos não foi recuperado, revelando assim abalo ao patrimônio do ofendido; Por fim, vislumbra-se que o comportamento da vitima não contribuiu de qualquer forma para que o crime viesse a ocorrer.” (e-doc. 4, p. 34; grifos nossos).



    12. O Tribunal de Justiça manteve a ótica, salientando:



    “Com efeito, a atacada decisão (fls. 373-v) textualmente considera como desfavoráveis as circunstâncias do crime - "evidenciam que o mesmo foi praticado com audácia, haja vista que o delito ocorreu em local bastante movimentado" -; as consequências extrapenais do delito - "haja vista que parte dos objetos subtraídos não foi recuperado, revelando assim abalo ao patrimônio do ofendido" -; e, por fim, considerado desfavorável a conduta social do agente não pelos diversos processos criminais a que responde o ora apelante, mas, especialmente, pelo seu comportamento inadequado perante a sociedade em que inserido, afastando assim, pois, a aplicação da Súmula n° 444 do Superior Tribunal de Justiça. “ (e-doc. 4, p. 128; grifos nossos).



    13. Não se desconhece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ”[à]s Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (RHC nº 118.008/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24/09/2013, p. 19/11/2013).



    14. Ocorre que, na espécie, verifica-se ilegalidade flagrante, uma vez que a qualificação desfavorável da conduta social e das consequências do crime calcou-se em motivação insubsistente. 



    15. O primeiro vetor diz respeito ao comportamento do agente no seio social, familiar e profissional. Não se confunde com os antecedentes criminais, tanto é que a lei prevê circunstâncias judiciais específicas. Enquanto estes revelam o passado criminal do agente, a conduta social não se refere a fatos criminosos, abrangendo apenas o estilo de vida do agente nos meios familiar, profissional, afetivo e na comunidade em que vive.



    16. Portanto, tem-se a ilegalidade na consideração negativa da conduta social com base em registro criminal alusivo a processo criminal em curso.



    17. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de “repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedente“ (RHC nº 144.337-AgR/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/11/2019, p. 25/11/2019). Na mesma linha:



    “Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. (...). Ordem de habeas corpus concedida. 1. Inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações criminais extintas há mais de cinco anos não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavoráveis, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. 2. (...) 5. Ordem de habeas corpus concedida para se decotar da pena-base os vetores da conduta social e personalidade desfavorável, determinando-se ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas ao paciente.



    (HC n° 125.586/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 30/06/2015, p. 15/12/2015).



    18. Por sua vez, como dito, as consequências do crime também foram consideradas desfavoráveis a partir de razões inidôneas. Levou-se em conta dados inerentes ao roubo, pois assentado que “haja vista que parte dos objetos subtraídos não foi recuperado, revelando assim abalo ao patrimônio do ofendido”. A menção genérica acerca da repercussão do crime no patrimônio (bem jurídico tutelado) da vítima constitui circunstância elementar ao tipo penal do roubo, não se prestando a alicerçar a valoração negativa das consequências do crime, exigindo-se para tanto sejam veiculados elementos concretos que desbordam daqueles inerentes ao tipo penal. A esse respeito, cito os seguintes precedentes:



    HABEAS CORPUS – (...) PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – DOSIMETRIA – ILEGALIDADE. A valoração de dados inerentes ao tipo não justifica ter acréscimo na primeira fase da dosimetria, encerrando ilegalidade.



    (HC n° 157.763/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 14/06/2021, p. 24/06/2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO NACIONAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DO DELITO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. (...). Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. A ponderação das circunstâncias elementares do tipo no momento da aferição do cálculo da pena-base configura ofensa ao princípio do non bis in idem. 4. A inobservância do dever de cuidado caracterizador da imprudência decorreu da condução do veículo, pelo paciente, em via pública com desrespeito aos limites de velocidade, ocasionando a morte da vítima, circunstâncias elementares do tipo. 4. À míngua de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base há de permanecer no mínimo legal. 5. Ordem concedida de ofício.”



    (HC 117.599/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 03/12/2013, p. 14/02/2014).



    PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – BEM PROTEGIDO PELO TIPO. Descabe considerar como circunstância judicial negativa o bem protegido pelo próprio tipo penal. PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – CRIME SOCIETÁRIO – DIRIGENTE. O fato de o acusado ser dirigente da pessoa jurídica atrai a responsabilidade penal, não podendo servir, a um só tempo, à exacerbação da pena presentes as circunstâncias judiciais.



    (HC n° 106.380/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 14/05/2013, p. 1º/08/2013; grifos nossos).



    19. De outro lado, a circunstância judicial relativa aos contornos do crime, ao contrário das demais, foi valorada com base em motivação válida, pois considerados elementos concretos da conduta, observada a audácia do agente ao cometer o crime em local de intensa movimentação de pessoas. No ponto, não há ilegalidade a ser sanada.



    20. Por fim, em relação ao afastamento da majorante do uso de arma branca (faca), também assiste razão à defesa.



    21. É sabido que, antes do advento da Lei n° 13.654, de 2018, o emprego de arma no crime de roubo, independentemente da natureza (de fogo ou branca), justificava a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2°, inc. I, do CP. Eis a norma antes vigente:



    “§ 2º  A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: 



    I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;”



    22. Ocorre que esta norma foi revogada pela Lei n° 13.654, de 2018, que incluiu, por conseguinte, a seguinte disposição:



    “§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): 



    I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;” 



    23. Assim, não houve, neste particular, continuidade normativo-típica para majoração resultante do emprego de qualquer arma que não seja de fogo, a implicar, ante a retroatividade da novatio legis in mellius (CF, art. 5º, inc. XL), o afastamento da majorante prevista na legislação derrogada.



    24. Importante ressaltar que a superveniência da Lei n° 13.964, de 2019, que incluiu o inc. VII no § 2° do art. 157 do CP (majorante pelo emprego de arma branca), não infirma a premissa anterior, já que se cuida de norma mais gravosa, considerado o vácuo legislativo acerca do emprego de arma não classificada como de fogo, e, portanto, inviável de a retroagir para alcançar crimes cometidos antes da sua vigência, como na espécie.



    25. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, porém, com base no art.192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo de Execução que proceda à nova dosimetria da pena, afastando-se a valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social e consequências do crime, bem assim a majorante decorrente do emprego de arma branca, considerada a condenação imposta no processo n° 23002-21.2015.8.10.0001, do Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Luís/MA.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator