Tribunal: STF
Processo: HC 228014
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. VERIFICAÇÃO DE PRESSUPOSTOS DE RECURSO ESPECIAL: PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AS CONDUTAS DE “TER EM DEPÓSITO” E “MANTER SOB SUA GUARDA” (CAPUT DO ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003) DISPENSAM A COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DOS ARTEFATOS BÉLICOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA E APREENSÃO DE ARMAMENTO: FUNDAMENTOS IDÔNEOS A AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 12.5.2023, por Pedro Tiago Oliveira Santos e Ana Paula Silva Lopes, em benefício de Valdinei Rosario Alves dos Reis, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que deu provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 2.144.230/MG.



    O caso 



    2. Consta dos autos que o paciente, flagrado com cinco quilos de maconha, arma de fogo de uso restrito (pistola 9mm) e várias munições de diversos calibres, foi absolvido, em primeira instância dos delitos imputados na denúncia (art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e art. 16 da Lei n. 10.826/20030. 



    3. Ao julgar recurso de apelação do Ministério Público, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento ao apelo para condenar o paciente por tráfico privilegiado de entorpecentes (caput e § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), aplicando-lhe a pena de três anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo. Consta na ementa daquele julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – GUARDAR OU MANTER EM DEPÓSITO OS ENTORPECENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ALIADO ÀS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – CONDENAÇÃO. Demonstrado nos autos pelas provas suficientes a materialidade e a autoria delitivas, incorrendo o acusado na norma incriminadora do art. 33 da Lei 11.343/06, pela prática de tráfico de drogas, sem a demonstração de qualquer justificativa ou excludente, impõe-se a aplicação do preceito penal secundário com a condenação imputada. Os depoimentos dos policiais militares que prendem em flagrante o réu, bem como participam das investigações que precedem a prisão, desfrutam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam todos os demais testemunhos”. 



    4. O Ministério Público estadual interpôs recurso especial, alegando afronta ao art. 16 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) e ao 
§ 4º do art. 33 e art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), sustentando ser incontroverso que o paciente mantinha, em depósito, uma arma de fogo e diversos cartuchos de uso restrito e que o caput do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 constitui tipo penal misto alternativo, prevendo, entre seus núcleos, as condutas de "ter em depósito" e "manter sob sua guarda" arma de fogo ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Postulou, ainda, o afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, ao argumento de que a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, totalizando mais de cinco quilos de maconha, aliadas à guarda de artefatos bélicos, evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas. Pleiteou, ademais, a fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena, com o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    A inadmissão do recurso na origem ensejou a interposição do Agravo em Recurso Especial n. 2.144.230/MG, no Superior Tribunal de Justiça, provido pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 29.8.2022, para “condenar o recorrido VALDINEI ROSÁRIO ALVES DOS REIS como incurso no delito do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, e afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para a dosimetria das penas” (doc. 31).



    Ao julgar agravo regimental interposto pela defesa, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso da defesa. Eia a ementa do acórdão:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16, CAPUT, DA LEI 
N. 10.826/2003. DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE MOLDURA FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. ‘O cotejo entre o art. 994 do CPC e o § 2º-B do art. 7º da Lei n. 8.906/1994, inserido pela Lei n. 14.365/2022 evidencia que a novel lei não previu a possibilidade de sustentação oral em recursos interpostos contra decisão monocrática que julga o mérito ou não conhece de agravo de instrumento, de embargos de declaração e de agravo em especial ou extraordinário, uma vez que esses recursos não estão descritos no mencionado § 2º-B do art. 7º da Lei n. 8.906/1994' (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.829.808/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/6/2022, DJe 28/6/2022). 2. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. Como é cediço, o artigo 16, da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) trata de delito de ação múltipla (também denominado crime plurinuclear, de conteúdo variado ou tipo penal misto alternativo), que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ‘ter em depósito’ e ‘manter sob sua guarda’, como na espécie. Precedentes. 4. Na hipótese vertente, extrai-se do acórdão recorrido que ficou comprovado que o réu mantinha sob sua guarda uma arma de fogo de uso restrito e diversos cartuchos intactos, de uso permitido e restrito (e-STJ fls. 176 e 227/228), sendo prescindível, para fins de consumação do delito do art. 16, caput, da Lei 
n. 10.826/2003, a comprovação da propriedade dos artefatos bélicos de uso restrito apreendidos. Nesse contexto, era mesmo de rigor a condenação do réu pela prática do crime tipificado no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003. 5. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 6. In casu, as circunstâncias do delito expressamente consignadas no acórdão recorrido – existência de denúncias anônimas a respeito da ocultação de drogas no endereço do réu e apreensão de uma arma de fogo de uso restrito e de várias munições intactas, de uso permitido e restrito (e-STJ fls. 227/228) – constituem elementos concretos que, aliados à natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos – totalizando mais de 5kg de maconha (e-STJ fl. 234) –, amparam a conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 7. Não incide o óbice da Súmula n. 7/STJ nas hipóteses em que a análise da questão suscitada no recurso especial demanda a mera revaloração jurídica da moldura fática já expressamente delineada no acórdão proferido pela Corte a quo, como na hipótese dos autos. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido” (doc. 7).



    5. Em cumprimento à determinação do Superior Tribunal de Justiça, em 2.5.2023, o magistrado da Segunda Vara Criminal da comarca de Montes Claros/MG proferiu sentença penal condenatória contra o paciente, aplicando-lhe a reprimenda de nove anos e três meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado (Processo 
n. 0189051-33.2015.8.13.0433).



     



    6. Contra o provimento do Agravo em Recurso Especial n. 2.144.230/MG no Superior Tribunal de Justiça, a defesa impetra o presente habeas corpus, alegando constrangimento ilegal no “afastamento da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”. Afirma que o julgado impugnado fez “mera suposição de dedicação à atividade criminosa” e está carente da necessária fundamentação sobre a negativa do benefício.



    Questiona o cabimento do recurso especial, afirmando que esbarraria no óbice da Súmula n. 7/STJ. Consigna que, “ao afastar a aplicação do tráfico privilegiado, além de ter feito ilegalmente o reexame das provas presentes no processo, não observou que a quantidade e natureza da droga, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento de alguém com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa”. 



    Sobre a condenação pelo delito do caput do art. 16 da Lei n. 10.826/2006, alega “inexistência de indício de autoria”, com manifesta afronta “aos princípios do in dubio pro reo e da individualização [da] pena”. 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “a) Sob a égide do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus para que seja reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3, ante o preenchimento dos requisitos, bem como que seja concedida a ordem de Habeas Corpus para que mantenha a absolvição do Paciente quanto ao crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. Lei n. 10.826/2003, por inexistência de provas que demonstre a autoria do crime e, neste caso, prevalece o princípio do in dubio pro reo, devendo ser assim refeita a dosimetria da pena pelo juiz a quo; 
b) Caso Vossas Excelências entendam em não conhecer o presente Habeas Corpus substitutivo, requer-se seja analisada a possibilidade de concessão de ofício da ordem, ante a flagrante ilegalidade proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça; c) Requer, por fim, que todas as publicações sejam realizadas em nome do Dr. PEDRO TIAGO OLIVEIRA SANTOS, OAB/MG 163.358 e Dra. ANA PAULA SILVA LOPES, OAB/MG 174.739”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    8. A defesa pretende a nulidade do acórdão impugnado, pelo qual negado provimento a agravo regimental, mantendo-se o provimento do Agravo em Recurso Especial n. 2.144.230/MG, pois estariam desatendidos os pressupostos legais para o cabimento do recurso especial.



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça, cuja reforma aqui se busca, não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. APRECIAÇÃO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. (…) 3. O habeas corpus não constitui meio hábil para rever as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à não admissibilidade do recurso extraordinário fundamentada na sistemática da repercussão geral, questão não relacionada, senão reflexamente, com a liberdade de locomoção, e que deve ser resolvida no âmbito daquela Corte. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido” (HC n. 122.402, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.3.2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (…) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 126.291-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2015).



    9. Descabe cogitar do regular trâmite do presente habeas corpus, pois a discussão nele posta se refere a processamento de recurso no Superior Tribunal de Justiça, que, quanto à pretensão deduzida nesta impetração, considerou cumpridos os requisitos para sua admissão e provimento.



    10. Não se verifica, ademais, na espécie, manifesto constrangimento ilegal ou teratologia, apto a ensejar a concessão da ordem de ofício. Extrai-se da decisão que deu provimento ao agravo em recurso especial:



    “(...)



    Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. 



    Passo, então, à análise do recurso especial. 



    Primeiramente, no que concerne à pretensão de condenação do réu pela prática do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, o Tribunal a quo assim se manifestou (227/232): 



    [...] Os milicianos foram recebidos pelo acusado e obtiveram dele o consentimento para realizar buscas, o que resultou na apreensão de uma bolsa contendo oito tabletes grande e um tablete médio de maconha, droga destinada ao tráfico, além de uma arma de fogo de uso restrito e diversos cartuchos intactos de uso permitido e restrito. O réu foi apontado como incurso nas sanções do art. 33, caput da Lei 11.343/06 e art. 16, caput do Estatuto do Desarmamento, na forma do ad. 69 do CP. [...] O policial militar condutor quando da prisão em flagrante Jason Novais Duarte (f. 02), relatou em detalhes todo o ocorrido quando de seu depoimento extrajudicial, confirmando a versão quando ouvido em audiência judicial: ‘que, nesta data se encontrava de serviço quando receberam informação de que certa quantidade de substancia [sic] entorpecente, pertencente ao traficante conhecido com o ‘Chitão’ estaria guardada em uma residência, situada à rua B, n. 685 no referido bairro; que, ainda segundo informação recebida, uma mulher morena, estatura mediana, seria a pessoa responsável por transportar referida substancia até o citado endereço; que, de posse destas informações, deslocaram até o endereço informado, onde foram atendidos pelo senhor VALDINEY ROSÁRIO ALVES DOS REIS que prontamente atendeu e franqueou a entrada da polícia na citada residência, autorizando a busca domiciliar, e acompanhando toda a busca; que, ao realizar busca em um dos quartos da casa, o Sgt. Elton Leite encontrou uma bolsa, sendo que nela continha oito tabletes grandes e um tablete médio de substancia [sic] esverdeada com odor e características semelhantes a maconha; que, em continuidade às buscas, ainda no mesmo quarto, foi localizado pelo declarante, uma mochila contendo no seu interior uma pistola calibre 9mm, de fabricação provavelmente turca, e um carregador cal. 9mm, além de várias munições de calibres diversos; que em conversa com Valdiney, este alegou que uma mulher havia passado e entregado uma sacola pedindo para que este guardasse em sua residência; que, é comum traficantes daquele bairro utilizarem de mecanismos diversos para ocultar e guardar drogas em casas de pessoas que não estão ligados diretamente ao crime, a fim de dificultar a ação da polícia no que se refere a apreensão de drogas; que, durante a ação, tiveram informações anônimas de que todo o material encontrado na residência do conduzido VALDINEY pertence a JOSÉ MARCOS DA COSTA, v. CHITÃO, apontado como chefe do tráfico ilícito de drogas no bairro Ciro dos Anjos; que foi dada voz de prisão em flagrante delito ao conduzido VALDINEY ROSÁRIO ALVES DOS REIS, sendo cientificado dos seus direitos constitucionais e conduzido a esta Delegacia onde a Autoridade Policial ratificou sua prisão’ (f. 02) ‘Confirma o seu depoimento prestado à f. 02, lido nesta oportunidade; que não foi possível encontrar com o suposto dono da droga; que a policia também não conseguiu ter contato com a mulher que supostamente levou a droga até a casa do Valdinei. Que o Valdinei é alcoólatra e naquele dia também estava alcoolizado; que não tem conhecimento que o Valdinei venda droga e que neste dia ele estava guardando esta droga a pedido desta mulher; que ele não informou se estava recebendo algum valor por este favor; [...] que eram 8 tabletes de maconha grande e um pequeno não sabendo quantos quilos eles pesavam; [...] que o Valdinei não relatou se ele sabia o que estava dentro da bolsa que a mulher deixou em sua casa; que o Valdinei não relatou que a mulher queria que ele mexesse em uma motocicleta dela;’ (f. 117). Os fatos foram da mesma maneira relatados pelo militar Elton Leite Ferreira à f. 118, que também compunha a guarnição que foi até a casa de Valdinei, confirmando que havia uma denúncia de que existia droga na residência do réu e que ele estaria guardando a pedido de uma mulher que trabalha para um traficante, não tendo dito o acusado quanto receberia para guardar a droga. Por sua vez, o acusado, quando ouvido em sede policial afirmou que uma mulher morena deixou lá uma mochila no chão, esquecida, tendo ele guardado dentro do quarto, embaixo do sofá, pensando que talvez ela voltasse para buscar (f. 05), explicando que ‘como é muito honesto não abriu a referida mochila’. No entanto, em seu interrogatório judicial, o réu Valdinei Rosário Alves dos Reis foi contraditório, afirmando ter conferido o conteúdo da bolsa, vendo que havia droga lá dentro e a guardando em sua casa, conforme se transcreve: ‘que é alcoólatra e sabe que está no fórum para participar de uma audiência porque uma moça estava passando em frente sua casa em uma biz prata empurrando e ela pediu ao depoente para arrumar a corrente; que o depoente colocou a moto dentro do seu quintal e arrumou a moto; que ela colocou uma bolsa ao lado da moto e de uma bolsa menor tirou o dinheiro e pagou ao depoente R$ 5,00 e foi embora sem levar a bolsa; que depois de alguns minutos o depoente abriu a bolsa e viu que havia droga lá dentro; que o depoente então ficou com medo e guardou a bolsa da moça dentro de casa, aguardando que a moça voltasse mas quem voltou foi a polícia; que a polícia retornou no mesmo dia mas o depoente não sabe quanto tempo havia passado; que para os policiais o depoente contou essa mesma história; que nunca mexeu com tráfico de drogas e conhece o Xitão só de vista; que o depoente é mecânico de moto mas é dependente de álcool e consome álcool todos os dias; que nunca foi preso; que ficou um ano em uma clinica de desintoxicação mas não teve resultado; que é a primeira vez que ocorre um incidente como esse; que não conhece a moça que deixou a bolsa em sua oficina;’ (f. 121). Ademais, conforme o relatório circunstanciado emitido pela Polícia Militar à f. 88 e seguintes, registrou-se que o réu Valdinei ‘possui envolvimento na traficância daquele bairro como fornecedor de guarida/esconderijo de substâncias entorpecentes, armas, produtos ilícitos/provenientes de crimes. Isso ocorre, muitas vezes, por temor do morador em recusar o pedido do traficante, por desconhecimento da materialidade real contida no que estava sendo guardado ou por recompensa’. Desta maneira, não se faz possível afastar a autoria do réu no que se refere ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos do art. 33 da Lei 11.343/06. [...] Ora, o delito de tráfico, classificado como crime de ação múltipla (de conteúdo variado ou alternativo), 
consuma-se com a prática de qualquer das condutas inscritas no referido artigo. Vender e expor à venda, em matéria de entorpecentes, são apenas duas das 18 condutas típicas do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, que abrange também as condutas de guardar, fornecer, ter em depósito, todas essas condutas provadas no caso ora sub judice. Assim, o simples fato de guardar a grande quantidade de entorpecentes apreendida ou 
tê-la em depósito, tal como o fez o acusado, caracteriza a prática do tipo penal descrito no art. 33 da Lei 11.343/06. Por outro lado, o crime descrito no art. 16 da Lei 10.526/03 não pode ter sua autoria imputada ao réu, visto que o simples ato de guardar a arma de fogo e/ou munição de uso restrito não é capaz de configurar o referido tipo penal. Isso pois, especificamente no caso em exame, uma vez que ficou constatado que a bolsa onde estavam os entorpecentes não era do réu, mas ele apenas a guardava para terceira pessoa, não se pode atribuir a propriedade da arma de fogo e das munições a ele. Diante do exposto, há que ser reformada a sentença para a parcial procedência da denúncia, condenando-se o réu apenas em relação à pratica do tráfico de drogas. [...]. - grifei 



    Colhe-se dos excertos acima transcritos que, em diligência realizada na residência do ora recorrido, além de substâncias entorpecentes, foram apreendidas 1 (uma) arma de fogo de uso restrito e várias munições de calibres diversos (e-STJ fl. 228). 



    O Tribunal local, na apreciação do apelo ministerial, manteve a absolvição do réu quanto ao delito do art. 16, caput, da Lei 
n. 10.826/2003, apontando como razão de decidir que ‘o simples ato de guardar a arma de fogo e/ou munição de uso restrito não é capaz de configurar o referido tipo penal’, não podendo a autoria delitiva ser atribuída ao réu (e-STJ fls. 231/232). 



    Ocorre que ao assim decidir, a Corte a quo o fez em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    Como é cediço, o artigo 16, da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) trata de delito de ação múltipla (também denominado crime plurinuclear, de conteúdo variado ou tipo penal misto alternativo), que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ‘ter em depósito’ e ‘manter sob sua guarda’, como na espécie. Na mesma linha: (...)



    Na hipótese vertente, extrai-se do acórdão recorrido que ficou comprovado que o réu mantinha sob sua guarda uma arma de fogo de uso restrito e diversos cartuchos intactos, de uso permitido e restrito (e-STJ fls. 176 e 227/228), sendo prescindível, para fins de consumação do delito do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, a comprovação da propriedade dos artefatos bélicos de uso restrito apreendidos. 



    Nesse contexto, revela-se inidônea a fundamentação adotada pelo Tribunal de origem para amparar o decreto absolutório, sendo de rigor a condenação do acusado pela prática do crime tipificado no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003. 



    Prosseguindo, no que diz respeito ao pleito de afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sabe-se que o legislador, ao editar o referido diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual. 



    Para fazer jus à minorante do tráfico privilegiado, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    Na hipótese dos autos, a Corte de origem, no julgamento do apelo ministerial, ao condenar o réu como incurso no delito de tráfico de drogas, reconheceu a incidência da benesse do art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006, aplicando-a na fração intermediária de 1/3 (um terço), com fundamento na natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (e-STJ fls. 233/234). 



    Ocorre que, in casu, verifico que as circunstâncias do delito expressamente consignadas no acórdão recorrido – existência de denúncias anônimas a respeito da ocultação de drogas no endereço do réu e apreensão de de uma arma de fogo de uso restrito e de várias munições intactas, de uso permitido e restrito (e-STJ fls. 227/228) – constituem elementos concretos que, aliados à natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos – totalizando mais de 5kg (cinco quilos) de maconha (e-STJ fl. 234) –, amparam a conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006. Na mesma linha: (...)



    Assim, afastadas a absolvição do réu quanto ao delito do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 e a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em relação ao delito do art. 33, caput, da Lei 
n. 11.343/2006, os autos devem retornar ao Tribunal de origem, para a realização da dosimetria das penas. 



    Ficam prejudicados os pleitos atinentes ao regime inicial de cumprimento de pena e ao afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto ainda não dosada a reprimenda corporal definitiva. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso V, alínea ‘b’, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea ‘c’, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, para condenar o recorrido VALDINEI ROSÁRIO ALVES DOS REIS como incurso no delito do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, e afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para a dosimetria das penas. 



    Intimem-se” (doc. 31).



    11. A leitura da decisão evidencia que, para prover o recurso da acusação, o Superior Tribunal de Justiça não procedeu ao alegado reexame da prova, limitando-se a revalorizar a partir das circunstâncias objetivas dos fatos delituosos, como assentado pelas instâncias ordinárias.



    Ao concluir pela prática do crime previsto no caput do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, o julgado demonstrou que "ter em depósito" e "manter sob sua guarda" arma de fogo ou munição de uso restrito sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar constituem o núcleo do tipo penal em exame, sendo desnecessário para a tipificação da conduta a comprovação da propriedade do armamento (que, no caso, sequer foi demonstrada). 



    12. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, “os crimes de porte e de posse ilegal de arma de fogo, tipificados na Lei nº 10.826, de 2003, são classificados como de perigo abstrato, consumando-se independentemente da concretização de dano à incolumidade física de outrem, e cujos objetos jurídicos são a segurança pública e a paz social. O núcleo do injusto penal é a conduta praticada: o desvalor reside no comportamento, e não no resultado” (RHC n. 217.609, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 13.2.2023). Assim, a conduta de alguém “ter em depósito” ou “manter sob sua guarda” arma de fogo e munições de uso restrito expõe o tipo penal descrito no art. 16 da Lei n. 10.826/2003:



      “Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”



    Nesse mesmo sentido, por exemplo:



    “(...) CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional” (HC n. 104.410, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.3.2012).



    13. Quanto ao afastamento do benefício do tráfico privilegiado, assentou-se no julgado, também com base nas circunstâncias objetivas comprovadas e incontroversas do caso, que a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido (mais de cinco quilos de maconha), aliadas à apreensão dos artefatos bélicos, seriam suficientes para afastar a conclusão das instân