Tribunal: STF
Processo: HC 224293
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA POR MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 20.1.2023 por Thiers Ribeiro da Cruz e Bruna Couto Ferreira Ribeiro da Cruz, advogados, em benefício de Lucian Momesso, contra decisão do Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 17.1.2023, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 797.041/SP, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido o paciente e o corréu Jefferson Fernando dos Santos Batista presos em flagrante, em 12.1.2023, pela apontada prática do delito previsto nos incs. I e IV do § 4º do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (furto qualificado tentado), convertida a prisão em flagrante em preventiva em 13.1.2023 pelo juízo da Segunda Vara da comarca de Itapira/SP. Tem-se na decisão do juízo de primeiro grau:



    “Segundo consta dos autos, guardas municipais foram acionados, via rádio, informando que um homem havia ingressado clandestinamente no estabelecimento comercial Armazém/Empório e que um homem estava do lado de fora, aparentemente vigiando. A equipe rumou ao local indicado e encontrou o indiciado JEFFERSON na porta do local, tendo o mesmo ficado surpreso com a chegada da equipe. Questionado sobre o que estava fazendo ali, JEFFERSON respondeu que estava esperando um amigo, o qual estaria numa entrevista de emprego com o proprietário do local. Ao verificarem que havia um cadeado danificado e que o local estava arrombado, os guardas ingressaram no imóvel e visualizaram o autuado LUCIAN próximo a um quadro de energia com vários fios dependurados, aparentemente tentando arrancá-los do lugar. LUCIAN estava com uma ferramenta em sua cintura e havia outra no chão, próxima a ele. A vítima declarou que a porta do local estava trancada com cadeado e os fios do quadro de energia não estavam dependurados” (fls. 112-113, e-doc. 2). 



    3. Em 19.1.2023, o Ministério Público estadual apresentou denúncia contra o paciente e o corréu, recebida pelo juízo da Segunda Vara da comarca de Itapira/SP em 23.1.2023 (Ação Penal n. 1500047-54.2023.8.26.0272). 



    4. Pleiteando a revogação da custódia, ao argumento de ausência dos requisitos autorizadores, a defesa impetrou, no Tribunal de Justiça de São Paulo, o Habeas Corpus n. 2003768-94.2023.8.26.0000. A liminar foi indeferida pelo Relator, Desembargador Roberto Porto, em 16.1.2023. 



    5. Contra essa decisão impetrou-se o Habeas Corpus n. 797.041/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 17.1.2023, o Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente daquele Tribunal Superior, indeferiu a impetração liminarmente, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LUCIAN MOMESSO, em que se aponta como ato coator a decisão monocrática de desembargador do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que indeferiu o pedido de liminar formulado no HC n. 2003768-94.2023.8.26.0000. 



    Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 12.1.2023, pela suposta prática de crime de furto tentado, sendo convertido o flagrante em prisão preventiva. 



    Os impetrantes manifestam inconformismo com a decretação da prisão preventiva do paciente calcada em investigação realizada pela guarda municipal, em total usurpação de função de polícia judiciária.



    Sustentam que não se trata de crime hediondo, como também, não envolve violência ou grave ameaça, constando dos autos que o paciente é primário, tendo declarado residência fixa. 



    Alegam que a decisão que decretou a prisão preventiva limitou-se à reprodução do ato normativo, empregou conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência ao caso, sendo genérica. 



    Aduzem que a manutenção paciente sob custódia viola a presunção de inocência e se mostra desproporcional, tendo em vista que, no caso de condenação, será imposto regime diverso do fechado.



    Pretende, em suma, a concessão da liminar a fim de revogar a prisão preventiva do paciente. 



    É o relatório. 



    Constata-se, desde logo, que a pretensão não pode ser acolhida por esta Corte Superior, pois a matéria não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não julgou o mérito do habeas corpus originário. 



    Aplica-se à hipótese o enunciado 691 da Súmula do STF: ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.’ 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: (…)



    No caso, não vislumbro manifesta ilegalidade a autorizar que se excepcione a aplicação do referido verbete sumular, pois a matéria de fundo é sensível e demanda maior reflexão e exame aprofundado dos autos, sendo prudente, pois, aguardar o julgamento definitivo do habeas corpus impetrado no Tribunal de origem antes de eventual intervenção desta Corte Superior. 



    Ademais, a decisão objurgada, primo oculi, não se revela teratológica na medida que consignou o que se segue (fl. 149):



    In casu, a r. decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, reproduzida a fls. 92/96, mostra-se suficientemente fundamentada, ponderando a presença de fortes indícios de autoria. Destaca, ainda, que o Paciente responde a outro processo criminal pela prática do mesmo delito, no qual, após concedida liberdade provisória, não foi localizado para citação pessoal, tudo a indicar a insuficiência de cautelares diversas [do] cárcere e a necessidade de manutenção do Paciente sob custódia para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus” (fls. 154-156, e-doc. 2). 



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes sustentam que, na espécie, seria possível o afastamento da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.



     Asseveram que “a prisão do paciente é ilegal, uma vez que foi realizada por dezenas de guardas municipais que compareceram ao local dos fatos. Noutro viés, nada foi furtado da vítima que não teve nenhum prejuízo financeiro” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Salientam que o paciente: “a) é primário; b) possui trabalho lícito como catador de material reciclável; c) possui residência e domicílio fixo no distrito da culpa; d) possui família; e) é usuário de entorpecentes; f) é também o responsável pelos cuidados de sua filha A S M (6 meses de idade)” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Assinalam que o juízo de primeiro grau “limitou-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; empregou conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso e invocou motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão” (fl. 11, e-doc. 1).



    Ressaltam que “a concessão da liberdade provisória impõe-se com fundamento no princípio da proporcionalidade. Ora, considerando o disposto no art. 33, caput, do Estatuto Repressivo, e o crime de tentativa de furto supostamente cometido pelo paciente, é certo que, em caso de condenação, dificilmente lhe será imposto o cumprimento de pena em regime inicial fechado. Ademais, pelas circunstâncias do caso concreto, não está afastada a possibilidade real de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos” (fl. 14, e-doc. 1).



    Argumentam parecer desarrazoado “admitir o encarceramento provisório quando, efetuando-se um prognóstico de aplicação da pena, seja possível constatar que, ao final e na hipótese de condenação, não lhe será imposta pena em regime fechado. Isso porque a prisão preventiva representa uma espécie de medida cautelar e, como tal, é acessória à tutela principal; por conseguinte, não pode aquela ser mais gravosa do que esta, sob pena de vulneração ao princípio da proporcionalidade” (fls. 14-15, e-doc. 1). 



    Para corroborar os argumentos apresentados, citam julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Supremo Tribunal. 



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Liminarmente: 



    a. O afastamento da Súmula 691 do STF em virtude do cristalino constrangimento ilegal que sofre o paciente; 



    b. O deferimento do pedido urgente de liminar em habeas corpus, independentemente de informações da Digna Autoridade Coatora (Superior Tribunal de Justiça), frente a fértil documentação acostada na íntegra (art. 660, §2º do CPP) e diante da possibilidade de consulta digital dos autos principais (1500047-54.2023.8.26.0272) e do habeas corpus sob o n.º 797041/SP, o qual foi indeferido liminarmente; 



    b.1 A revogação da prisão preventiva em virtude da ausência de fundamentação na decisão em total afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal c/c art. 315, § 2º do Código de Processo Penal, com a imposição das medidas cautelares diversas da prisão com espeque no art. 319 do Código de Processo Penal em observância ao Princípio da Proporcionalidade da Pena; 



    b.2 A imediata expedição do alvará de soltura clausulado. (...)



    e. Caso assim não entendam, na remotíssima hipótese de não conhecimento do pedido, seja a ordem concedida de ofício nos moldes do artigo 654, § 2º do Código de Processo Penal, diante do constrangimento ilegal retratado no presente writ. 



    No mérito: 



    a. A concessão da ordem para convalidar a liminar anteriormente concedida, como imperativo de direito e irrefragável” (fls. 18-19, e-doc. 1).



    7. Em 23.1.2023, a Ministra Rosa Weber, Presidente deste Supremo Tribunal, deferiu a medida liminar requerida, para revogar a custódia preventiva do paciente, nestes termos:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Thiers Ribeiro da Cruz e outro em favor de Lucian Momesso, contra decisão monocrática do Ministro Og Fernandes, no exercício da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 797.041/SP (evento 2). 



    O Paciente foi preso em flagrante em 12.1.2023, pela suposta prática de crime de furto tentado, flagrante convertido em prisão preventiva. O inconformismo parte da prisão e prossegue na ausência de violência ou grave ameaça, constando dos autos que o paciente é primário, tendo declarado residência fixa. 



    Extraio do ato dito coator (evento 2, p. 156): (…)



    No presente writ, a Defesa reputa inidôneos os fundamentos invocados para a manutenção da prisão cautelar do Paciente. Sustenta a incompatibilidade da prisão preventiva com o quadro processual. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva. 



    É o relatório. Decido. 



    À falta de pronunciamento final do colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão esbarra na Súmula nº 691/STF: ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’. 



    Não obstante, a jurisprudência desta Casa, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, autoriza o afastamento do óbice em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade (HC 129.553/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 13.10.2015). 



    Em juízo de cognição sumária, verifico não haver, nas decisões impugnadas, razão suficiente a impedir o status libertatis do Paciente, o que autoriza a superação do obstáculo processual acima citado. 



    O Paciente foi preso em flagrante por tentativa de furto de ‘fios de quadro de energia’ (evento 2, p. 40). Em seu interrogatório perante a autoridade policial, o Paciente confirmou a conduta que lhe é imputada, tanto que procurou prontamente justificá-la, ‘porque tem uma filha que está completando 6 (seis) meses hoje e precisa comprar leite’ (p. 43). 



    Preliminarmente ao debate sobre o princípio da insignificância no caso concreto, não há dúvida de que o Paciente, uma vez condenado e ainda que suporte exasperação de pena a contrastar com o art. 14, II, do Código Penal, fatalmente não arcará com pena privativa de liberdade em regime fechado compatível com o recolhimento que já está a experimentar. Em hipótese semelhante, aliás, a Primeira Turma desta Corte assim se pronunciou: 



    (...) 2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, decidiu que: ‘(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c , do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade (...)’.



    3. Não obstante a reincidência, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (tentativa de furto de 6 unidades de salame avaliados em R$ 135,26) justifica a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como decidido no HC 137.217, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes.



    4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução penal. (HC 142083, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 2/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)



    Ante o exposto, forte no art. 13, VIII, do RISTF, e sem prejuízo de posterior reexame da matéria pela eminente Ministra Relatora do presente habeas corpus, defiro a liminar para revogar a prisão preventiva do Paciente Lucian Momesso, decretada nos autos do Processo nº 1501782-48.2022.8.26.0599, em trâmite na 2ª Vara Criminal da Piracicaba/SP, facultando ao Juízo de primeiro grau sua substituição por medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP).



    Oficie-se, com urgência, ao Juízo de Direito da 2ª Vara da comarca de Itapira/SP, a fim de que coloque imediatamente o Paciente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, e operacionalize, se assim entender, a imposição de medidas cautelares diversas.



    Comunique-se, com urgência. 



    Após, ao Ministério Público Federal para manifestação. 



    Findas as férias coletivas, encaminhem-se os autos à eminente Ministra Relatora” (e-doc. 5). 



    8. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, em parecer com esta ementa:



     “HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO TENTADO. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM HC NO STJ. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. CUSTÓDIA CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO EFETIVO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT” (fl. 1, e-doc. 11). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    9. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 797.041/SP, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.



    Tem-se no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que o mérito do Habeas Corpus n. 2003768-94.2023.8.26.0000 ainda não foi apreciado naquele Tribunal estadual.



    10. O exame dos pedidos formulados pelos impetrantes, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça estadual não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida. Esse indeferimento liminar foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou liminarmente a impetração.



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 



    1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência descritos no art. 102 da Carta Magna (v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13).



    2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes.



    3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício.



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.480-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



     



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).



    11. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie vertente.



    12.  Ao converter a prisão em flagrante em preventiva, o juízo da Segunda Vara da comarca Itapira/SP (Ação Penal n. 1500047-54.2023.8.26.0272) concluiu ser necessária a custódia cautelar para garantir a ordem pública, em razão da reincidência e dos maus antecedentes dos agentes:



    “No mérito, presentes os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, reputo presente o periculum libertatis para a manutenção da prisão, já que necessária por conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública. No caso, os autuados foram presos em flagrante delito pela prática, em tese, de crime doloso, cuja pena máxima em abstrato supera 4 (quatro) anos, havendo sérios indícios de autoria, consubstanciados nos depoimentos prestados em solo policial, sendo que a materialidade encontra-se estampada nas fotografias de fls. 32/33, estando, portanto, presente o fumus comissi delicti. Ressalta-se que a prática do crime de furto, conquanto não exercida com violência ou grave ameaça à pessoa, não é desprovida de gravidade, uma vez que tal ação vem causando desassossego social, mostrando-se necessária a preservação da custódia de quem a pratica, principalmente envolvendo o rompimento de obstáculo e concurso de agentes, o que torna a conduta ainda mais reprovável. Além disso, pelo que se depreende das certidões acostadas aos autos (fls. 42/45 e 46/49), verifica-se que os acusados ostentam condenações definitivas por crimes dolosos, sendo que JEFFERSON é reincidente pelos crimes de roubo e tráfico; e LUCIAN responde pelo mesmo delito aqui tratado, o que demonstra, em cognição sumária, estarem envolvidos com a criminalidade nesta cidade, reforçando a necessidade da conversão, principalmente para a garantia da ordem pública, pois uma vez soltos, certamente voltariam a delinquir. As medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas e insuficientes, uma vez que o simples comparecimento periódico dos autuados em Juízo não os impediria de praticarem novos delitos. Da mesma forma, as proibições previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal não seriam eficazes para impedi-los de reiterar o crime em locais não abrangidos pela decisão judicial, demonstrando a ineficácia das medidas, sendo recomendável a manutenção do agente no cárcere, como garantia da ordem pública. Nesse contexto, conclui-se que a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão ou a concessão de liberdade provisória não é recomendável. (...). Por outro lado, a prisão domiciliar somente poderá ser concedida quando ocorrer ao menos uma das hipóteses previstas no artigo 318 do Código de Processo Penal, exigindo-se, para tanto, prova idônea do requisito. (…). Na ausência de quaisquer das hipóteses previstas em lei, que é o caso dos autos, não há que se falar em substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Razoável, portanto, a manutenção da custódia cautelar dos autuados, para garantia da ordem pública, quer para evitar a reiteração criminosa, quer para resgatar a estabilidade social, que, em casos como o presente, resta severamente comprometida, bem como para prover o regular desenvolvimento da persecução penal. Dessa forma, com fundamento no artigo 312 do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante de LUCIAN MOMESSO e JEFFERSON FERNANDO DOS SANTOS BATISTA em prisão preventiva, ficando cassada a fiança arbitrada pela d. autoridade policial, a qual, em tese, não poderia ter sido arbitrada. Expeçam-se mandados de prisão, observando-se as formalidades legais” (fls. 113-115, e-doc. 2).



    13. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de a periculosidade do agente, realçada pelo risco de reiteração delitiva, constituir motivo idôneo para a decretação da prisão cautelar, mostrando-se insuficiente a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares diversas da prisão. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Furto qualificado, dano ao patrimônio e associação criminosa. 4. Prisão preventiva. Necessidade de garantia da ordem pública. 5. Gravidade demonstrada pelo modus operandi. Periculosidade concreta do acusado. Manifesto risco de reiteração delitiva. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 206.108-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 4.11.2021).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Furto qualificado. Impetração manejada contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Prisão preventiva. Revogação. Falta de fundamentação idônea. Não ocorrência. Custódia assentada na gravidade concreta da conduta, na reiteração criminosa e na fuga do paciente. Legitimidade da medida extrema. Precedentes. Condições subjetivas favoráveis. Elementos concretos que recomendam a manutenção da prisão preventiva. Pandemia de Covid-19. Não demonstração de inobservância da Recomendação nº 62 do CNJ. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 200.487-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.370-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020). 



    14. Apesar dessa orientação jurisprudencial, tem-se, na espécie vertente, situação excepcional, evidenciada pela desproporcionalidade entre o ato imputado ao paciente e a prisão cautelar imposta pelo juízo da Segunda Vara da comarca de Itapira/SP, fazendo-se necessária a adoção de solução adequada, legalmente, com o princípio de justiça que há de fundamentar decisão judicial.



    Na espécie vertente, o paciente foi preso preventivamente pelo furto tentado de fios do quadro de energia de estabelecimento comercial. O delito não se consumou, não sofrendo a vítima prejuízo significativo, a demonstrar o reduzido grau de reprovabilidade da conduta.



    O delito imputado ao paciente foi cometido sem violência ou grave ameaça, não havendo, como realçado pela Ministra Rosa Weber nestes autos, “razão suficiente a impedir o status libertatis do Paciente” (fl. 3, e-doc.5).



    15. Nos termos do § 6º do art. 282 do Código de Processo Penal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a prisão preventiva tem caráter excepcional e subsidiário, devendo ser decretada apenas “quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”.



    No julgamento do Habeas Corpus n. 105.556/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, assentou-se que “a privação cautelar da liberdade individual – cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5º, LXI), não conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, LVII) – reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser ordenada, por tal razão, em situações de absoluta e real necessidade” (DJe 9.12.2020).



    Na mesma linha são, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: HC n. 173.160, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 13.9.2021; HC n. 188.467, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.11.2020; HC n. 144.642, Relator o Min. Dias Toffoli, DJe 26.6.2018; e HC n. 129.351, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 4.8.2015.



    Confira-se a lição doutrinária de Renato Brasileiro de Lima:



    “(…) a característica da preferibilidade das medidas cautelares diversas da prisão, da qual decorre a consequência de que, diante da necessidade da tutela cautelar, a primeira opção deverá ser sempre uma das medidas previstas nos arts. 319 e 320. Por outro lado, como reverso da moeda, a prisão preventiva passa a funcionar como a extrema ratio, somente podendo ser determinada quando todas as outras medidas alternativas se mostrarem inadequadas. Portanto, o magistrado só poderá decretar a prisão preventiva quando não existirem outras medidas menos invasivas ao direito de liberdade do acusado por meio das quais também seja possível alcançar os mesmos resultados desejados pela prisão cautelar” (LIMA, Renato Brasileiro. Código de Processo Penal comentado. 2. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 876).



    Pela insuficiência dos fundamentos exarados pelo magistrado de primeiro grau para a decretação da custódia cautelar do paciente, considerada como razão última e definitiva, tem-se por legítima a concessão da ordem, ratificando-se a medida liminar deferida em 23.1.2023 pela Ministra Rosa Weber, Presidente deste Supremo Tribunal.



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para – ratificando a decisão liminar da Ministra Presidente deste Supremo Tribunal - revogar a prisão preventiva de Lucian Momesso, decretada na Ação Penal n. 1500047-54.2023.8.26.0272, e determinar ao juízo da Segunda Vara da comarca de Itapira/SP examine e decida sobre a necessidade de aplicação de medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal.



    Ressalte-se que esta decisão refere-se exclusivamente à ação penal n. 1500047-54.2023.8.26.0272 e independe da manutenção de outras decisões, eventualmente pendentes, quanto ao paciente, em decorrência de outras imputações.



    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Segunda Vara da comarca de Itapira/SP (Ação Penal n. 1500047-54.2023.8.26.0272), ao Desembargador Roberto Porto, Relator do Habeas Corpus n. 2003768-94.2023.8.26.0000, do Tribunal de Justiça de São Paulo, e ao Ministro Messod Azulay Neto, Relator do Habeas Corpus n. 797.041/SP, do Superior Tribunal de Justiça, para tomarem ciência e adotarem as providências para o cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora