Tribunal: STF
Processo: HC 229605
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-13
Data de publicação: 2023-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 827.576/MG.  



    2. Colhe-se dos autos que a paciente, absolvida em primeira instância, foi condenada pelo Tribunal de Justiça, ante recurso de apelação do Ministério Público, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 350 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, caput, c/c o § 4º e art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado com participação de adolescente). Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    3. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da ausência de fundamentação idônea para a fixação de regime prisional fechado para o início do cumprimento da sanção. Refere-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art.33, §4º da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art.59 do CP).”  



    4. Requer, liminarmente e no mérito, o estabelecimento do regime aberto. 



    É o relatório.



     Decido.  



    5. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 07/04/2021, p. 16/04/2021.  



    6. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus sequer passaram pelo crivo do STJ instâncias antecedentes. No ato apontado como coator, o Ministro Relato limitou-se a afirmar a inviabilidade de análise da matéria de fundo, ante a falta de peças essenciais ao deslinde da controvérsia. Destacou a ausência do acórdão impugnado, da sentença, bem como de elementos processuais que demonstram a aventada ilegalidade. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; HC nº 163.568, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    7. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    8. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    9. Na espécie, o Tribunal de Justiça, nos termos do voto do Desembargador Revisor, considerou, na primeira fase da dosimetria da sanção, a “enorme quantidade de droga apreendida, qual seja, 10.360 g” (e-doc. 2, p. 27), resultando na elevação da pena-base da paciente com fundamento no citado art. 42 da Lei de drogas. Tal visão foi acompanhada pelo Desembargador cujo voto-vogal foi vencedor (e-doc. 2, p. 32), o qual, ao justificar o implemento do regime fechado, aludiu à quantidade de droga envolvida (e-doc. 2, p. 33).



    10. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (3 anos e 6 meses de reclusão), não há constrangimento ilegal na fixação do regime fechado.  



    11. Nessa linha é a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte. A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021; p. 30/03/2021; grifos nossos).



    12. Acrescente-se que este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021).  



    13. Assim, repise-se, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, cumpre ao julgador observar, também, as especificidades da conduta delituosa. A conclusão está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    14. Por fim, não se diga que teria ocorrido bis in idem na fixação do regime de cumprimento da pena, uma vez considerada circunstância judicial negativa relacionada à quantidade de droga apreendida. Isso porque, “a fixação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade no crime de tráfico de drogas deve ser feita com base nas circunstâncias previstas no art. 59 do CP, nos termos do art. 33, §3º, do CP, acrescidas da natureza e da quantidade da substância ou do produto, da personalidade e da conduta social do agente, conforme dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06. Tais dispositivos são os vetores que devem orientar o magistrado na fixação do regime.” (HC nº 121.853/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 13/05/2014, p. 30/10/2014). No mesmo sentido, afastando a hipótese de bis in idem, vejam-se os seguintes precedentes, representativos da jurisprudência desta Corte: 



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1kg de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado. Imposição com fundamento naqueles mesmos vetores. Bis in idem inocorrente. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal. Ordem denegada. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Como o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e quantidade da droga, não há que se falar em bis in idem na valoração negativa desses mesmos vetores na majoração da pena-base e na fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes. 3. Ordem denegada.”



    (HC nº 131.887/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 02/02/2016, p. 07/03/2016; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MENORIDADE RELATIVA. QUANTUM DE ATENUAÇÃO DA PENA. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 4. A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo permitido encontrou respaldo em fundamentação jurídica adequada, com base na quantidade da droga apreendida com o recorrente (2.360g de cocaína e 1.895g de maconha). 5. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59) declinadas na primeira etapa da dosimetria. No crime de tráfico de drogas, devem ser levadas em consideração, ainda, a quantidade e a qualidade das drogas apreendidas, como critério legal adicional na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, conforme intelecção do art. 42 da Lei 11.343/2006. 6. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza da droga apreendida). Precedentes. 7. Recurso a que se nega provimento.”



    (RHC nº 129.951/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 22/09/2015, p. 08/10/2015; grifos nossos).



    15. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.



    Brasília, 13 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator