Tribunal: STF
Processo: MS 39040
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Decisão.



    Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Resfri Ar Climatizadores e Equipamentos Ltda. contra ato praticado pelo Presidente da República.



    Relata a impetrante que na qualidade de empresa dedicada “à indústria de equipamentos, peças e acessórios para veículos automotores, agrícolas, rodoviários e náuticos; a industrialização de climatizadores de ar, calibradores de pneus, peças, acessórios e seus componentes; e a fabricação e industrialização de geladeiras automotivas”, atualmente apura o IRPJ com base no Lucro Real, restando, assim, por força do disposto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, submetida ao recolhimento do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo (alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente).



    Destaca, entretanto, que em 12/01/2023 adveio a Medida Provisória nº 1.159/2023, “que alterou as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. Consequentemente, a partir de 1º de maio de 2023, o ICMS deixará de fazer parte da apuração do PIS/COFINS, no que se refere ao cálculo do crédito, para as empresas do regime não-cumulativo”.



    Segundo entende a referida medida provisória, “além de trazer aumento de carga tributária para as empresas, é inconstitucional, uma vez ir de encontro ao princípio da não-cumulatividade e não cumprir os requisitos previstos no art. 62 da Constituição Federal”. 



    Após alinhavar os argumentos no sentido de demonstrar as alegadas inconstitucionalidades, requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da MP nº 1.159/2023, ou, alternativamente, que se reconheça a aplicação da anterioridade anual ou, ainda, da anterioridade nonagesimal, contada a “partir da conversão da Medida Provisória em Lei – se ocorrer”. 



    Afora os pedidos liminares, a impetrante formula os seguintes pedidos principais:



    “d) seja, ao final, RECONHECIDO O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE, COM O CONSEQUENTE JULGAMENTO DE TOTAL PROCEDÊNCIA DO PRESENTE FEITO, concedendo-se a segurança, para: i. declarar a inconstitucionalidade da MP 1.159/2023, por violação ao princípio da não-cumulatividade, nos termos do art. 195, § 12 da Constituição Federal, ou, alternativamente, declarar a inconstitucionalidade da MP 1.159/2023, uma vez ausente o requisito da urgência e relevância, nos termos do art. 62 da CF; ii. subsidiariamente, em não sendo acolhidos o pedido anterior (“i”), seja determinada a aplicação da anterioridade anual, de acordo com o art. 150, inciso III, alínea “b”, da CF; ou, subsidiariamente, a determinação de que se aplique a anterioridade nonagesimal a contar da conversão da Medida Provisória em Lei (se, porventura, ocorrer), nos termos do art. 195, § 6º, da CF”



    Decido.



    Verifica-se não ser possível se dar seguimento ao mandado de segurança.



    De acordo com a sólida jurisprudência da Corte, o mandado de segurança não pode ser utilizado para se questionar ato normativo dotado de generalidade, abstração e impessoalidade. A respeito do assunto, vide a Súmula nº 266/STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.



    Consoante registrei em outra oportunidade (MS nº 32.694/DF), esse entendimento foi firmado em razão da impossibilidade de o mandamus ser usado como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, subvertendo as regras constitucionais e legais que informam o processo no controle concentrado de constitucionalidade. Sobre o assunto: MS nº 28.108/DF-AgR, relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/4/12; RMS nº 26.791/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 23/3/12; MS nº 28.250/DF-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 16/3/10.



    Corroborando o entendimento, vale mencionar ter o Ministro Celso de Mello, no exame do MS nº 32.809/MS, DJe 30/10/14, asseverado que não são impugnáveis, “em sede mandamental, aqueles atos estatais cujo conteúdo veicule prescrições disciplinadoras de situações gerais e impessoais e regedoras de hipóteses que se achem abstratamente previstas em tais atos ou resoluções”. Sua Excelência também afirmou, nesse caso, não ser o writ sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade.



    Ressalte-se que é indiferente se o ato normativo possui natureza estritamente legal. O que importa é a produção de efeitos com caracteres similares à lei. Anote-se, a propósito, ser possível se aplicar a referida orientação em casos envolvendo medidas provisórias. Nesse sentido:  



    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. EFEITOS INFRINGENTES. CONHECIMENTO COMO RECURSO DE AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ADOÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 232/2004. PROTEÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INSUBMISSÃO À SISTEMÁTICA DE RETENÇÃO NA FONTE DE VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO SOBRE A RENDA, CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUDIO, COFINS E CONTRIBUIÇÃO AO PIS. Não cabe a impetração de mandado de segurança objetivando assegurar direito líquido e certo à insubmissão a certa modalidade de tributação, na hipótese de o ato coator apontado se confundir com a própria adoção de medida provisória. Situação análoga à impetração contra lei em tese (Súmula 266/STF). Em matéria tributária, a cobrança das obrigações fiscais ganha concreção com o lançamento ou com os atos de constituição desempenhados pelo próprio contribuinte, quando a legislação de regência assim determinar (arts. 142, 147 e 150 do Código Tributário Nacional). Embargos de declaração conhecidos como agravo, ao qual se nega provimento” (MS nº 25.265/DF-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/6/07, grifo nosso).  



    “ MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA ATOS EMANADOS DO SECRETÁRIO ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL E DO PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL – AUTORIDADES ESTRANHAS À RELAÇÃO INSCRITA NO ART. 102, I, “ D”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – NÃO CONFIGURAÇÃO, EM REFERIDO CONTEXTO, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO MANDAMENTAL – PRECEDENTES – ‘WRIT’ IMPETRADO CONTRA ATO ATRIBUÍDO AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – AUTORIDADE QUE FIGURA NO ROL EXAUSTIVO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DESTA SUPREMA CORTE (CF , ART. 102, I, “D”) – ATO EM TESE – INVIABILIDADE DE IMPUGNAÇÃO MEDIANTE AÇÃO MANDAMENTAL (SÚMULA Nº 266/STF) – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles – como as leis ou os seus equivalentes constitucionais – que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles abstratamente previstas. Súmula nº 266/STF. Precedentes . – O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado, em consequência, como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral. Precedentes” (MS nº 37.062/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/10/20, grifo nosso).  



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. MEDIDA PROVISÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. MP 774/2017. IMPOSSIBILIDADE. GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E IMPESSOALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS. LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. 1. O writ contra atos estritos do Poder Legislativo encontra restrição imposta pela Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece ser juridicamente impossível a concessão da segurança contra lei em tese, pela óbvia razão de que o simples texto legal, como norma abstrata de conduta, não lesa diretamente qualquer direito individual. 2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: MS 32809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 30.10.2014; MS 25.456- AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. 3. In casu, a Medida Provisória 774/2017, tratou de fixar, por intermédio de norma geral, impessoal e abstrata, a novel procedimentalização da contribuição previdenciária sobre a receita bruta. Assim, o caráter da norma impugnada, de alcance certamente genérico, torna as eventuais ofensas ao impetrante meramente indiretas, o que não concretiza coação possível de ser amparada pela via do mandado de segurança. 4. Mandado de segurança não conhecido” (MS nº 35.124/MG, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 1º/9/17, grifo nosso).  



    No presente caso, observa-se que a MP nº 1.159/2023, editada pelo Presidente da República, veicula normas gerais, abstratas e impessoais, possuindo nítido perfil normativo. Aplica-se, portanto, aqui, a orientação firmada no julgamento, cuja ementa está acima transcrita, do MS nº 25.265/DF-ED.



    À luz das considerações acima, é inviável o presente mandado de segurança.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente mandado de segurança, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Fica prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de março de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente