Tribunal: STF
Processo: ARE 1459888
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Cacio Transporte e Comércio de Motosserras Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados 282, 283 e 356 da Súmula/STF.



    O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, em razão dos Temas 214/RG e 660/RG.



     



    Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes e a ofensa direta à Constituição Federal, além de reiterar os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim resumido:



    CÁLCULO POR DENTRO – CONSTITUCIONALIDADE – TEMA 214 DO STF – ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 – BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO – ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR – DEDUÇÃO INVIÁVEL – SEGURANÇA DENEGADA. (...)



    Ao debater a constitucionalidade de norma que permite a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, a impetrante busca providência concreta, o afastamento da exigência do imposto sobre aqueles valores. 



    3 . É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da Cofins no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. 



    As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da Cofins não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão do ICMS na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, §1º, I, LC 87/1996). (...)



    No extraordinário, alega violação aos arts. 5º, II, LIV e LV; 145, § 1º; 150, IV; e 155, II, todos da Constituição Federal.



    Aduz que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS ofende os princípios da isonomia tributária, da legalidade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.



    Assevera que o PIS e a COFINS não compõem a base de cálculo do ICMS, pois um tributo não deve compor a base de cálculo de outro.



    Aponta semelhança da matéria com o debate travado no RE 574.706, Tema n. 69/RG. 



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, vez que haveria previsão legal para tal incidência. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    O que se pretende, aqui, é transportar para o campo de incidência do ICMS as razões de decidir que levaram à exclusão desse imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    Só que o referido julgamento não se antagoniza com o Tema 214 daquela mesma Corte, que firmou orientação no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo (denominado cálculo por dentro):



    .......................................................................................................



    Quer dizer que é inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do Pis e da COFINS, até porque naquele julgado mais recente não houve qualquer referência à superação do entendimento anterior acerca da base de cálculo do imposto estadual. 



    A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS e a Cofins aqui discutidos. 



    As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do Pis e da COFINS não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo. Ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, §1º, I, LC 87/1996).



    Afinal, "a questão envolve tributos distintos, que possuem legislação específica, e por isso devem ser interpretados de forma individualizada, em julgados próprios, com análise aprofundada de suas peculiaridades, para definir orientação jurisprudencial acerca de suas bases imponíveis" (AC 0312809-16.2018.8.24.0020, rel. des. Henry Petry Junior, j. 23-06-2020).



    .......................................................................................................



    Adito, ainda, que em casos idênticos, este Tribunal tem adotado a mesma compreensão: de que não é possível alterar o entendimento quanto à base de cálculo do ICMS apenas com base numa interpretação extensiva de julgamento relacionado a outra espécie tributária.



    Divergir das conclusões alcançadas na origem — quanto à legalidade do cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei Complementar n. 87/96), no que toca à definição da base de cálculo daquele imposto.



    Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. No mesmo sentido:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)



    (ARE 1.354.207, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe 10 de fevereiro de 2022)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    (ARE 1.377.490, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe de 20 de junho de 2022)



    Em linha similar, sob o ângulo monocrático, menciono os seguintes pronunciamentos: ARE 1.053.237, ministro Edson Fachin; ARE 1.311.192, ministro Gilmar Mendes; ARE 1.322.745, ministro Luiz Fux; ARE 1.348.984, ministra Cármen Lúcia e ARE 1.357.453, ministro Dias Toffoli.



    Vale dizer, ainda, ser inaplicável a tese firmada pelo Plenário do Supremo quando da apreciação do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, eis que, naquele paradigma, debatia-se a não inclusão do ICMS da base de cálculo, para fins de incidência, da contribuição para o PIS e a COFINS, situação inversa à destes autos. O parâmetro constitucional daquele precedente – a versar sobre a base de cálculo das contribuições – é distinto do envolvido nas alegações da agravante, a cuidar de imposto.



    Na mesma linha, aponto julgado da Primeira Turma que assentou a não submissão desta controvérsia ao Tema n. 69/RG:



     AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).



    (RE 1.407.935 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 17 de fevereiro de 2023)



    Por fim, saliento que apesar de consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia, é inaplicável o art. 1.033 do CPC. 



    Nestes autos, a recorrente interpôs simultaneamente o recurso especial e o recurso extraordinário, contudo o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial com agravo em virtude da ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada.



    A jurisprudência desta Suprema Corte é assente quanto à impossibilidade de remessa do processo ao STJ nessa hipótese. Rememoro, quanto ao tópico, o decidido no RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR. Eis a síntese do pronunciamento:



    PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.



    1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.



    2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.



    3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.



    4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.



    5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria.



    6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.



    (RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes, DJe de 20 de maio de 2022)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 4 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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