Tribunal: STF
Processo: RHC 231166
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 810.281/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c o § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento à apelação do Ministério Público, para afastar a causa de diminuição e, com isso, estabelecer a pena em 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa. 



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, a qual foi indeferida liminarmente pelo Ministro Relator. Seguiu-se o agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado.  



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina alega estarem preenchidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Afirma ser inidôneo o fundamento veiculado para indeferir a aplicação do redutor, qual seja, a dedicação do paciente à atividade criminosa, depreendida exclusivamente de depoimentos, sem nenhum elemento de prova que o corroborem.  



    6. Busca o restabelecimento da causa de diminuição e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.



    7. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 95).   



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    9. O Tribunal de Justiça, ao apreciar a apelação ministerial, concluiu não atendidos os citados requisitos, uma vez demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Eis o trecho pertinente:



    “(...) Note-se embora o Acusado seja tecnicamente primário, não ostente antecedentes criminais, tampouco seja possível confirmar que integre organização criminosa, ficou demonstrado nos autos que dedicava-se a atividades criminosas. 



    Neste sentido, conforme pode-se extrair da prova oral alhures transcrita o Acusado dedicava-se ao comércio espúrio há algum tempo, conforme narrou o usuário Altamir Pereira, no sentido de que adquiria entorpecentes de Gilson desde que tinha doze anos de idade. 



    Referido relato é confirmado pela genitora do Acusado, ouvida na fase pré-processual, reforçou que por diversas vezes viu o filho com dinheiro em espécie, em notas de pequeno valor, mesmo sem um labor lícito. Destacou ainda, que o Acusado era procurado por usuários no período noturno, sendo certo que referida dinâmica narrada pela informante confirma a constância do Acusado na prática do narcotráfico. 



    Outrossim, conforme se extrai da certidões de antecedentes criminais (evento 4 - autos de origem) o Acusado responde pela prática do crime de tentativa de homicídio qualificado, por fato anterior ao crime ora apurado, situação que reforça sua dedicação às práticas criminosas. 



    Portanto, data vênia o entendimento do Nobre Sentenciante, identifico diversas situações incompatíveis com o tráfico privilegiado, pelo que afasto o benefício concedido.” (e-doc. 32, p. 4; grifos nossos).



    10. No ato apontado como coator, a 6ª Turma do STJ encampou a visão externada pelo Tribunal de Justiça, registrando ainda que dissentir de tal conclusão demandaria incursão no acervo probatório, medida inviável na via do habeas corpus. Confira-se:



    “In casu, verifico que o Tribunal local ressalta depoimentos prestados, inclusive pela genitora do paciente, acerca da prática de tráfico pelo acusado desde os doze anos. Desse modo, inviável rever a conclusão da Corte a quo, visto que somente mediante incursão no acervo probatório seria possível, medida essa incabível na via do habeas corpus.”



    (e-doc. 58, p. 2; grifos nossos).



    11. Com efeito, os depoimentos prestados por testemunha e pela genitora do recorrente dão conta da habitualidade dele no comércio ilícito de drogas. Portanto, não se trata de traficante ocasional e principiante, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    12. Além disso, uma vez assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    13. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator