Tribunal: STF
Processo: HC 235460
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Ciro Afonso de Alcantara em favor de Welinton de Souza dos Santos contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que negou a concessão liminar da ordem, nos autos do HC 869.992/SP.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Sustenta que não lhe foi conferido o benefício do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 por dedicação à atividade criminosa, entretanto, não houve qualquer fundamentação. (p. 2)



    Alega também que o benefício foi negado apenas pela quantidade de droga transportada pelo paciente



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja o Juízo de Conhecimento compelido a recalcular a dosimetria da pena com benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e iniciar seu cumprimento no regime aberto.



    É o relatório.



    Decido.



    A Súmula 691 do STF dispõe que: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.



    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015).



    Na hipótese dos autos, vislumbro constrangimento ilegal manifesto, apto a autorizar a superação da referida súmula.



    Para tanto, transcrevo fundamentação da sentença condenatória, no tocante à hipótese redutora descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:



    “Torno a reprimenda definitiva, ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras, frisando não ser caso de reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, pois evidente que se dedicavam à atividade criminosa, conforme alhures demonstrado.” (eDOc 3, p. 24)



    Transcrevo também, fundamentação do acórdão de apelação:



    “Segundo a denúncia, no dia 11/09/2021, por volta das 19h:15min, os denunciados traziam consigo, para fins de tráfico, 596,74g de maconha. Wagner apresentou defesa prévia, conforme fls. 218/221. Weliton também apresentou defesa prévia conforme fls. 348/349.”(eDOC 3, p. 19)



    “Na terceira fase, o benefício do privilégio foi acertadamente denegado, ressaltando-se, no ponto, a apreensão de grande quantidade de droga de modo a indicar, vale dizer, habitualidade no nefasto comércio, ou seja, a dedicação dos réus a atividades criminosas.”(eDOC 3, p. 36)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    A quantidade da droga transportada não contraria nenhum desses requisitos. Ela deve ser considerada na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não, em regra, para avaliar da incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    No caso em tela, o julgador não entendeu necessário indicar elementos concretos para justificar o afastamento do redutor pleiteado, constrangendo o paciente.



    Ressalto, ademais, a primariedade do paciente, destacada pelo TJSP: “...há que se considerar a primariedade dos réus, a quantidade punitiva imposta e ausência de circunstâncias judiciais negativas, não se vislumbrando fundamento idôneo para a mantença regime mais gravoso, pelo que justificada a alteração do sistema prisional, do fechado para o semiaberto”. (eDOC 3, p. 39)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), para determinar ao Juízo de origem que aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devidamente motivado nos termos da legislação e da jurisprudência desta Corte, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato – exceto pelas consideradas na primeira fase da dosimetria –, ajustando, se cabível, o regime prisional. 



    Publique-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente