Tribunal: STF
Processo: ARE 1467110
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de dois recursos extraordinários com agravo interpostos por ESTADO DE RONDÔNIA e por ENERGISA RONDÔNIA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. contra decisão de inadmissão dos recursos interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA.



    Os apelos extremos de ESTADO DE RONDÔNIA e ENERGISA RONDÔNIA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. foram interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    Apelação. Ação anulatória. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Industrialização por conta e ordem de terceiro. Incidência de ICMS sobre insumos da produção. Hipótese de compra e venda de energia elétrica. Higidez do crédito fiscal. Multa proporcional. Verba honorária. Mantida. Recursos improvidos.



    Ao Juiz - destinatário da prova - incumbe aferir a necessidade, ou não, da produção de provas pelas partes, a teor do que determina o artigo 370 do Código de Processo Civil/15. Afastada preliminar de cerceamento de defesa por indeferimento do pedido de complementação de prova, porquanto já existentes nos autos os elementos necessários ao julgamento da demanda.



    Tratando-se de aquisição pura e simples de energia elétrica fornecida por produtor independente para concessionária, é devida a incidência do ICMS sobre a compra de óleo diesel, afastada a tese de industrialização por conta e ordem de terceiro. Precedentes desta Corte.



    O quantum de multa de 150% reduzido em sentença e fixado dentro dos parâmetros da legalidade e da razoabilidade (75%), está muito aquém do parâmetro considerado excessivo pelo STF, que tem entendido como sendo aqueles percentuais acima de 100%.



    O pedido alternativo é aquele que, pela natureza da obrigação, pode ser cumprido por mais de um modo. Por sua vez, o pedido é sucessivo quando o magistrado deve conhecer do posterior caso não possa acolher o anterior.



    Verifica-se que, no caso, os pedidos formulados na exordial não são alternativos, pois não trazem opção de adimplemento. São sucessivos, haja vista a eventualidade que os justifica, pois a rejeição do pedido principal (anulação do auto de infração) possibilitou a acolhida do pedido sucessivo (redução da multa).



    Havendo sucumbência parcial da apelante, esta deverá arcar com a verba honorária fixada na sentença, mormente quando se observa o grau de zelo, o tempo despendido e a importância da causa consoante apreciação equitativa do juiz.



    Quanto ao acórdão recorrido ficou assim ementado:



    Apelação. Ação anulatória. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Industrialização por conta e ordem de terceiro. Incidência de ICMS sobre insumos da produção. Hipótese de compra e venda de energia elétrica. Higidez do crédito fiscal. Multa proporcional. Verba honorária. Mantida. Recursos improvidos.



    Ao Juiz - destinatário da prova - incumbe aferir a necessidade, ou não, da produção de provas pelas partes, a teor do que determina o artigo 370 do Código de Processo Civil/15. Afastada preliminar de cerceamento de defesa por indeferimento do pedido de complementação de prova, porquanto já existentes nos autos os elementos necessários ao julgamento da demanda.



    Tratando-se de aquisição pura e simples de energia elétrica fornecida por produtor independente para concessionária, é devida a incidência do ICMS sobre a compra de óleo diesel, afastada a tese de industrialização por conta e ordem de terceiro. Precedentes desta Corte.



    O quantum de multa de 150% reduzido em sentença e fixado dentro dos parâmetros da legalidade e da razoabilidade (75%), está muito aquém do parâmetro considerado excessivo pelo STF, que tem entendido como sendo aqueles percentuais acima de 100%.



    O pedido alternativo é aquele que, pela natureza da obrigação, pode ser cumprido por mais de um modo. Por sua vez, o pedido é sucessivo quando o magistrado deve conhecer do posterior caso não possa acolher o anterior.



    Verifica-se que, no caso, os pedidos formulados na exordial não são alternativos, pois não trazem opção de adimplemento. São sucessivos, haja vista a eventualidade que os justifica, pois a rejeição do pedido principal (anulação do auto de infração) possibilitou a acolhida do pedido sucessivo (redução da multa).



    Havendo sucumbência parcial da apelante, esta deverá arcar com a verba honorária fixada na sentença, mormente quando se observa o grau de zelo, o tempo despendido e a importância da causa consoante apreciação equitativa do juiz.



    Opostos os embargos de declaração por ENERGISA RONDÔNIA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. e por ESTADO DE RONDÔNIA, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário de ESTADO DE RONDÔNIA sustenta-se violação do(s) art.(s) 2º; 37 da Constituição Federal.



    Quanto ao recurso extraordinário de ENERGISA RONDÔNIA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, IV; 155, § 2º, I , II da Constituição Federal.



    Decido.



    Quanto à insurgência de ENERGISA RONDÔNIA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Em que pese os argumentos da recorrente, no caso em comento, não há como vislumbrar a afirmada industrialização por conta e ordem de terceiro – hipótese em que não haveria incidência de ICMS na aquisição dos insumos necessários ao processo produtivo –, mas sim compra e venda pura e simples de energia elétrica, sendo obrigatória, pois, a exação tributária sobre a aquisição de óleo diesel.



    Isso porque, entende-se como industrialização por conta e ordem de terceiros as operações em que estabelecimento manda industrializar mercadorias, com fornecimento de matéria-prima adquirida de outro, a qual, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, é entregue pelo fornecedor diretamente ao industrializador em operação dita triangular (art. 579 do RICMS/RO).



    No caso dos autos, ao contrário do afirmado pela apelante, vistosa a aquisição de energia elétrica da empresa Guascor para distribuição pela CERON, hipótese em que há incidência do ICMS sobre os insumos fornecidos (óleo diesel).



    A empresa Guascor, enquanto produtora independente de energia (PIE), atua, nos termos do art. 11 da Lei 9.074/95, produzindo energia elétrica destinada ao comércio por sua conta e risco, sujeitando-se, portanto, às regras de comercialização regulada ou livre, com direito de acesso à rede de concessionárias e permissionárias do serviço público de distribuição e transmissão.



    Vale destacar, a aquisição de óleo diesel pela CERON tem por objetivo a utilização dos subsídios da conta de consumo de combustíveis – CCC, o que não seria possível caso a aquisição fosse realizada diretamente pela Guascor, por não se tratar de empresa concessionária de energia elétrica.



    Diante do exposto, resta clara a legitimidade do auto de infração firmado pelo Fisco, pois, em se tratando de aquisição pura e simples de energia elétrica fornecida pela empesa Guascor para a CERON, é legal a incidência do ICMS sobre a compra de óleo diesel realizada pela concessionária, não se tratando, pois, de insumo utilizado no processo de industrialização por conta e ordem de terceiro.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Já quanto à insurgência de ESTADO DE RONDÔNIA, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Como se sabe, o art. 150, inc. IV, da Constituição da República veda a utilização do tributo com efeito de confisco, dispositivo este estendido também às multas aplicadas na seara fiscal, em observância aos princípios da proporcionalidadee razoabilidade.



    No que é concernente às multas punitivas – hipótese dos autos – o Supremo Tribunal Federal possui entendimento segundo o qual a abusividade da multa apenas se revela quando arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo (AI 851.038 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 10-2-2015, 1ª T, DJE de 12-3- 2015).



    Isso porque, diferente das multas moratórias – cujo patamar máximo admitido pela jurisprudência gira em torno de 30% – as multas punitivas possuem a finalidade de coibir a prática de ilícitos tributários e com isso desestimular a burla à administração tributária, razão pela qual é reconhecida a possibilidade de sua aplicação em percentuais mais rigorosos.



    Ante tal compreensão, a Corte Suprema vem adotando como limite o valor devido pela obrigação principal, vale dizer, arbitradas em até 100% da obrigação principal, não se consideram confiscatórias as multas punitivas aplicadas (vide RE 602.686 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 9-12-2014, 1ª T, DJE de 5-2-2015.; RE 523.471 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-4-2010, 2ª T, DJE de 23-4-2010).



    Feito tal esclarecimento, não merece acolhimento a pretensão da apelante quanto a redução da multa, uma vez que somente a multa aplicada acima do patamar de 100% do valor do tributo viola o princípio da vedação de efeito confiscatório, na linha do quanto definido pelo STF.



    (...)



     Assim sendo, embora prevista na legislação de regência, a multa aplicada no percentual de 150%, a redução havida na sentença para 75% deve ser mantida, uma vez que fixada em total conformidade ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como diante da ausência de caráter confiscatório, em correspondência ao disposto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento aos recursos (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de novembro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



Documento assinado digitalmente