Tribunal: STF
Processo: HC 230615
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-27
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Victor Romão Cuoghi em favor de Cristiano Alcantara da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 786.099/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENADO REINCIDENTE E COM REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS DO TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”(eDOC 11).



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.



    Declara que o paciente era primário, de bons antecedentes, sem vínculo com organização criminosa e nem habitualidade delitiva. (p. 9) 



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado com base na quantidade de drogas e a prática de atos infracionais pretéritos. (p. 10)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a fixação do regime inicial aberto para início do cumprimento da pena.



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo parte do acórdão de revisão criminal:



    “Isso porque o Julgador monocrático e a Turma Julgadora corretamente fundamentaram a não aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias especialíssimas, e apenas aos neófitos que se envolvem no narcotráfico de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se observa no caso presente, tendo em vista que, a par de ter sido o revisionando surpreendido, repita-se, na posse de dois tóxicos distintos, um deles potentíssimo, além de R$ 349,00, a indicar vendas anteriores, verifica-se que, embora seja tecnicamente primário, respondeu a procedimento de execução de medidas socioeducativas, pela prática de ato infracional análogo ao narcotráfico (fl. 30), também ostentando processo criminal em andamento em seu desfavor, por crime idêntico (nº 1503646-53.2021 fl. 27), os quais, embora não se prestem ao reconhecimento de maus antecedentes, e muito menos de reincidência, não podendo ser utilizados para agravar as reprimendas impostas, por outro lado não podem ser ignorados para aferir a personalidade do peticionário, bem demonstrando a sua dedicação intensa e exclusiva, desde antes, a essa atividade criminosa gravíssima, dela fazendo seu meio de vida, daí porque não preenche o terceiro requisito necessário para a concessão de tão amplo benefício.“(eDOC 5, p. 4)



    Observa-se que o paciente é tecnicamente primário por responder à processo criminal em andamento e por ter respondido à procedimento de execução de medidas socioeducativas por ato infracional análogo ao narcotráfico, no entanto, pelo menos ainda, não há provas irrefutáveis de que de fato o paciente se dedicava às atividades criminosas.



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    A jurisprudência da 2ª Turma inclinou-se para não considerar a prática de atos infracionais como dedicação a atividades criminosas, apta a afastar a minorante. Nesse sentido cito a decisão no HC 184.979 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7.8.2020, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. 



    Já no tocante à quantidade da droga, trata-se de circunstância que, apesar de configurar elemento determinante na modulação da causa de diminuição de pena, por si só, não é apta a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, de minha relatoria para acórdão, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem de habeas corpus para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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