Tribunal: STF
Processo: HC 225993
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: APLICABILIDADE, EM TESE. CONCESSÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.209.193/SP.  



    2. Extrai-se dos autos que as pacientes foram condenadas a 3 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, além do pagamento de 323 dias-multa (Thaís Simões dos Santos), e a 2 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, acrescidos de 270 dias-multa (Ana Beatriz Silva), pela prática do crime do art. 33, caput, c/c o § 4º e art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado transnacional). O Juízo sentenciante estabeleceu, para ambas, o regime inicial aberto e substituiu as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos — prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de 3 salários mínimos.



    3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento às apelações interpostas pela defesa e pelo Ministério Público, de modo que as penas restaram definidas em 3 anos, 4 meses e 14 dias de reclusão, mais 336 dias-multa (Thaís), e 3 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, além de 323 dias-multa (Ana Beatriz). Foram mantidos o regime inicial aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, observada a redução da prestação pecuniária para 1 salário mínimo.



    4. A Defensoria Pública da União opôs embargos de declaração na sequência, com vistas à aplicação do disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal e a consequente remessa dos autos ao Ministério Público Federal, para eventual oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP). Os embargos foram rejeitados. Recurso especial foi inadmitido.



    5. Interposto agravo, o Ministro Relator, no STJ, negou provimento ao recurso especial. Seguiu-se o agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.  



    6. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União alega ser viável o oferecimento de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, com base na retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inc. XL, da CRFB; art. 2º, parágrafo único, do Código Penal). Ressalta que as pacientes atendem aos requisitos legais do benefício. 



    7. Pretende, em âmbito liminar e no mérito, que seja oportunizada a propositura do acordo em questão.  



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Conforme consta da sentença condenatória, datada de 07/12/2020 (e-doc. 9, p. 23-40), a denúncia foi recebida em 19/10/2020, quando já em vigor a Lei nº 13.964, de 2019, mediante a qual instituído o ANPP. Não se cogita, portanto, de retroação, mas de aplicação da norma vigente ao tempo do mencionado ato processual.



    9. Com efeito, a remessa dos autos ao Ministério Público, para fins de propositura do acordo, foi indeferida pelas instâncias antecedentes em razão da pena cominada ao delito de tráfico de drogas, cujo patamar mínimo seria superior a 4 anos. O Ministro Relator, no STJ, reportando-se ao consignado pelo TRF no julgamento dos embargos de declaração, considerou não preenchido o requisito quantitativo, “tendo em vista que a pena mínima para o delito de tráfico de entorpecentes é de 5 anos de reclusão. (...) Não pode ser considerada, (...) para fins de aferição dos requisitos para obtenção do ANPP, a causa de diminuição não descrita na denúncia, mas apenas aferida por ocasião da sentença.” (e-doc. 12, p. 266-269).



    10. Uma vez denunciadas pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas transnacional), as pacientes, de fato, não faziam jus ao benefício, o qual se tornou possível, porém, ante o reconhecimento, no título condenatório, da incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    11. Conforme estabelecido no § 1° do art. 28-A do CPP, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput do artigo (4 anos), são levadas em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis à espécie. Nesses casos, para se chegar à menor pena possível, em abstrato, deve-se considerar a fração que menos aumente a pena (no caso, 1/6), assim como a que mais a diminua (2/3). 



    12. Na espécie, observa-se que o tráfico de drogas tem pena mínima de 5 anos de reclusão. Aplicando-se a majorante da transnacionalidade e o redutor do tráfico privilegiado, nos moldes descritos acima, chega-se a quantum inferior a 4 anos.



    13. Ao contrário do que se concluiu no STJ, entendo não ser vedada a consideração da mencionada causa de diminuição na aferição da pena mínima em abstrato, pelo fato de não ter sido descrita na denúncia, até porque o magistrado sentenciante, após a análise do conjunto probatório produzido na instrução criminal, pode concluir pela aplicação do redutor (como, de fato, o fez) quando preenchidos seus requisitos. 



    14. Não se cuida de acordo “de não recebimento de denúncia”, mas, sim, de não persecução penal, que se perpetua durante o curso do processo-crime. Nesse sentido, o art. 3º-B, inc. XVII, do CPP (também incluído pelo Pacote Anticrime), ao prever que cabe ao juiz de garantias “decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação”, indica, a contrario sensu, a possibilidade de celebração do acordo na fase processual, competindo ao ao magistrado atuante nessa fase a apreciação do feito para respectiva homologação.



    15. A doutrina, inclusive, lista as hipóteses de oferta do ANPP no curso do processo:



    “ I) emendatio libelli ordinária, por ocasião da sentença, por analogia ao art. 383, § 1º, do CPP, e ao verbete nº 337 da Súmula do STJ; II) procedência parcial da pretensão punitiva; III) mutatio libelli, na forma do art. 384 do CPP e, ainda, IV) exclusão de imputações, nos casos de concurso de crimes.” (PINHEIRO, Igor Pereira; MESSIAS, Mauro. Acordo de não persecução penal e cível. São Paulo: Editora Mizuno, 2021. p. 143-145.)



    16. Em sentido semelhante, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar recentemente o HC nº 194.677/SP, assentou ser viável que uma causa de diminuição reconhecida no curso do processo (não descrita na denúncia, portanto) fosse utilizada na definição da pena mínima aplicável, de modo a se viabilizar o ANPP:



    “Habeas corpus.



     (...) 



    2. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal. 



    3. Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negocial no processo penal. 



    4. No caso concreto, em alegações finais, o MP posicionou-se favoravelmente à aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Assim, alterou-se o quadro fático, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial. 



    5. Ordem parcialmente concedida para determinar sejam os autos remetidos à Câmara de Revisão do Ministério Público Federal, a fim de que aprecie o ato do procurador da República que negou à paciente a oferta de acordo de não persecução penal.”



    (HC nº 194.677/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 11/05/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    17. Ante o exposto, concedo a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF, para determinar o retorno dos autos à origem, para que se dê sua remessa ao Ministério Público Federal, a fim de que se manifeste, motivadamente, sobre o oferecimento de acordo de não persecução penal às pacientes (processo nº 5006959-52.2020.4.03.6119, 1ª Vara Federal de Guarulhos/SP).   



    Comunique-se, com urgência.  



    Publique-se.



    Brasília, 11 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator