Tribunal: STF
Processo: RE 1422267
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. LEGITIMIDADE DE COBRANÇA NO ANO 2022 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. JULGAMENTO PENDENTE. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 7.066, 7.070 E 7.078. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM. DEVOLUÇÃO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:



    “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI. 1. Mandado de Segurança impetrado visando afastar cobrança dos valores referentes ao ICMS-DIFAL, sob o fundamento de que a Lei Complementar nº 190/22 deve respeitar o princípio da anterioridade de exercício previsto no artigo 150, III, letra ‘c’, da Constituição Federal. 2. Consoante entendimento sufragado pelo Pretório Excelso, o princípio da anterioridade deverá ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota, e tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida, permitida e aplicada de 2015 até 31/12/2021, com a ressalva que poderia continuar ocorrendo desde que houvesse legislação regulamentando. 3. Acerca da exigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar seria inviável. 4. A Lei Complementar nº 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS nº 236, de 27/12/2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que produziu efeitos desde 1º/1/2022, e neste caso, fez permitir a cobrança válida do tributo a partir da publicação da Lei Complementar, ou seja, a partir de 5/1/2022. 5. A conclusão a que se chega é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1º/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022. 6. Deu-se parcial provimento ao apelo” (fls. 1-2, e-doc. 11).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 146, as als a e b do inc. III do art. 150 e a al. a do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Assinala que “o Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal e na Lei Distrital normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-DIFAL pelo estado de destino durante todo o ano de 2022 em face de empresa não contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo a partir do transcurso de noventa dias da publicação da lei complementar” (fl. 5, e-doc. 13).



    Ressalta que “a Lei Distrital nº 5.546/2015, assevera-se, não pode ser considerada válida como regra matriz de incidência tributária, mas não é aí que reside a primeira violação constitucional apontada, pois o efeito prático pretendido é mormente o afastamento da exação no ano de 2022, há dois elementos introduzidos no sistema: que o DIFAL será devido pela pessoa que não é contribuinte do imposto ICMS e que esta pessoa deverá adquirir de outro estado um bem ou mercadoria que, respectivamente, entrará ou para seu ativo imobilizado, ou para seu uso e consumo” (fls. 5-6, e-doc. 13).



    Assevera que “quis o constituinte originário que as limitações constitucionais ao poder de tributar se dessem, também, pelo estabelecimento pela lei complementar, de normas gerais, mormente sobre definição de tributos e suas espécies bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, b)” (fl. 6, e-doc. 13).



    Menciona que “admitir lei instituidora que eleja fato gerador (materialidade) e contribuinte (sujeição passiva) que não tinha previsão em lei complementar prévia é uma afronta aos artigos 146, II e 155, §2, XII, ambos da CF, mormente quando a interpretação dada seja para afastar a garantia do contribuinte da não surpresa que é assegurada, em matéria tributária, pela anterioridade nonagesimal e anual, artigos 150, inciso III, a e b” (fl. 6, e-doc. 13).



    Pede para se “ordenar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da recorrente o recolhimento do ICMS-DIFAL na esfera administrativa e judicial, (i) nos meses de janeiro a abril de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual declarar a inexistência de relação jurídico-tributária, por ausente lei instituidora, que obrigue o contribuinte, em relação à venda interestadual de mercadoria, para não contribuinte destinatário final residente no Distrito Federal recolher o ICMS-DIFAL. Declarando-se, por fim, o indébito referente aos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação e no curso dela, respeitado prazo prescricional, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido, bem como o direito a sua restituição/compensação na forma legal” (fls. 8-9, e-doc. 13).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou: 



    “Como já mencionado, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança visando ordem determinando que a Autoridade Coatora se abstenha de implementar qualquer medida de cobrança dos valores referentes ao ICMS-DIFAL na esfera administrativa e judicial no ano de 2022, sob o fundamento de que a Lei Complementar nº 190/22 deve respeitar o princípio da anterioridade de exercício previsto no artigo 150, III, letra ‘c’, da Constituição Federal, vale dizer, a partir de 01/01/2023. (...)



    O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário e modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio CONFAZ n. 93/2015.



    Posteriormente, o próprio STF esclareceu que apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022 (...)



    Na hipótese em estudo, o Mandado de Segurança foi impetrado em 03/03/2022 (ID 34882760), ou seja, em momento posterior ao julgamento pela Suprema Corte, ocorrido em 24/02/2021 e a impetrante requer a concessão da segurança ‘para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de implementar qualquer medida de cobrança dos valores referentes ao ICMS-DIFAL na esfera administrativa e judicial no ano de 2022...’ (ID 34882760).



    Assim, é irrelevante, para o presente caso, a modulação dos efeitos da decisão do STF.



    Com efeito, sobreveio a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5/1/2022, a qual alterou a Lei Complementar nº 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária.



    Como a legislação que regulamentou a matéria não criou ou aumentou alíquota tributária, mas apenas reiterou o que já estava previsto na EC 87/2015, e a Lei Distrital nº 5.546/2015 permanece válida e eficaz, são inaplicáveis as disposições do art. 150, III da CF. 36. Há precedente do STF recente sobre o tema: Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: ‘Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade’ (...)



    Nota-se, pois, que o princípio da anterioridade deverá ser observado quando houver a criação de tributo ou a majoração da respectiva alíquota, e tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida, permitida e aplicada de 2015 até 31/12/2021, com a ressalva que poderia continuar ocorrendo desde que houvesse legislação regulamentando.



    Sob outro prisma, nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS nº 236, de 27/12/2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que produziu efeitos desde 1º/1/2022, e neste caso, a cobrança é válida a partir da publicação da Lei Complementar, ou seja, a partir de 5/1/2022.



    A par de aludida fundamentação, a conclusão a que se chega, é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1º/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022. (...)



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo, para assegurar o direito da impetrante de não recolher o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados no DF relativo, somente, ao período de 1º/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022”(fls. 4-11, e-doc. 11).



    Estão pendentes de análise, neste Supremo Tribunal, as Ações Diretas de Inconstitucionalidades ns. 7.066, 7.070 e 7.078, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, nas quais se pede a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 190/2022, que dispõe sobre normas gerais referentes ao Diferencial de Alíquota do ICMS e a possibilidade de se exigir o tributo no exercício financeiro de 2022.  



    O resultado do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 poderá afetar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, que decidiu: “dou parcial provimento ao apelo, para assegurar o direito da impetrante de não recolher o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados no DF relativo, somente, ao período de 1º/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022” (fl. 11, e-doc. 11). 



    Faz-se presente, na espécie, circunstância determinante do sobrestamento deste recurso.  



    Na mesma linha são as decisões monocráticas proferidas no Recurso Extraordinário n. 1.421.101, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 2.3.2023; no Recurso Extraordinário n. 1.420.523, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.3.2023; no Recurso Extraordinário n. 1.420.563, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 2.3.2023; e no Recurso Extraordinário n. 1.419.766, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 22.2.2023.  



    4. Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para que aguarde o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 e, após o julgamento dos paradigmas, exerça eventual juízo de retratação.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora