Tribunal: STF
Processo: RE 1419293
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECP. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Tocantins:



    “APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO TOCANTINS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS–DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS AFASTADA PARA AÇÕES EM CURSO. FECP. MATRIZ CONSTITUCIONAL DIVERSA. TUTELA CONCEDIDA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. A Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou a redação do artigo 155 da Constituição Federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS. 2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e ADI nº 5.469, em 24 de fevereiro de 2021, fixou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.’ Desse modo, foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 3. Tendo sido a demanda ajuizada em 15/10/2020, anteriormente à data de publicação da ata de julgamento tanto da ADI nº 5.469 quanto do RE nº 1.287.019, é possível enquadrá-la na definição de ‘ação judicial em curso’ para excepcioná-la da modulação dos efeitos prevista e para se dar aplicação imediata à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo, o que demonstra de plano a probabilidade do direito (fumus boni iuris), quanto à necessidade de regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, por Lei Complementar. 4. Apelação e Reexame necessário conhecidos e improvidos” (fls. 14-15, e-doc. 195).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Menciona “acórdão da Eg. 2ª Câmara Cível do TJTO que conheceu, mas negou provimento à apelação cível interposto pelo Estado do Tocantins, determinando a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS, nas operações interestaduais, envolvendo as mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, conforme consignado no Tema 1093 do STF, bem como do Adicional de Alíquota de ICMS destinado ao FECP, sobre as operações interestaduais realizadas pela Impetrante, destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, até a publicação de Lei Complementar que discipline a cobrança. Ocorre que a referida decisão está divorciada do objeto decidido no Tema 1093 por essa Corte Suprema que não estendeu o seu entendimento no que diz respeito ao adicional na alíquota do ICMS para financiamento dos fundos estaduais de combate à pobreza” (fl. 3, e-doc. 201).



    Assevera que “são duas as questões discutidas nesta ação, absolutamente diversas: ‘(i) Cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-Difal) nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final, de acordo com o art. 155, § 2º, VII e VIII da CF/88, com a redação dada pela EC nº 87/2015, regulamentada em âmbito interno pela Lei Estadual nº 3.019/2015, que alterou a Lei Estadual nº 1.287/2001 – Código Tributário Estadual; (ii) Cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOEP), com fulcro no art. 82, § 1º do ADCT, com a redação dada pela EC nº 31/2000, regulamentada em âmbito interno pelo art. 27, § 11 da Lei Estadual nº 1.287/2001 – Código Tributário Estadual, incluído pela Lei Estadual nº 3.019/2015.’ Ou seja, a apreciação da primeira questão (ICMS-Difal) não possui qualquer influência sobre a segunda (adicional de alíquota de ICMS destinado ao FECOEP), como pretende a parte impetrante” (fl. 4, e-doc. 201).



    Argumenta que, “em relação ao adicional de alíquota ao FECOEP, há que se ressaltar o que segue. O art. 82 do ADCT da CF/88, incluído pela EC nº 31/2000, determinou aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a criação de Fundos de Combate à Pobreza, que, no caso dos Estados e do Distrito Federal, poderiam ser financiados, dentre outros, por meio da instituição de adicional de até 2% na alíquota do ICMS, sobre produtos e serviços supérfluos (§ 1º). No âmbito do Estado do Tocantins, apenas em 2015 foi editada lei instituindo o adicional de ICMS em questão (Lei Estadual nº 3.019/2015), por intermédio do acréscimo do § 11 ao art. 27 da Lei Estadual nº 1.287/2001 (Código Tributário Estadual)” (fl. 9, e-doc. 201).



    Ressalta que “tanto do ponto de vista constitucional como infraconstitucional as exigências tributárias possuem fundamento normativo diverso. Assim, não se pode estender o entendimento assentado no Tema 1093/STF para afastar a cobrança do fundo estadual de combate à pobreza que possui fundamento constitucional diverso” (fl. 10, e-doc. 201).



    Pede “o conhecimento e provimento deste recurso extraordinário, para fins de reforma do acórdão de evento 37, julgando-se improcedente o pleito autoral quanto ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, com a consequente equalização do ônus sucumbencial” (fl. 12, e-doc. 201).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    4. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou: 



    “Apelados afirmam que o STF asseverou a imprescindibilidade da exigência de lei complementar para regulamentar, em âmbito federal, a incidência do DIFAL do ICMS nos termos trazidos pela alteração da EC 87/15, sendo inconstitucionais os dispositivos do Convênio 93/15 que dispunha a respeito (cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona).



    É cediço que a Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou a redação do artigo 155 da Constituição Federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores finais (...)



    Em que pese a Constituição Federal, artigo 155, § 2º, inciso VII e VIII, dispor sobre a forma de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, infere-se, todavia, que não há Lei Complementar sobre o tema.



    Neste sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.



    O aludido convênio foi objeto de questionamentos sob alegações de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 – DF, bem como, no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, o que deu ensejo ao reconhecimento de Repercussão Geral, Tema nº 1.093, acerca da ‘necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015’ (...)



    Entrementes, abstrai-se dos referidos julgados que a modulação dos efeitos para que a decisão produza resultados, quanto à cláusula 9ª, é desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464-DF e, quanto às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, qual seja, o ano de 2022. Não obstante, ainda restou consignado no julgamento que as ações judiciais em curso ficaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.



    Destarte, conquanto o julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 tenha ocorrido em 24/02/2021, a ata de julgamento foi publicada apenas no dia 25/05/2021.



    Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento (...)



    Por conseguinte, tendo sido a presente demanda ajuizada em 15/10/2020, anteriormente à data de publicação da ata de julgamento tanto da ADI nº 5.469 quando do RE nº 1.287.019, é possível enquadrá-la na definição de ‘ação judicial em curso’ para excepcioná-la da modulação dos efeitos prevista e para se dar aplicação imediata à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo, o que demonstra de plano a probabilidade do direito (fumus boni iuris), quanto à necessidade de regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, por Lei Complementar” (fls. 2-7, e-doc. 195).



    Este Supremo Tribunal Federal fixou que, pelo art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003, foram validados os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza. Confiram-se, por exemplo, os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECP. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.374.021-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.12.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (ARE n. 1.360.032-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE 2%. LEI ESTADUAL Nº 14.469/2003. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. EC Nº 42/2003. VALIDAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25, 102, I, ‘A’, 158, IV, E 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 82 DO ADCT E 1º DA EC Nº 67/2010. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza (ADI nº 2.869/RJ, DJ 13.5.2004, Rel. Min. Ayres Britto). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação” (ARE n. 1.290.896-ED-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.304.360-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2021).



    No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.258.477 pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, a Ministra Rosa Weber, Relatora, reafirmou a legitimidade da instituição do Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP pelos Estados e pelo Distrito Federal, nestes termos: 



    “(...) a Emenda Constitucional 67/2010, em seu art. 1º, prorrogou por tempo indeterminado o prazo previsto no artigo supra, a saber: ‘Art. 1º Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.’



    Dessa forma, qualquer legislação posterior à EC 33/2001, bem ainda anterior ou posterior à EC 42/2003, ou mesmo à Lei Complementar na forma do art. 155, §2º, XII, da Constituição (ainda não editada), naquilo em que conflitar com tais normas, prevaleceria, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (inicialmente até 2010 e atualmente prorrogado por tempo indeterminado).



    Consequentemente, naquilo que não conflitar com as ECs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT, valerá o disposto na legislação estadual”.



    A conclusão do Tribunal de origem no acórdão recorrido diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



     



    5. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a validade jurídica da instituição e da cobrança do Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP pelo recorrente. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora