Tribunal: STF
Processo: ARE 1407474
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-17
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Embargos de Declaração contra decisão que negou seguimento ao Agravo em Recurso Extraordinário da ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO, aos fundamentos de que (i) a repercussão geral da matéria foi demonstrada de forma deficiente; (b) não procede a alegação de que seria necessário aguardar o julgamento definitivo do Tema 985 da Repercussão Geral, pois o STF já decidiu que a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma; (c) em relação à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária, esta SUPREMA CORTE, nos autos do ARE 1.260.750-RG, Tema 1100, DJe de 15/9/2020, fixou tese no sentido de que matéria é infraconstitucional; e (d) o Juízo de origem não analisou a questão constitucional concernente ao direito ou não de opção pela via do precatório, razão pela qual se aplica ao caso os óbices das Súmulas 282 e 356, ambas do STF.



    Sustenta a parte embargante que o julgado embargado incorreu em omissão, pois desconsiderou que “nos autos do RE 1.072.485/PR (Tema 985), foi proferida decisão pelo Relator, Ministro André Mendonça, para determinar “a suspensão de tramitação de todos os processos potencialmente atingidos pela possível modulação de efeitos a ser operada nos embargos de declaração pendentes de julgamento no Plenário presencial” (fl. 4, Doc. 126).



    Acresce que “existe razoável expectativa de modulação de efeitos no leading case, uma vez que o entendimento fixado pelo Plenário do E. STF, no julgamento do referido RE nº 1.072.485-PR, alterou a jurisprudência pacífica da 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do REsp repetitivo nº 1.230.957-RS, no sentido de que não há incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicional referente ao terço constitucional de férias gozadas” (fl. 4, Doc. 126).



    Aponta, ainda, omissão na decisão embargada ao não demonstrar por que razão a preliminar de repercussão geral apresentada pelo recorrente não atende os parâmetros constitucionais, legais e regimentais (fl. 7, Doc. 126).



    Indica, ainda, omissão e obscuridade no julgado recorrido que entendeu pela incidência das Súmulas 282 e 356, do STF, sem atentar para o fato de que “o acórdão recorrido expressamente consignou não existir a opção do precatório, enquanto a Embargante, por outro lado, afirma que o reconhecimento desse direito decorreria do próprio art. 100, da CF e da jurisprudência dessa Eg. Corte. Assim, diferente do que faz crer a decisão embargada, houve sim o prequestionamento explícito da controvérsia ora submetida à apreciação” (fl. 9, Doc. 126).



    Afirma que a jurisprudência desta CORTE entende que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Cita, a título de exemplo, os seguintes precedentes: ARE 1387512 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/11/2022); e ARE 1.350.473/PR-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 20/5/22 (fl. 10, Doc. 126).



    É o relatório. Decido.



    Merecem ser acolhidos, parcialmente, os Embargos de Declaração, para sanar omissão em ponto específico. 



    Quanto à primeira questão suscitada pelo recorrente, relativa à possível modulação do Tema 985 da repercussão geral, após o julgamento de mérito do RE 1.072.485-RG (Tema 985), efetivamente, foram opostos embargos de declaração buscando a modulação dos efeitos do julgado paradigma.



    Em 26/6/2023, o Ilustre Ministro ANDRÉ MENDONÇA, atual relator do precedente paradigma, determinou “a suspensão de tramitação de todos os processos potencialmente atingidos pela possível modulação de efeitos a ser operada nos embargos de declaração pendentes de julgamento no Plenário presencial”.



    Desse modo, julgados do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL têm determinado a devolução dos processos que tratam da matéria versada naquele paradigma à origem, a fim de que, após a finalização do julgamento dos embargos de declaração no RE 1.072.485-RG, seja aplicada a sistemática da repercussão geral.



    Nesse sentido:



    “AÇÃO CAUTELAR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. QUESTÃO QUE ERA CONSIDERADA INFRACONSTITUCIONAL E PACIFICADA FAVORAVELMENTE AO AUTOR NA ORIGEM E NO STJ. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. AÇÃO CAUTELAR PROCEDENTE. 



    1. Plausibilidade jurídica nas alegações da parte Autora da ação cautelar demonstrada.



    2. Verifica-se que a questão era atribuída pelo próprio STF para julgamento final pelo STJ como matéria infraconstitucional, que já tinha sedimentado orientação favorável ao autor da ação cautelar.



    3. Orientação alterada após quase uma década em feito submetido a repercussão geral que aguarda julgamento de pedido de modulação de efeitos, em que a quase maioria dos Ministros já se pronunciaram favoravelmente a atribuição de efeitos prospectivos que alcançariam a pretensão na forma buscada no recurso extraordinário.



    4. Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação constado a partir da iminência da aplicação de multa fiscal em feito que se mostra favorável ao contribuinte.



    5. O indeferimento do efeito suspensivo ao recurso extraordinário pela Corte de origem e a demora na análise da admissibilidade do recurso extraordinário demonstram a excepcionalidade no presente feito com aptidão para propiciar a análise da medida acauteladora pleiteada.



    6. Confirmada a medida cautelar concedida na Pet 10.156, julgo prejudicado o respectivo agravo regimental interposto.



    7. Ação cautelar procedente.” (AC 4463, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 28/7/2022)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE EMPREGADOR SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS: EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (Pet 11045 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 16/6/2023)



    Afora a questão acima, que ostenta repercussão geral, a outra alegação trazida no RE é destituída da mesma transcendência.



    Não há que se falar em omissão pela aplicação das Súmulas 282 e 356, do STF.



    A parte ora embargante afirma que teria sido desconsiderado o prequestionamento da matéria relativa à possibilidade de pagamento pela via do precatório.



    Nos precedentes que cita - ARE 1387512 AgR e ARE 1.350.473 ED-AgR -, os casos concretos analisados eram diferentes do presente. Nesses precedentes, o acórdão recorrido havia determinado a restituição pela via administrativa, e não por compensação. 



    Por isso, houve questionamento da UNIÃO, que se insurgia contra o pagamento pela via administrativa.



    Veja-se que, no ARE 1387512, a UNIÃO, em seu RE, afirma que o acórdão recorrido, ao permitir que a recorrida “opte pelo pedido de restituição no âmbito administrativo após o trânsito em julgado do mandado de segurança, viola o art. 100 da Constituição Federal, que determina o regime de precatórios para o pagamento de débitos da Fazenda Pública decorrente de condenação judicial.



    Por sua vez, no ARE 1.350.473, a União, em seu RE, sustentou “ que o problema do indébito se resolve, tão somente, por intermédio do precatório regular ou por intermédio da compensação.”



    Ou seja, ainda que, no presente caso, a matéria tivesse sido prequestionada na origem, razão não assiste ao embargante, pois a jurisprudência dessa CORTE não interdita a compensação de indébito tributário pela via da compensação; apenas não admite que a devolução dos valores pagos indevidamente seja feita mediante restituição no âmbito administrativo.



    No caso dos autos, o Tribunal de origem, no tocante à compensação dos valores, consignou:



    “Cumpre esclarecer que a compensação somente é possível em relação a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do disposto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, ressaltando-se que o § único do art. 26 da Lei n.º 11.457/07 exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, ressalvado o previsto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/18, em relação aos contribuintes que utilizam o e-Social, para os tributos declarados neste sistema. Nesse sentido:



    […]



    Outrossim, a nova redação dada ao art. 89 da Lei n.º 8.212/91 pela Lei n.º 11.941/09 não revogou o disposto no art. 26 da Lei n.º 11.457/07, estabelecendo, apenas, que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do § único do art. 11 da Lei n.º 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Nesta esteira:



    […]



    No mais, observa-se que, nos termos do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar n.º 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001. Neste sentido:



    […]



    Por fim, é cediço que o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. Desta forma, o mandamus é adequado tão-somente com relação a declaração de direito a eventual compensação, sujeitando-se a mesma à apuração da administração fazendária, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos e a Súmula n.º 460:



    […]



    Ressalte-se que a r. decisão agravada manteve o direito de compensação do indébito das parcelas indevidamente recolhidas, observada a prescrição quinquenal, restringindo, tão-somente, a restituição via precatório, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF. “



    Verifica-se das transcrições acima que o acórdão recorrido fundamentou a decisão com base na legislação infraconstitucional que rege a compensação tributária.



    Esta CORTE entende que a matéria atinente à compensação de créditos tributários é de índole infraconstitucional.



    Nesse sentido, confira-se o RE 1356271-RG, Tema 1197 da repercussão geral, no qual fixada a seguinte tese:



    “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à impossibilidade de compensação de créditos tributários com débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL”



    Eis a ementa desse acórdão:



     



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS REFERENTES AO RECOLHIMENTO MENSAL POR ESTIMATIVA. VEDAÇÃO. ARTIGO 74, § 3º, IX, DA LEI 9.430/1996, INCLUÍDO PELO ARTIGO 6º DA LEI 13.670/2018. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE, SE EXISTENTE, SERIA APENAS INDIRETA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. REMESSA AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.” (RE 1356271 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX - Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 23/3/2022)



    Na mesma linha, vejam-se outros precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). PREJUÍZOS FISCAIS E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. COMPENSAÇÃO. LIMITE DE 30% PARA CADA ANO-BASE. ARTIGOS 42 E 58 DA LEI FEDERAL 8.981/1995 E 15 E 16 DA LEI FEDERAL 9.065/1995. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 117 DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DE PESSOA JURÍDICA EM PROCESSO DE EXTINÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DO AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1443975 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 9/11/2023)



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES COM DÉBITOS REFERENTES A RECOLHIMENTO MENSAL POR ESTIMATIVA. VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CUJA ANÁLISE NECESSARIAMENTE PERPASSA POR INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (LEI Nº 9.430/1996 E LEI Nº 13.670/2018). EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.



    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    3. Ausente condenação anterior em honorários, tendo em vista que se trata de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF), resulta inaplicável o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1395520 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER - Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 17/2/2023)



    Diante do exposto, ACOLHO, EM PARTE, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com efeitos infringentes, e com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde a decisão do SUPREMO nos Embargos de Declaração no RE 1.072.485-RG (Tema 985) (Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de novembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente