Tribunal: STF
Processo: HC 232476
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 771.030/SP, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, em razão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).



    De acordo com a denúncia: 



    Consta do incluso inquérito policial que, no dia 09 de novembro de 2020, às 16:20 horas, na Rua Antônio Erisvaldo da Silva, nº 581, Vila Vasconcelos, nesta cidade e Comarca de Mirante do Paranapanema/SP, RAFAEL HENRIQUE DE LUCENA guardava, para fins de entrega a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, drogas consistentes em 12 (doze) invólucros plásticos contendo cocaína, pesando 7,83g (sete gramas e oitenta e três centigramas), conforme auto de constatação preliminar (fls. 14/15), auto de exibição e apreensão (fl. 12) e laudo pericial (fls. 114/116). 



    […] 



    Indagado pelos policiais, o denunciado confirmou que as drogas apreendidas eram de sua propriedade e vendia cada porção pelo valor de R$ 25,00 (vinte e cinco reais). Em seu poder foi encontrada a quantia de R$ 400,00. 



    Na ocasião, entendeu-se caracterizada a situação flagrancial, determinando-se a sua prisão em flagrante delito. 



    Desta maneira, as circunstâncias, natureza das drogas, quantidade, forma de acondicionamento e pecúnia apreendidas, demonstram que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo de terceiros (tráfico de drogas). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, que, no entanto, concedeu a ordem de ofício, para reconhecer a atenuante de confissão espontânea e compensá-la integralmente com a agravante de reincidência, resultando a sanção final do paciente em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Na sequência, a defesa interpôs Agravo Regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento, nos termos da seguinte ementa:



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A pretensão de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente).



    2. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, a defesa sustenta, em síntese: (a) o acórdão ora recorrido, ao condenar o Paciente pelo delito de tráfico de drogas, baseou-se essencialmente no depoimento dos policiais, os quais não relataram, a realização de diligências e investigação prévia quanto ao tráfico de drogas, sem descrever concretamente a traficância; e (b) para que não se perpetue qualquer injustiça feita contra o Paciente, é de extrema necessidade que essa Corte Suprema proceda a revaloração das provas e de argumentos contidos na decisão condenatória, ora recorrida, para conferir e afastar os patentes equívocos nela encontrados. No mais, verifica-se neste sentido que as circunstâncias fáticas consideradas no acordão recorrido, denotam que as provas em relação ao crime imputado ao Paciente são insuficientes. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para desclassificar a conduta do Paciente moldada no artigo 33 ‘caput’ da Lei 11.343/2006, para a descrita no artigo 28 do mesmo diploma legal, visto que o entorpecente localizado, destinava-se ao uso pessoal. 



    É o relatório. Decido. 



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve a condenação do paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, sob os seguintes fundamentos: 



    Quanto à pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado (auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar e laudo pericial) de que o paciente foi flagrado na posse 12 invólucros de cocaína (7,83g), em desacordo com a lei e a norma regulamentar, além de R$ 400,00 em espécie (e-STJ, fls. 66-69). 



    Confiram-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    "Ficou demonstrado nos autos que o apelante RAFAEL HENRIQUE DE LUCENA no dia 9 de novembro de 2020, às 16h20min, na Rua Antonio Erisvaldo da Silva, nº 581, Comarca de Mirante do Paranapanema, guardava, para fins de entrega a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, drogas consistentes em 12 (doze) invólucros plásticos contendo cocaína, pesando no total 7,83g (sete gramas e oitenta e três centigramas).



    A materialidade do delito está consolidada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 5/6), boletim de ocorrência (fls. 11/14), auto de exibição e apreensão (fls. 16), auto de constatação preliminar (fls. 18/19), laudo pericial (fls. 118/120), além da prova oral coligida. 



    A autoria é igualmente incontroversa. 



    […] a versão apresentada pelo réu em solo policial, além de inconsistente, não está em consonância com as demais provas dos autos. 



    […] 



    Os Policiais Militares, Jhonatan Vieira da Silva e José Roberto Alves Campos, disseram em depoimento uníssonos que vinham recebendo há alguns dias informações acerca da mercância de entorpecentes praticada no Bar Chapa Coco, nesta cidade. Nada data dos fatos, se dirigiram ao local com a equipe do BAEP para realizarem uma abordagem pessoal nos indivíduos ali presentes. Nada de ilegal foi encontrado. Estacionado defronte ao bar havia um veículo Gol, de cor branca, de propriedade do réu. Em busca no automóvel, foram localizados um total de 12 papelotes de cocaína. O réu admitiu a propriedade do entorpecente, e informou que estava realizando o tráfico em razão das dificuldades financeiras que estava passando, vendendo cada porção pelo valor de R$ 25,00. Junto ao réu foi localizada e apreendida também a quantia de R$ 400,00, em espécie. Já havia denúncias anteriores contra o réu, dando conta que praticava a venda de entorpecentes nesta cidade. 



    Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos policiais ouvidos são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o apelante. 



    Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer. 



    Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-lo apenas por se tratar de policial. 



    Não há que se falar em desclassificação da conduta do apelante para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, eis que o intuito comercial era evidente, que estaria comercializando drogas, aliada a apreensão das drogas, denúncia anônima que descreveu o réu no local indicado. 



    Ademais, a simples condição de “usuário contumaz” não exclui automaticamente a traficância, que restou evidenciada nos autos. 



    Dessa forma, não há que se falar em desclassificação da conduta do apelante, eis que o intuito de tráfico da droga era evidente, perfazendo-se, na íntegra a conduta típica descrita no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 



    […] 



    Bem delineada, portanto, a responsabilidade criminal do apelante, nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação do crime" (e-STJ, fls. 66-69). 



    Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). 



    Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 



    […]



    Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ou desclassificação para o art. 28, caput, da referida Lei, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). 



    [...] 



    Observa-se que a instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Dessa forma, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria – igualmente – minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Na mesma linha de entendimento, conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014). Ora, é da competência da instância ordinária, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (v.g, entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012).



    Enfim, é inviável esta ação constitucional quando ajuizada com o objetivo “(a) de promover a análise da prova penal; (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido; (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato; e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118.912-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018; HC 117.252-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115.609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1º/4/2013; HC 93.368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011.



    Entretanto, os elementos apontados pelas instâncias ordinárias não se mostram suficientes para justificar o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, circunstância apta a autorizar a intervenção desta SUPREMA CORTE.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss). 



    Conforme relatado, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 7,83g de cocaína. 



    Nesse contexto, não vislumbro quadro apto a afastar a minorante do tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida – 7,83g de cocaína –, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena pela instância antecedente – qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 1500345-87.2020.8.26.0357 – Vara Única da Comarca de Mirante do Paranapanema/SP).



    Diante do exposto, CONCEDO, de ofício, a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente