Tribunal: STF
Processo: ARE 1420995
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA: AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: 



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA. PRIMEIRO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO DO RÉU ACERCA DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. MERA IRREGULARIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MERCANCIA EVIDENCIADA. AMPLO ACERVO PROBATÓRIO A CONFERIR VERACIDADE À NARRATIVA CONSTANTE EM DENÚNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO INVIABILIZADO. ERRO DE TIPO. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 14 DA LEI 10.826/03. TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO. SEGUNDA RECORRENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA EM SENTENÇA. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSOS DESPROVIDOS. - A ausência de cientificação do recorrente acerca do direito de permanecer em silêncio, em fase inquisitiva, configura mera irregularidade, por se tratar o inquérito policial de procedimento investigatório meramente informativo para a propositura da ação penal. - Extraindo-se dos autos subsídios probatórios a demonstrarem a prática do delito de tráfico de entorpecentes pelo primeiro recorrente, resta inviabilizado o pleito absolutório. - Não se fazendo prova nos autos de ter o agente incorrido em erro de tipo, não tem lugar a aplicação do disposto art. 20 do CP. - Inserindo-se o delito de porte de arma no rol dos crimes de perigo abstrato e de mera conduta, o fato de a arma apreendida encontrar-se desmuniciada revela-se irrelevante, não se havendo falar em atipicidade da conduta a autorizar a absolvição, atestada a idoneidade ofensiva do artefato por lado pericial. - A imposição de pena superior a 04 (quatro) anos obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o abrandamento de regime, nos termos dos art. 44, 1 e 33, § 2º, b, do CP. - Indefere-se o pedido de isenção do pagamento das custas processuais, encontrando-se assistido o primeiro recorrente por advogado constituído, não tendo sido colacionada aos autos declaração de hipossuficiência econômica. - Reputa-se prejudicado o pedido formulado em segundo apelo concernente à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º da Lei 11.343/06, diante de sua fixação em sentença, inviabilizando-se, por conseguinte, o deferimento dos pleitos consecutivos de abrandamento de regime e substituição da reprimenda” (fl. 7, e-doc. 19).



    O Tribunal de Justiça de Minas Gerais rejeitou os embargos de declaração opostos (e-doc. 25).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XI, XLVI e LVII do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República. Aponta a inconstitucionalidade do art. 105 da Lei n. 7.210/1984 (e-doc. 27). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática da repercussão geral, Temas 280 e 339, e sob os fundamentos de incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal e ausência de prequestionamento quanto à alegação de inconstitucionalidade do art. 105 da Lei n. 7.210/1984 (e-doc. 31). 



    O agravante sustenta que “a decisão negou vigência aos artigos 5, inciso XI, XLVI, LVII, assim como o artigo 93, inciso IX, todos da CR/88, na medida em que desconsiderou os princípios da inocência, da inviolabilidade do domicílio e da fundamentação das decisões, em razão da aplicação da pena do Agravante” (fl. 6, e-doc. 33). 



    Assevera que “consideram-se prequestionados os dispositivos invocados nos embargos de declaração, independente de acolhimento ou não pela corte de origem” (fl. 7, e-doc. 33). 



    Ressalta “a inconstitucionalidade do artigo 105 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984), que determina a exigência de recolhimento à prisão do condenado como condição para a expedição da guia de execução penal, devendo assim ter que aguardar em regime fechado a expedição da guia, mesmo que o regime inicial de cumprimento de pena seja mais branda” (fls. 7-8, e-doc. 33). 



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. O Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais aplicou a sistemática da repercussão geral quanto à alegação de ofensa ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República, Tema 280, e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República, Tema 339.



    Este Supremo Tribunal assentou não caber recurso ou outro instrumento processual no Supremo Tribunal Federal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem. Confiram-se os seguintes julgados:



     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.352.215-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.2.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO QUE SE INSURGE CONTRA A APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC. 2. O recurso extraordinário interposto deve observar as prescrições legais, sendo imprescindível que a matéria tenha sido prequestionada perante o tribunal a quo, ainda que mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos dos enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ARE 1.235.044-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/9/2020; ARE 1.164.481-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 05/08/2020; e ARE 1.261.773-ED-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/7/2020. 3. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.342.900-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 6.12.2021).



    6. Ainda que pudesse ser superado esse óbice processual, o que não se dá na espécie, considera-se atendido o requisito do prequestionamento quando oportunamente suscitada a matéria, em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. Quando, suscitada a matéria constitucional pelo interessado, não há o debate ou o pronunciamento do órgão judicial competente, pode e deve haver a oposição de embargos declaratórios para suprir-se a omissão, como é próprio desse recurso. Apenas nos casos de omissão do órgão julgador sobre a matéria constitucional arguida na causa, os embargos declaratórios cumprem o papel de demonstrar a ocorrência do prequestionamento. 



    A inovação da matéria em embargos é juridicamente inaceitável para fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não se há cogitar da situação a ser provida por embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, pelo que não prosperam os embargos pela ausência de condição processual. Os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TORTURA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.384.733-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do CPC/2015. II - O Supremo Tribunal Federal não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. III - Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.381.171- AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.9.2022).



    Na espécie, não se atendeu ao requisito do prequestionamento quanto à alegada inconstitucionalidade do art. 105 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). Incide na espécie a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, por ter sido a questão constitucional suscitada apenas nos embargos opostos, sem que o Tribunal de origem tenha debatido a matéria constitucional.



    7. Ademais, o exame da pretensão do agravante, de revisão da dosimetria da pena, exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS INCS. LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.350.858-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.3.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/06, 12 DA LEI 10.826/03 E 180 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DE FLAGRANTE SUPOSTAMENTE FORJADO. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; (...) 2. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.346.160-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Presidente, Plenário, DJe 16.12.2021).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora