Tribunal: STF
Processo: HC 233256
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 4º, C/C 40, I, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 2.005.423, assim ementado:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 273, § 1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ANPP. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. ‘Prevalece nesta Corte o entendimento de que, recebida a denúncia antes da entrada em vigor da lei n. 13.964/2019, como no caso dos autos, é incabível a retroatividade do art. 28-A do CPP, para aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP). A controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1098), ocasião em que a 3ª Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes’ (AgRg no AREsp n. 2.318.291/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023). 



    2. Agravo regimental desprovido.”



     



    Colhe-se dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, § 4º, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, e no art. 273 §§ 1º e 1º-B, I, do Código Penal, com a pena do artigo 33 c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 70 do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos. Foram apreendidos “1.800 (mil e oitocentos) comprimidos de Pramil 50mg (sildenafil) e 510 (quinhentos e dez) comprimidos de sibutramina 15mg, de origem estrangeira”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, porém, concedeu habeas corpus de ofício para para afastar “a condenação pelo crime do art. 273 do Código Penal” e, por consequência, reduzir a pena dos réus, sendo definitivamente fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 8 (oito) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 210 (duzentos e dez) dias-multa, mantida a substituição por restritivas de direitos.



    Visando o oferecimento do acordo de não persecução penal, a defesa interpôs recurso especial, sem, contudo, obter êxito, conforme ementa acima transcrita.



    No presente mandamus, sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal.



    Alega que “pela sistemática estabelecida pela Lei nº 13.964/2019, ainda que o Acordo de Não Persecução Penal devesse ter sido celebrado antes do oferecimento da denúncia, não está impedida a sua formalização em ações penais em andamento” e entende ser “cabível e adequada a remessa dos autos ao juízo de origem, uma vez que os pacientes preenchem todos os requisitos do benefício, devendo ser desconstituída a sentença condenatória e remetidos os autos ao MPF para que seja ofertado Acordo de Não Persecução Penal”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Em face do exposto, requer a defesa a concessão da ordem do habeas corpus em favor de André Pohl Pereira e Marcos Antônio Bernardes, a fim de reconhecer a possibilidade de incidência do instituto do Acordo de Não Persecução Penal sobre o presente caso — devido à natureza híbrida do art. 28-A, Código de Processo Penal, e à sua consequente submissão ao princípio da retroatividade benéfica. 



    Pugna ainda pela intimação pessoal do Defensor Público-Geral da União da sessão de julgamento da presente ordem.”



    Em 2/10/2023, proferi decisão indeferindo o pedido liminar. 



    Remetidos os autos à Procuradoria-Geral da República, foi oferecido parecer denegação da ordem, nos seguintes termos:  



    “HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP): ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. DENÚNCIA RECEBIDA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. 



    - Parecer pela denegação da ordem.”  



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, cumpre transcrever trecho da fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Conforme consignado na decisão agravada, na linha do que consta do excerto acima colacionado, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que ‘a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP [acordo de não persecução penal] seja viabilizado a fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC n. 191464 AgR, relator: Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, DJe-280, 25-11-2020, publicado 26-11-2020). 



    No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça, que possui o entendimento pacificado de que a ‘possibilidade de aplicação retroativa do instituto relativo ao acordo de persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019, somente é possível aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie’ (AgRg no AREsp n. 1.561.858/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe 18/5/2021). [...]”



    Com efeito, pende de resolução, pelo Plenário desta Corte, o tema da retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Encontra-se afetado ao Pleno o julgamento do HC nº 185.913, Rel. Min. Gilmar Mendes, no qual se discute a possibilidade de aplicação do novo instrumento a processos pendentes quando da promulgação da Lei nº 13.964/2019.



    Embora haja precedentes nos quais foi negada a retroatividade ou a incidência imediata do ANPP nos processos em curso, outros julgados desta mesma Corte fixaram entendimento contrário (HC nº 180.241, Rel. Min. Edson Fachin; HC nº 206.660, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; PET nº 10.751, Rel. Min. Roberto Barroso).



    Por tais razões, e sem me comprometer com a questão de fundo, verifico inexistir jurisprudência pacífica nesta Corte acerca da aplicabilidade do ANPP depois da fase pré-processual. O tema resta controvertido e merecerá oportuna apreciação do Tribunal Pleno.



    Todavia, em deferência ao princípio da colegialidade, destaco que, em recente julgamento, ocorrido na Sessão de 7/11/2023, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 233.147, Rel. Min. Alexandre de Moraes, acórdão pendente de publicação, firmou o entendimento no sentido de que nos casos em que se postule acordo de não persecução penal (ANPP) em ações penais já iniciadas quando da publicação da Lei nº 13.964/2019, é possível ao Ministério Público examinar a viabilidade de seu oferecimento, desde que tenha ocorrido manifestação da defesa na primeira oportunidade e não tenha sobrevindo sentença condenatória.



    Na espécie, para além da denúncia recebida, é certo que o paciente foi condenado, e, em sede de apelação da defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, porém, concedeu habeas corpus de ofício para para afastar “a condenação pelo crime do art. 273 do Código Penal” e, por consequência, reduzir a pena dos réus, sendo definitivamente fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 8 (oito) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 210 (duzentos e dez) dias-multa, mantida a substituição por restritivas de direitos. Desta sorte, é incompatível com o sistema de preclusões processuais se restaurar a fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.



    Cumpre referir, ainda, que referido entendimento não guarda dissonância com a orientação já sufragada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da inaplicabilidade do acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, máxime quando presente condenação criminal. Nessa linha:



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. (HC 191.464-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/2020)



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 12 da Lei nº 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo). Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso quando da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. (HC 206.907-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/2/2022)



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de novembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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