Tribunal: STF
Processo: ARE 1329460
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIFERENÇAS SALARIAS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. RE Nº 578.657/RN: TEMA Nº 73. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE SERVIDOR PÚBLICO – AUTOR QUE INTEGRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ARACAJU NO CARGO DO QUADRO EM EXTINÇÃO DENOMINADO GUARDA AUXILIAR, CRIADO POR LEI APÓS EXTINÇÃO DOS ANTIGOS CARGOS EFETIVOS DE VIGILANTE E DE VIGIA, ALÉM DOS CARGOS EM COMISSÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO DO ANEXO II DA LEI Nº 1.659/60 – ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO – EXERCÍCIO DAS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO EFETIVO DE GUARDA MUNICIPAL SEM A CONTRAPRESTAÇÃO PERTINENTE – PEDIDOS DE DECLARAÇÃO DE QUE O AUTOR INTEGRA A GUARDA MUNICIPAL, DE RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO DO CARGO DE GUARDA MUNICIPAL EM SEU NÍVEL MÁXIMO, QUAL SEJA, “GM-5”, ALÉM DE PAGAMENTO RETROATIVO AOS ÚLTIMOS CINCO ANOS DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE GUARDA AUXILIAR (VIGILANTE) E GUARDA MUNICIPAL NÍVEL “GM-5” – CARGO PÚBLICO REGULARMENTE OCUPADO – ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMO GUARDA MUNICIPAL – DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO – DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – SÚMULA 378 DO STJ - LIMITAÇÃO DA REMUNERAÇÃO AO NÍVEL INICIAL DA CARREIRA, QUAL SEJA, “GM–1” – AUSÊNCIA DE EVOLUÇÃO VERTICAL POR NÃO HAVER PROVA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO INGRESSO NO NÍVEL “GM-5”, DEVENDO CONSIDERAR APENAS AVANÇO HORIZONTAL ATÉ A “LETRA D” DIANTE DO TEMPO DE SERVIÇO – FIXAÇÃO DE TERMOS INICIAIS DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME." (e-doc. 6).



    2. Não foram opostos embargos de declaração em relação a esse acórdão.



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Afirma que é impossível o provimento de cargo público efetivo por movimentações funcionais que afastem o postulado de prévia admissão por concurso público, conforme o enunciado nº 43 da Súmula Vinculante do STF. Sustenta que o art. 20 da Lei Complementar municipal nº 100, de 2011, e a Lei Complementar Municipal nº 113, de 2012, são inconstitucionais. Alega que é incabível a transmudação do regime celetista para o estatutário do servidor que ingressou nos quadros do Município, sem concurso público, em 10/10/1987, nos termos do art. 19, § 1º, do ADCT (e-doc. 8).



    4. Nas contrarrazões, a parte recorrida sustenta, genericamente, o acerto da decisão recorrida (e-doc. 10).



    5. O recurso extraordinário foi inadmitido, sob o fundamento de que não houve prequestionamento e de que não é possível a análise da legislação local por meio do recurso extraordinário (e-doc. 11).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    "Inicialmente, cumpre esclarecer que em relação às alegações de inconstitucionalidades de Leis Municipais e de ausência de estabilização do recorrido na forma do artigo 19 do ADCT da Constituição Federal, premissas que, segundo o Município, ensejariam o afastamento do autor dos quadros da Administração Pública ou, ao menos, a conclusão de que o mesmo não faria jus ao regime estatutário dos concursados, sendo, assim, impertinentes os pedidos autorais, convém salientar, desde já, que, pelas máximas da experiência, levando-se em consideração a atuação deste Desembargador em outros julgamentos como Relator, como membro do grupo julgador ou que tive conhecimento, tudo me leva à conclusão de que devem prevalecer a Segurança Jurídica, Proteção da Confiança e Estabilização dos Efeitos dos Atos Administrativos, razão pela qual rechaço, de plano, tal alegação. 



    (...)



    O autor é servidor do Município de Aracaju, admitido antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 e que, embora enquadrado na Administração Pública como Guarda Auxiliar tem exercido as mesmas atividades dos Guardas Municipais de Aracaju.



    (...)



    Quanto ao argumento de que seria vedado o deferimento da mesma remuneração a servidores de carreiras distintas, com fulcro na isonomia, além da suposta ausência de ofensa à Súmula 339 do STF e ao artigo 37, incisos X e XIII, da Constituição Federal, bem como ofensa à Súmula Vinculante 37, há que se reiterar que, neste caso, houve desvio de função ao passo que Guardas Auxiliares tem realizado atividades inerentes ao serviço da Guarda Municipal embora sujeitos à remuneração anterior, relativa ao cargo originário.



     Não houve, portanto, equiparação de vencimentos, aumento de salário a partir do princípio da isonomia nem qualquer outro parâmetro supracitado, tendo havido, tão somente, o reconhecimento judicial da situação fática de servidor que atuou em desvio de função e da consequente condenação do ente público ao pagamento do valor correspondente à atividade efetivamente exercida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.



     Convém salientar que não se acolhe a pretensão do autor de reenquadramento, o que esbarraria na vedação expressa do artigo 37, II, da Constituição Federal e na Súmula 685 do STF.



     Registre-se que a vedação ao reenquadramento, de um lado, não obsta, de outro lado, eventual reconhecimento da existência de desvio de função e condenação do ente público a pagamento da remuneração correspondente à atividade e ao pagamento de valores retroativos.” (e-doc. 6, p. 5, 7 e 8; grifos nossos).



    7. Verifica-se que a decisão recorrida assegurou ao recorrido direito a diferenças salariais com fundamento na ocorrência de desvio de função. Conforme já decido por este Supremo Tribunal Federal, tal situação se distingue daquelas abrangidas pelos enunciados 37 e 43 da Súmula Vinculante (que envolvem, respectivamente, aumento de vencimento fundamentado na isonomia e provimento em cargo que não integra a carreira anterior sem prévia aprovação em concurso).



    8. A discussão sobre o direito de servidor ao pagamento de diferenças salariais em virtude de desvio de função foi objeto de exame no RE nº 578.657/RN, leading case do Tema nº 73, em que o Tribunal Pleno decidiu pela ausência de repercussão geral da questão:



    "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO À DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL."



    (RE nº 578.657-RG/RN, Rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, j. 24/04/2008, p. 06/06/2008).



    9. Ademais, a toda evidência, verifica-se a inexistência de controvérsia de índole constitucional a ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, somente pela análise do quadro fático constante dos autos e da legislação local de regência — Lei Complementar municipal nº 113/2012, e Lei municipal nº 1.659/90 — seria possível concluir de forma diversa do assentado pelo Colegiado de origem, providência inviável em sede extraordinária, tendo em vista os óbices dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF.



    10. Nessa mesma linha de entendimento são as ementas dos seguintes julgados:



    "DIREITO PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULAS VINCULANTES 37 E 43. 1. Não há estrita identidade entre a decisão reclamada, que assegurou a empregada o direito a diferença salarial decorrente de desvio de função, e os paradigmas invocados (Súmulas Vinculantes 37 e 43). Precedentes. 2. Agravo interno desprovido."



    (Rcl nº 25.193-AgR/SP Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 22/09/2017, p. 04/10/2017).



    "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prescrição. Ofensa reflexa. Impossibilidade. Desvio de função. Diferenças salariais. Repercussão geral. Ausência. Precedentes. 1. Para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à ocorrência da prescrição, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional pertinente - Decreto nº 20.910/32 -, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 636 desta Corte. 2. Ausência da repercussão geral do tema relativo ao direito, ou não, de servidor ao pagamento de diferenças salariais e de gratificações decorrentes do exercício de função em cargo diverso daquele para o qual foi admitido no serviço público. 3. Agravo regimental não provido."



    (ARE nº 660.424-AgR/PB, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 14/02/2012, p. 29/03/2012)



    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. 1. RESTRIÇÃO AO CABIMENTO DE RECURSO NÃO CONTRARIA O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. 2. DIFERENÇA SALARIAL POR DESVIO DE FUNÇÃO DE TRABALHADOR. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO."



    (ARE nº 698.011-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 25/09/2012, p. 10/10/2012).



    "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DESVIO DE FUNÇÃO. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE SEGURANÇA URBANA (GESURB). PAGAMENTO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    (ARE nº 1.431.576/SE, de minha relatoria, j. 03/10/2023, p. 04/10/2023). 



    11. No mesmo sentido, em casos idênticos, menciono as seguintes decisões monocráticas, dentre várias outras: ARE nº 1.407.427/SE, Rel. Min. Rosa Weber, j. 20/10/2022, p. 21/10/2022; ARE nº 1.394.120/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 02/08/2022, p. 03/08/2022; ARE nº 1.391.637/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 1º/08/2022, p. 02/08/2022; ARE nº 1.361.459/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14/12/2021, p. 15/12/2021; ARE nº 1.301.580/SE, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29/03/2021, p. 05/04/2021; ARE nº 1.257.156/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 19/06/2020, p. 24/06/2020.



    12. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator