Tribunal: STF
Processo: ARE 1442525
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DOS CRÉDITOS DO PIS/COFINS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DAS LEIS Nº 10.637, DE 2002 E Nº 10.833, DE 2003. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário movido em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). AJUSTE NA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA DE CONTRAPARTIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS APLICÁVEIS. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDAS EM PARTE.



    1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017 



    2. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto. 



    3.Aplicado o entendimento firmado pelo C. STF, o ICMS a ser abatido da base de cálculo das contribuições é aquele destacado em nota fiscal. Sobre a questão, a e. Ministra Relatora Cármen Lúcia, no mencionado RE nº 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. 



    4. Não há qualquer vínculo jurídico entre a forma de apuração de débito de PIS/COFINS com a eventual pretensão de incluir na sua base de cálculo o ICMS computado no cálculo dos créditos dessas contribuições. A relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito. A discussão travada na presente ação diz respeito à formação da base de cálculo com as operações de saída. 



    5. A decisão proferida no RE nº 574.706/PR em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo. O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema. A tese definida no tema nº 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei. A discussão no RE nº 574.706/PR cingiu-se em torno do conceito de faturamento, como grandeza de natureza tributável pelo PIS/COFINS. 



    6. Em decorrência do indébito tributário, surge a possibilidade de realizar-se a compensação, a qual deverá ser efetuada, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007 e artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 



    7. Apelação da impetrante provida. 



    8. Apelação e remessa oficial providas em parte.” (e-doc. 130, p. 10-11; grifos acrescidos).



    2. Em sede de embargos de declaração, assim manifestou-se o órgão julgador:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO FEDERAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. RE Nº 574.706/PR. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 16.03.2017. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À NEUTRALIZAÇÃO DOS EFEITOS DO ICMS NO SISTEMA NÃO CUMULATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE. 



    1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do citado artigo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; ou incorra em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º.



    2. Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. 



    3. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR. 



    4. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. 



    5. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em agosto de 2017, a impetrante, ora embargada, faz jus à compensação apenas dos valores que recolheu indevidamente a partir de 16/03/2017. 



    6. No que diz respeito à neutralização dos efeitos do ICMS no sistema não cumulativo, o v. aresto expressamente consignou que ‘não existe contrapartida entre a exclusão do ICMS da base de cálculo de incidência do PIS/COFINS e a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS’. Enquanto a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS é o preço da aquisição, definido por lei, a incidência do PIS/COFINS nas saídas leva em consideração o conceito de faturamento, também definido legalmente. As relações não se confundem e não se comunicam. A decisão proferida no RE nº 574.706 em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema. 



    7. Embargos de declaração acolhidos em parte.“ (e-doc. 157, p. 8-9; grifos acrescidos).



    3. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta-se contrariedade ao art. 195, § 12, da Constituição da República, ao argumento de que, uma vez excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, com força no Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, é devida a exclusão do ICMS, também, dos créditos do PIS e da Cofins, em observância ao princípio da não cumulatividade, nos termos das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Assevera-se que as diferenças apuradas geram um valor de créditos de PIS/Cofins superior aos débitos das mesmas exações, haja vista a falta da supressão do ICMS destacado nas notas de saída dos produtos (e-doc. 165).



    É o relatório.



    Decido.



    4. A fim de melhor elucidar a hipótese analisada, cito trecho da fundamentação do acórdão recorrido:



    “As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram a não-cumulatividade na cobrança do PIS e da COFINS, respectivamente, estabelecem no artigo 3º as situações em que o contribuinte poderá do valor das contribuições devidas descontar créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos. 



    O método de tributação da não cumulatividade do ICMS é diferente do utilizado no PIS e na COFINS. No primeiro, abate-se o imposto do insumo adquirido do imposto incidente sobre a venda, já o PIS e a COFINS, reduz-se a base de cálculo correspondente à incidência contributiva sobre a venda da base de cálculo dos insumos adquiridos. 



    Apesar da semelhança nos modelos, é importante destacar que o PIS e COFINS não-cumulativos devem ser apurados item a item, reservando-se, portanto, aqueles que não são tributados ao invés de uma apuração total dos valores operados. 



    Assim, ainda que se diga que a forma de apuração é não-cumulativa tanto na determinação do ICMS quanto no PIS/COFINS, a forma utilizada para a obtenção de um e de outro é diferente. A apuração dos créditos de PIS/COFINS se dá com base em critérios legais, em que não se confronta imposto contra imposto, mas receita contra receita. Não há como manter correlação exata com a base de débitos a compor faturamento para fins de cálculo das contribuições. 



    Conforme estabelece o artigo 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, o montante do ICMS integra sua própria base de cálculo. Trata-se do denominado cálculo ‘por dentro’, permitindo que o montante do imposto não seja dissociado do valor da mercadoria e, por esse motivo, integre o seu custo de aquisição. 



    O direito ao crédito de PIS e COFINS encontra-se previsto na legislação aplicável à matéria, Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que em seu artigo 3º, I e II, autorizam a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 



    A decisão proferida no RE nº 574.706/PR em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo. O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema. 



    A tese definida no tema nº 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei. A discussão no RE nº 574.706/PR cingiu-se em torno do conceito de faturamento, como grandeza de natureza tributável pelo PIS/COFINS. 



    Não existe contrapartida entre a exclusão do ICMS da base de cálculo de incidência do PIS/COFINS e a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS.



    A inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos se dá em razão de estar integrado, de forma indissociável, ao custo de aquisição dos bens, não guardando relação com o conceito de faturamento.



    Não prospera o argumento adotado na sentença de que a exclusão do ICMS tanto da base de incidência como da base de cálculo visa neutralizar a incidência do imposto estadual. Como assinalado, a não-cumulatividade reservada ao PIS e COFINS difere da sistemática crédito/débito. A lei não preceitua que na apuração do PIS/COFINS mensal se faça mediante apuração de entradas menos saídas, mas que se determine quais grandezas deverão compor o faturamento, consagrando o regime substrativo indireto.



    Enquanto a base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS é o preço de aquisição, definido por lei, a incidência do PIS/COFINS nas saídas leva em consideração o conceito de faturamento, também definido legalmente. As relações não se confundem e não são comunicam. 



    Em suma, a exclusão do ICMS como grandeza tributável a compor o faturamento para efeitos de incidência do PIS/COFINS não implica a necessária exclusão do ICMS do conceito de custo de aquisição da mercadoria para fins de creditamento do PIS/COFINS.” (e-doc. 130, p. 8-9).



    5. Em que pese a argumentação trazida pela União, este Supremo Tribunal Federal tem entendimento dominante quanto ao caráter infraconstitucional do debate acerca da validade da manutenção do ICMS nos créditos das contribuições do PIS e da Cofins não cumulativas. Isso porque, imprescindível a análise quanto às Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que autorizam a percepção de créditos calculados a partir de insumos da fabricação de produtos direcionados à venda. Cabe destacar:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III,’a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” 



    (RE nº 1.400.663-AgR/PR, Rel. Min Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 09/05/2023, p. 16/05/2023; grifos acrescidos).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. Tal como constatou a decisão agravada, dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmula 279/STF). Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios contra o recorrente. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (RE nº 1.356.095-ED-segundos-AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 25/04/2022; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (RE nº 1.200.450-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 11/10/2021, p. 15/10/2021; grifos acrescidos).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” 



    (RE nº 1.098.047-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 06/09/2019, p. 20/9/2019; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRECLUSÃO DE MATÉRIA TRATADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A violação constitucional ocorrida no julgamento efetuado pelo tribunal local deve ser impugnada mediante recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial, sob pena de preclusão. II - Em relação ao alegado direito de inclusão do valor do ICMS-ST no crédito do PIS e da Cofins, o recurso demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. Não é possível, em recurso extraordinário, o exame de alegação de ofensa reflexa à Constituição. III - Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.092.749-ED-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 17/11/2017, p. 06/12/2018; grifos acrescidos).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Análise de questão decidida em segundo grau. Não cabimento de recurso extraordinário. Recurso extraordinário contra decisão do TRF. Violação reflexa. 1. A jurisprudência da Corte é assente no sentido de ser incabível recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscite questão resolvida na decisão de segundo grau. 2. Para ultrapassar o entendimento do TRF acerca da ausência do direito ao creditamento fiscal, diante da relação de substituição tributária em que o valor pago a título de reembolso de ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, seria necessário reexaminar a causa à luz da legislação infraconstitucional, o que é incabível em sede de apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem.” 



    (ARE nº 1.078.682-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 12/12/2017, p. 06/02/2018).



    6. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, conforme enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator