Tribunal: STF
Processo: Rcl 58168
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INDEVIDA DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE.



    DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Mercado dos Parafusos Ltda. contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo nº 5620278-39.2019.8.09.0051, sob a alegação de má-aplicação da tese vinculante fixada no RE 970.821 - Tema 517 da sistemática da repercussão geral. 



    Em síntese, narra o reclamante tratar-se na origem de mandado de segurança impetrado com a finalidade de interromper a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias por contribuinte aderente ao SIMPLES Nacional. Argumenta, nesse sentido, que o diferencial de alíquotas do ICMS foi instituído no Estado de Goiás por meio do Decreto 9.104/2017 sem a observância de lei em sentido estrito. 



    Sustenta que a decisão reclamada, ao dispensar a necessidade de lei em sentido estrito para a cobrança do DIFAL de ICMS, aplicou indevidamente o Tema 517 ao caso sub examine, razão pela qual o acórdão merece ser cassado. 



    Requer, por estes fundamentos, a suspensão liminar da decisão impugnada e, após regular trâmite, sua cassação definitiva, a fim de que seja afastada a exigência do diferencial de alíquota do ICMS no caso concreto uma vez ausente a reserva de lei em sentido estrito. 



    Devidamente citado, o beneficiário da decisão reclamada apresentou contestação, alegando, em síntese, que a regência da Lei Complementar 123/2006 é suficiente “para regular a cobrança do imposto dessa forma no caso de empresas optantes do SIMPLES”, razão pela qual não houve teratologia do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (doc. 15, p. 3). 



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de seguimento da reclamação (doc. 19). 



    É o relatório. DECIDO. 



    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal. 



    Nada obstante já encontrasse previsão na legislação anterior, a reclamação adquiriu especial relevo no atual Código de Processo Civil, enquanto meio assecuratório da observância da jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores e no afã da criação de um sistema de precedentes no processo civil brasileiro. Nesse sentido, o Código passou a prever, além das hipóteses diretamente depreendidas do texto constitucional (art. 988, I, II e III), o cabimento da reclamação para a garantia da “observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (artigo 988, IV).  



    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional do instituto. Deveras, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, §5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, §5º, II). 



    A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a manter a logicidade do sistema recursal previsto no CPC e evitar o desvirtuamento do objetivo precípuo do Código, de racionalização e diminuição da litigiosidade em massa pela criação do microssistema de julgamento de casos repetitivos. Afirma-se, destarte, por exemplo, (i) a inviabilidade da reclamação para o revolvimento de fatos e provas adjacentes aos processos de origem, (ii) a necessidade de existência de estrita aderência entre a decisão reclamada e o conteúdo do paradigma invocado e (iii) a necessidade de demonstração de teratologia na aplicação de tese firmada sob a sistemática da repercussão geral. Neste sentido, os seguintes precedentes da Primeira Turma da Corte: 



    “Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADPF nº 828/DF-MC. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido”. (Rcl 50.238-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 24/5/2022, grifei). 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRABALHISTA. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. CAUSA INSTAURADA ENTRE O PODER PÚBLICO E SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. LEI FEDERAL Nº 11.350/2006. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ALEGADA AFRONTA À ADI 3.395. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. 1. Agravo interno em reclamação ajuizado em face de decisão que afirmou a competência da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de inexistir lei local inserindo os agentes comunitários de saúde no regime estatutário, na forma do art. 8º da Lei nº 11.350/2006. Alegação de violação à ADI 3.395. 2. A decisão da ADI 3.395 refere-se a causas envolvendo o Poder Público e seus servidores públicos, vinculados por relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Desse modo, não há relação de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma invocado, requisito indispensável à propositura da reclamação. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (Rcl 54.159-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/9/2022, grifei).



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AO TEMA 932 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 932, pois assentou que em se tratando de embarcações que operam em alto mar, não pode ser considerada como imprevisível, dado o fato de que faz parte, da prática da navegação, a rotina de manter contato com a Capitania dos Portos, que desempenha a função de manter as embarcações avisadas a respeito dos fenômenos climáticos em curso. Nesse sentido, se a embarcação estava realmente equipada com instrumentos de salvamento, estes deveriam ter sido acionados, não havendo prova nos autos nesse sentido. Logo, caracterizado o risco da atividade a ensejar a responsabilização objetiva da reclamada, a esta incumbe responder pela reparação dos danos havidos. 2. Desse modo, cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. 3. Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento”. (Rcl 54.142-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 23/8/2022, grifei).



    Fixadas as premissas, verifico que a presente reclamação tem como fundamento a alegação de aplicação indevida da tese vinculante fixada no julgamento do RE 970.821 - Tema 517 da sistemática da repercussão geral. 



    Pontuo desde logo, com fundamento no princípio da primazia da solução de mérito, disposto no art. 4º do CPC, estar satisfeito in casu o cabimento da presente reclamação, ainda que o Tribunal de origem não tenha conhecido do agravo interno interposto em face de decisão de admissibilidade que negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento no art. 1.030, I, a, do CPC/2015. 



    Prosseguindo na análise do mérito da presente reclamação, passo à realização do cotejo entre a decisão reclamada e o paradigma invocado, consignando que, no julgamento do Recurso Extraordinário 970.821 de relatoria do Min. Edson Fachin, o Plenário da Corte assentou a constitucionalidade da “imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. O aludido julgado recebeu a seguinte ementa: 



     



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.’ 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 970.821, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/8/2021).



    Em que pese a aparente necessidade de observância do referido Tema, impende destacar que no caso sub examine, as circunstâncias fáticas diferem do estabelecido no acórdão paradigma, uma vez que, no julgamento do RE 970.821, a antecipação do recolhimento do ICMS estava amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito. 



    Nesse contexto, a leitura do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no presente caso concreto revela afronta ao conteúdo do paradigma mencionado, uma vez que no caso sub examine não há lei estadual em sentido estrito que ampare a imposição tributária do ICMS-DIFAL, conforme se observa do seguinte excerto da decisão reclamada: 



    “O Estado de Goiás, ao exigir o diferencial de alíquota de ICMS questionado, age amparado na alínea ‘h’, inciso XIII, §1º, art. 13 da Lei Complementar n. 123/2016, que assim estabelece:



    [...]



    Portanto, age o Estado de Goiás e a autoridade impetrada, amparado por Lei Complementar autorizadora. O impetrante ataca a legalidade e/ou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 9.104/2017, por veicular matéria adstrita à lei complementar, bem como exigir diferencial de alíquota do ICMS em desrespeito ao princípio da legalidade, art. 150, inciso I da Constituição Federal. O questionado Decreto Estadual n.9.104, DE 05 DE DEZEMBRO DE 2017, passou a exigir o pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna utilizada no Estado de Goiás e a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições – Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual – MEI. Não observo a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 9.104/2017. Explico. A empresa optante pelo Simples Nacional, tal como acima registrado, se submete ao diferencial de alíquota por força do disposto no art. 13, §1º, inciso XIII, alínea ‘h’ da Lei Complementar n. 123/2006 e não em virtude da legislação interna do Estado de Goiás, no caso, do questionado Decreto Estadual n. 9.104/2017. Como defendido pelo Estado de Goiás, o Decreto n. 9.104/2017 não instituiu nova hipótese de incidência do ICMS, mas somente afastou a exclusão da cobrança e, por esta razão, não veicula matéria reservada para lei complementar ou por lei ordinária. Não há ilegalidade na edição do decreto questionado, que possui fundamento na Lei Complementar 123/2006. Se o Estado de Goiás pretendesse afastar a cobrança do diferencial de alíquota, deveria fazê-lo por meio da isenção. Assim, exige o diferencial de alíquota, amparado, portanto, pelo art. 13, §1º, inciso, XIII, alínea ‘h’ da Lei Complementar 123/2006.



    [...]



    Por ocasião do julgamento do Tema 456, o Supremo Tribunal Federal – STF entendeu pela necessidade de edição de lei para a antecipação tributária sem substituição, não sendo suficiente a edição de decreto com fundamento na Lei Complementar 123, para afastar ofensa ao princípio da reserva legal. A exigência do DIFAL para empresas optantes do Simples, no Estado de Goiás, tem como base o Decreto Estadual n. 9.104/2017, com fundamento na alínea ‘h’ do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual). Portanto, em relação à exigência de diferencial de alíquota nas aquisições entre outros Estados e no Distrito Federal, de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, não há dúvida da legalidade do procedimento do Estado de Goiás, como já exposto acima. O entendimento quanto à legalidade, contudo, é diferente, ao considerarmos o período anterior à edição da Lei Estadual n. 20.945/20, em relação à exigência de diferencial de alíquota nas aquisições entre outros Estados e no Distrito Federal, sujeitas à antecipação tributária sem substituição, por força, justamente do julgamento do Tema 456 do STF. A ressalva se dá, pois, o Código Tributário do Estado de Goiás, passou a contar com regra a respeito da antecipação tributária sem substituição, a partir da Lei 20.945/2020, com o acréscimo dos incisos VIII e XIII aos artigos 11 e 13, respectivamente. A Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, não contempla a hipótese da antecipação tributária sem substituição. Como vem defendendo o Estado de Goiás, por ocasião do julgamento do Tema 456 pelo STF, “Ficou estabelecido que a antecipação do tempo do pagamento, por ser mera alteração da data de pagamento, pode ser feita por ato infralegal. Por sua vez, a antecipação do fato gerador sem substituição tributária, por criar um fato gerador fictício, exige lei em sentido estrito, consoante preconiza o Princípio da Legalidade. Ressaltou o STF, ainda, que se fosse caso de substituição tributária haveria a necessidade de lei complementar”. Assim, a legalidade da exigência de diferencial de alíquota, para empresas optantes do simples, nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal, sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto (antecipação do fato gerador sem substituição tributária), somente encontra-se verificada, no período posterior à edição da Lei Estadual n. 20.945/20. Antes, não havia respaldo legal para a exigência de diferencial de alíquota, nas situações envolvendo aquisições sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto. Em resumo: O Estado de Goiás demonstra agir, de acordo com o princípio da legalidade e em observância à ordem constitucional vigente, ao exigir o diferencial de alíquota das empresas optantes do Simples Nacional, nas aquisições não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento de imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Contudo, nas aquisições sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto (antecipação do fato gerador sem substituição tributária), somente demonstra agir dentro da legalidade, a partir da edição da Lei Estadual n. 20.945/20, não sendo, portanto, exigível, o diferencial de alíquota em período anterior” (doc. 5 , p. 205-206/208-209, grifei).



    Nesse cenário, o cotejo analítico entre a decisão reclamada e o paradigma invocado revela não haver similitude fática e jurídica aplicável ao caso concreto. Insta ressaltar que, no mesmo sentido, a Primeira Turma desta Corte tem sufragado o entendimento de que há teratologia na aplicação da tese firmada no julgado paradigma quando ausente a reserva de lei estadual em sentido estrito. Destaca-se o seguinte precedente, em que era beneficiário da decisão reclamada exatamente o Estado de Goiás: 



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 3. Agravo regimental não provido”. (Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 20/4/2023, grifei)



    Ex positis, com fundamento nos artigos 992 do Código de Processo Civil e 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo nº 5620278-39.2019.8.09.0051, e determinar que outro seja proferido, afastando-se a aplicação do Tema 517 ao caso. 



    Comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de abril de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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