Tribunal: STF
Processo: Rcl 58104
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA., contra acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região e pelo Tribunal Superior do Trabalho (Processo 0001394-38.2017.5.05.0016), que teriam violado a ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e a tese fixada no Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX).



    Na inicial, a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):



    “Trata, o processo de origem, de ação anulatória proposta pela reclamante em 2017 em face dos autos de infração nºs 20435843-4 e 2043593-3 e da Notificação Fiscal para Recolhimento da Contribuição para o FGTS e Contribuição Social de nº 200.333.097, deles decorrentes, lavrados pela Ministério do Trabalho e Emprego, que reconheceu o vínculo de emprego entre a Autora e médicos autônomos, que lhe prestam serviços por meio de suas pessoas jurídicas, porque as atividades que desenvolviam são ‘inerentes a sua finalidade social’. 



    Na autuação realizada – AI 20.435.843-4 – o auditor fiscal entendeu por caracterizar o vínculo de emprego entre a Reclamante e os médicos autônomos que lhe prestavam serviços, por meio de suas pessoas jurídicas porque ‘não há médicos contratados como empregados para prestar o serviço oferecido’, pois ‘a empresa firma contrato de prestação de serviços com Pessoas Jurídicas, que têm esses profissionais como sócios, para prestar sua atividade-fim.’.



     E concluiu que os médicos estariam subordinados à Reclamante porque ‘os clientes chegam a eles por meio da autuada; todos os equipamentos utilizados são de propriedade da autuada; a instalação física é da autuada, assim como todo o pessoal que viabiliza o trabalho é mantido pela autuada; a marcação dos procedimentos é feito pela autuada; os valores pagos pelos serviços prestados são recebidos pela autuada e, os médicos prestam ‘serviços aos clientes da contratante em atividades inerentes a sua finalidade social’. 



    Diante da autuação, a Reclamante apresentou defesa e, em seguida recurso, mas não logrou êxito em desconstituir o auto de infração em sede administrativa, da qual resultou uma inscrição na dívida ativa no valor de R$ 424.276,72, não lhe restando opção senão buscar o judiciário para anulá-la. 



    Assim, ajuizou ação anulatória sob o nº. 0001394-38.2017.5.05.0016, que tramitou na 16ª Vara do Trabalho de Salvador, salientando, na petição inicial, que, além da absoluta falta de competência funcional do auditor fiscal do trabalho para caracterizar e constituir uma relação jurídica – pois se trata de atividade privativa do Juiz – a autuação violava os arts. 2º e 3º, CLT, visto que o vínculo de emprego foi declarado a despeito de não haver nenhum indício de subordinação jurídica descrita no autor, o art. 421 do Código Civil e o art. 170, caput, e parágrafo único da Constituição Federal, uma vez que não havia – e não há – qualquer norma que obrigasse a contratar profissionais liberais como empregados, mas antes, a Constituição consagra a livre iniciativa, a liberdade de contratar e o livre exercício de qualquer atividade econômica.



    Na época em que a ação foi ajuizada, a Reclamante ressaltou, portanto, que não havia lei que vedasse a terceirização de atividade-fim, mas ao contrário, as leis 13.429/2017 e 13.467/2017, já em vigor, havia alterado a lei 6.019/74, acrescentando o art. 4º-A3 que EXPRESSAMENTE autorizava a terceirização de toda e qualquer atividade. (…).



    A despeito da testemunha ouvida ter confirmado a legitimidade da contratação por meio de sua pessoa jurídica e deixado claro que esse modelo servia a seus próprios interesses, a sentença proferida pela 16ª Vara, após o julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, julgou improcedente o pedido de anulação do auto de infração (…).



    Contra essa decisão a empresa reclamante apresentou Recurso Ordinário, mas o TRT da 05ª Região, amparado em suposta ilegalidade do que a doutrina e a jurisprudência chamam de ‘pejotização’, negou-lhe provimento.



     Ou seja, o E. TRT da 05ª Região validou, mesmo depois do julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, uma autuação que não se pautou, de fato, na existência de requisitos da relação de emprego, mas sim em suposta ilegalidade da terceirização de atividade-fim, pois os médicos desenvolviam, através de suas pessoas jurídicas, ‘serviços aos clientes da contratante em atividades inerentes a sua finalidade social’. (…).



    Contra este acórdão inconstitucional, a Empresa Reclamante interpôs recurso de revista amparado em violação a dispositivos de lei e da Constituição Federal e nos precedentes vinculantes oriundos da ADPF 324 e do RE 958.252, mas seu seguimento foi denegado pela presidência do Tribunal Regional, o que ensejou a interposição de agravo de instrumento para destrancar o apelo especial e levá-lo ao TST.



    Contudo, o relator no TST, o Min. Alberto Bastos Balazeiro, denegou seguimento ao AIRR monocraticamente, invocando os mesmos motivos do despacho denegatório de inadmissibilidade do recurso de revista, mas não adentrou na análise do mérito, a despeito da relevância da matéria trazida à apreciação do Tribunal Superior. (…).



    Os Tribunais Trabalhistas insistem em impingir a pecha de ilícita qualquer relação de trabalho que não seja estruturada sob o manto da relação de emprego, ainda mais quando as atividades desenvolvidas pelo prestador se inserem no objetivo final do tomador, o que resulta, em última análise, em afronta à autoridade do que foi decidido na ADPF 324, ADC´s 48 e 66, ADI´S 3991 e 5625 e no RE 958.252 a respeito da terceirização de atividade-fim, sendo a denominada ‘pejotização’, isto é, a contratação de profissionais por meio de pessoas jurídicas por eles constituídas, uma das formas de terceirizar a prestação de dada atividade do tomador.”.



    Ao final, requer “seja concedida a tutela de urgência de natureza cautelar, com fundamento no art. 989, II, CPC, impedindo que a reclamante seja inscrita na dívida ativa em razão dos autos de infração e da Notificação Fiscal para Recolhimento da Contribuição para o FGTS e Contribuição Social que foram objeto da ação anulatória de nº 0001394-38.2017.5.05.0016, pelos fundamentos expendidos no item VI desta reclamação.“. No mérito, pede “seja julgado procedente o pedido formulado nesta Reclamação, a fim de que seja cassada a decisão impugnada, dado o manifesto desrespeito às teses firmadas nas ADPF 324, ADC´s 48 e 66, ADI´S 3991 e 5625 e RE 958.252, que confirmaram a legalidade e licitude de todas as formas de terceirização nas relações de trabalho, e, desde então, asseguraram a liberdade de escolha da modalidade contratual que vai reger a prestação dos serviços para determinado tomador, seja para usufruir de maior liberdade, seja para se beneficiar de um regime tributário, para, ao final, julgar procedente, a ação anulatória 0001394-38.2017.5.05.0016, tornando insubsistentes os AI´s 20435843-4 e 2043593-3 e a Notificação Fiscal para Recolhimento da Contribuição para o FGTS e Contribuição Social de nº 200.333.097.”. (eDoc. 1, fl. 24).



    É o relatório. Decido. 



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”



    Registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 24/2/2023. Conforme informação obtida no sítio eletrônico do TST, os autos do processo estão em tramitação, não havendo certificação de trânsito em julgado até à presente data. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”). 



    Os parâmetros invocados são os definidos no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do Tema 725-RG.



    Na presente hipótese, tem razão a parte Reclamante. A autoridade reclamada considerou ilícita a terceirização das atividades desenvolvidas, sob os seguintes fundamentos (eDoc. 15, fls. 3-): 



    “DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. 



    Cuida a presente hipótese de ação anulatória de auto de infração, ajuizada pelo HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA., ora recorrente, em face União Federal, insurgindo-se contra a decisão proferida pelo julgador a quo que rejeitou o pleito autoral e, por conseguinte, considerou subsistente os autos de infração de nsº 20.435.933-3 e 20.435.843-4. 



    Os autos revelam que a recorrente foi autuada pela Secretaria de Inspeção do Trabalho, por meio dos Autos de Infração nsº. 20.435.933-3 e 20.435.843-4., lavrados em 21/08/2014, ao argumento que a empresa mantêm médicos trabalhando sem registro, contratados como pessoa jurídica, apesar da presença de todos os elementos caracterizadores da relação de emprego. 



    Destaco, inicialmente, que o art. 21, inciso XXIV, da CF/88 prevê que compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho, já o art. 626 da CLT estabelece que incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.



    Desta forma, não resta dúvida que o auditor fiscal do trabalho tem como uma de suas atribuições assegurar o cumprimento de disposições legais e regulamentares no âmbito das relações de trabalho e emprego. Por sua vez, a Lei nº 10.593/2002, regulamentada pelo Decreto nº 4.552/2002, dispõe em seu art. 24, de forma expressa, que toda verificação em que o auditor fiscal do trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade, a lavratura de auto de infração. Portanto, é inequívoco que os auditores fiscais do trabalho detêm competência para fiscalizar e realizar autuação das empresas inspecionadas sempre que constatada a existência de fraude à legislação trabalhista. 



    In casu, o auditor fiscal do trabalho nada mais fez do que agir em conformidade e dentro dos limites legais, ao constatar o descumprimento da regra disposta no art. 41 da CLT que prevê a obrigatoriedade de registro do empregado. A sua atuação se reveste de presunção de legitimidade e veracidade, não elidida por prova robusta em sentido contrário, a cargo da recorrente, tendo em vista que a testemunha por ela arrolada, única a ser ouvida no feito, somente foi admitida em 2018, não laborando em prol da empresa à época das respectivas autuações verificadas lavradas em 2014. 



    Ainda que assim não fosse, tal testigo, exercente do cargo de médico, revelou a existência de controle de ponto biométrico, o que não se coaduna com a autonomia defendida pela acionante. (…).



    Por isso, entendo correta a autuação e mantenho a sentença recorrida no particular. .”



    Como se vê, o acórdão recorrido considerou ilegítima a terceirização dos serviços prestados para a HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. 



    No julgamento do Tema 725 da Repercussão Geral - RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), reconheceu-se a possibilidade de organização da divisão do trabalho não só pela terceirização, mas de outras formas desenvolvidos por agentes econômicos. A tese, ampla, tem a seguinte redação: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.



    No julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), assentou-se a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. Na ocasião, consignei, em meu voto, que: 



    “A empresa ‘tomadora’ contrata a ‘prestadora’ para, em tempo determinado, realizar atividade específica que contribui com seu fluxo de produção, mas jamais substitui em inteireza sua atividade, com abuso e prejuízo aos trabalhadores. 



    É ultrapassada a manutenção dessa dicotomia entre ‘atividade-fim’ e ‘atividade-meio’, para fins de terceirização, e errônea a confusão de identidade entre terceirização com intermediação ilícita de mão de obra. 



    Por partir da errônea confusão entre ‘terceirização’ e ‘intermediação de mão de obra’, chega-se à errônea conclusão de precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. 



    Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa ‘tomadora’, seja a empresa ‘prestadora de serviços’, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador. 



    A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica. 



    Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. 



    Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.“



    Ainda,



    “[a] Constituição Federal não veda ou restringe expressa ou implicitamente a possibilidade de terceirização, enquanto possibilidade de modelo organizacional, como bem destacado pelos votos dos Ministros relatores ROBERTO BARROSO e LUIZ FUX, cujos fundamentos adoto, sem, contudo, repeti-los, por celeridade processual e razoável duração do voto.



    Vou, porém, mais além ao afirmar que a Constituição Federal tampouco impõe qual ou quais as formas de organização empresarial devam ou possam ser adotadas, pois assegurou a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.



    No sistema de produção capitalista, consagrado constitucionalmente, a escolha do modelo organizacional das empresas compete ao empreendedor, não podendo ser imposta pelo Estado.



    O texto constitucional não permite, ao poder estatal – executivo, legislativo ou judiciário – impor um único e taxativo modelo organizacional para as empresas, sob pena de ferimento aos princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência.” 



    A interpretação conjunta dos precedente permite o reconhecimento da licitude de outras formas de relação de trabalho que não a relação de emprego regida pela CLT, como na própria terceirização ou em casos específicos, como a previsão da natureza civil da relação decorrente de contratos firmados nos termos da Lei 11.442/2007 (ADC 48 e ADI 3.961), ou a previsão da natureza civil para contratos de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352/2016 (ADI 5.625, red. para o Acórdão Min. NUNES MARQUES). Destaco a tese da ADI 5.625:



    “1) É constitucional a celebração de contrato civil de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei n. 13.352, de 27 de outubro de 2016; 2) É nulo o contrato civil de parceria referido, quando utilizado para dissimular relação de emprego de fato existente, a ser reconhecida sempre que se fizerem presentes seus elementos caracterizadores.”



    Assim, a conclusão adotada pelo acórdão reclamado acabou por contrariar os resultados produzidos no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto. 



    Por oportuno, vale salientar que em caso análogo, também envolvendo discussão sobre ilicitude na terceirização por pejotização, a 1ª Turma já decidiu na mesma direção, de maneira que não há falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante. Trata-se da Rcl 39.351 AgR (Rel. Min. ROSA WEBER, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020) e da Rcl 47.843 AgR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 7/4/2022), esta última assim ementada: 



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia, nestes autos, é comum tanto ao decidido no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), quanto ao objeto de análise do Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), em que esta CORTE fixou tese no sentido de que: ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’.



    2. A Primeira Turma já decidiu, em caso análogo, ser lícita a terceirização por ‘pejotização’, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (Rcl 39.351 AgR; Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020). 3. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento”.



    Conforme destacou o Min. ROBERTO BARROSO no julgamento da Rcl 56.285/SP (j. 06/12/2022):



    “12. Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.”



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado e, DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 725 da Repercussão Geral (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO). 



    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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