Tribunal: STF
Processo: RHC 218676
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-26
Data de publicação: 2023-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. NEGATIVA. BIS IN IDEM: NÃO OCORRÊNCIA. CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP. INCIDÊNCIA CUMULATIVA: POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. DESPROPORCIONALIDADE: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 725.008/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 24 dias-multa, pela prática do crime do art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do Código Penal (roubo majorado por concurso de pessoas e emprego de arma de fogo).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. Contra essa decisão, formalizou-se o habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.



    4. Neste recurso, a Defensoria Pública da União sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na fixação da pena-base. Alega ser indevida a valoração negativa da culpabilidade em razão do crime ter sido praticado durante o cumprimento de pena em regime aberto. Afirma configurado bis in idem, pois esse fato foi considerado tanto na primeira fase da dosimetria, na valoração negativa da culpabilidade, quanto na segunda fase, a título de reincidência. Diz que a valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada para reduzir a pena-base ao mínimo legal. Assevera inobservado o art. 68, parágrafo único, do Código Penal. Salienta não ser possível a incidência de duas causas de aumento na dosimetria da pena relativa ao crime de roubo. Pondera que, no presente caso, é aplicável apenas a majorante do emprego de arma de fogo, devendo ser afastada a majoração da pena no patamar de 1/3 em decorrência do concurso de pessoas. Argumenta inexistir fundamentação idônea a ensejar a aplicação cumulativa das majorantes. Frisa ser desproporcional a sanção aplicada. 



    5. Pretende, em âmbito liminar e no mérito, a redução da pena ao mínimo legal e a exclusão da causa de aumento referente ao concurso de pessoas, fixando-se a reprimenda em 6 anos e 8 meses de reclusão.



    6. O Ministério Público estadual, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 66).



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina revelou que o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 25/03/2022.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    9. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    10. Na espécie, o Juízo de primeira instância, ao proceder à dosimetria da pena, assentou:



    “Dosimetria: Primeira fase, pena fixada em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Ainda na primeira fase, majoro a pena em 1 (um) ano de reclusão e 2 (dois) dias-multa, tendo em conta que o acusado encontrava-se cumprindo pena em autos distintos quando foi detido em flagrante nos presentes autos, totalizando, pois, na primeira etapa da dosimetria, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência. Contudo, procedo a compensação com a circunstância atenuante da confissão espontânea e, tendo em conta a presença, ainda, da atenuante da menoridade relativa, minoro a pena ao patamar inicial de 4 (quatro) anos de reclusão, mantendo, entretanto, o pagamento de 12 (doze) dias-multa. Na terceira etapa da dosimetria, presente a causa de aumento prevista no §2º, inc. II, do art. 157, do Código Penal, em razão da prática do delito em concurso de agentes, majoro a pena em 1/3 (um terço). Outrossim, presente a causa de aumento prevista no §2ª-A, inc. I, do Código Penal, em razão da utilização de arma de fogo na prática delitiva, majoro a pena em 2/3 (dois terços), totalizando, então, definitivamente, 8 (oito) anos de reclusão e pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa.” (e-doc. 7, p. 2; grifos nossos).



    11. O Tribunal de Justiça manteve o que estabelecido na sentença, nos seguintes termos:



    “A insurgência da defesa diz respeito tão somente à dosimetria da pena, a qual pugna que seja excluída a circunstância desfavorável da culpabilidade pois a utilização do mesmo argumento para o reconhecimento da reincidência caracteriza bis in idem. 



    Sem razão. 



    No caso, o apelante praticou o delito narrado na denúncia na data de 01/11/2021, momento em que estava cumprindo pena referente ao processo n. 5011532-11.2020.8.24.0075, conforme vislumbra-se na certidão de antecedentes criminais (evento 30 da ação penal). 



    Tal fato é circunstância suficiente para se fundamentar o aumento da pena-base no vetor da culpabilidade, haja vista que demonstra maior reprovabilidade da conduta do agente. 



    Neste sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 



    (...)



    Ainda esclareço que a valoração negativa deste fato não implica em bis in idem, pois a justificativa para aumento da pena-base neste ponto não é a existência de condenação penal pretérita, mas o fato do cometimento do novo crime ter ocorrido durante o cumprimento de pena no regime aberto referente a outra conduta, o que denota desrespeito à Justiça.



    Neste sentido: 



    (...)



    Assim, nada impede o reconhecimento da circunstância judicial da culpabilidade como desabonadora, sendo plenamente possível a elevação da pena-base. 



    Na terceira fase, requer o apelante o afastamento da causa especial de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo, sob o argumento de que o suposto artefato não foi apreendido, além de não existirem provas quanto à existência de tal circunstância. 



    No entanto, o pleito não merece acolhimento. 



    A Terceira Seção da Corte Superior, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento no sentido de que ‘é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.’ (HC 620.723/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). 



    Nesse viés, colhe-se:



    (...)



    No caso em tela, não há necessidade da apreensão da arma de fogo para o reconhecimento da majorante em comento, porquanto a prova oral colhida é suficiente para sua caracterização. 



    A vítima relatou na etapa inquisitiva (evento 01, vídeo 05 do inquérito policial) que trabalha como chaveiro e estava em sua casinha de chaves de costas para a rua, quando um rapaz chegou com uma arma e lhe disse ‘passa a chave da moto’. Contou que o réu pegou o celular de sua mão e, quando colocou a mão no bolso para procurar a chave da moto, o outro agente encostou a arma em sua barriga. Disse ainda que se jogou no chão e fingiu estar desmaiado, momento em que um dos agentes pegou a chave da casinha de chaves pensando que era da motocicleta. Quando estava no chão escutou um tiro e correu em direção a uma viatura que estava passando na hora. Sobre a arma, esclareceu que era um revólver preto e estava bem descascado, mas viu que tratava-se de um artefato de verdade. 



    Em juízo, afirmou que estava trabalhando de costas para a rua quando chegaram dois indivíduos, sendo que um deles estava portando uma arma. Disse que não conhece muito de armas mas aparentava ser um calibre .38, tendo certeza que o artefato não era de brinquedo. Esse indivíduo encostou a arma em sua barriga e pediu a chave da moto, enquanto o réu tomou o celular de sua mão. Contou que caiu no chão quando saiu da casinha de chaves e conseguiu pedir socorro para a viatura da Polícia Rodoviária Estadual que estava passando. Nesse meio tempo em que estava correndo em direção a viatura, um transeunte viu o assalto e atirou para cima. Relatou que outras pessoas lhe falaram depois que os indivíduos, durante sua fuga, deram dois tiros para trás. Afirmou que escutou os tiros, mas não sabe quem disparou. 



    Não bastasse, cumpre salientar que a verificação da potencialidade lesiva do armamento é prescindível, uma vez que o legislador teve como escopo penalizar com maior gravidade o agente que se utiliza para a consumação da subtração pelo fato de incutir temor à vítima e diminuir a capacidade de resistência dela. 



    Nesse sentido, colhe-se precedente desta egrégia Câmara: 



    (...)



    A par disto, uma vez comprovado o emprego de arma de fogo por meio dos relatos da vítima, deve ser mantida a majorante insculpida no inciso I do § 2º-A do artigo 157 do Código Penal.



    Sustenta ainda o apelante que, além de ser ilegal a aplicação de duas causas de aumento, não houve a devida fundamentação para tanto, devendo ser excluída uma das majorantes com a consequente readequação da pena. 



    Contudo, sem razão. 



    Sobre a limitação a um só aumento da pena na terceira etapa reza o parágrafo único do art. 68 do Código Penal: 



    Art. 68 Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 



    E a jurisprudência desta Corte: ‘Tal qual a clara redação do dispositivo prevê, no concurso de causas de aumento de pena, a incidência isolada da majorante mais 'gravosa' não é imposta ao sentenciante. Ao contrário, é uma faculdade do julgador que deverá, com base no caso concreto, justificar a necessidade da cumulação - tal qual exige o enunciado 443, do STJ - ou a possibilidade de incidência do regramento previsto no art. 68, parágrafo único do Código Penal’ (TJSC, Apelação Criminal n. 5001651- 18.2020.8.24.0040, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 28-01-2021). 



    A fundamentação perante a terceira fase dosimétrica foi assim trazida na sentença proferida oralmente em audiência (evento 38 e 63 da ação penal): 



    Na última fase incidem as duas causas de aumento conforme entendimento do STJ que permite a cumulação. 



    No concurso de agentes houve a divisão de tarefas onde um dos agentes portava arma enquanto o réu teria subtraído o celular. O concurso de pessoas causa uma maior violação ao bem jurídico pois o risco está exposto à vítima e também à maior dificuldade de não consumação do crime. 



    O uso da arma de fogo é preponderante, em especial a menção de disparos em via pública, motivo pelo qual aumento a pena em 1/3 pelo concurso e 2/3 pelo uso da arma de fogo e o faço da maneira mais benéfica ao acusado, com a incidência das duas sobre a pena-base. 



    Extrai-se da justificativa, portanto, que as majorantes aplicadas pelo magistrado de piso devem incidir cumulativamente porque efetivamente geraram, cada qual de forma isolada, maior periculosidade na conduta criminosa descrita na denúncia.” (e-doc. 11, p. 3-6)



    12. Entendo que inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida. O condenado reincidente pode encontrar-se em três situações: i) antes de início da execução, ii) em cumprimento de pena ou iii) extinta a pena, no período depurador de 5 anos, conforme o art. 64, inc. I, do Código Penal. 



    13. As instâncias antecedentes assentaram ser mais reprovável a conduta de quem se enquadra na segunda, praticando um novo delito enquanto se encontra sob a tutela do Estado, durante a execução penal, o que revela não ter sido alcançada a finalidade de prevenção especial da sanção. Dessa forma, não há identidade entre o juízo de reprovabilidade levado a efeito no título condenatório e o fato objetivo da reincidência, não se podendo cogitar de bis in idem.



     



    14. A análise de qual das três situações mencionadas é merecedora de maior reprovação insere-se no âmbito de discricionariedade do órgão julgador, sendo inviável, em habeas corpus, rever a conclusão adotada. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM: NÃO OCORRÊNCIA. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes. 2. Ausente identidade entre o juízo de reprovabilidade levado a efeito na primeira fase da dosimetria e o fato objetivo da reincidência, na segunda, não há que se falar em bis in idem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.088-AgR/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 26/09/2022, p. 24/10/2022; grifos nossos).



    15. Confiram-se, na mesma linha, decisões monocráticas no RHC nº 207.881/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 09/12/2021, p. 10/12/2021; RHC nº 148.339/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2017, p. 16/10/2017; HC nº 199.766/PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 15/04/2021, p. 19/04/2021; e HC nº 206.886/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27/09/2021, p. 28/09/2021.



    16. A par desse aspecto, a análise dos autos revela, ainda, a ausência de interesse na pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal. Conforme se verifica na sentença condenatória, apesar de valorado negativamente o vetor culpabilidade, a pena foi fixada no mínimo legal em razão de compensação da circunstância agravante da reincidência com as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa.



    17. Quanto à possibilidade de aplicação cumulativa de majorantes, as decisões atenderam ao disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.



    18. Com efeito, interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a incidência de apenas uma causa de aumento é possibilidade conferida ao magistrado no processo de individualização da pena, e não direito subjetivo do acusado. Nesse sentido:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, “A”) E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE “FOTOGRAFAR” MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. (...) . 3. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. (...). 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual.”



    (HC nº 110.960/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 19/08/2014, p. 24/09/2014; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Artigos 261, 263, 258 e 121, § 3°, do Código Penal (atentado contra a segurança de transporte aéreo, na forma qualificada com sanção aumentada em um terço, por aplicação da pena do homicídio culposo, no caso de morte). (...) 7. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade penal (5°, XXXIX). Cumulação das causas de aumento de pena do art. 121, § 4º, e do art. 258, do CP. Interpretação razoável do art. 68, parágrafo único, do CP. Inexistência de violação direta à Constituição. (...) 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 896.843-AgR/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2015, p. 23/09/2015; grifos nossos).



    19. Especificamente quanto ao roubo e às respectivas majorantes, já se decidiu que a aplicação de uma única fração de aumento “não constitui direito subjetivo da parte, sendo certo que a absorção do quantum de aumento das circunstâncias do § 2º por aquele do § 2º-A não é uma exigência legal” (HC nº 193.396/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/01/2021, p. 27/01/2021). No mesmo sentido, destaco: RHC nº 199.613/SC, Rel. Min. Rosa Weber, j. 14/04/2021, p. 16/04/2021; e RHC nº 201.099/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 04/05/2021, p. 05/05/2021.



       



    20. Ante o quadro delineado, inexiste ilegalidade a ser sanada, pois, segundo constou das decisões proferidas nas instâncias antecedentes, o crime foi praticado em concurso de pessoas e mediante o emprego de arma de fogo, o que justificou reprimenda mais severa.



    21. Tampouco se há falar em desproporcionalidade da pena, uma vez aplicada, no mínimo legal, a causa de aumento do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal, ou seja, 1/3, sendo certo que a norma do art. 157, § 2-A, inc. I, do mesmo Diploma prevê o patamar fixo de 2/3.



    22. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator