Tribunal: STF
Processo: Rcl 61049
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-31
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática que julgou procedente a reclamação pelos seguintes fundamentos:



    Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. ICMS. SELETIVIDADE. ESTADO DO ACRE. ALEGADA TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. Reclamação ajuizada em face de acórdão que, em sede de agravo interno, manteve decisão que negara seguimento a recurso extraordinário, com base no Tema 745 da repercussão geral (art. 1.030, I, a, do CPC). Alegação de teratologia na aplicação do tema da repercussão geral.



    2. No paradigma, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 



    3. Embora esta Corte tenha modulado os efeitos da decisão, a fim de que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, houve ressalva quanto às ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021), como é a hipótese do presente caso. Assim, há teratologia na decisão reclamada ao validar, com fundamento no Tema 745-RG, a incidência de alíquota do ICMS, no patamar de 25%, sobre as operações com energia elétrica. 



    4. Reclamação julgada procedente.



    1. Trata-se de reclamação ajuizada por PROTEGE S/A PROTEÇÃO E TRANSPORTE DE VALORES em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre que, em sede de agravo interno, manteve decisão que negara seguimento a recurso extraordinário, com base no Tema 745 da repercussão geral (art. 1.030, I, a, do CPC) - Autos nº 0100140-38.2023.8.01.0000.



    2. Na origem, a empresa ora reclamante aforou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, combinada com repetição de indébito, visando afastar a alíquota de ICMS, no patamar de 25%, incidente sobre as operações com energia elétrica (Autos nº 0716745-17.2017.8.01.0001). A magistrada sentenciante julgou improcedentes os pedidos formulados, entendendo que a seletividade é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigação que lhe é imposta.



    3. Na sequência, interpôs recurso de apelação, alegando que a alíquota de 25% incidente nas operações de energia elétrica viola frontalmente o princípio da seletividade. Ao apreciar o recurso (Autos nº 0716745-17.2017.8.01.0001), a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre negou provimento ao apelo, afirmando que a gradação da alíquota de ICMS é fundada na conveniência e oportunidade do administrador, sendo vedado ao Judiciário intervir nessas hipóteses.



    4. Contra essa decisão, interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal. Apontou violação ao art. 155, § 2º, III, da CF/88. Alegou, em síntese, que a aplicação da alíquota de 25% nas operações com energia elétrica viola o princípio da seletividade. Inicialmente, o Tribunal a quo determinou o sobrestamento do recurso até a análise de mérito do RE 714.139-RG (Tema 745). Concluído o julgamento do recurso paradigma, procedeu ao crivo de admissibilidade, no qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário, sob a assertiva de que o acórdão recorrido está alinhado com o entendimento firmado no paradigma de repercussão geral.



    5. Por fim, a empresa interpôs agravo interno, ponderando que o acórdão recorrido diverge do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no paradigma do Tema 745. Requereu a remessa dos autos à Turma Julgadora para que fosse realizado o juízo de adequação. Por determinação do Relator, o agravo interno foi autuado em apartado (doc. 14 - fls. 237), recebendo o protocolo de nº 0100140-38.2023.8.01.0000. O órgão colegiado, ao julgar o agravo interno entendeu que o acórdão recorrido estava em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 714.139-RG, nos termos da seguinte ementa:



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO APELO EXTREMO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745. ACÓRDÃO DESTE TRIBUNAL QUE NÃO DIVERGE DA DECISÃO FIRMADA PELO STF. DECISÃO MANTIDA. 1. A matéria em discussão nos presentes autos versa sobre a aplicação do princípio da seletividade do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços - ICMS, matéria esta que foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário n. 714139, com o reconhecimento da Repercussão Geral do Tema 745. 2. No acórdão deste Tribunal, foi firmado o entendimento de que o Estado do Acre atendeu o princípio da seletividade, diferenciando as alíquotas do ICMS na lei local conforme critérios razoáveis, em consonância, como visto, com o princípio da capacidade contributiva. Nesse contexto, a cotejar as decisões em questão, verifica-se convergência do julgado firmado pelo TJAC, estando em conformidade com o entendimento do STF, exarado no regime de julgamento de repercussão geral, razão pela qual mostra-se inviável o seguimento do Recurso Extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, "a", do CPC/2015, impondo-se a manutenção da Decisão recorrida. 3. Agravo Interno desprovido.



    6. Na presente reclamação, a empresa reclamante sustenta que o acórdão reclamado diverge do entendimento proferido por esta Corte no julgamento do RE 714.139-RG (Tema 745). Afirma que a energia elétrica é item essencial e que, nas operações com o referido insumo, devem incidir as alíquotas aplicáveis às operações em geral, com vistas a atender ao princípio da seletividade. Alega que o acórdão reclamado aplicou equivocadamente o paradigma de repercussão geral e, por essa razão, seria claramente teratológico. Requer, liminarmente, a suspensão do processo nº 0100140-38.2023.8.01.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Acre, até o julgamento final da presente reclamação. No mérito, pleiteia a procedência do pedido, para cassar o acórdão reclamado e possibilitar o exercício do juízo de adequação ou a admissão do recurso extraordinário.



    7. Ajuizada a reclamação durante o recesso forense, a Presidência desta Corte entendeu que o caso não se enquadrava no art. 13, VIII, do RI/STF.



    8. É o relatório. Decido.



    9. Dispenso as informações, devido à suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único).



    10. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral (sessão virtual de 20 a 27.5.2022), fixou entendimento no sentido de que, adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. O julgado foi assim ementado:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).



    (RE 714.139, Red. p/o acórdão o Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno - grifos acrescidos) 



    11. O acórdão recorrido divergiu do referido entendimento, de modo que merece reforma neste ponto.



    12. Embora esta Corte tenha modulado os efeitos da decisão, a fim de que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, houve ressalva quanto às ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021), como é a hipótese do presente caso - a ação foi ajuizada em 15.12.2017. 



    13. No acórdão reclamado, consignou-se que, “no caso da Lei Estadual n. 55/97 (acreana), o legislador estadual consagrou a seletividade na tributação da energia elétrica mediante alíquotas menores – concedendo até isenção para determinado grupo de consumidores – e também prestigiou o princípio constitucional da capacidade contributiva onerando com maior percentual de ICMS sobre a energia elétrica os maiores consumidores, a teor do art. 18, V, ‘d’, da mencionada norma local”. Ocorre que o critério quantitativo do ICMS previsto na lei do Estado do Acre, no patamar de 25%, a incidir sobre as operações com energia elétrica, termina por impor a esse serviço uma alíquota demasiadamente superior àquela aplicável às operações em geral, vulnerando o princípio da seletividade.



    14. Por fim, merece registro o advento da Lei Complementar federal nº 194/2022, que contém dispositivo acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do ICMS. A referida lei acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional, consignando que os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos, e consequentemente, não podem ser tributados com alíquotas superiores àquelas aplicadas às operações gerais.



    15. Nesse cenário, vislumbro teratologia na decisão reclamada ao validar, com fundamento no Tema 745-RG, a incidência de alíquota do ICMS, no patamar de 25%, sobre as operações com energia elétrica. 



    16. Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RI/STF, julgo procedente o pedido, para cassar o acórdão reclamado (Autos nº 0100140-38.2023.8.01.0000) e determinar que outro seja proferido em observância à decisão exarada no RE 714.139-RG (Tema 745).



    17. Comunique-se à autoridade reclamada, remetendo-lhe cópia da presente decisão, para que junte aos autos do processo de origem e para que dê ciência à parte beneficiária do trâmite da presente reclamação no Supremo Tribunal Federal.



    2. A parte embargante aponta omissão na decisão embargada quanto à fixação de honorários sucumbenciais, com base no art. 85 do CPC. Requer, assim, o acolhimento dos embargos para sanar a omissão apontada, fixando os honorários de sucumbência que entende devidos.



    3. É o relatório. Decido.



    4. No presente caso, a angularização da relação jurídica ainda não ocorreu, de modo que a condenação em honorários advocatícios não se configura viável. Nesse sentido, confira-se:



    EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. VÍCIOS: INEXISTENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: INCABÍVEIS, NA ESPÉCIE. 1. São incabíveis os embargos de declaração quando inexistentes, no acórdão recorrido, omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. O rito próprio da reclamação comporta a fixação de condenação em honorários advocatícios, porém, não nos casos em que não se verifique a angularização da relação processual. 3. Embargos de declaração rejeitados.



    (RCL 44.537-AgR-ED, Rel. Min. André Mendonça)



     



    5. Diante do exposto, acolho os embargos para prestar esclarecimentos, sem, contudo, alterar a parte dispositiva da decisão embargada. 



    Publique-se.



          Brasília, 31 de agosto de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator