Tribunal: STF
Processo: HC 223907
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS. PREJUDICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. FLAGRANTE FORJADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA PREJUDICADA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 771.606/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação interposta pela defesa para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da menoridade relativa, reduzindo a reprimenda à 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime fechado. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ. O Ministro Relator indeferiu liminarmente a impetração, ao que se seguiu o mencionado agravo. 



    4. Neste habeas corpus, o impetrante aponta constrangimento ilegal na decisão que recebeu a denúncia, porquanto não individualizada a conduta do agente na peça acusatória, impossibilitando a defesa do paciente. Argumenta inexistir provas da autoria delitiva. Afirma não demonstrado o comércio de entorpecentes, indicando se amoldar a conduta ao disposto no art. 28 da Lei de Drogas. Sustenta a ocorrência de flagrante forjado.



    5. Estes os pedidos:



    “Ex positis, requer a concessão da ordem para decretar:



    i. nulidade por ausência de individualização da conduta dos agentes;



    ii. nulidade pelo cometimento do flagrante forjado/asbolvição por falta de provas;



    iii a desclassificação para o crime do artigo 28 da lei de drogas.



    iv. caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição ou pela desclassificação, requer a condenação no mínimo legal com fixação de regime prisional mais benéfico.”



    É o relatório. 



    Decido.



    6. De início, quanto ao alegado defeito da peça acusatória, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a superveniência de sentença condenatória prejudica a alegação de inépcia da denúncia. Cito, a propósito, precedentes de ambas as Turmas: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E/OU AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA: ALEGAÇÃO QUE FICA SUPERADA COM A SUPERVENIÊNICA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, MESMO QUE O QUESTIONAMETO TENHA SIDO DEDUZIDO EM MOMENTO ANTERIOR À PROLAÇÃO DO JULGADO. INÉRCIA DE TRIBUNAL SUPERIOR PARA JULGAMENTO DE RECURSO EM HABEAS CORPUS: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO WRIT. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘ficam superadas as alegações de inépcia da denúncia e/ou de ausência de justa causa com a superveniência da sentença penal condenatória, ainda que tais alegações hajam sido deduzidas em momento anterior ao da prolação do julgado pelo magistrado sentenciante’ (HC 129.577-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 26/4/2016). II - A alegada inércia intencional da Sexta Turma do STJ para o julgamento do Recurso em Habeas Corpus 46.715/SP demanda a análise do reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de habeas corpus e suficiente, por si só, para a manutenção da decisão agravada. III – Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 133.130-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/03/2018, p. 14/04/2018; grifos nossos).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio culposo. Trancamento da ação penal. Alegação de inépcia da denúncia. Superveniência de sentença penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o trancamento de ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa (HC 103.891, Redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min.Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber; e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O STF já decidiu que a alegação de inépcia da denúncia fica prejudicada com a superveniência da sentença penal, seja absolutória ou condenatória. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 202.441-AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 30/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PERDA DE OBJETO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL. INOCORRÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. As alegações de inépcia da denúncia e de falta de justa causa para a ação penal ficam superadas com a superveniência da sentença penal condenatória, independentemente do momento processual em que tais vícios foram arguidos. Precedentes. 2. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 191.399-AgR/PA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2021, p. 17/02/2021; grifos nossos).



    7. Tem-se nos autos que o Juízo de origem, na sentença, entendeu configurado o crime de tráfico de drogas, consoante o acervo probatório e depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão:



    “Diante de tal conjunto probatório, impõe-se a condenação dos acusados nos termos da denúncia, não merecendo guarida as teses expostas nas alegações finais produzidas em suas defesas.



    Isto porque, segundo depoimentos insuspeitos de dois policiais militares, os réus, a bordo de uma moto, ao vê-los, demonstraram atitude suspeita ao ficarem olhando para trás, buscaram se evadir e, quando perseguidos e mesmo diante de sinais sonoros e luminosos para que parassem, não o fizeram. Ao contrário, ainda de acordo com os milicianos, os réus adentraram num terreno, desembarcaram da moto e rumaram em sentido à outra rua, situada paralelamente àquela via pública pela qual ganharam o terreno. Quando saíram do outro lado, na via paralela, um deles (Jackye) tentou retornar ao terreno, mas foi contido. Já Richard voltou e se dirigiu à rua pela qual havia adentrado no terreno, mas foi cercado e detido pelo policial Fábio. Afirmaram, mais, os policiais, que, no mesmo terreno, foi localizada a sacola contendo as porções de cocaína apreendidas.



    Não há uma razão ‘a priori’ para não conferir crédito às declarações dos policiais militares.



    No particular, é lícito questionar: por que dois servidores públicos iriam até à delegacia de polícia e depois viriam em juízo, para afirmar, inclusive perante um Juiz de Direito, fatos inverídicos em detrimento de pessoas que sequer conheciam, correndo o risco de serem responsabilizados administrativa e até criminalmente pela falsa acusação?



    De resto, a jurisprudência já assentou a validade da prova consistente em depoimentos de policiais.



    (...)



    Prosseguindo, é certo que, se analisados detidamente os depoimentos dos policiais, nenhum deles afirmou ter visto o acusado Jackye dispensar a sacola em cujo interior havia a droga.



    Não menos certo, porém, é que, em primeiro lugar, tal sacola foi localizada justamente no terreno por onde os réus tentaram se evadir, e não se viu na cena do crime nenhum outro suspeito que pudesse tê-la dispensado ali, sabido ainda que, em razão do elevado valor de mercadoria da espécie no comércio espúrio, ninguém a abandonaria em lugar onde pudesse ser encontrada e apropriada por terceiro, sem contar que o terreno em questão permitia acesso entre duas ruas paralelas, servindo, pois, para passagem de pessoas que quisessem cortar caminho (não se tratava de local ermo e não frequentado, onde algo escondido dificilmente seria encontrado).



    Em segundo lugar, a narrativa dos réus não é razoável e nem crível, de modo que, ao contrário daquela ofertada pelos policiais, não é hábil a influir no convencimento judicial.



    (...)



    Não colhe, ainda, a alegação de que não existem outros elementos a dar conta de que os acusados pretendiam entregar o entorpecente a terceiro.



    Nada obstante a não apreensão de balança, anotações, embalagens e instrumentos para fracionamento, bem como a inexistência de perícia nos celulares apreendidos, somente se pode chegar à conclusão, nas circunstâncias do caso concreto, de que os réus pretendiam negociar as porções de cocaína localizadas na sacola dispensada por Jackye.



    Afinal, não é possível sustentar que dois indivíduos, circulando numa motocicleta em via pública, na posse de nada menos do que cento e nove eppendorfs de cocaína – embalagem de forma própria ao comércio —, tinham o mero intuito de consumo.



    Até se poderia sustentar a finalidade de uso próprio se, a par de outras circunstâncias, o material tivesse sido localizado na casa de um deles.



    Melhor explicando, se o fim fosse apenas o de consumir a droga, não haveria por que transportar tamanha quantidade de um local para outro.



    Ou se faria uso das porções de cocaína na própria residência (bem menos arriscado) ou se transportaria para outro local pequena quantidade, a fim de satisfazer o consumo de duas pessoas num espaço de tempo curto e esporádico, no lugar para o qual os acusados estavam se dirigindo.



    De resto, a ausência de embalagens e instrumentos para fracionamento e pesagem de droga se justifica ante o fato de as porções já estarem separadas e embaladas de forma própria ao comércio.” (e-doc. 2, p. 121-128, grifos nossos).



    8. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, encampou a óptica, afastando a pretendida desclassificação da conduta:



    “Com efeito, a prova da materialidade do crime contra a saúde pública está estampada nos laudos de constatação e de exame químico toxicológico de fls. 22/26 e 267/269, os quais atestaram tratar-se de cocaína a substância apreendida (109 porções com peso líquido de 23,46 gramas), conforme noticiam o boletim de ocorrência de fls. 12/14 e o auto de exibição e apreensão de fls. 28.



    A autoria é igualmente incontestável, tendo em vista que o policial militar Márcio Camilo da Silva Chamorro, embora tenha se recordado vagamente da ocorrência, ratificou o depoimento prestado na fase extrajudicial. Narrou que estavam em patrulhamento, quando dois indivíduos em uma motocicleta empreenderam fuga ao avistá-los, desobedecendo a sinais de parada sonoros e luminosos. Declarou que a perseguição durou cerca de vinte minutos e que, em certo momento, os réus desembarcaram da motocicleta e ingressaram em um matagal que dá acesso a outra rua, ocasião em que JACKYE dispensou uma sacola branca e usou de força física contra eles, enquanto RICHARD saiu correndo, mas não resistiu à abordagem. Ambos foram detidos e a sacola foi recuperada no terreno baldio, contendo eppendorfs de cocaína. Não conhecia os acusados (fls. 484 mídia no sistema SAJ).



    O policial militar Fábio Antonio Pacheco Godoy acrescentou que os réus demonstraram nervosismo ao avistar a viatura policial, olhando várias vezes para trás, razão pela qual decidiram abordá-los. Acrescentou que revistou RICHARD e nada de ilícito foi encontrado com ele e que o policial Camilo declarou ter visto JACKYE jogar uma sacola no terreno, a qual foi encontrada e continha porções de cocaína. Ressaltou que os réus negaram a propriedade dos entorpecentes, mas apresentaram informações ‘desencontradas’, não sabendo explicar para onde iriam. Informou que RICHARD estava na garupa da motocicleta e declarou que o veículo pertencia a um parente e que cedeu a direção a JACKYE, por não ser habilitado para a condução do veículo (fls. 484 mídia no sistema SAJ).



    Vale destacar que o fato de a prova estar alicerçada especialmente nos depoimentos dos policiais que efetivaram a diligência não lhe retira a credibilidade, pois se trata de agentes públicos que gozam da presunção de idoneidade no exercício da função e, por isso, as suas declarações devem ser acolhidas sem reservas, especialmente se não se demonstrou interesse concreto da parte deles na falsa incriminação de pessoas inocentes.



    Os réus negaram as imputações, alegando que JACKYE trabalhava com manta asfáltica e que RICHARD tinha se dirigido de motocicleta à casa do corréu em busca de trabalho. Foram juntos, com JACKYE na condução do veículo, em direção a um pátio, buscar uma bateria veicular, quando cruzaram com uma viatura policial, mas não foi dado sinal de parada. Ato contínuo, pararam em um terreno baldio para RICHARD fazer suas necessidades, enquanto JACKYE alegou que precisava ir à casa da sobrinha buscar um alicate. No trajeto, foram abordados pelos policiais militares, tendo sido colocados em viaturas distintas, agredidos por cerca de duas horas, e levados à delegacia. Disse que havia câmeras, mas não foram disponibilizadas. Enfatizaram que não estavam com entorpecente, que foi apresentado apenas na delegacia, tratando-se de flagrante forjado. Não conheciam os agentes policiais. JACKYE acrescentou que o policial Camilo conversou com o delegado de polícia por telefone no momento da abordagem e que eles estavam em conluio para lhes imputar o tráfico de drogas. RICHARD, por sua vez, alegou que os policiais exigiram que ele corroborasse a versão de que a droga pertencia ao corréu para ser liberado, mas se negou a fazê-lo, porque não viu entorpecente algum com o amigo (fls. 484 mídia no sistema SAJ).



    Contudo, a versão dos apelantes foi frontalmente contrariada pelos relatos seguros e harmônicos dos policiais militares e a alegação de que o flagrante foi forjado pelos agentes não se sustenta, inexistindo nos autos qualquer prova, ou mesmo indícios, acerca da veracidade dessa grave acusação. É inverossímil que os policiais ‘plantassem’ as drogas apenas para prejudicar os apelantes, sem qualquer motivo aparente.



    (...)



    Os laudos de exame de corpo de delito, atestando a inexistência de lesão em RICHARD (fls. 526) e apenas ‘escoriações nos joelhos direito e esquerdo, ombro esquerdo e costas’ de JACKYE (fls. 525), afastam as alegações dos acusados, de que foram severamente agredidos pelos policiais por mais de duas horas. Ao contrário, os laudos periciais corroboram a versão dos agentes no sentido de que JACKYE investiu contra eles, resistindo à abordagem, tendo sido necessário o uso de força moderada para contê-lo, enquanto RICHARD colaborou e não reagiu à abordagem.



    Assim, as circunstâncias da abordagem dos apelantes, após atitude suspeita e tentativa de fuga, bem como a localização de razoável quantidade de droga, em porções individuais em uma sacola dispensada por eles, autorizam a conclusão de que a substância entorpecente era destinada ao comércio clandestino, restando inviabilizada, por isso, a absolvição dos réus, devendo ser mantidas as condenações decretadas em primeiro grau.



    Cumpre ressaltar, ainda, que o tipo do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo ou variado, de modo que o delito estava consumado com a realização da conduta prevista pelo legislador, na modalidade ‘trazer consigo’, devidamente descrita na denúncia (fls. 01/04), antes mesmo da atuação dos policiais.



    Por fim, não há que se cogitar de desclassificação do fato para porte para uso pessoal, quanto a RICHARD, eis que, ainda que seja eventualmente usuário de drogas, a simultaneidade com a traficância é plenamente possível e crível diante dos fatos narrados, até como forma de sustentar o próprio vício.” (e-doc. 2, p. 152-156, grifos nossos).



    9. O Superior Tribunal de Justiça manteve a óptica, ressaltando a impossibilidade de reexame de fatos e provas (e-doc. 2, p. 202-205).



    10. Verifica-se que o contexto em que apreendidas as drogas respaldou a conclusão das instâncias ordinárias acerca do tráfico de entorpecentes. Eventual superação desse entendimento, seja para acolher o pleito de absolvição por insuficiência de prova, seja para desclassificar as condutas para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico de drogas. Absolvição. Jurisprudência do Supremo Tribunal federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 203.689-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE NA SENTENÇA CONDENATÓRIA: INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 222.571-AgR/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 22/02/2023, p. 24/02/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021).



    11. A questão referente ao flagrante forjado não passou pelo crivo do STJ. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    12. Além disso, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “ [a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento“. (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014)



    13. Em relação ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, a análise dos autos revela a ausência de interesse na pretensão. Conforme se verifica na decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, o paciente já foi beneficiado com a redução das penas ao patamar mínimo legal. Eis o trecho correspondente:



    “No que diz respeito a RICHARD, as penas partiram do piso legal e, na segunda fase, foram acrescidas de um sexto pela agravante da reincidência (processo nº 1500332-59.2020 fls. 123/124). Contudo, de rigor, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (fls. 60), compensando-a com a referida agravante. As reprimendas totalizam, portanto, cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, com valor unitário mínimo.” (e-doc. 2, p. 156; grifos nossos).



    14. Uma vez alcançada a providência postulada, neste ponto, especificamente, tem-se a prejudicialidade do pedido. 



    15. Quanto ao regime de cumprimento da pena, para sua fixação, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais.



    16. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação defensiva, entendeu adequado o regime fechado em face dos contornos específicos do crime e da reincidência do paciente. Eis o que consta da decisão:



    “O regime prisional foi fixado pela sentença para o inicial fechado, de acordo com a Lei nº 11.464/07, e é imodificável, sendo o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação e prevenção do delito, lembrando que os acusados estavam comprovadamente traficando cocaína, substância altamente danosa à saúde pública, o que inviabiliza a fixação de regime prisional mais brando, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, sem se olvidar da reincidência de ambos.” (e-doc. 2, p. 157; grifos nossos).



    17. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (5 anos de reclusão), não há ilegalidade ou ofensa ao enunciado nº 719 da Súmula do STF na definição do regime fechado, tendo em vista a reincidência. A propósito, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há ilegalidade no regime inicial imposto ao agravante, uma vez que a reincidência é motivo apto a afastar a aplicação de regime mais benéfico. Precedentes. 2. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame de fatos e provas, inviável pela estreita via do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 166.848-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 20/03/2020, p. 16/04/2020; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação pelo tipo descrito no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c/c os arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 (contrabando de cigarros). Pena de 3 (três) anos, em regime inicial fechado. Pretensão de fixação de regime semiaberto. Inviabilidade. Reincidência. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do crime (apreensão de pouco mais de 420 mil maços de cigarro) e maus antecedentes (condenação penal transitada em julgado). Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a Jurisprudência da Corte, a fixação de regime inicial mais rigoroso que o cominado em lei pelo quantum da pena ‘revela-se viável diante das particularidades do caso concreto, máxime diante da valoração negativa de circunstância judicial e do reconhecimento da reincidência’ (HC nº 176.943-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/20). 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 204.383-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 19/10/2021, p. 07/01/2022; grifos nossos).



    18. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator