Tribunal: STF
Processo: ARE 1462675
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DESVIO DE FUNÇÃO ASSENTADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ANÁLISE: ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. CONHECIMENTO PARCIAL DO AGRAVO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



 1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado:



    “Apelação Cível. Ação de Cobrança em face do Município de Aracaju. Servidor Público. Alegação de desvio de função. Pretensão de recebimento das diferenças remuneratórias e seus reflexos. Sentença de improcedência. 



    Desvio de função comprovado. Prova documental. É assente o entendimento de que, embora não faça jus ao reenquadramento, o servidor, em desvio de função, tem direito, a título de indenização, às diferenças salariais entre os vencimentos do cargo ocupado (Guarda Auxiliar, antigo vigilante) e da função efetivamente exercida (Guarda Municipal), sob pena de enriquecimento ilícito do Ente Público.



     Direito à percepção da diferença dos salários e seus reflexos configura efeito pecuniário do desvio de função constatado. Súmula 378 do STJ. Todavia, as diferenças devem ser com base nos vencimentos do cargo de Guarda Municipal GM-1, 3ª Classe, Nível D, e não no GM-5 (Sub-inspetor), em razão do tempo de exercício na função. Precedentes desta Corte de Justiça. 



    Sobre a condenação devem incidir juros moratórios aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação da Lei nº 11.960/09, a partir da citação, já a correção monetária deverá ser calculada com base no IPCA-E, desde quando devida cada parcela. Matérias pré-questionadas. Reforma da sentença. 



    Recurso conhecido e parcialmente provido. Unânime.” (e-doc. 15).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente aponta violação ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Discorre sobre a impossibilidade de reenquadramento. Afirma haver contrato temporário nulo, pelo qual seriam devidos apenas o saldo de salários e os depósitos do FGTS. Alude ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas nº 308 e 906 do ementário da Repercussão Geral. Requer a improcedência dos pedidos iniciais (e-doc. 17).



    É o relatório.



    Decido.



    3. Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base nos elementos fático-probatórios carreados aos autos e com lastro nas normas de regência, dirimindo a controvérsia nos seguintes meandros:



    “Inicialmente, vale a pena esclarecer que o autor ingressou nos quadros da Administração Pública em 01/05/1982 sem a realização de concurso público como guarda auxiliar, no exercício de função de auxiliar técnico, lotado no setor da guarda municipal.



     O próprio Município de Aracaju quando da apresentação da contestação, em momento algum afirmou que o autor não exercia as funções de guarda municipal. Ao contrário, às fls. 120/125/126, deixou consignado:



    (...)



    Portanto, há, nos autos, o reconhecimento do próprio Município que o autor foi integrado na função de Guarda Auxiliar.



    Em relação à tese de inconstitucionalidade das normas municipais que determinaram a integração de servidores não concursados na categoria de guarda auxiliar, entendo que não merece qualquer respaldo.



    (...)



    Sobre o tema, em situação análoga à presente bem pontuou o Desembargador Alberto Romeu Gouveia Leite quando do julgamento da Apelação Cível nº 201800825290, na qual era relator: 



    “O que se vê é que o artigo de lei indicado apenas modificou a nomenclatura do cargo e o local de lotação, sem que tivesse promovido o acesso, nomeação, criado estabilidade ou efetivação de qualquer servidor. 



    A lotação foi feita dentro do mesmo órgão pagador. A Administração Direta do Município de Aracaju. 



    A mudança de nomenclatura do cargo de Vigia/Vigilante para Guarda Auxiliar não tem qualquer inconstitucionalidade e foi, inclusive, feita no TJSE, nos idos de 2003, por via da Lei Complementar Estadual nº 89, que serviu de parâmetro para outros tribunais do País. Ali, na legislação, todos os cargos de nível médio ficaram transformados em cargos de Técnico Judiciário e os de nível superior passaram a ser chamados de Analista Judiciário, com enquadramento de vencimento no nível imediatamente superior ao vencimento vigorante na edição da lei.



    (...)



    O artigo de lei imputado por inconstitucional foi expresso em regular uma situação existente ‘(servidores que estejam em pleno exercício no âmbito da Guarda Municipal, e, também, os cargos de vigilantes e vigias, mesmo que não estejam atualmente lotados no referido Órgão)’ e determinou, corretamente, o enquadramento em Quadro Suplementar em extinção ‘(ficam enquadrados em Quadro Suplementar em extinção da instituição, na função de Guarda-Auxiliar)’, preservando-se ‘o cargo e a remuneração de origem.’ 



    Nada mais normal. 



    Não houve determinação de efetivação, não houve nomeação, não houve mudança de vencimento. 



    Assim, afasto a alegação de inconstitucionalidade.” 



    Quanto ao mérito da questão, tenho que seu deslinde não demanda maior complexidade.



    Isso porque as provas que aparelham os autos são aptas a demonstrarem a existência do vínculo entre as partes, assim como a existência de efetivo desvio de função.



    (...)



    Ocorre que, na demanda em epígrafe é patente o desvio de função, na medida em que restou comprovado que o autor, apesar de ser guarda auxiliar desempenha a função de guarda municipal. Tal fato pode ser demonstrado pelo seu próprio contracheque, (fls. 35) onde consta como lotação em que trabalha a Guarda Municipal de Aracaju, bem como de sua Ficha de Registro Funcional, no qual especifica como setor também a Guarda Municipal.



    Consta ainda ofício ao Procurador Geral do Município, da lavra do Diretor Geral da GMA, o Sr. Fernando Lucas Alves Mendonça, no sentido de esclarecer a situação funcional de servidores, e ressaltando que existe um total de 113 servidores da administração direta e indireta, desviados de função, reconhecendo a existência de guarda auxiliar que desempenha as funções de Guarda Municipal, fls. 135/143 e o nome do autor aparece na escala de plantão fls. 153/156. Nesse diapasão, extrai-se que a prova dos autos é suficiente e convincente para se ter como comprovado o desvio de função alegado.



    Outrossim, o servidor público desviado da sua função, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, apesar de não ter direito ao reenquadramento, tendo em vista a proibição de qualquer forma de provimento derivado preceituada pela Carta Magna em seu art. 37, II, faz sim jus, a título de indenização, aos valores resultantes da diferença entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida, sob pena de locupletamento indevido da Administração.” (e-doc. 15).



    4. Da leitura do acima transcrito, conclui-se que, ao contrário do alegado pelo recorrente, não se trata de controvérsia a respeito de nulidade de contratação temporária, da qual decorreria direito ao pagamento apenas de saldo de salários e depósitos do FGTS. 



    5. A questão versada nos autos é bem diversa. Cuida-se, na espécie, de servidor municipal, cuja prestação de serviços teve início em 1982, e que tem atuado em desvio de função, porquanto, apesar de enquadrado como guarda auxiliar, desempenha as funções de guarda municipal, como expressamente reconhecido pela Administração. 



    6. Nesse liame, para eventualmente se aferir qualquer divergência quanto ao entendimento definido no acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos no apelo extremo, seriam necessários o reexame dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos e a análise da legislação de regência, o que é inviável no campo extraordinário, ante o óbice dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF.



    7. No mais, no tocante aos efeitos financeiros do reconhecimento do desvio de função, ao recurso extraordinário foi negado seguimento a partir do Tema nº 73 do ementário da Repercussão Geral. Cabível era, no caso, o agravo interno, o que não ocorreu, tornando preclusa a matéria. Assim, não conheço do agravo, no particular.



    8. Do quanto exposto e apreciado, conheço em parte do agravo no recurso extraordinário e, nessa parte, nego-lhe provimento, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação em honorários advocatícios, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mencionado dispositivo legal e a eventual concessão de justiça gratuita. 



    Publique-se.



    Brasília, 21 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator