Tribunal: STF
Processo: ARE 1422717
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-06
Data de publicação: 2023-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão assim ementado: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM. CONCURSO PÚBLICO. ESCRITURÁRIO. BANCO DO BRASIL S.A. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. NÃO COMPROVAÇÃO.



    1. É cediço que, pelo princípio da dialeticidade, o recorrente deve enfrentar todos os fundamentos da decisão recorrida e demonstrar o porquê de o julgamento ser cassado ou reformado. A ausência de impugnação específica ou da demonstração do desacerto do julgamento impossibilita o conhecimento do recurso. Não se verifica a ocorrência do vício apontado, uma vez que houve a devida impugnação dos fundamentos da r. sentença pelo apelante, ao apresentar argumentos que entende pertinentes a fim de demonstrar as razões do seu inconformismo. Ademais, a repetição na apelação dos fundamentos deduzidos na inicial/contestação não configura ofensa ao princípio da dialeticidade, especialmente quando os argumentos expostos no recurso são suficientes para demonstrar o interesse pela reforma da sentença. Preliminar rejeitada.



    2. Conforme o tema representativo da controvérsia n. 992 – STF, ‘compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal.’ (RE 960429, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020).



    3. Segundo entendimento pacificado pela Suprema Corte, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge apenas nos seguintes casos: i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. (RE 837311).



    4. A terceirização, por si só, não implica violação à regra do concurso público, uma vez que não permite a investidura em cargo ou emprego público, estando esse proceder dentro do espaço decisório de titularidade do administrador no âmbito da sua discricionariedade e de acordo com os princípios da eficiência e da economicidade que devem ser observados pela Administração Pública.



    5. Para que se constate eventual abuso ou ilegalidade da terceirização, referente à preterição de candidato aprovado em concurso público, deve ser constatado que surgiram cargos vagos no decorrer do prazo de validade do concurso, que a contratação de terceirizados tenha por objetivo o atendimento de necessidade permanente do serviço e que esses tenham as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital, com a integral identidade entre as funções. Precedentes.



    6. Não se constata das provas dos autos que as contratações de mão de obra terceirizada tenham por escopo a execução de funções idênticas às imputáveis ao emprego para o qual o autor concorreu, de sorte que inexiste a noticiada preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.



    7. Negou-se provimento ao recurso.” (págs. 2-3 do documento eletrônico 14).



    No RE, fundado no art. 102, III, a da Constituição Federal, alegou-se violação do art. 37, II e IX, da mesma Carta, sob o argumento de que o recorrente faz jus à nomeação pretendida, porquanto,



    “[...] durante o prazo de validade do concurso, verificou-se que o Recorrido firmou diversos contratos temporários, com prazo extenso, e, ainda, para as mesmas atividades desenvolvidas pelos Escriturários. Assim, claramente houve um desvirtuamento da contratação temporária permitida pelo ordenamento jurídico.” (pág. 12 do documento eletrônico 19).



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    O Tribunal de origem, com apoio no acervo probatório dos autos, entendeu que o recorrente não possui direito subjetivo à nomeação para o cargo público em relação ao qual foi aprovado em concurso público, tendo em vista os seguintes fundamentos:



    “Tem-se, portanto, que a Suprema Corte fixou a tese de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge apenas nos seguintes casos: i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.



    In casu, o autor/apelante foi classificado na 2.104ª colocação no concurso público para o cargo de Escriturário do Banco do Brasil S.A. (ID 27931908 - Pág. 4 e ID 27933129 - Pág. 63). O edital previu apenas a formação de cadastro de reserva e verifica-se que foram convocados 847 (oitocentos e quarenta e sete) candidatos aprovados para a Microrregião 19 (Distrito Federal), pretendida pelo autor, além de 54 (cinquenta e quatro) candidatos com deficiência (ID 27931908 - Pág. 4).



    Dessa forma, não há que se falar em lesão ao direito subjetivo à nomeação em concurso público, tendo em vista a sua mera expectativa de direito. Com efeito, consoante entendimento citado do Supremo Tribunal Federal, ‘o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato’.



    No caso, o autor/apelante não demonstrou a convocação de aprovados em concurso posterior durante o prazo de validade do certame em análise.



    Ressalte-se que o Edital n.º 02-BB, de 10/12/2013, em seu item 1.5, trouxe a previsão expressa de respeito à ordem de classificação dos aprovados em certames anteriores, entre eles, o do autor, durante os prazos de validade respectivos, caso surgisse a necessidade de provimento. Confira-se: ‘1.5 - Ficam asseguradas as admissões, conforme necessidade de provimento, dos candidatos classificados nas Seleções Externas 2012/001, 2012/003 e 2013/001 até o término de suas vigências (07/05/2014, 15/04/2014 e 26/09/2014 respectivamente) ou o esgotamento da reserva de candidatos aprovados, prevalecendo o que ocorrer primeiro’ (ID 27933109 - Pág. 1).



    Em relação à tese de abuso por parte do Banco do Brasil S.A., em razão da contratação de terceirizados/temporários, melhor sorte não lhe socorre.



    Há de se ressalvar que a terceirização, por si só, não implica violação à regra do concurso público, uma vez que não permite a investidura em cargo ou emprego público, estando esse proceder dentro do espaço decisório de titularidade do administrador no âmbito da sua discricionariedade e de acordo com os princípios da eficiência e da economicidade que devem ser observados pela Administração Pública.



    Para que se afigure eventual abuso ou ilegalidade, deve ser constatado que surgiram cargos/empregos vagos no decorrer do prazo de validade do concurso, que a contratação de terceirizados tenha por objetivo o atendimento de necessidade permanente do serviço e que esses tenham as mesmas atribuições dos cargos/empregos previstos no edital, com a integral identidade entre as funções. 



    [...]



    No caso, verifica-se que o emprego almejado pelo apelante não tem identidade de atribuições com as atividades realizadas pelos terceirizados, repelindo-se a hipótese de preterição.



    Nesse ponto, importa destacar que o emprego pretendido pelo autor/apelante possui as seguintes atribuições, conforme a descrição sumária das atividades, nos termos do item 2.4 do Edital nº 01-BB, de 12/01/2012 (ID 27931907 – Pág. 1):



    ‘2.4 - DESCRIÇÃO SUMÁRIA DAS ATIVIDADES: atendimento ao público, contatos com clientes, prestação de informações aos clientes e usuários; redação de correspondências em geral; conferência de relatórios e documentos; controles estatísticos; divulgação/venda de produtos e serviços oferecidos pelo Banco; atualização/manutenção de dados em sistemas operacionais informatizados e execução de outras tarefas inerentes ao conteúdo ocupacional do cargo, compatíveis com as peculiaridades do BANCO DO BRASIL S.A. As atividades citadas anteriormente serão executadas utilizando-se equipamentos de informática: microcomputador, terminais de teleprocessamento etc..’ 



    Os Editais dos Pregões Eletrônicos GECOP nº 2012/20382 (9600) e nº 2013/5317 (9600), ao tratarem sobre as tarefas a serem executadas, assim dispuseram (ID 27933111 - Pág. 18 e ID 27933112 - Pág. 2): 



    ‘2. TAREFAS



    2.1 Os serviços serão prestados nas dependências determinadas pelo Banco do Brasil e consistirão na execução e/ou auxílio de tarefas internas ou externas, complementares ou de apoio aos serviços administrativos, operação de máquinas ou aparelhos auxiliares de trabalhos burocráticos e auxílio em serviços de natureza manual ou mecânica, de acordo com as instruções fornecidas pelo Banco.’ 



    Não se constata das provas dos autos que as contratações de mão de obra terceirizada tenham por escopo a execução de funções idênticas às imputáveis ao emprego para o qual o autor concorreu, de sorte que inexiste a noticiada preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.” (pág. 10-15 do documento eletrônico 14).



    Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e de cláusulas de edital de concurso público, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 454/STF. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado do Plenário desta Corte: 



    “Ementa: Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Concurso público. Preterição. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Tema 784. Observância pela Corte de origem. Multa. Não cabimento. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Mantido o não provimento do agravo regimental.



    1. A questão relativa à ocorrência de preterição do candidato, no caso concreto, demandaria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF.



    2. Havendo a Corte de origem julgado a causa à luz do entendimento que restou consolidado no Tema 784, não há falar em devolução dos autos à Corte de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral.



    3. Afastamento da multa imposta no agravo regimental, pois o referido recurso não se enquadra na hipótese do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil.



    4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para suspender a determinação de devolução dos autos para aplicação do Tema 784 e afastar a multa imposta com fundamento no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Mantido o não provimento do agravo regimental com relação à incidência da Súmula nº 279/STF.” (ARE 1.260.459-AgR-ED/PI, Rel. Min. Presidente – grifei).



    Na mesma linha, cito acórdãos de ambas as Turmas deste Tribunal:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS E DE CLÁUSULAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.179.136-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 27.02.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO REGIONALIZADO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATA À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 735. APLICABILIDADE. 



    1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à existência ou não de preterição de forma arbitrária e imotivada da candidata, quanto ao cargo de Analista de Seguro Social – Área Terapia Ocupacional para a localidade pretendida, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF.



    2. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE-RG 808.524, Relator Min. Teori Zavascki, Tema 735, firmou o entendimento no sentido de que não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame, como ocorrido na hipótese em exame.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE 1.077.941-AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma - grifei).



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com apoio no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários em 10% (dez por cento) sobre o total da verba fixada a esse título, observados os limites legais.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de março de 2023.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator