Tribunal: STF
Processo: ARE 1472890
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 18, p. 7/8):



    “Ementa: 



    1-) Apelação Criminal . Estelionato. Recurso defensivo provido em parte para reduzir a pena, substituir a carcerária por restritivas de direitos e fixar o regime inicial aberto para a hipótese de descumprimento e conversão. 



    2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova amealhada (documental e oral ) durante a persecutio criminis, a invialibilizar a absolvição por insufiência de provas. Estelionato que pode ser atribuído ao apelante. 



    3-) As penas devem ser redimensionadas. Na primeira fase, a pena-base é reconduzida ao mínimo legal , pois, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, inquéritos policiais e ações penais ainda em andamento não podem ser utilizados mo ¢ m para o recrudescimento das sanções, seja a título de maus antecedentes, personalidade ou mesmo conduta social desvirtuadas , sob pena de afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência . Na segunda fase, houve acréscimo de 1/6 pela agravante do art. 61, inc. II, "h", do Código Penal (vítima maior de 60 anos). Na terceira fase, não existiam causas de aumento ou de diminuição. Pena final : um (1) ano e dois (2) meses de reclusão e onze (11) dias-multa. Não há falta de fundamentação. 



    4-) O regime inicial pode ser alterado para o aberto , pois, embora não se desconsidere a gravidade concreta do delito, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de reincidência, além do período da condenação, a imposição de regime mais gravoso desponta desproporcional na hipótese.



    5-) Presentes os pressupostos legais, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo período , e prestação pecuniária , no importe de um salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos e condições a serem estabelecidos pelo Juízo das Execuções Criminais). 



    6-) Justiça gratuita , deferida.” 



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 23)



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XXXV e XL, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que o acórdão recorrido violou o mandamento constitucional que garante a retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, tendo em vista que “A lei 13.964/19 introduziu, no art. 171 do Código Penal, o § 5º, transformando a ação penal, que era sempre pública incondicionada, em condicionada à representação da vítima” (eDOC 27, p. 9).



    Ao fim, busca-se “reconhecer ausência de condição de procedibilidade diante da ilegitimidade do Ministério Público, extinguindo o processo por ilegitimidade do Parquet para promover a presente ação penal e julgar extinta a punibilidade do acusado com fundamento no art. 107, V, c/c art. 171, §5º do Código Penal, por ser de Justiça” (eDOC 27, p. 14).



    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário mediante aplicação das Súmulas 284, 282 e 279 do STF, bem como por visualizar ofensa meramente reflexa à CF/88 (eDOC 33).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação merece prosperar parcialmente.



    Esta Segunda Turma, quando do julgamento do HC 180.421-AgR, por mim relatado, DJe 6.12.2021, concluiu pela aplicação retroativa, até o trânsito em julgado, do disposto no art. 171, § 5º, do CP, com a alteração introduzida pela Lei n. 13.964/2019. 



    Naquela oportunidade, assentou-se que a Lei n. 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação, como regra, é norma de conteúdo processual-penal, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 



    Entendeu-se, ainda, que essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. 



    Ademais, a Turma reafirmou entendimento no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, é necessária a intimação da pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 



    Confira-se, por oportuno, a síntese do referido HC 180.421-AgR:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. A rejeição da denúncia é providência excepcional, viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não compreendidos no caso sob análise. Precedentes.



    2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.



    7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram termo de quitação no qual consta que o ofendido “dá ampla, geral e irrestrita quitação” ao paciente e que aquele obriga-se a aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de representação por se tratar de ato incompatível com a vontade de exercê-lo.



    8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade.” (HC 180.421-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.12.2021)



    Atento às balizas do decidido no HC 180.421-AgR, de minha Relatoria, e, conforme pontuado por mim na sessão do dia 9/11/2021, no julgamento do RHC 203.558-Agr, rel. Min. Ricardo Lewandowski, no caso concreto, não verifico a existência de inequívoca manifestação da vítima no sentido de representar criminalmente contra o acusado. 



    Ainda que a vítima tenha registrado ocorrência policial e prestado esclarecimentos na fase policial ou no curso do processo penal, o ato de comparecimento em Delegacia ou em Juízo ostenta significado plurívoco. Para tanto, basta memorar, por exemplo, que vítimas e testemunhas são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). Assim, desses atos processuais, isoladamente, não se pode extrair de maneira inequívoca o interesse da vítima em ver o acusado processado criminalmente. 



    No mesmo sentido, cf.: ARE 1.249.156 AGR-ED, julgado pela Segunda Turma em 14/12/2021, pendente de publicação. 



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 2º, RISTF, para cassar o acórdão recorrido e determinar ao Juízo de origem a intimação da vítima para manifestar eventual interesse em representar contra o acusado no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente