Tribunal: STF
Processo: RHC 224768
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-09
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 764.054/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que, havendo as instâncias ordinárias fundamentado o aumento da reprimenda-base à luz, justamente, das peculiaridades do caso concreto, não há como acolher o pleito defensivo, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado.



    2. No caso dos autos, ao exasperar a pena-base, o Tribunal de origem apontou argumentos concretos e idôneos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, sobretudo em relação à culpabilidade (o perfil socioeconômico e o nível de escolaridade do réu) e à circunstâncias do crime (a regionalização do tráfico de drogas sintéticas, que passaram a ser entregues em festas universitárias de Votuporanga a Santa Fé do Sul – fl. 3.341).



    3. Dessa forma, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena ou mesmo de violação dos arts. 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.



    4. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 56).



    Nesta peça recursal, a defesa argumenta, em síntese, que



    “[...] a pena estabelecida em detrimento do Recorrente se revela desproporcional e viola as disposições do art. 59 do CP, eis que elevada com base no mesmo fundamento inidôneo, inexistindo qualquer outro elemento originariamente diverso relativamente a outras circunstâncias judiciais, devendo portanto ser reduzida ao patamar mínimo legal na medida em que a conduta não extrapolou as elementares do próprio tipo penal.” (pág. 4 do doc. eletrônico 61).



    Requer, ao final, “a reforma do acórdão recorrido, com a consequente concessão da ordem para que seja reconhecida a condenação excessiva e desproporcional a que foi submetido o Recorrente, de forma a reduzir a pena base para o patamar mínimo legal, e alterar o regime inicial de cumprimento para o menos gravoso”. (pág. 5 do doc. eletrônico 61).



    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 71).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra da Subprocurador-Geral Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 81).



    É o relatório. Decido.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada.” (HC 108.858/SP, de minha relatoria).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito.” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber).



    No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro relator concedeu parcialmente a ordem para afastar a análise negativa da personalidade do agente, reduzindo a pena final imposta para 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo, no mais, o acórdão de segundo grau de jurisdição (doc. eletrônico 42).



    Em agravo regimental, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ manteve a decisão agravada, pronunciando-se nos seguintes termos:



    “Em que pesem os argumentos aduzidos pela defesa, a decisão recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    No caso, o Tribunal a quo, ao fazer menção à sentença, consigna a seguinte conclusão (fl. 3.340, grifei):



    ‘Ao ofertar informações em diversos pedidos de habeas corpus (alguns equivocadamente distribuídos com desrespeito à prevenção) o juízo a quo explicou que: ‘Os investigados têm perfil sócio-econômico incomum na narcotraficância, porque são, em sua maioria, estudantes universitários que criaram lucrativa atividade por venderem entorpecentes especialmente para os seus pares, o grande grupo de jovens universitários que consume entorpecentes. Esse perfil incomum revela, ainda, que a dedicação ao crime é pura opção, estando muito distante dos conceitos de co-culpabilidade social, que ligam a marginalização a prática de crimes.



    Ainda, o fato de se tratarem de jovens escolarizados e de grupos sociais específicos, torna muito difícil a coleta de provas, fato que se mostrou evidente durante as interceptações telefônicas, já que, muitas vezes, os monitorados iniciaram tratativas por meio de linhas telefônicas e, uma vez identificado que o negócio seria ilícito, migravam para meios indetectáveis, como aplicativos de mensageria (whatsapp, skype, etc). Também por fazerem parte de grupos sociais mais abonados do que a massa carcerária, com advogados habilidosos e ante a impossibilidade de se compartilhar, à época, a presente investigação, a maioria dos suspeitos que foram presos durante as investigações, acabaram obtendo liberdade junto a outras Instâncias do Judiciário’.



    E ao estabelecer os parâmetros para exasperação das penas-base, entre outros elementos, que ‘o garoto traficante do morro do Rio de Janeiro não pode ter sua conduta igualmente reprovada se comparada à do réu. O garoto no ‘morro’ viveu na pobreza, assistiu alguns sinais de riqueza virem de quem se dedicava ao crime, sendo estes os ‘donos do lugar’, acima do Estado; nada mais razoável do que admitir que esse garoto venha a praticar o crime sem a perversidade que ocorre, por exemplo, com os criminosos do colarinho branco ou, como no presente caso, com o réu de boas posses que opta pelo crime por simplesmente desprezar a saúde pública. A conduta de traficantes como réu é mais reprovável do que a média. Ainda, o réu traficava de forma habitual, de modo que sua primariedade resulta mais do seleto grupo a que pertencia, alheio a fiscalização da força preventiva da Polícia Militar, do que eventualidade de suas condutas criminosos. Quem vive do tráfico na situação do réu tem deturpação de caráter merecedora de reprovação judicial’ (sic) (fls. 2695/2696), assertivas que, grosso modo, servem a todos os réus.’



     Assim, uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, sobretudo em relação à culpabilidade (o perfil socioeconômico e o nível de escolaridade do réu) e à circunstâncias do crime (a regionalização do tráfico de drogas sintéticas, que passaram a ser entregues em festas universitárias de Votuporanga a Santa Fé do Sul – fl. 3.341), não há como esta Corte Superior simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para reduzir a reprimenda-base estabelecida ao paciente.



    Aliás, vale registrar que esta Corte Superior, em caso semelhante, já assentou o seguinte posicionamento: ‘Hipótese em que mantida a aferição negativa da culpabilidade (grau de reprovação da conduta do réu é intenso, dada a sua situação financeira - considerado o valor da embarcação e da carga -, grau de conhecimento e idade, o que lhe permitiria saber dos limites da ação e da medida da responsabilidade penal), das circunstâncias do crime (‘a sofisticada operação, com a engenhosa utilização de compartimentos secretos para acondicionar a droga’), da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (mais de 300kg de cocaína), o aumento da pena-base em 5 anos de reclusão não se mostra desarrazoado’ (AgRg no REsp n. 1.739.723/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe de 28/10/2019, destaquei).



    […]



    Assim, verifico que não há elementos capazes de modificar o posicionamento firmado na decisão agravada.” (págs. 2-4 do doc. eletrônico 57; grifos no original).



    Ao comentar o art. 59 do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci anota que “a culpabilidade prevista nes[s]e artigo é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso”. (In Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 427). 



    Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a seu turno, ensina: 



    “Ao juiz cumpre avaliar o grau de censurabilidade do réu por adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir de acordo com o direito. […] O crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princípio ético vigorante na comunidade assim expresso na lei; seu ato será tanto mais censurável quanto maior a frustração. A avaliação do juiz ponderará o conjunto dos elementos subjetivos que atuaram para a deflagração do delito, os motivos, os fins, as condições pessoais, analisados de acordo com o sentimento ético da comunidade em relação a tais comportamentos.” (Aplicação da Pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Pp. 68-69; grifei).



     



    Depreendo, portanto, que houve motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas no acórdão recorrido, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do recorrente, a partir da sua culpabilidade e das circunstâncias do crime.



    A propósito, vejam-se os seguintes precedentes desta Suprema Corte:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. EXASPERAÇÃO. EXCESSO NÃO VERIFICADO. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É razoável a fundamentação que justifica a exasperação da pena-base tendo em vista a constatação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado e que extrapolam os elementos típicos inerentes à figura penal cominada. 2. Inexiste excesso no quantum da exasperação quando, presentes diversos vetores negativos, a pena foi fixada abaixo do termo médio. Dosimetria efetuada segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 117.806/PE, rel. Min. Marco Aurélio, relator para o acordão Min. Edson Fachin).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 2. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 3. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. […] 7. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 197.390 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E CONSTITUCIONAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE LATROCÍNIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA EM ELEMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Embora as instâncias a quo tenham aumentado o quantum de redução decorrente da incidência das atenuantes genéricas de confissão espontânea e menoridade relativa, mantiveram inalterada a pena-base fixada em 25 anos. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico. Precedentes. III – No caso concreto, não há excepcionalidade a justificar a interferência desta Suprema Corte na fixação da reprimenda básica, tendo em vista que o magistrado sentenciante, ao proceder à análise da primeira fase da dosimetria da pena, considerou desfavoráveis ao paciente quatro das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e os motivos do crime), indicando, adequadamente, os fundamentos justificativos e autorizadores da exasperação realizada, conforme determina os princípios constitucionais da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF). IV – Resta, assim, devidamente motivado o quantum de pena fixado pelo juízo sentenciante de pelos Tribunais posteriores, além de proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). V – Ordem denegada.” (HC 108.023/MS, de minha relatoria).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO PROPORCIONAL E ADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE DIMINUIÇÃO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. No caso, o magistrado exasperou a pena-base em decorrência da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com esteio no modus operandi da conduta, dotada de excessiva violência, com destaque para os vários golpes desferidos contra a vítima, que, adormecida, não conseguiu mobilizar qualquer reação a tempo. Fundamentação adequada. 3. A diminuição da pena pela atenuante da confissão em escala adequada à prudente convicção do magistrado não revela arbitrariedade, ilegalidade ou desproporção a justificar qualquer modificação na via estreita do habeas corpus. 4. Indevida a redução da pena no patamar mínimo previsto no homicídio privilegiado sem valoração adequada. 5. Recurso ordinário parcialmente provido.” (RHC 130.524/ES, rel. Min. Teori Zavascki).



    “[...]



    5. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ‘em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)’ - RHC nº 119.894/BA-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14.



    6. Ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, notadamente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias (HC nº 101.118/MS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, DJe de 27/8/10).



    7. As instâncias ordinárias, após indicarem os vetores que justificavam a exacerbação da pena-base, fixaram-na de forma conglobada, vale dizer, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um vetores considerados negativos.



    8. Esse proceder não viola os princípios da individualização da pena e da motivação (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF).



    9. Para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, ‘a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à compartimentação estanque de sua fundamentação’ (HC nº 67.589/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/12/89).



    10. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade.



    11. Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida.



    12. Na espécie, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta, a justificar a acentuada exasperação de sua pena-base.



    […]



    20. Ademais, ‘é pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória’ (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14).



    21. Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo ‘para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente’ (HC 94.655/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08; RHC 121.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/14).



    […]



    33. Habeas corpus do qual não se conhece.



    34. Concessão, de ofício, do writ para decotar o vetor ‘consequências do crime’ da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando-se ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final.” (HC 134.193/GO, rel. Min. Dias Toffoli).



    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque o quantum de pena-base fixado pelo STJ (4 meses acima do mínimo legal), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço (vide HC 86.421/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 116.001/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 115.306/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 153.197-AgR/RO, Rel. Min. Dias Toffoli e RHC 146.305-AgR/MS, de minha relatoria).



    Certo é que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    Na mesma compreensão, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de fevereiro de 2023.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator