Tribunal: STF
Processo: ARE 1471080
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão em que se inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado (e-Doc. 6):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. Pretensão de afastamento do PIS e CONFINS da base de cálculo do ICMS. 



    DESCABIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL. Inexistência de fundamento relevante para a reforma da r. decisão que rejeitou exceção de pré executividade. Entendimento no sentido de possibilidade de incidência de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Precedentes do E. STJ. Tese fixada pelo E. STF no Tema nº 69 (RE 574.706/PR) que, em princípio, não é aplicável ao caso, pois referida Corte decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não ao contrário como alegado pela agravante. 



    R. decisão agravada mantida. 



    RECURSO DESPROVIDO.”



    No recurso extraordinário, a parte recorrente alega violação aos artigos 5º (isonomia tributária); 145, § 1º (capacidade contributiva); 150, IV (vedação ao confisco) e 155, II e § 2º, da Constituição Federal.



    Sustenta que a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS impede a capacidade da empresa em gerar novas riquezas.



    Defende a aplicação da razão de decidir utilizada no julgamento do Tema nº 69 da repercussão geral ao presente caso, “uma vez que o PIS e o COFINS também não compõem o patrimônio da empresa, bem como tem ingresso de caixa ou trânsito contábil e será repassado na sua integralidade ao fisco federal”.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, observo que a matéria, do modo como é trazida na petição de recurso extraordinário, é diversa do citado paradigma (Tema 69), no qual se fixou a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não havendo falar em sua aplicação por analogia.



    Ademais, colhe-se do acórdão atacado a seguinte fundamentação (e-Doc. 22, fls. 9 a 14):



    Em que pese o esforço argumentativo da agravante, tem-se que, em princípio, o entendimento do E. STJ que prevalece é no sentido de ser legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, e não jurídico, que integra o valor da operação. Com efeito, o destaque na nota fiscal seria facultativo e teria caráter meramente informativo. A exemplo:



    (...)



    Ademais, como já indicado na decisão de fls. 109/118 (deste agravo), em análise perfunctória, não há que se falar em inconstitucionalidade de inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, pois o entendimento pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR com repercussão geral Tema nº 69) se dá no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não o contrário. 



    Por sua vez, o entendimento recente desta C. Corte de Justiça é no sentido de que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, “verbis”:



    (...)



    Em razão do apresentado, não merece acolhimento os argumentos lançados pela ora agravante, devendo ser mantida a r. decisão agravada.



    Por sua vez, a decisão objeto do agravo de instrumento, a qual rejeitou a exceção de pré-executividade, encontra-se assim fundamentada (e-Doc. 22, fls. 3 a 8):



    A exceção deve ser de plano rejeitada. 



    Nos termos do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea i, da Constituição Federal, que disciplina o ICMS, cabe à lei complementar fixar a sua base de cálculo, "de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". 



    Sobreveio, então, a Lei Complementar n° 87/96, estabelecendo que, nas operações relativas à circulação de mercadorias, a base de cálculo do imposto é o valor da operação (art. 13, inciso I). Dispôs, ainda, que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (art. 13, §1º, inciso I); assim como compõem a base de cálculo os valores correspondentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição e frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado (art. 13, §1º, inciso II, alíneas a e b).



    No mesmo sentido é a redação dos arts. 24 e 33 da Lei Estadual n° 6.374/89 e dos arts. 37 e 49 do Decreto-Lei n° 45.490/00, que regulamentam o imposto em âmbito estadual. 



    Em resumo, nos termos da legislação vigente, a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, que abrange, além do próprio imposto, também as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas. 



    Legítimo, portanto, o cômputo do valor despendido com as contribuições de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, tratando-se de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 



    Esse é o entendimento há muito adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Por fim, nem se alegue que a tese da executada está amparada em entendimento pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, haja vista que, em tal julgamento, entendeu a Corte Superior que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não o contrário, certo que essas contribuições sequer têm a mesma base de cálculo do imposto estadual, não havendo de se falar em aplicação por analogia (art. 108, do Código Tributário Nacional). 



    Ante todo o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional constante dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido o seguinte precedente do Plenário da Corte:



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 



    2. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE nº 1.354.207/SP - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 10/2/22).



    Cito ainda as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.322.745/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 7/5/21; ARE nº 1.053.237/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/9/17; e ARE nº 1.311.192/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 24/8/21; ARE nº 1.361.926/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/2/22.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente