Tribunal: STF
Processo: RE 1450236
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-28
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS, NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. APELAÇÃO DA UNIÃO IMPROVIDA. APELAÇÃO DO PARTICULAR PROVIDA.



    1. Trata-se de duas apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular contra sentença que, em ação de procedimento comum, julgou parcialmente procedente os pedidos, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Determinou que a compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado desta decisão. E deixou expresso que o valor a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal.



    2. A UNIÃO, em suas razões, defendeu, em síntese: (i) diante da possibilidade de modulação dos efeitos pelo STF, no RE nº 574.706/PR, o presente processo deveria ser suspenso até ulterior julgamento da suprema corte; (ii) é constitucional a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) não há como entender que o ICMS destacado na nota fiscal é o que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ausência de amparo no RE 574706.



    3. Já o particular sustentou que as razões pelas quais a presente Apelação é interposta é única e exclusivamente no que tange à parte dispositiva da sentença que não ventilou nos autos do processo a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.



    4. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS e ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.



    5. Primeiramente, registre-se que foi requerido na petição inicial, e inclusive deferido em sede de tutela antecipada, a exclusão dos valores tanto de ICMS quanto de ISS, tendo sido a sentença omissa no tocante ao ISS, de modo que tal matéria será analisada em sede de recurso.



    6. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance.



    7. De se observar que a referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual ‘A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma’ (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).



    8. No que diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observa-se que as referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 606.107 - Relatora ROSA WEBER).



    9. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo.



    10. O STF, quando do julgamento, em 15/03/2017, do RE 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’.



    11. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso.



    12. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF.



    13. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro CELSO MELLO: ‘Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal.’ (RE 574.706/PR)



    14. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014.



    15. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’, não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional.



    16. No que concerne ao ISS, a tese consagrada no RE 574.706/PR, nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica à exação acima aludida, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica.



    17. A similaridade estrutural dos impostos aludidos, ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados ‘por dentro’, isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, afigura-se como motivo determinante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições.



    18. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento.



    19. Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 574.706/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições.



    20. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Gilmar Mendes, que anuiu à dissidência, consta que ‘[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS’. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR.



    21. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária).



    22. Assim, deve ser deve ser mantido e assegurado ao particular o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos parâmetros determinados na sentença, sendo certo que os apelantes não devolveram ao conhecimento do Tribunal esse tema. 



    23. Honorários sucumbenciais da União majorados em um ponto percentual, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015, passando de 10% à 11% do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.



    24. Apelação da União improvida. Apelação do particular provida, para determinar a exclusão dos valores a título de ISS destacados nas notas fiscais emitidas pela autora Informe Mercantil Limitada da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS a seu cargo, assegurando-lhe, por conseguinte, o direito ao recolhimento dessas contribuições nos parâmetros determinados pela sentença.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Alega que o acórdão recorrido não teria observado a modulação temporal de efeitos estabelecida por esta Corte no Tema 69 de Repercussão Geral, que fixou o dia 15/3/2017 como o marco inicial para a aplicação da tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, uma vez que permitiu a compensação de valores relativos a fatos geradores ocorridos antes de referida data.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.



    Demais disso, no julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judicias e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.



    Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.



    Dessa orientação divergiu parcialmente o acórdão recorrido, uma vez que não não aplicou ao caso a modulação de efeitos suprarreferida, merecendo reforma quanto ao ponto.



    No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para excluir do provimento judicial concedido à parte recorrida relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS qualquer direito relativo a obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.



    Ficam mantidos os ônus da sucumbência conforme fixados na origem, uma vez que a decisão que modulou os efeitos da tese fixada no Tema 69 de Repercussão Geral foi proferida no processo paradigma quando já em curso o presente processo.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente