Tribunal: STF
Processo: RE 1426308
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-28
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário e de Agravo em Recurso Extraordinário interpostos em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 20, fl. 2):



    “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Impetração contra lei em tese - Não ocorrência - Preliminar rejeitada - Decreto Estadual n.º 64.213/2019 - Operações internas de insumos agropecuários - Exigência de estorno de crédito de ICMS - Revogação de isenção prevista no artigo 41, Anexo I, do RICMS - Caracterização de aumento imediato e indireto de carga tributária - Ofensa ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal - Exegese do artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal - Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal - Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade - Benefício que foi instituído por decreto, tendo sido revogado por diploma de igual hierarquia - Segurança concedida em parte - Reforma parcial da sentença - Reexame necessário e recurso de apelação providos em parte; recurso voluntário da impetrante não provido”.



    Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes (Docs. 26 e 31), foram rejeitados (Docs. 29 e 33).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 22), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, OURO FINO SAÚDE ANIMAL LTDA. sustenta que o acórdão recorrido, ao reformar a sentença para determinar que o Decreto Estadual 64.213/2019 observe apenas a anterioridade nonagesimal, violou os princípios da legalidade e da anterioridade anual (arts. 150, I e III, “b”, da CF/1988).



    Aduz que a violação ao art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal é plenamente verificável com a outorga do Decreto 64.213/2019, por meio do qual o Estado de São Paulo passou a obrigar o imediato estorno proporcional dos créditos de ICMS relativos à aquisição de insumos agropecuários isentos, majorando a carga tributária em evidente afronta ao princípio da anterioridade tributária (Doc. 22, fls. 7-8).



    No que se refere à violação ao princípio da legalidade, argumenta que o benefício instituído somente poderia ser regulamentado por lei específica, de modo que a sua revogação por decreto com efeitos imediatos configura inegável surpresa aos contribuintes (Doc. 22, fl. 13).



    Ato contínuo, o RE foi admitido (Doc. 43).



    Quanto ao Recurso Extraordinário do ESTADO DE SÃO PAULO (Doc. 37), com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, sustenta que o acórdão recorrido, ao determinar que o Decreto Estadual 64.213/2019 observe a anterioridade nonagesimal, violou os arts. 150, III, “a”, “b” e “c”; e 102, § 2º, da CF/1988, pois A Constituição Federal prevê a exigência de anterioridade apenas para a cobrança de tributos (Doc. 37, fl. 5).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem inadmitiu o RE do Estado aos fundamentos de que (a) o posicionamento alcançado pelos doutos Julgadores, embora contrário às pretensões da recorrente, não traduz desrespeito à legislação enfocada a ponto de permitir seja o presente alçado à instância superior; e (b) o art. 102, § 2º, da CF/1988 não foi prequestionado, de forma que incidem os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF (Doc. 46).



    No Agravo (Doc. 52), a parte alega que não incide ao caso a Súmula 280 do STF.



    É o relatório. Decido. 



    No que se refere ao ARE interposto pelo Estado de São Paulo, o argumentação recursal não impugnou especificamente os motivos da decisão agravada, especialmente no que se refere à incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, o que induz ao não conhecimento do Agravo. Nesse sentido: ARE 1.005.678-AgR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 21/3/2017).



    Quanto ao recurso interposto por OURO FINO, em relação à ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal, o apelo não impugna os fundamentos do acórdão no ponto, no sentido de que o benefício pode ser revogado por decreto, porque foi concedido pelo mesmo instrumento legislativo. Aplica-se a Súmula 283/STF.



    Por outro lado, imprescindível reproduzir os fundamentos da sentença, que declarou que o Decreto Estadual 64.213/2019 deve observância tanto ao princípio da anterioridade anual quanto ao princípio da anterioridade nonagesimal, embora não deva observância ao princípio da legalidade estrita (Doc. 4):



    “O mandado de segurança está voltado contra os efeitos concretos do Decreto Estadual nº 64.213/19, consistentes na exigência, sem observância do princípio da anterioridade, do estorno do crédito do ICMS relacionado às operações internas com insumos agropecuários, antes isentas, no período compreendido entre a entrada em vigor da citada norma e o último dia do mesmo exercício financeiro. 



    (...)



    O Decreto Estadual nº 64.213/19, com expressa disposição em produzir efeitos a partir de 01/05/2019, data de sua publicação, revogou o § 3º do art. 41 do RICMS/00, passando a exigir estorno do crédito do ICMS relacionado às operações internas com insumos agropecuários, cujas mercadorias são isentas do imposto. Evidente, pois, que a revogação provocou aumento da carga tributária na comercialização das mercadorias relativas a insumos agropecuários, na medida em que a impetrante não pode mais utilizar os referidos créditos do ICMS para compensá-los com os débitos do imposto. 



    E conforme entendimento mais recente do Supremo Tribunal Federal, a supressão ou revogação de isenção ou benefício fiscal importa em aumento indireto da carga tributária e, por isso, sujeita ao princípio da anterioridade. 



    […]



    Note-se que, apesar da existência da Súmula 615 do STF, no sentido de que “o princípio constitucional da anualidade (§ 29 do art. 153 da Constituição Federal) não se aplica à revogação de isenção do ICM”, tal enunciado foi publicado em 31 de outubro de 1981, na vigência da Emenda Constitucional nº 1/1969, em cuja época o princípio da anterioridade estava previsto no § 29 do artigo 153 da Constituição Federal e era menos amplo que o atual. 



    Logo, como o Decreto Estadual nº 64.213/19 está sujeito ao princípio da anterioridade a que se refere o art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, só pode surtir efeitos a partir do primeiro dia do ano de 2020, exercício financeiro seguinte e quando já decorridos mais de noventa dias da data da sua publicação. 



    Por fim, nem se alegue a ofensa ao princípio da legalidade. 



    É que o benefício foi instituído pelo Decreto Estadual nº 45.490/00 e, por consequência, pode ser revogado por norma legal de igual hierarquia, como é o Decreto Estadual nº 64.213/19, até porque não se trata de criação ou majoração direta de tributo, mas sim de revogação de benefício fiscal, aplicando-se, portanto o disposto no art. 155, “caput”, inciso II, e §2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, c.c. o art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975, art. 5º da Lei Estadual nº 6.374/89, Convênio ICMS 100/97 e Convênio ICMS 25/2019. 



    Posto isso, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para, em respeito ao princípio da anterioridade tributária, reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a realizar o estorno dos créditos outorgados no artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP até 31/12/2019”.



    Por sua vez, o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para o fim de declarar que o referido Decreto deve observância apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão (Doc. 20, fl. 7):



    “Com efeito, o Decreto Estadual n.º 64.213/19 estabeleceu, em seu artigo 1.º, a revogação do § 3.º do artigo 41 do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS, aprovado pelo Decreto Estadual n.º 45.490/2000, com efeitos a partir de 1.º de maio de 2019 (artigo 2.º). O aludido § 3.º do artigo 41 do Anexo I (Isenções) do RICMS/SP assim dispõe: 



    […]



    O mencionado Decreto Estadual n.º 64.213/19, que passou a exigir o estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção prevista no artigo 41, Anexo I, do RICMS/SP operações internas realizadas com insumos agropecuários, caracteriza aumento imediato e indireto da carga tributária para a impetrante, em transgressão ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. 



    É oportuno lembrar que o Supremo Tribunal Federal já perfilhou o entendimento de que: “(...) não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente da revogação de benefícios fiscais” (RE 1.053.254/RS recurso julgado em 26/10/18).



    […]



    Nessa linha de raciocínio, a proibição do aproveitamento de crédito de ICMS quanto às operações objeto da ação operações internas realizadas com insumos agropecuários, implica em aumento imediato e indireto de carga tributária para a impetrante, o que esbarra no princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, consoante o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. 



    O tema tem sido objeto de constante enfrentamento por esta Seção de Direito Público, a qual vem sustentando a posição de que a edição do Decreto Estadual n.º 64.213/2009, com eficácia imediata, ofende ao princípio constitucional da anterioridade: 



    […]



    Esta Turma Julgadora tem entendimento firmado no sentido de conceder apenas parcialmente a segurança e assegurar à impetrante o direito de utilizar os créditos de ICMS relativos aos insumos relacionados às operações de saídas de insumos agropecuários decorrentes da aplicação da regra do artigo 41, § 3.º, do Anexo I, do RICMS, observando-se, para tanto, o comando constitucional da anterioridade nonagesimal e não anual. 



    (...)



    No mais, não se cogita em violação ao princípio constitucional da legalidade tributária. O benefício fiscal foi instituído por meio de decreto e as isenções de ICMS fogem, em geral, à regra da legalidade, conforme estabelece o artigo 155, § 2.º, inciso XII, alínea “g”, combinado com o artigo 150, § 6.º, ambos da Constituição Federal. 



    […]



    Por conseguinte, faz-se mister a reforma parcial da sentença para conceder apenas em parte a ordem mandamental e assegurar à impetrante o direito de utilizar os créditos de ICMS relativos às operações de saídas de insumos agropecuários decorrentes da aplicação da regra do artigo 41, § 3.º, do Anexo I, do RICMS, observando-se, para tanto, o comando constitucional da anterioridade nonagesimal mencionada acima. Custas ex lege, sendo descabidos os honorários advocatícios, ante os termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09”.



    Sobre a matéria, esta SUPREMA CORTE tem entendimento consolidado no sentido de que a supressão ou redução de benefício tributário equivale à majoração indireta do tributo, de forma que deve observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE INCENTIVO FISCAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional nele suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido (Súmula 282/STF). Ressalte-se que não prequestiona a matéria constitucional sua suscitação, pela primeira vez, em embargos declaratórios opostos ao acórdão de segundo grau (Súmula 356/STF). II – Nos termos do art. 150, III, c, da Constituição Federal, a redução ou a supressão de benefício fiscal deve observar o princípio da anterioridade geral e nonagesimal. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.365.114-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/7/2022) 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL POR DECRETO ESTADUAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE CARGA TRIBUTÁRIA. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DA ADI 2.325 MC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ÓTICA CONSOLIDADA NO TEMA N. 856 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o julgamento da ADI 2.325 MC, ministro Marco Aurélio, oportunidade em que o Plenário do Supremo assentou o dever de obediência aos princípios da anterioridade geral e da noventena nas hipóteses em que a revogação de benefício fiscal acarrete aumento indireto de tributo. 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de Plenário, uma vez que o Tribunal local apenas decidiu – com arrimo na jurisprudência desta Corte – pela observância do decreto estadual impugnado aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal (entendimento consolidado no ARE 914.045, ministro Edson Fachin, Tema n. 856/RG). 3. Agravo interno desprovido” (ARE 1.339.119-AgR/SP, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 22/9/2022).



    “AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO. RISTF, ART. 332. RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR. 1. O art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal preconiza que “não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada”. 2. Precedentes recentes de ambas as Turmas desta CORTE estabelecem que se aplica o princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações configuram majoração indireta de tributos. 3. Ressalva do ponto de vista pessoal do Relator, em sentido oposto, na linha do decidido na ADI 4016 MC, no sentido de que “a redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo sob determinadas condições previstas em lei, como o pagamento antecipado em parcela única, não pode ser equiparada à majoração do tributo em questão, no caso, o IPVA. Não-incidência do princípio da anterioridade tributária”. 4. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE 564.225 AgR-EDv-AgR, de minha relatoria, DJe 4/12/2019).



    No mesmo sentido, em questão idêntica, veja-se o ARE 1.435.945, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 23/5/2023.



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, razão pela qual merece reforma. Assim, ressalvado o meu ponto de vista pessoal - no sentido de que a redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo não pode ser equiparada à majoração do tributo, de forma que não incide, no caso, o princípio da anterioridade tributária (RE 1.377.739/PE, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 28/4/2022; e ARE 1.382.457/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 6/6/2022) -, alinho-me ao entendimento majoritário desta CORTE.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO e DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto pela OURO FINO SAUDE ANIMAL LTDA, para restabelecer a sentença.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de julho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente