Tribunal: STF
Processo: ARE 1447263
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-16
Data de publicação: 2023-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. CREDITO PRESUMIDO CONCEDIDO POR OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO ENTRE OS ESTADOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBLIDADE. Inexiste qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na recusa do Estado do Rio Grande do Sul em não estornar na totalidade o crédito de ICMS, em razão de benefício fiscal concedido por outros Estados, se ausente Convênio entre as respectivas unidades da federação, inexistindo ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Inteligência do disposto no art. 155, II, § 2º, I e XII, ‘g’, da Constituição Federal e nos arts. 1º e 8º da Lei Complementar 24/75. DADO PROVIMENTO AO RECURSO”. (eDOC 12, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, c e d, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 155, § 2º, inciso I, II, VII e XII, incisos c e g, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se o direito à integralidade dos créditos fiscais de ICMS decorrentes de aquisição de mercadorias oriundas de outros estados da Federação, nos quais é concedido unilateralmente benefício fiscal de ICMS ao vendedor, e recuperação, mediante compensação, de todos os valores de crédito de ICMS não apropriados, a contar de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Alega-se afronta aos princípios da não cumulatividade, da separação dos Poderes e da presunção da legitimidade dos atos do Poder Público. 



    Afirma-se que, ainda que haja um benefício fiscal concedido unilateralmente pelo estado de origem ao vendedor de mercadoria, o adquirente desta faz jus à integralidade do crédito fiscal de ICMS, devidamente destacado no documento idôneo, na medida em que, na etapa anterior, houve apenas um recolhimento a menor promovido pelo vendedor, e não a inexistência de incidência tributária.



    Assevera-se que não se mostra razoável exigir do adquirente, no momento da celebração do negócio, a previsão de que a obtenção de favor fiscal, por parte do alienante, possa implicar situação de irregularidade.



    Aduz-se que, havendo o destaque na nota fiscal de compra e venda da alíquota interestadual, deve-se assegurar o direito do adquirente ao crédito fiscal de ICMS na sua integralidade.



    Argumenta-se que o fato de não ter havido o recolhimento integral do imposto constante na nota fiscal, em razão de benefício fiscal concedido pelo estado de origem ao alienante, não pode tornar o estado de destino credor da parcela do imposto correspondente ao benefício, sob pena de enriquecimento sem causa do estado destino.



    Em juízo de retratação, o Tribunal a quo deu provimento à apelação nos seguintes termos:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 490 DO STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. JULGAMENTO MANTIDO. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO CONCEDIDO SEM PRÉVIO CONVÊNIO ENTRE AS UNIDADES FEDERATIVAS. NÃO APROVEITAMENTO. LEGALIDADE. Inexiste qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na recusa do Estado do Rio Grande do Sul em não estornar na totalidade o crédito de ICMS, em razão de benefício fiscal concedido por outros Estados, se ausente Convênio entre as respectivas unidades da federação, inexistindo ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Inteligência do disposto no art. 155, II, § 2º, I e XII, ‘g’, da Constituição Federal e nos arts. 1º e 8º da Lei Complementar 24/75 A modulação dos efeitos aplicada no leading case do Tema 490, a partir da decisão do Plenário, ‘para resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas’, não se aplica ao caso dos autos, em que não se pleiteia especificamente qualquer glosa ou vedação específica de créditos na espécie, o que confirma a desnecessidade de qualquer adequação do julgamento anterior por força da modulação dos efeitos da decisão do STF. MANTIDO O PROVIMENTO DA APELAÇÃO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO”. (eDOC 50, p. 1). 



    Assim, a parte ora recorrente interpôs novo recurso extraordinário (eDOC 55) contra essa decisão, reiterando, bem como complementando, as razões apresentadas anteriormente, acerca da aplicação da modulação dos efeitos do Tema 490 ao caso concreto.



    Nesse contexto, afirma que, por meio da modulação de efeitos, buscou-se resguardar a situação jurídica daqueles contribuintes que, como a parte recorrente, foram beneficiados em operações pretéritas, com créditos de ICMS concedidos por outros estados sem autorização do CONFAZ.



    Sustenta como marco para a modulação de efeitos a data em que proferida a decisão da repercussão geral, definindo-se tratamentos distintos para os fatos geradores a partir dela.



    Argumenta que, relativamente a todos os fatos geradores ocorridos anteriormente ao julgamento do Supremo Tribunal Federal e sobre os quais não tenha havido nenhum lançamento tributário por parte do estado, ficam vedados eventuais novos lançamentos pelo estado de destino, em decorrência do aproveitamento dos créditos de ICMS nas aquisições de mercadorias de outros estados da federação que gozem de benefícios fiscais do ICMS.



    Aduz, assim, o afastamento da anulação dos seus créditos de ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos antes da decisão desta Corte no tema 490.



    É o relatório.



    Decido.



    Preliminarmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no RE-RG 628.075, Tema 490, tratou do creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal.



    Na oportunidade do julgamento de mérito, esta Corte assentou a tese de que o “estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. Eis a ementa desse julgado:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral)”. (RE 628.075, Rel. EDSON FACHIN, Rel. p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 1º.10.2020)



    Com efeito, o Pleno desta Corte negou provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.



    Além disso, conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário, para que ficassem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderia proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão.



    Nesse contexto, em nome da segurança jurídica, foram mantidas as glosas de crédito de ICMS relativos aos atos de constituição do crédito tributário iniciados antes do julgamento do RE-RG 628.075. Por outro lado, no caso de inércia das autoridades fiscais, o estorno dos créditos de ICMS somente seria possível após a decisão do leading case. 



    Assim, com relação à modulação de efeitos, transcrevo o que consignei ao rejeitar os embargos de declaração opostos contra a decisão do Pleno: 



    “Por fim, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, sustenta a necessidade de definir expressamente acerca das operações anteriores ao julgado que já foram objeto de autuação. No que concerne a essa questão, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade”. 



    Verifico que o tribunal de origem, no tocante à modulação dos efeitos do julgado paradigma, assentou o seguinte:



    “A modulação dos efeitos aplicada no leading case do Tema 490, a partir da decisão do Plenário, ‘para resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas’, não aproveita à autora. Isto porque a autora objetiva a declaração de inexistência de relação jurídica tributária, bem como a compensação de valores; ou seja, não se contende especificamente qualquer glosa ou vedação específica de créditos na espécie, o que confirma a desnecessidade de qualquer adequação do julgamento anterior por força da modulação dos efeitos da decisão do STF”. (eDOC 50, p. 5)



    Depreende-se do trecho acima que o Tribunal a quo consignou a inaplicabilidade da modulação de efeitos do tema 490 à hipótese, em razão de o caso dos autos não tratar especificamente de qualquer glosa ou vedação específica de créditos na espécie.



     Nesse contexto, entendo que o decidido na origem vai ao encontro da jurisprudência desta Corte, uma vez que a modulação dos efeitos no citado precedente “delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário”, o que não ocorre nos autos, diante da existência de glosa dos créditos por parte do Estado do Rio Grande do Sul.



    Nesses termos, verifico que o acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada pelo Supremo no precedente citado. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 12, p. 11), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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